Sąd Okręgowy w Łodzi III Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: Sędzia SO Zofia Szcześniewicz
Sędziowie: SO Dorota Kozarzewska
SR Tomasz Kalsztein
Protokolant: Monika Bura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2015 roku w Ł. sprawy ze skargi J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 752/15 przeciwko odwołującemu, wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwu (...) Sp. z o.o. w P. oraz M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. przy udziale zamawiającego Skarbu Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oraz ze skargi zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 752/15 przeciwko odwołującemu, wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwu (...) Sp. z o.o. w P. oraz M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. a także ze skargi zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 763/15 przeciwko odwołującemu, wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w K. oraz (...) S.A. w M., Hiszpania przy udziale przystępujących po stronie zamawiającego: J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...)
I. w sprawie ze skargi J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) oraz w sprawie ze skargi zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 752/15:
A. uwzględnia w całości skargę J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) oraz skargę zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad i zmienia zaskarżony wyrok na następujący:
1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w K. oraz (...) S.A. w M., Hiszpania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w K. oraz (...) S.A. w M., Hiszpania (KIO 763/15) i oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w P. oraz M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. (KIO 752/15);
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w P. i M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych uiszczoną tytułem wpisów od odwołań, w tym:
- kwotę 15.000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w P. i M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. (KIO 752/15);
- kwotę 15.000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w K. oraz (...) S.A. w M., Hiszpania (KIO 763/15);
2.2. zasadza od Skarbu Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w K. oraz (...) S.A. w M., Hiszpania kwotę 18.600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 763/15);
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w P. i M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3.600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 752/15);
B. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w P. i M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 1.200,00 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu sądowym;
C. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w P. i M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. na rzecz J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) kwotę 75.000,00 (siedemdziesiąt pięć tysięcy) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego;
II. w sprawie ze skargi zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 763/15:
A. oddala w całości skargę zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad;
B. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz przeciwnika skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w K. oraz (...) S.A. w M., Hiszpania kwotę 1.200,00 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu sądowym.
Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Ł. (dalej: zamawiający) prowadziła postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady (...) na odcinku od węzła Ł. Północ (z węzłem) granica województwa (...)/ (...) od km 362+700 do km 411+466, wraz ze wszystkimi jej elementami, w okresie 72 miesięcy od daty podpisania Umowy. Wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę 45.416.064,24 złote netto (55.861.759,02 złotych brutto). Przedmiotowe postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 27 grudnia 2014 roku. Termin składania ofert upłynął w dniu 9 lutego 2015 roku.
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, iż dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym w celu realizacji zamówienia, w tym miedzy innymi: - dziesięcioma solarkami o pojemności 6 m3 na nośnikach dostosowanych do montażu pługów i wyposażonych w kompatybilny system (...) (wraz z nośnikami), a także - ośmioma pługami odśnieżnymi lemieszowymi wyposażonymi w układ hydrauliczny umożliwiający ustawienia pługa na prawo lub lewo pod różnym kontem nachylenia o długości lemiesza min. 4,5 m.
Nadto zgodnie z SIWZ wykonawca musiał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż dwa miliony złotych. W celu wykazania spełnienia opisanego warunku dotyczącego sytuacji finansowej, zgodnie z SIWZ, wykonawca powinien przedłożyć zamawiającemu informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową.
We wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęło łącznie 13 ofert, w tym między innymi:
1. oferta J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) (dalej: wykonawca wybrany), której wartość wyniosła kwotę 32.065.477,92 złotych netto (39.440.537,84 złotych brutto);
2. oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w P. oraz M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. (dalej: wykonawcy nr 2). Wartość oferty wykonawców nr 2 wynosiła kwotę 32.504.931,36 złotych netto (39.981.065,57 złotych brutto);
3. oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w K. oraz (...) S.A. w M., Hiszpania (dalej: wykonawcy nr 3). Wartość oferty wykonawców nr 3 wyniosła kwotę 27.551.683,44 złote netto (33.888.570,63 złotych brutto).
Wykonawca wybrany wraz z ofertą przedłożył formularz 3.4 (...), w którym wskazał między innymi, że dysponuje: - dziesięcioma solarkami o pojemności min. 6 m3 na nośnikach dostosowanych do montażu pługów i wyposażonych w kompatybilny system (...) (wraz z nośnikami) (Własność (...) (7 szt. Własność (...), 3 szt. kontrakt (...) sp. z o.o.)), a także - ośmioma pługami odśnieżnymi lemieszowymi wyposażonymi w układ hydrauliczny umożliwiający ustawienia pługa na prawo lub lewo pod różnym kontem nachylenia o długości lemiesza min. 4,5 m (Własność (...) (8 szt. - (...) sp. z o.o.)). Dodatkowo wykonawca wybrany wraz z ofertą złożył także Kontrakt nr ASP/15/0201-JL zawarty w dniu 16 stycznia 2015 roku pomiędzy nim a (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w K., reprezentowaną przez H. B. członka zarządu. Zgodnie z treścią punktu 1. wskazanego Kontraktu przedmiotem dostawy miało być osiem pługów autostradowych typu PV 43-A oraz trzy posypywarki Stratos B 70-42 (...).
Natomiast w punkcie 2. przedmiotowego Kontraktu wskazano, jako termin dostawy do 15.09.2015 r.. Nadto wraz z ofertą wykonawca wybrany przedłożył również dokument opatrzony tytułem (...), w którego treści wskazano, że: Bank (...) S.A. Oddział w M., ul. (...) zaświadcza że Firma Usługi (...) [] jest długoletnim klientem naszego Banku. Posiada w naszym oddziale rachunek bieżący za pomocą, którego rozlicza się w związku z prowadzoną działalnością. Wpływy na rachunku bankowym klienta za okres ostatnich sześciu miesięcy zamknęły się kwotą siedmiocyfrową. Rachunek nie był i nie jest obciążony tytułami egzekucyjnymi. Klient nie korzysta z produktów kredytowych w naszym Banku. Ze wszystkich zobowiązań wobec Banku [] Klient wywiązuje się terminowo. Dotychczasowa współpraca z Klientem układała się prawidłowo. W opinii Banku (...) S.A. Odział w M., ul. (...). Firma może starać się o kredyt w kwocie 3.000.000,00 PLN (słownie: trzy miliony złotych 00/100). Bank przed udzieleniem kredytu dokona oceny konkretnego przedsięwzięcia finansowan go kredytem, aktualnej i perspektywicznej kondycji ekonomiczno-finansowej Firmy oraz zaproponowanego zabezpieczenia.
Jednocześnie informujemy, że Bank (...) S.A. nie ponosi odpowiedzialności za skutki decyzji podjętych na podstawie niniejszego zaświadczenia. Zaświadczenie wydaje się na wniosek Klienta..
W piśmie z dnia 6 marca 2015 roku zamawiający zwrócił się do wykonawcy wybranego o wyjaśnienie między innymi następujących kwestii:
- jaki jest sposób reprezentacji spółki (...) Sp. z o.o. oraz czy Pani H. B. jest uprawniona do jednoosobowego reprezentowania
wskazanej spółki,
- z jakiego dokumentu wynika zakres i okres udziału spółki (...) Sp. z o.o. przy wykonywaniu zamówienia,
- z jakiego dokumentu wynika sposób wykorzystania zasobów (...) Sp. z o.o., przez wykonawcę wybranego, przy wykonywaniu
zamówienia,
- co oznacza skrót (...).
W odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 6 marca 2015 roku wykonawca wybrany wskazał między innymi, że do składania oświadczeń woli w imieniu (...) Sp. z o.o. upoważnieni są dwaj członkowie Zarządu działający łącznie lub jeden członek Zarządu działający łącznie z prokurentem lub dwóch prokurentów działających łącznie. Pani H. B. jest członkiem Zarządu, jednak umowę (kontrakt) podpisała na mocy pełnomocnictwa udzielonego jej przez Zarząd spółki w dniu 2 stycznia 2014 roku umocowującego ją między innymi do podpisywania umów, kontraktów, porozumień i składania ofert handlowych. Wykonawca wybrany wskazał, że dokument Kontrakt nr ASP/15/0201-JL jest umową sprzedaży w rozumieniu art. 535 i nast. Kodeksu cywilnego. Wykonawca wybrany argumentował, że w związku z tym własność rzeczy wskazanych w tej umowie (przedmiot dostawy, to jest 8 pługów i 3 posypywarki) zostanie przeniesiona na niego jako na Kupującego i z tą chwilą rzeczy te nie będą już zasobem (...) Sp. z o.o. Wykonawca wybrany wskazał, że rzeczy te (zasoby) będzie wykorzystywał, jako ich właściciel przy wykonywaniu zamówienia. (...) Sp. z o.o. jako sprzedawca nie będzie brała udziału przy wykonaniu zamówienia. Wykonawca wybrany wyjaśnił następnie, że skrót (...) oznacza Usługi (...)-Mostowe J. O.. Wykonawca wybrany wyjaśnił także, że siedem sztuk solarek o pojemności min. 6 m3 na nośnikach dostosowanych do montażu pługów i wyposażonych w kompatybilny system (...) (wraz z nośnikami) stanowi jego własność. Natomiast pozostałe trzy sztuki solarek (posypywarek) bez nośników będą własnością wykonawcy wybranego na podstawie powyżej wskazanej umowy (kontraktu). Wykonawca wybrany wyjaśnił bowiem, że z treści przedmiotowej umowy wynika, iż na jej podstawie nabędzie 3 stuki posypywarek (solarek) bez nośników, zaś pozostałymi trzema nośnikami do przedmiotowych trzech posypywarek (solarek) już dysponuje jako właściciel.
W celu ustalenia czy oferta wykonawców nr 3 zawiera rażąco niską cenę pismem z dnia 20 lutego 2015 roku zamawiający zwrócił się do wykonawców nr 3 o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez nich ceny. Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzi niska wartość kosztów przewidzianych na utrzymanie 1 km autostrady na jeden miesiąc rozliczeniowy. Zamawiający argumentował, że z oferty wykonawców nr 3 wynika, iż 1 km odcinka autostrady objętego zamówieniem wykonawcy nr 3 zamierzają utrzymać za kwotę maksymalną 7.846,90 złotych. Natomiast zamawiający ustalając wartość zamówienia oszacował, że cena utrzymania takiego odcinka wynosi 12.934,80 złote netto. W związku z powyższym zamawiający wniósł o poddanie szczegółów dotyczących składowych mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny utrzymania odcinka autostrady w jednym okresie rozliczeniowym.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawcy nr 3 w piśmie z dnia 2 marca 2015 roku wskazali, że oszacowana przez zamawiającego wartość całego zamówienia na kwotę 45.416.064,24 złote netto (55.861.759,02 złotych brutto) jest zawyżona.
Wykonawcy nr 3 podnieśli, że wartość całego zamówienia została oszacowana przez zamawiającego w dniu 18 grudnia 2014 roku nie na podstawie cen rynkowych oferowanych w tym okresie, lecz na podstawie cen zawartych w umowach z 2012 roku. W związku z powyższym w ocenie wykonawców nr 3 oszacowana przez zamawiającego wartość zamówienia nie oddaje rzeczywistych realiów rynku i cen usług objętych przedmiotem zamówienia stosowanych na runku aktualnie. Wykonawcy nr 3 argumentowali bowiem, że w przeciągu ostatnich trzech lat ceny tego typu usług, w tym również ceny materiałów używanych do ich realizacji, uległy istotnemu obniżeniu czego nie oddaje szacunek dokonany przez zamawiającego. Na poparcie powyższej argumentacji wykonawcy nr 3 wskazali, że siedem spośród trzynastu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu zawiera cenę znacznie poniżej szacunku zamawiającego. Nadto wykonawcy nr 3 podnieśli, że w innych postępowaniach prowadzonych przez różne oddziały (...) na podobne usługi w latach 2013 i 2014, najkorzystniej ze oferty w bardzo istotny sposób były niższe od szacunków wartości poszczególnych zamówień. Wykonawcy nr 3 podnieśli również, że cena ich oferty została oparta na normalnych cenach rynkowych, stosowanych przez nich również w innych przypadkach, a pozwalających na należyte zrealizowanie zamówienia, w tym osiągnięcie zysku. Wykonawcy nr 3 podnieśli, że ceny te zostały skalkulowane w oparciu o oferty uzyskane przez nich od podmiotów zewnętrznych. Wykonawcy nr 3 argumentowali także, że wycena ich oferty została dokonana skrupulatnie w oparciu o możliwości, zaplecze techniczne i osobowe oraz wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług analogicznych do objętych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie oferty poprzedzone zostało także uczestnictwem w wizji lokalnej. Wykonawcy nr 3 wskazali, że dzięki wymienionym okolicznością posiadają szczegółową i kompleksową wiedzę dotyczącą przedmiotu zamówienia. Wykonawcy nr 3 podnieśli, że na podstawie posiadanej wiedzy dokonali kalkulacji ceny oferty w taki sposób, że jest o a realna. Zdaniem wykonawców nr 3 możliwe jest wykonanie z należytą starannością zamówienia za wskazaną przez nich cenę.
Nadto wykonawcy nr 3 podnieśli, że zaproponowana przez nich cena w żaden sposób nie wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych, a wręcz przeciwnie pozwala na osiągnięcie zysku. Wykonawcy nr 3 podkreślili, że zamówienie nie będzie finansowane z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
W dalszej części pisma z dnia 2 marca 2015 roku wykonawcy nr 3 przedstawili wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez nich ceny. Wykonawcy nr 3 wskazali, że cena wynikająca z kosztorysu załączonego do ich oferty obejmuje całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia. Na dowód powyższego wykonawcy nr 3 załączyli opinię rzeczoznawcy budowlanego. Jednakże, z uwagi na fakt, że przedmiotowy kosztorys objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawcy zastrzegli, że ta części ich wyjaśnień jak również opinia rzeczoznawcy budowlanego także stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2015 roku zamawiający poinformował uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta złożona przez J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) i to właśnie ta oferta została wybrana. Ponadto zamawiający poinformował, że oferta złożona przez wykonawców nr 3 została odrzucona, bowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiocie odrzucenie oferty wykonawców nr 3 zamawiający wskazał, że nie sposób przyjąć jakoby (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiadała wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług analogicznych do objętych przedmiotem zamówienia, bowiem spółka ta została zarejestrowana dopiero w dniu 15 października 2013 roku, a zatem niespełna półtora roku przed otwarciem ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie kwestionował natomiast wieloletniego doświadczenia (...) S.A., jednakże wskazał na brak dowodów, że doświadczenie tej spółki jest wystarczające, aby uznać, że cena została skalkulowana w sposób uwzględniający polskie realia utrzymania dróg szybkiego ruchu. Zamawiający podniósł również, że wykonawcy nr 3 w ofercie oświadczyli, iż zamówienie zrealizują w pełnym zakresie przy udziale podwykonawców. Zamawiający wskazał zatem, że zaoferowana przez wykonawców nr 3 cena nie gwarantuje zabezpieczenia interesu podwykonawców, którzy działają w celu osiągnięcia zysku. Nadto w ocenie zamawiającego przyjęta przez wykonawców nr 3 krotność koszenia trawy jest niewystarczająca by utrzymać standard na całym odcinku autostrady. Zamawiający podniósł również, że przyjęta przez wykonawców nr 3 cena jednostkowa koszenia 6 groszy za 1 m2 jest rażąco zaniżona. Zamawiający zakwestionował również przyjęte przez wykonawców nr 3 koszty ochrony.
Wykonawcy nr 2 wnieśli do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: (...)) odwołanie od czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na:
- wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez J. O. prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą Usługi (...);
- zaniechaniu wykluczenia J. O. względnie zaniechaniu jego wezwania do uzupełniania oferty;
- braku wyboru oferty wykonawców nr 3 jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Wykonawcy nr 2 zarzucili zamawiającemu:
a) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 2a p.z.p. w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 7 ust.
1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia J. O. mimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału technicznego względnie naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wskazanego wykonawcy do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.;
b) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 2a p.z.p. w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia J. O. mimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej względnie naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wskazanego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o powyższe zarzuty wykonawcy nr 2 wnieśli o uwzględnienie ich odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- wykluczenie J. O. względnie wezwanie go do uzupełniania stosownych dokumentów;
- dokonanie ponownego badania, oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Postępowaniu toczącemu się przed (...), a wszczętemu na skutek odwołania wniesionego przez wykonawców nr 2 nadano sygnaturę akt KIO 752/15.
Odwołanie do (...) od czynności zamawiającego wnieśli również wykonawcy nr 3. Wykonawcy nr 3 zarzucili zamawiającemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez odrzucenie ich oferty, pomimo, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny do przedmiotu zamówienia; - art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wykonawcy nr 3 wnieśli o uwzględnienie ich odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawców nr 3;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty wykonawców nr 3;
- dokonanie wyboru oferty wykonawców nr 3, jako najkorzystniejszej.
Z uwagi na fakt, że od strony 7 do strony 13 wniesionego odwołania zostały omówione niektóre z elementów sposobu kalkulacji ceny, wykonawcy nr 3 zastrzegli w odniesieniu do tej części ich odwołania, iż stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.
Postępowanie wszczęte na wskutek odwołania wykonawców nr 3 toczyło się przed (...) pod sygnaturą akt KIO 763/15.
Wykonawca wybrany zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 752/15 i KIO 763/15. Natomiast wykonawcy nr 2 zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 763/15 po stronie zamawiającego.
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2015 roku (...) uwzględniła oba odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty wykonawcy Konsorcjum (...) Sp. z o.o., (...) S.A., a także wykluczenie z postępowania wykonawcy Usługi (...)-Mostowe J. O.. Natomiast o kosztach postępowania (...) orzekła stosownie do wyniku sprawy.
W uzasadnieniu powyższego wyroku Izba, w zakresie odwołania wniesionego przez wykonawców nr 2, wskazała, że rację mają odwołujący podnosząc, iż treść przedłożonej wraz z ofertą przez wykonawcę wybranego opinii bankowej nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (...) argumentowała, że przede wszystkim treść tej opinii nie potwierdza wprost, iż wykonawca wybrany posiada zdolność kredytową do wysokości podanej kwoty. Każdy podmiot może starać się o dowolną kwotę kredytu, co w żaden sposób nie jest powiązane i nie odnosi się do posiadania przez ten podmiot jakiejkolwiek zdolności kredytowej. W ocenie I. wykonawcy nr 2 słusznie wskazali, że stwierdzenie, iż dany podmiot posiada zdolność kredytową wiąże się z dokonaniem przez bank w pewnym zakresie oceny sytuacji ekonomicznej tego podmiotu, weryfikacji, złożenia dokumentacji, nawet jeśli ma ona charakter mniej formalny niż przy udzieleniu kredytu. Natomiast stwierdzenie, że dany podmiot może starać się o kredyt w określonej wysokości, można użyć bez żadnej weryfikacji w stosunku do kogokolwiek. Jednakże w ocenie (...) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty wykonawcy wybranego nie znajduje uzasadnienia, bowiem oferta wykonawcy wybranego podlegała odrzuceniu na podstawie innej okoliczność.
Izba wskazała, że stosownie do treści art. 26 ust. 2a p.z.p. wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że dysponują potencjałem technicznym w tym pługami odśnieżnymi lemieszowymi wyposażonymi w układ hydrauliczny umożliwiający ustawienie pługa na prawo lub lewo pod różnym kątem nachylenia o długości lemiesza min. 4,5 m. oraz solarkami o pojemności min. 6 m3 na nośnikach dostosowanych do montażu pługów i wyposażone w kompatybilny system (...) (wraz z nośnikiem). Mając na uwadze brzmienie cytowanego powyżej przepisu art. 26 ust. 2a p.z.p. Izba podniosła, że wykonawca miał obowiązek wykazania na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie (...) wykonawca wybrany temu obowiązkowi nie podołał. Zdaniem I. wykonawca wybrany bez wątpienia nie posiadał w dniu składania ofert wymaganego p zez zamawiającego sprzętu. Wykonawca wybrany nie załączył także do oferty oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, oświadczając wprost, że samodzielnie będzie dysponował potencjałem wymaganym przez zamawiającego. (...) podniosła, że wykonawca wybrany przedstawił jedynie umowę, z której wynika, że potencjałem będzie dysponować dopiero we wrześniu 2015 roku.
Natomiast na dzień składania ofert wymaganym potencjałem nie dysponował. Izba argumentowała dalej, że stosownie do art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na p trzeby wykonania zamówienia. Izba podniosła, że wprowadzona tym przepisem instytucja stanowi wyjątek, zgodnie z którym wykonawca może nie posiadać samodzielnie potencjału w dniu składania ofert, jednak wówczas powinien wykazać, że wraz z innym podmiotem spełnia wymagania zamawiającego, w tym celu przedstawiając pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Oświadczenie podmiotu trzeciego jednocześnie stanowi potwierdzenie, że wykonawca wraz z podmiotem trzecim na dzień składania ofert posiada wymagany potencjał, a nadto podmiot trzeci zobowiązuje się do jego udostępnienia w czasie realizacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba wskazała, że ponieważ wykonawca wybrany nie przedstawił takiego zobowiązania, oznacza to, iż podmiot trzeci nie może być brany pod uwagę w niniejszym postępowaniu, jest podmiotem niezależnym, a skoro tak, jego potencjał nie sumuje się z potencjałem wykonawcy wybranego. (...) wskazała także, że w myśl art. 26 ust. 2e p.z.p. podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Izba wyjaśniła, że wprowadzona nowelizacją regulacja art. 26 ust. 2e p.z.p. jest próbą zapobiegania sytuacją oceny wyłącznie papierowych deklaracji i zobowiązań przy jednoczesnym wprowadzeniu odpowiedzialności podmiotu trzeciego względem zamawiającego za rzeczywiste zrealizowanie zamówienia przy udziale potencjału podmiotu trzeciego.
W ocenie (...), wobec faktu, że wykonawca wybrany nie przedstawił zobowiązania podmiotu trzeciego, brak jest jakiejkolwiek pewności, iż również w czasie realizacji zamówienia faktycznie będzie dysponował potencjałem technicznym wymaganym przez zamawiającego. Nadto Izba wskazała, że podmiot sprzedający nie jest zobowiązany wobec zamawiającego w niniejszym postępowaniu oraz nie jest w żaden sposób odpowiedzialny wobec zamawiającego za to, iż wykonawca wybrany będzie dysponował potencjałem w chwili realizacji zamówienia. Zdaniem I. przedstawiona umowa stanowi co najwyżej zobowiązanie na przyszłość pomiędzy stronami umowy. Nie stanowi, zaś potwierdzenia, że na dzień składania ofert wykonawca wybrany dysponował wymaganym przez zamawiającego potencjałem technicznym. W konkluzji, zdaniem (...) wykonawca wybrany nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do potencjału technicznego, a tym samym zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 2a p.z.p. w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego zdaniem I. należało uznać za uzasadniony.
Nadto Izba podzieliła także stanowisko wykonawców nr 2, zgodnie z którym art. 26 ust. 3 p.z.p. w niniejszym postępowaniu nie może znaleźć zastosowania. Zdaniem (...) z dokumentów złożonych w toku postępowania, w tym z wyjaśnień wykonawcy wybranego wynika niezbicie, że na dzień upływu terminu składania ofert wykonawca ten nie dysponował wymaganym sprzętem. Uzupełnienie zaś wykazu poprzez wskazanie, że wykonawca posiada jednak odpowiedni potencjał techniczny, w ocenie I. stanowiłoby zaprzeczenie wcześniejszych twierdzeń i nie zasługiwałoby na uwzględnienie. (...) wskazała, że zajęcie przez wykonawcę wybranego stanowiska, zgodnie z którym będzie on jednak korzystał z potencjału (...) Sp. z o.o. lub jakiegokolwiek innego podmiotu, stanowiłoby zmianę deklarowanego wcześniej sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, niedopuszczalną z punktu wiedzenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Izba argumentowała, że każda taka zmiana wprowadzona byłaby dopiero na bieżącym etapie postępowania, co wynika wprost z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wybranego w toku postępowania. Zdaniem (...) skoro wykonawca wybrany nie posiadał odpowiedniego sprzętu i oświadczył, że nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, to każde bieżące oświadczenie stojące w sprzeczności z wcześniejszymi deklaracjami będzie skonstruowane dopiero na chwilę obecną.
W odniesieniu zaś do odwołania wniesionego przez wykonawców nr 3 Izba na wstępie podniosła, że nie sposób uznać, aby wykonawcy Ci nie posiadali interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. W ocenie (...), wbrew twierdzeniom zamawiającego, wykonawcy nr 3 zaskarżyli w odwołaniu i odnieśli się do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu ich oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. (...) podniosła, że wykonawcy wybrani na stornie 8 i 9 odwołania odnieśli się do czynności odrzucenia ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Izba wskazała, że argumentacja podniesiona w odwołaniu wykonawców nr 3 dotyczy czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty z postępowania oraz dotyczy krotności koszenia trawy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. (...) podniosła, że na stronie 8 odwołania wykonawcy nr 3 wprost (pogrubionym drukiem) wskazali, iż zamawiający w SIWZ w żaden sposób nie określił ilości, czy częstotliwości poszczególnych prac, w tym krotności koszenia. Nadto wykonawcy nr 3 wskazali dalej, że zamawiający podkreślił również wyraźnie, iż nie określa jak często mają być wykonywane poszczególne prace (np. koszenie), a także, że brak jest podstaw do uznania, iż błędnie określili oni ilość koszeń. Izba podniosła również, że wykonawcy nr 3 wprost stwierdzili na stronie 8 odwołania, iż nie można zgodzić się z zamawiającym, że założenie przez nich 12 krotności koszeń nosi znamiona wyczerpujące przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem I. w treści odwołania wykonawców nr 3 został podniesiony zarówno zarzut jak i argumentacja dotycząca spornej kwestii krotności koszenia trawy pod kątem spełnienia wymagań SIWZ, a co za tym idzie argumentacja co do braku niezgodności treści oferty wykonawców nr 3 z SIWZ. Tym samym w ocenie (...) nie sposób uznać, aby wykonawcy nr 3, którzy w treści odwołania odnieśli się do wszystkich przesłanek odrzucenia ich oferty (w tym także do przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), nie posiadali interesu we wniesieniu odwołania.
Czyniąc dalsze rozważania Izba za uzasadniony uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., poprzez odrzucenie oferty wykonawców nr 3. (...) argumentowała, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie cen zawartych w umowach w 2012 roku. W ocenie I. należy zatem uznać, że nie można mieć pewności, czy szacunek ten jest przystający do cen usług objętych przedmiotem zamówienia stosowanych na rynku aktualnie. Tym bardziej, że zamawiający dokonał na podstawie ofert złożonych w niniejszym postępowaniu obliczenia średniej ceny za przedmiot zamówienia. (...) wskazała, że oferta wykonawców nr 3 odbiega od średniej ceny rynkowej o 15%, co nie przesądza, że cena tej oferty jest rażąco niska, a jedynie stanowi wynik zwykłej konkurencji wykonawców składających oferty w postępowaniu.
Izba wskazała, że wykonawcy nr 3 przedstawili jako dowód zestawienie cen za utrzymanie 1 km autostrady. Z zestawienia tego wynika, że oferta wykonawców nr 3 jest niższa jedynie o około 7-8% od średniej ceny rynkowej, co zdaniem (...) potwierdza okoliczność, że nie można uznać, aby cena zaoferowana przez wykonawców nr 3 znacząco odbiegała od cen zaoferowanych przez innych wykonawców. (...) podniosła także, że wykonawcy nr 3 na wezwanie zamawiającego złożyli wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny. W treści przedmiotowych wyjaśnień, zgodnie z wezwaniem, wykonawcy nr 3 powołali okoliczności, szczególne dla nich, uzasadniające niszą cenę (strona 7 wyjaśnień - informacje w zakresie sprzętu i paliwa), jak również przedstawili szczegółowe wyliczenie kosztów (kosztorys) wraz z dodatkową opinią potwierdzającą, że koszty zostały wyliczone w sposób nieodbiegający od cen rynkowych. Nadto wykonawcy nr 3 przedstawili oferty handlowe niektórych produktów czy usług.
Zamawiający natomiast nie przedstawił uwag w zakresie całości wyliczenia zawartego w wyjaśnieniach wykonawców nr 3. Zamawiający wskazał wprawdzie, że przedstawienie kosztorysu nie jest żadnym argumentem ani okolicznością, która miałaby potwierdzać brak rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawców nr 3, jednakże zdaniem I. należy zauważyć, iż kosztorys ten wraz z poszczególnymi ofertami pozwala ocenić, czy poszczególne ceny nie odbiegają od cen rynkowych. Nadto (...) podniosła, że załączone oferty miały potwierdzać realność zaoferowanych cen jednostkowych. Izba wskazała również, że to właśnie kosztorys szczegółowy jest odpowiedzią wykonawców nr 3 na żądanie zamawiającego, aby podali oni szczegóły dotyczące składowych mających wpływ na wysokość ceny. (...) wskazała, że zamawiający oceniając cenę oferty wykonawców nr 3 skupił się trzech składnikach tej ceny. Jednym z nich jest cena za koszenie trawy.
Odnosząc się do zaoferowanej przez wykonawców wybranych ceny koszenia trawy Izba w pierwszej kolejności zauważyła, że nie została ustalona przez zamawiającego ilość koszenia trawy w ciągu roku lub w ciągu realizacji całego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w SIWZ wskazał jedynie, jaki ma być standard koszenia. W związku z powyższym (...) podniosła, że to po stronie wykonawcy leży zapewnienie odpowiedniej liczby koszenia trawy, której na dzień dzisiejszy nie sposób ustalić. Izba wskazała również, że sam zamawiający w zakresie ilości koszenia trawy prezentuje różne stanowiska, raz jest to trzykrotność koszenia, raz czterokrotność, innym razem to jeszcze większa krotność. Tym samym w ocenie I. zamawiający nie ustalił tej okoliczności z całą pewnością, lecz oparł się jedynie na wybranych oświadczeniach innych zamawiających. (...) wskazała zatem, że taką samą moc dowodową w tym zakresie maja oświadczenia innych wykonawców dokonujących koszenia trawy u innych zamawiających. W ocenie I. nie można zatem uznać, aby nie było możliwe zrealizowanie usługi (zapewnienie standardu) przy dwukrotnym lub trzykrotnym koszeniu trawy. Zdaniem (...) nie można także mówić o niezgodności treści oferty wykonawców nr 3 z treścią SIWZ, tym bardziej, że od początku celem zamawiającego zawartym w treści SIWZ było, aby wykonawca zobowiązał się do utrzymania standardu, stosownie do panujących warunków, nie zaś ustalenie i przywiązanie się do określonej, z góry ustalonej liczby koszenia trawy. Izba podniosła również, że składając ofertę, wykonawca zobowiązał się utrzymać standard, nie zobowiązywał się zaś do konkretnej, z góry ustalonej ilości koszenia trawy. Każdy z wykonawców składających ofertę musiał bowiem liczyć się z tym, że zaistnieje sytuacja, w której liczba koszenia ulegnie zwiększeniu, a czasem zmniejszeniu. Izba zauważyła, że przyjęci przez wykonawców kilkugroszowych kosztów za koszenie 1 m2 trawy dotyczy wielu ofert w postępowaniu, także oferty wykonawcy wybranego. Nadto (...) podniosła, że przy tak skonstruowanej treści SIWZ, zamawiający nie ma możliwości porównania cen ofert wykonawców. SIWZ nie zawiera bowiem żadnej informacji o wymaganej przez zamawiającego minimalnej ilości koszenia, a brak jest również informacji, jaką ilość koszenia przyjęli inni wykonawcy w swoich ofertach. Tym samym zdaniem (...) nie ma także możliwości stwierdzenia przy braku jednoczesnego wyraźnego określenia krotności koszenia w SIWZ i przy braku takiej informacji w ofertach pozostałych wykonawców, aby oferta wykonawców nr 3 była niezgodna z przedmiotem zamówienia albo że jej przedmiot odbiegał od tego, co zaoferowali w swoich ofertach inni wykonawcy. Izba wskazała następnie, że wykonawcy nr 3 przedstawili jako dowód zestawienie cen za czynność koszenia trawy przewidziane przez innych wykonawców w tym samym postępowaniu.
Z zestawienia tego wynika, że ceny koszenia trawy są zupełnie rozbieżne.
Wykonawcy za czynność koszenia trawy/1 m2 (przy przyjęciu dwukrotnego koszenia trawy) przewidzieli cenę 4 grosze (oferta nr 12), 5 groszy (oferta nr 8), 6 groszy (oferta wykonawców nr 3 oraz oferta wykonawcy wybranego). W tym miejscu (...) podkreśliła, że kwota za realizację usługi koszenia trawy w ofercie wykonawcy wybranego jest nawet niższa od ceny w ofercie wykonawców nr 3. Następnie Izba wskazała, że zaledwie w czterech na 13 ofert cena koszenia (przy przyjęciu dwukrotności koszenia w ciągu roku) przekracza 10 groszy za 1 m2. Natomiast przy przyjęciu większej krotności koszenia, wartość ta ulegnie zmniejszeniu odpowiednio w każdej z tych ofert. (...) podniosła, że w przypadku oferty wykonawcy wybranego wartość jednokrotnego koszenia wyniesie 4 grosze za 1 m2 (przy założeniu 3-krotnego koszenia). Zdaniem I. z powyższego wynika, że realizacja usługi koszenia przy przyjęciu kosztów kilku groszy za 1 m2 nie jest ceną nadzwyczajną, nierealną, tylko przyjmowaną także przez innych wykonawców w niniejszym postępowaniu. (...) podniosła również, że wykonawcy nr 3 przedstawili także jako dowód informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Kompleksowe
Utrzymanie (...) w postępowaniu na utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa (...) w latach 2014-2018, który usługę koszenia trawy/1 m2 wycenił na 7 groszy. Wykonawca ten został wybrany w postępowaniu i realizuje usługę. Izba wskazała zatem, że także w innych postępowaniach cena na poziomie kilku groszy za 1 m2 koszenia trawy jest oferowana i nie jest uznawana za cenę nierealną. Tym samym zdaniem (...) nie można uznać, aby cena jednorazowego koszenia 1 m2 trawy wynosząca 6 groszy stanowiła cenę rażąco niską, nierynkową. W ocenie I. powyższe potwierdza załączona do odwołania oferta firmy (...) sp. z o.o., która zaoferowała usługę koszenia trawy o wartości 5 groszy/1 m2. Co prawda (...) przyznała rację zamawiającemu, że dowód ten nie został przedstawiony wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny rażąco niskiej w ofercie wykonawców nr 3, a dopiero na etapie postępowania odwoławczego, jednakże zdaniem I. należy odnotować, że powyższy dowód stanowi potwierdzenie dotychczasowej argumentacji wykonawców nr 3.
Czyniąc dalsze rozważania Izba wskazała, że okoliczność, iż wykonawcy nr 3 przedstawili wstępną ofertę od firmy (...) nie oznacza, że cena zawarta w ich ofercie jest rażąco niska. (...) podniosła bowiem, że nie sam fakt wstępnej, czy końcowej oferty powinien podlegać badaniu (tym bardziej, że realizacja zamówienia jeszcze się nie rozpoczęła), ale realność zaoferowanej ceny na usługę ochrony nad obiektem i terenem (...) (...) z zastosowaniem monitoringu wizyjnego i interwencji patroli w tych obiektach z zapewnieniem łączności z dyżurnymi OU. Izba argumentowała, że wykonawcy nr 3 wyjaśnili, że brak jest rozbieżności pomiędzy ich wyjaśnieniami na wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, w których wskazali wynagrodzenie dla 2 osób, a treścią odwołania, gdzie wskazują, iż będą realizować ten zakres przy pomocy monitoringu, patrolu i łączności w ramach abonamentu. Zamawiający stwierdził natomiast, że prowadzi to do konstatacji w jaki sposób wykonawcy nr 3 planują zrealizować tę część zamówienia. Izba w pierwszej kolejność podniosła, że niezrozumiałe jest dla niej powyższe stwierdzenie zamawiającego. Po drugie (...) wskazała, że jeśli stwierdzenie zamawiającego oznacza, iż w tym zakresie istniały wątpliwości, zamawiający miał możliwość wyjaśnić tę okoliczność. Izba podkreśliła, że nie należy mylić nieudowodnienia przez wykonawcę (w ramach ciężaru dowodu) braku rażąco niskiej ceny w ofercie, a ewentualnym niezrozumieniem, czy wątpliwościami zamawiającego w zakresie pewnych elementów czy wyjaśnień, które mogą być dodatkowo wyjaśnione. Co więcej Izba wskazała, że wykonawcy nr 3 w treści odwołania wskazali (brak było konkretnego zapytania w tym zakresie ze strony zamawiającego na etapie wyjaśnienia treści oferty i zawartej w niej cenie), iż zdecydowali się na zapewnienie ochrony za pomocą podmiotu specjalizującego się w ochronie obiektów, to jest agencji ochrony. W koszty ceny została wkalkulowana usługa ochrony technicznej, która będzie polegała na bieżącym monitorowaniu obiektów, a w przypadku wystąpienia sytuacji awaryjnych lub włączenia się alarmu, na interwencji dwuosobowego patrolu firmy ochroniarskiej. Wykonawcy nr 3 wyjaśnili także, że z uwagi na fakt, iż usługa, której cena oparta jest w głównej mierze na kosztach osobowych, została wykazana w treści kosztorysu w grupie kosztów osobowych. Nadto wykonawcy nr 3 wyjaśnili, że będą korzystać z dwóch stanowisk stałego monitoringu udostępnionych w ramach stałego miesięcznego abonamentu przez agencję ochrony. Natomiast zamawiający przyznał, że w (...) (Opis Przedmiotu Zamówienia) nie przewidywał określonego sposobu realizacji zamówienia w zakresie ochrony oraz że nie było wymagań co do liczebności personelu pilnującego. Izba podniosła, że w trakcie rozprawy również nie pojawiło się żadne stwierdzenie co do wymaganej liczby personelu ochrony. Zatem, w ocenie (...) nie można stwierdzić, aby zapewnienie stałego monitoringu w kwocie wskazanej przez wykonawców nr 3 stanowiło niedozwolony lub zaniżony, nierealny koszt świadczenia usługi.
Izba odnosząc się do argumentacji w zakresie przewidywanego zysku podzieliła stanowisko wykonawców nr 3, że brak jest konieczności przedstawiania przez wykonawcę zamawiającemu wszystkich ofert podwykonawców oraz wyjaśniania okoliczności i sposobu kalkulacji zysku w ich ofertach. (...) wskazała bowiem, że stronami umowy podwykonawczej są wykonawca i podwykonawca. Natomiast ustawa prawo zamówień publicznych nie określa warunków, na jakich taka umowa powinna zostać zawarta. Zatem to strony tej umowy ustalają, czy i na jakich warunkach zawrą umowę, a w szczególności określają, jaka ma być wysokość należnego podwykonawcy wynagrodzenia. Zamawiającemu przysługuje oczywiście prawo do weryfikacji ceny za realizację zamówienia i jej składników. Jednakże w ocenie I. w sytuacji, gdy nie odbiega ona od standardowych cen rynkowych, nie ma podstawy dodatkowego weryfikowania kosztów pracy podwykonawców. Jeśli w zakresie poszczególnych elementów istniały wątpliwości, należało je wyjaśnić. W konsekwencji powyższych uwag Izba znała zarzuty w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 p.z.p. za uzasadnione. (...) odniosła się równie# do utajnienia przez wykonawców nr 3 części ich odwołania (storna 7-13). Izba podniosła, że w trakcie posiedzenia wykonawcy nr 3 nie przedstawili #adnych dowodów na zasadność dokonanej czynności utajnienia dokumentów. W treści za# odwołania wykonawcy nr 3 powołali się na wyjaśnienia z dnia 3 marca 2015 roku dotyczące rażąco niskiej ceny. Wykonawcy nr 3 wskazali, że sposób wyceny i szacowanie tego rodzaju usług jest wartością i doświadczeniem, stanowiącym o ich pozycji na rynku i nie może być ujawniane osobom trzecim. Tym samym wiedza składająca się na zastosowany sposób wyceny stanowi dla wykonawców nr 3 informację o charakterze organizacyjnym, posiadającą dla nich znaczną wartość gospodarczą. Wykonawcy nr 3 wskazali również, że podjęto wszelkie niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności wiedzy w tym zakresie, stosując między innymi rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez np. zawiera nie odpowiednich postanowień w regulaminie pracy, umowach o pracę czy umowach o zakazie konkurencji.
Zdaniem wykonawców nr 3 powyższe stanowi o wypełnieniu przesłanek definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i potwierdza zasadność dokonanego przez nich zastrzeżenia.
W związku z podniesioną przez wykonawców nr 3 argumentacją Izba w pierwszej kolejności wskazała, że zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 p.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jedynie w sytuacjach zupełnie wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może by# nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadę nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Zasada jawności odnosi się także do postępowania odwoławczego. (...) wskazała następnie, że ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokona# oraz na zamawiającym, gdy nie zdecydował się na odtajnienie dokumentów. Izba podniosła, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnic# przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. (...) wskazała, że wykonawcy nr 3 zastrzegli jako tajemnic# przedsiębiorstwa informacje znajdujące się na stronach od 7 do 13 odwołania. Ta część odwołania zawiera argumentację odnoszącą się do złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz decyzji zamawiającego związanej z odrzuceniem oferty wykonawców nr 3, odwołanie do treści SIWZ, cytowane wyroki (...). Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały także załączniki w postaci wykazu (w języku hiszpańskim) prac zrealizowanych przez A. na rzecz samorządów, a więc na rzecz podmiotów publicznych, wraz z tłumaczeniem, oferty (...) sp. z o.o. złożonej wykonawcom nr 3 za usług# koszenia 1m2 trawy, ogólne informacje katalogowe dotyczące firmy (...) wraz z ofert# złożoną wykonawcom nr 3 za monitoring wizyjny i systemu alarmowego.
Mając na uwadze powyższe Izba podniosła, że wykonawcy nr 3 nie przedstawili #adnych (poza ogólnymi sloganami) wyjaśnień ani jakichkolwiek dowodów, które uzasadniałyby, że informacje zawarte w treści odwołania stanowi# tajemnic# przedsiębiorstwa. Zdaniem (...) ju# sam ten fakt powoduje, że wykonawcy nr 3 nawet nie sprecyzowali powodów utajnienia, ani nie określili charakteru informacji utajnianych.
W ocenie (...) wykonawcy nr 3 nie przedstawili dowodów na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień. Na marginesie Izba wskazała, że wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów s# ogólnikowe, ale co najważniejsze, nie mógł być brane pod uwag# w postpowaniu odwoławczym, bo nie dotycz# treści samego odwołania. (...) wyjaśniła, że informacje stanowiące tajemnic# przedsiębiorstwa stanowi# bardzo istotną kwestię dla każdego przedsiębiorcy, tym samym podejmuje on szereg czynności i szereg zabezpieczeń, celem ochrony poufności takich informacji. Natomiast podjęcia takich działań wykonawcy nr 3 nie wykazali. (...) argumentowała, że nie przedstawiono #adnych dodatkowych dokumentów, w tym także jakichkolwiek umów o konieczności zastrzeżenia tajemnicy i nieujawnianiu określonych informacji. Nie przedstawiono żadnych dowodów, które mogłyby uzasadnia# zastrzeżenie treści odwołania jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie I. ogólne stwierdzenie, że podjęto również wszelkie niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności wiedzy w tym zakresie, stosując m.in. rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez np. zawieranie odpowiednich postanowień w regulaminie pracy, umowach o prac# czy umowach o zakazie konkurencji nie jest żadnym wykazaniem spełnienia przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (...) podkreśliła, że wykonawca, który by rzeczywiście podjął działania polegające np. na zawieraniu odpowiednich postanowień w regulaminie pracy, umowach o pracę czy umowach o zakazie konkurencji, nie miałby #adnych kłopotów z wykazaniem tych działań. Zdaniem I. brak udowodnienia podjęcia jakichkolwiek działań mających na celu zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku, że wykonawca takich działań nie podjął, a tym samym nie wypełnić jednej z obligatoryjnych przesłanek zawartych w ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa (która brzmi: podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności). Tym samym w ocenie (...) nie było uzasadnione utajnienie dokumentów w zakresie odwołania. Izba argumentowała nadto, że wykonawcy nr 3 uzasadnili ogólnie zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa twierdząc, że: ujawnienie tych informacji osobom trzecim mogłoby spowodować osłabienie ich pozycji na rynku. (...) wskazała zatem, że tego rodzaju sformułowanie, wskazujące na jedynie potencjalnie negatywny skutek dla wykonawcy, może zawrze# każdy z wykonawców biorących udział w postpowaniu przetargowym. W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy przedsiębiorca doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja i jakie mogł być konsekwencje jej ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia, jaką konkretnie może ponieść stratę i jaka będzie jej wysokość. Zdaniem (...) stwierdzenie ogólnikowe, bez #adnych dowodów oznacza jedynie, że wykonawca wcale nie zastrzegł informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji Izba stwierdziła, że wykonawcy nr 3 nie podjęli #adnych (nie tylko niezbędnych) działań co do zachowania poufności informacji w stosunku do których twierdzili, i# podlegaj# one utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem zdaniem (...) nie wykazali oni spełnienia ustawowych przesłanek. Izba podniosła nadto, że z treści ofert przedstawionych jako załączniki do odwołania (na koszenie trawy firmy (...) sp. z o.o. oraz na usług# ochrony firmy (...)) w #aden sposób nie wynika, aby informacje te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie (...) ani treść, ani forma tych dokumentów nie wskazuje na chociażby chęć którejkolwiek ze stron zastrzeżenia informacji w nich zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby oferent był zainteresowany nieujawnieniem informacji zawartych w treści oferty, wówczas nie wystawiałby dokumentu określonej treści lub te# w treści oferty zastrzegłby, że nie mogą by# one nikomu udostępnione. Izba podniosła, że informacje dotyczące biura ochrony dostępne s# powszechnie, między innymi w Internecie, zatem zupełnie nieuzasadnione było zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji reklamowych firmy (...). Ponadto informacja o tym, jakie prace zrealizować podmiot na rzecz sektora publicznego, są powszechnie dostępne na stronach internetowych i nie podlegaj# utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba wyjaśniła zatem, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało w powyższym zakresie wykazana. (...) podniosła następnie, że zgodnie z § 23 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołał, skład orzekający w toku rozprawy podejmuje decyzję w sprawie dopuszczalności udostępnienia stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego treści dokumentacji postępowania odwoławczego, która może zawierać tajemnicę ustawowo chronioną.
W ocenie I. zarówno treść odwołania, jak i odnoszącą się do niej odpowiedź na odwołanie zamawiającego oraz treść uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty wykonawców nr 3, nie zawierają żadnych informacji ustawowo chronionych. (...) wskazała, że powyższe dokumenty zawierają jedynie argumentację, odnoszącą się do sposobu realizacji usługi, koszenia trawy, ochrony, które to usługi wynikaj# z treści SIWZ. Zdaniem I. wykonywanie tych usług nie stanowi #adnego know how, a jedynie przewidziane w treści SIWZ czynności w ramach przedmiotu zamówienia. Wykonawcy nr 3 nie przedstawili #adnego nadzwyczajnego sposobu realizacji zamówienia, ktory mógłby uzasadnia# zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie (...) przedstawiane przez wykonawców nr 3 ceny stanowi# poszczególne elementy cząstkowe ceny globalnej, za# ta nie podlega utajnieniu z mocy ustawy. Izba wskazała, że wykonawcy nr 3 nie podjęli nawet próby wyjaśnienia, co takiego szczególnego znalazło się w ich ofercie, co stanowiłoby (i dlaczego maiłoby stanowi#) ich know how. Co więcej, zdaniem (...) wykonawcy nr 3 powinni wykazać co do każdej z informacji, że jest ona zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie ogólnie całości odwołania wraz z ogólnym, sloganowym wyjaśnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje w ocenie (...) bezskuteczne i wobec niewykazania spełnienia przesłanek ustawowych, które zapewniaj# możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołanie wraz z załącznikami podlegało ujawnieniu. Zdaniem (...) wykonawcy nr 3 nie wskazali #adnej informacji, która mogłaby podlega# zastrzeżeniu w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa, nie uzasadnili, nie wykazali i nie udowodnili nawet w najmniejszym stopniu istnienia takiej tajemnicy, tym samym Izba zadecydowała o odtajnieniu wymienionych dokumentów stosownie to § 23 przywołanego rozporządzenia. Izba w konsekwencji odtajnienia odwołania, zadecydowała o ujawnieniu treści odpowiedzi na odwołanie i informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawców nr 3. Zdaniem (...) dokumenty te nie zawieraj# #adnych nowych informacji, a ich skuteczne, odpowiadające przesłankom ustawowym zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa równie# nie zostało w #aden sposób wykazane.
O kosztach postępowania odwoławczego (...) orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., stosownie do wyniku postępowania.
Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku w sprawie sygn. akt KIO 752/15, wniósł wykonawca wybrany, zarzucając:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię przy ustaleniu, że wykonawca wybrany podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię przy ustaleniu, że wykonawca wybrany podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym;
3. naruszenie art. 26 ust. 2a p.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię przy ustaleniu, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym nie później niż na dzień składania ofert jest równoznaczne dysponowaniu potencjałem technicznym nie później niż na dzień składania ofert;
4. naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię przy ustaleniu, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu doznaje ograniczenia w przypadku, gdy wykonawca złożył dokumenty nie potwierdzające spełniania tego warunku;
5. naruszenie art. 190 ust. 7 p.z.p. poprzez brak starannego i wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, dokonanie błędnych ustaleń stanu faktycznego w zakresie dysponowania przez wykonawcę wybranego potencjałem technicznym oraz przypisanie wykonawcy wybranemu składania oświadczeń, których ponad wszelką wątpliwość nie składał.
Wskazując na powyższe zarzuty wykonawca wybrany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w sprawie sygn. akt KIO 752/15 poprzez oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołujących (wykonawców nr 2) na rzeczy wykonawcy wybranego kosztów postępowania skargowego. Ewentualnie wykonawca wybrany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w sprawie sygn. akt KIO 752/15 poprzez nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy wybranego do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę wybranego warunków udziału w postępowaniu dotyczących tylko sytuacji ekonomicznej i finansowej lub dotyczących tylko dysponowania potencjałem technicznym lub dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz dotyczących dysponowania potencjałem technicznym, a także zasądzenie od odwołujących (wykonawców nr 2) na rzecz wykonawcy wybranego kosztów postępowania skargowego.
Skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydane w sprawie pod sygn. akt KIO 752/15 wniósł również zamawiający, zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu I. zamawiający zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 2a p.z.p. w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że wykonawca wybrany powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału technicznego;
2. art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 26 ust. 2a p.z.p. w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że wykonawca wybrany powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej;
3. art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż w niniejszym postępowaniu nie może znaleźć zastosowania;
4. art. 190 ust. 7 p.z.p. poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji niesłuszne przyjęcie, że ziściły się przesłanki wykluczenia oferty wykonawcy wybranego;
5. art. 196 ust. 4 p.z.p. poprzez niedostateczne uzasadnienie wyroku, to jest poprzez niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych, w tym całkowite pominięcie stanowiska zamawiającego zaprezentowanego w trakcie postępowania odwoławczego oraz lakoniczne i ogólnikowe odniesienie się do (i to tylko nielicznych) argumentów podnoszonych przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe zamawiający wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od strony przeciwnej skargi na rzecz zamawiającego kosztów postępowania sądowego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ewentualnie zamawiający wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy wybranego do złożenia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę wybranego warunków udziału w postępowaniu, a także zasądzenie od strony przeciwnej skargi na rzecz zamawiającego kosztów postępowania sądowego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zamawiający wniósł również skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydane w sprawie pod sygnaturą akt KIO 763/15, zaskarżając wyrok w części w zakresie uwzględniającym odwołanie wykonawców nr 3 w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Zaskarżonemu orzeczeniu I. zamawiający zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez uznanie, że zamawiający dopuścił się jego naruszenie, ponieważ oferta wykonawców nr 3 nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie powinna zostać odrzucona z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2. art. 90 ust. 2 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że strona przeciwna skargi (wykonawcy nr 3) wykazała, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3. art. 190 ust. 7 p.z.p. w związku z art. 190 ust. 1a p.z.p. poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji niesłuszne przyjęcie, że nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty wykonawców nr 3 określone w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.;
4. art. 192 ust. 3 pkt 1 p.z.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie wyżej wymienionego przepisu, a w konsekwencji nieprawidłowe sformułowanie sentencji i uzasadnienia wyroku, co uniemożliwia zamawiającemu jego wykonanie;
5. art. 196 ust. 4 p.z.p. poprzez niedostateczne uzasadnienie wydanego wyroku, to jest poprzez niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych, w tym całkowite pominięcie stanowiska zamawiającego zaprezentowanego w trakcie postępowania odwoławczego oraz lakoniczne i ogólnikowe odniesienie się do (i to tylko nielicznych) argumentów podnoszonych przez zamawiającego.
W konsekwencji powyższych zarzutów zamawiający wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania w części odnoszącej się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz zasądzenie od strony przeciwnej skargi na rzecz zamawiającego kosztów postępowania sądowego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę zamawiającego od wyroku I. z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydanego w sprawie KIO 763/15 wykonawcy nr 3 wnieśli o:
1. oddalenie skargi w całości z uwagi na jej całkowitą bezzasadność, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz przeciwnika skargi kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wykonawcy nr 3 wnieśli nadto o przeprowadzenie dowodu z pisma (...) Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2015 roku, podnosząc, że potrzeba powołania powyższego dowodu powstała dopiero na obecnym etapie postępowania.
W piśmie z dnia 6 lipca 2015 roku (data wpływu do Sądu) wykonawcy nr 2 wnieśli o oddalenie skargi złożonej przez zamawiającego od orzeczenia I. wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 752/15, a także wnieśli o zasądzenie od zamawiającego na rzecz przeciwnika skargi kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem Okręgowym.
Natomiast w piśmie z dnia 7 lipca 2015 roku (data wpływu do Sądu) wykonawcy nr 2 wnieśli o oddalenie skargi złożonej przez wykonawcę wybranego oraz o zasądzenie od wykonawcy wybranego na rzecz przeciwnika skargi kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem Okręgowym.
Wykonawca wybrany w pismach procesowych z dnia 17 września 2015 roku (data wpływu do Sądu) zgłosił swe uczestnictwo po stronie zamawiającego oświadczając, że przyłącza się do wniosków zamawiającego zawartych w obu jego skargach.
Na rozprawie w dniu 24 września 2015 roku strony oraz uczestnicy postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Sąd Okręgowy w Łodzi zważył, co następuje:
Skarga zamawiającego wywiedziona od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 763/15 jest niezasadna i podlega oddaleniu.
Natomiast skarga wykonawcy wybranego oraz skarga zamawiającego od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 752/15 są zasadne i skutkują zmianą zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez wykonawców nr 2.
Przechodząc w pierwszej kolejności do oceny zasadności skargi zamawiającego od orzeczenia I. z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 763/15 wskazać należy, że w istocie sprowadza się ona do zarzutu, iż (...) błędnie uznała, że oferta wykonawców nr 3 nie zawiera rażąco niskiej ceny. W tym też zakresie należało poczynić stosowne rozważania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p., ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny także spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Natomiast w postępowaniu sądowym, na podstawie art. 198ea p.z.p., ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny również spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem.
Z treści przytoczonych przepisów wynika jednoznacznie, że to na wykonawcach nr 3 spoczywał obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. Prawidłowe rozpoznanie niniejszej sprawy wymaga zatem dokonania oceny czy wykonawcy nr 3 sprostali nałożonemu na nich ciężarowi dowodzenia.
Żaden z przepisów prawa wspólnotowego jak i prawa krajowego nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Należy zatem odwołać się do wykładni językowej, która podpowiada, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywistym jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 175/10, wskazano, że Cena rażąco niska to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi [] przez tego wykonawcę, który ja zaoferował.. Okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców jest znacznie niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za rażąco niską wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucenie oferty poniżej pewnego poziomu.
Okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w pozostałych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu.
W rozstrzyganej sprawie wykonawcy nr 3 w celu udowodnienia, że cena zawarta w ich ofercie nie jest rażąco niska przedłożyli między innymi następujące dowody: zestawienie cen za czynność koszenia trawy oraz cen za utrzymanie 1 km autostrady przewidzianych przez innych wykonawców w tym samym postępowaniu, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Utrzymanie (...) w postępowaniu na utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa (...) w latach 2014-2018, oświadczenie (...) Sp. z o.o. odnośnie ilości koszeń trawy, pismo (...) Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2015 roku, kosztorys ofertowy, a także opinię rzeczoznawcy budowlanego oraz oferty niektórych produktów i usług, w tym ofertę (...) Sp. z o.o. na usługę koszenia trawy za kwotę 5 groszy netto za m2 jak i ofertę firmy (...).
Zdaniem Sądu Okręgowego, mając na uwadze przedstawiony przez wykonawców nr 3 materiał dowodowy, nie sposób przyznać racji zmawiającemu jakoby wykonawcy nr 3 nie zdołali wykazać, że ich oferta nie zawiera rażąco niską cenę. Sąd Okręgowy w pełni podziela i przyjmuje za własne przedstawione na kartach uzasadnienia zaskarżonego wyroku rozważania I. w powyższym zakresie. Podniesiona zaś przez zamawiającego argumentacja, odnosząca się do dokonanej przez (...) oceny zebranego materiału dowodowego, stanowi nieuzasadnioną polemikę z prawidłowymi ustaleniami I..
Nie ma racji zamawiający podnosząc, że (...) nie odniosła się do okoliczności faktycznych sprawy i nie udzieliła odpowiedzi na pytanie czy jest możliwe, aby wykonawcy nr 3 wykonali przedmiot zamówienia za zaoferowaną przez nich cenę, co jednoznacznie wynika z lektury uzasadnienia zaskarżonego wyroku. (...) wyraźnie podkreśliła, że zaoferowana przez wykonawców nr 3 cena ma charakter rynkowy. Dodatkowo nie sposób przyznać racji zamawiającemu jakoby (...) pominęła zaprezentowaną przez niego w trakcie postępowania odwoławczego argumentację.
W tym miejscu wskazać należy, że zupełnie niezrozumiały jest dla Sądu Okręgowego zarzut zamawiającego naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 p.z.p. poprzez nieprawidłowe sformułowanie sentencji i uzasadnienia wyroku. Krajowa Izba Odwoławcza w sentencji zaskarżonego wyroku wyraźnie wskazała, że uwzględnia odwołanie. W sytuacji, gdy wykonawcy nr 3 zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., a zarzut ten został uwzględniony, oznacza to wprost, że brak było podstaw do odrzucenia oferty wykonawców nr 3, gdyż oferta ta nie zawierała rażąco niskiej ceny. W przeciwnym wypadku odwołanie wykonawców nr 3 zostałoby przez Izbę oddalone. Zatem wszelkie sugestie zamawiającego jakoby w ocenie I. jeszcze nie ziściły się przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie mają żadnych podstaw. Wyraźnie należy zaznaczyć, że zarówno w ocenie I. jak i Sądu Okręgowego oferta wykonawców nr 3 nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zatem brak jest podstaw do odrzucenia tej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Zgodnie z poczynionymi powyższej uwagami, okoliczność, że oferta wykonawców nr 3 jest niższa o 39,33% od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia oraz jest niższa o 32,72% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert automatycznie nie przesądza o tym, iż oferta wykonawców nr 3 zawiera rażąco niską cenę. Nadto wskazać należy, że rację ma (...) podnosząc, iż zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie cen zawartych w umowach z 2012 roku, zatem nie można mieć pewności czy szacunek ten przystaje do cen usług objętych przedmiotem zamówienia stosowanych na rynku aktualnie. Co więcej nie można również wykluczyć, że niektórzy z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia rażąco przeszacowali swoje oferty, co skutkowało zawyżeniem średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przykładowo można wskazać na ofertę konsorcjum: Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w M., Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w R. i Przedsiębiorstwa (...) S.A. w G., której cena wyniosła kwotę 73.555.404,96 złotych.
Przedstawione przez wykonawców nr 3 szczegółowe wyliczenie kosztów (kosztorys) w połączeniu z opinią rzeczoznawcy budowlanego oraz poszczególnymi ofertami handlowymi na wybrane usługi i produkty pozwala na dokonanie oceny czy poszczególne ceny nie odbiegają od cen rynkowych, a zatem można ocenić czy realizacja zamówienia za wskazaną przez wykonawców nr 3 cenę jest możliwa. Izba słusznie podkreśliła, że kosztorys szczegółowy jest odpowiedzią na żądanie zamawiającego przedstawienia szczegółów dotyczących składowych mających wpływ na wysokość ceny. Nie ma natomiast racji zamawiający twierdząc, że dokonanie oceny czy oferta wykonawców nr 3 nie zawiera rażąco niskiej ceny będzie możliwe jedynie na podstawie kalkulacji sporządzonej w oparciu o oferty podwykonawców, którzy będą świadczyć dane usługi za cenę pomniejszoną o 10% zysku przewidzianego przez wykonawców nr 3.
Sąd Okręgowy nie zgadza się z argumentacją zamawiającego, że przedłożona opinia rzeczoznawcy budowlanego nie może być uznana za dowód na okoliczność, iż zaoferowana przez wykonawców nr 3 cena jest realna, bowiem zakres specjalizacji tego rzeczoznawcy nie pokrywa się z przedmiotem przetargu, a także brak jest dowodów potwierdzających jego kwalifikacje w zakresie znajomości cen rynkowych i kosztorysowania. Wskazać należy, że osoba która sporządziła przedmiotową opinię od 2004 roku posiada tytuł rzeczoznawcy budowlanego w specjalności konstrukcyjno inżynieryjnej obejmującej wykonawstwo robót w zakresie rozwiązań konstrukcyjno budowlanych obiektów budowlanych, a zatem posiada odpowiednie kwalifikacje i z pewnością zna aktualne ceny rynkowe usług i materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia. Nadto nie ma racji zamawiający, że załączone przez wykonawców nr 3 oferty na wybrane materiału i usługi nie mogą w niniejszej sprawie stanowić dowodu, bowiem nie wiadomo kto jest adresatem tych ofert.
Przedmiotowe oferty albo stanowią odpowiedź na wyraźne zapytanie wykonawców nr 3 bądź też zapytanie podwykonawcy (...) Sp. z o.o. odnośnie aktualnej ceny danego produktu lub usługi, albo też stanowią one wydruk z Internetu, a zatem są adresowane do wszystkich.
W ocenie Sądu Okręgowego przedłożone przez wykonawców nr 3 przedmiotowe oferty na wybrane materiały i usługi pozwalają na stwierdzenie, że poszczególne ceny ujęte w kosztorysie nie odbiegają od cen rynkowych.
Podniesione zaś przez zamawiającego uwagi odnośnie posiadanego przez wykonawców nr 3 doświadczenia i wiedzy oraz dysponowania przez nich odpowiednim potencjałem technicznym leżą poza zakresem niniejszego postępowania i nie mogą doprowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku. Wyjaśnić bowiem należy, że zamawiający zaskarżył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt KIO 763/15 jedynie w części w zakresie uwzględniającym odwołanie wykonawców nr 3 w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Nadto podnieść należy, że jeżeli w ocenie zamawiającego wykonawcy nr 3 nie legitymują się wymaganym doświadczeniem i wiedzą oraz nie wykazali, że dysponują odpowiednim potencjałem technicznym, wówczas powinni zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., co nie miało jednak miejsca w rozstrzyganej sprawie. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców nr 3, bowiem jego zdaniem zawiera ona rażąco niską cenę.
Z powyższym stanowiskiem zamawiającego odnośnie rażąco niskiej ceny oferty wykonawców nr 3 nie zgodziła się (...), zaś Sąd Okręgowy, jak już wskazano powyższej, w pełni podziela stanowisko I. w tym zakresie. Dodatkowo wskazać można na art. 198f ust. 4 p.z.p., zgodnie z którym sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania.
Nierzetelność kosztorysu przedłożonego przez wykonawców nr 3 mogłaby zostać wykazana jedynie poprzez podważenie konkretnych elementów ujętych w tym kosztorysie a przyjętych, jako podstawa skalkulowania ceny oferty. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wykonawców nr 3, uzasadniając decyzję o uznaniu tej oferty jako zawierającą rażąco niską cenę wskazał na trzy elementy, to jest zbyt małą ilość koszenia, zbyt niską cenę za koszenie oraz kwestię dotyczącą kosztów ochrony. Wobec braku innych zarzutów odnoszących się do sposobu wyliczenia ceny przez wykonawców nr 3, Izba słusznie ograniczył swoje rozważania jedynie do zakwestionowanych przez zamawiającego elementów.
Na etapie postępowania sądowego zamawiający w dalszym ciągu kwestionował ilość przyjętych przez wykonawców nr 3 poszczególnych prac i robót. Powtórzyć zatem jeszcze raz należy, że skoro zamawiający w SIWZ nie wskazał konkretnej ilości prac i robót, lecz wskazał na standard jaki ma być utrzymany, zatem to po stronie wykonawcy leży zapewnienie odpowiedniej liczby poszczególnych prac i robót, której to na dzień składania ofert nie sposób było dokładnie ustalić. Zamienne jest także to, że zamawiający kwestionując przyjętą przez wykonawców nr 3 ilość poszczególnych prac i robót nie wskazuje dokładnie jaka jego zdaniem ilość tych prac i robót byłaby odpowiednia. Tym samym nie można uznać aby nie było możliwe zapewnienie standardu przy założonej przez wykonawców nr 3 ilości poszczególnych prac i robót. Sąd Okręgowy w powyższym zakresie w pełni zgadza się ze stanowiskiem I. wyrażonym na kartach uzasadnienia zaskarżonego wyroku, uznając za zbędne jego powielenie.
Zamawiający podniósł również, że wykonawcy nr 3 nie wykazali aby podwykonawcy uwzględnili w swoich ofertach zysk. Jak się wydaje w ocenie zamawiającego to na wykonawcach nr 3 spoczywa powinności zabezpieczenia nie tylko ich zysku ale także zysku podwykonawców. Zdaniem Sądu Okręgowego (...) zasadnie stwierdziła, że brak jest konieczności wyjaśnienia okoliczności i sposobu kalkulacji zysku w ofertach podwykonawców. Wykonawcy nr 3 wyliczyli cenę swojej oferty w oparciu o pozyskane od podmiotów trzecich oferty cenowe. Nie ma natomiast potrzeby ani możliwości pozyskania od wskazanych podmiotów trzecich wiedzy o sposobie kalkulacji ich ceny, jeżeli tylko ceny te nie odbiegają od cen rynkowych.
Zamawiający wskazał także, że z treści oferty (...) Sp. z o.o. wynika jedynie cena za 1 m2 koszenia trawy, nie wynika natomiast za jaką cenę podwykonawca jest gotowy świadczyć usługę utrzymania innej roślinności niskiej czy usuwania pokosu.
W odpowiedzi na powyższą argumentację zamawiającego przedłożył do akt pismo (...) Sp. z o.o. z dnia 10 czerwca 2015 roku, z którego jednoznacznie wynika, że cena za usługę koszenia trawy obejmuje standardowo usuwanie pokosu oraz wszystkie inne czynności związane z utrzymaniem roślinności niskiej. Mając zatem na uwadze treść przedmiotowego pisma (...) Sp. z o.o. przedstawiona argumentacja zamawiającego jest bezzasadna. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że Sąd Okręgowy postanowił dopuścić wskazany dowód, bowiem potrzeba jego powołania powstała dopiero na etapie postępowania sądowego, jako że dowód ten stanowi odpowiedź wykonawców nr 3 na argumentację zamawiającego podniesioną po raz pierwszy w wywiedzionej przez niego skardze.
W związku z powyższym Sąd Okręgowy nie mógł pominąć wskazanego dowodu na podstawie art. 381 k.p.c.
Reasumując, zdaniem Sądu Okręgowego wykonawcy nr 3 udowodnili, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska, zatem ich oferta nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Wszelkie podniesione przez zamawiającego zarzuty w powyższym zakresie w istocie stanowią niczym nie uzasadnioną polemikę z prawidłowymi ustaleniami (...) i tym samym nie mogą doprowadzić do zamierzonego skutku.
Przechodząc w dalszej kolejności do oceny zasadności skargi wniesionej przez wykonawcę wybranego oraz skargi wywiedzionej przez zamawiającego od orzeczenia I. wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 752/15 podnieść należy, że w istocie sprowadzają się one do zarzutu, iż Krajowa Izba Odwoławcza mylnie uznała, że wykonawca wybrany nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących się do potencjału technicznego oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, w konsekwencji czego powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania. W tym też zakresie należało poczynić stosowne rozważania.
Na wstępie należy odnieść się do argumentacji podniesionej przez wykonawcę wybranego oraz zamawiającego jakoby I. błędnie uznała, że wykonawca wybrany nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszącego się do potencjału technicznego.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają między innymi warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków działu w postępowaniu.
Natomiast w myśl art. 26 ust. 2a p.z.p. wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 p.z.p. Z literalnego brzmienia art. 24 ust. 2a p.z.p. wynika jednoznacznie, że na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania ofert. Na dzień upływu terminu składania ofert każdy z wykonawców musi wykazać, że dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym wymaganym przez zamawiającego. Wykonawca musi wykazać, że odpowiednimi zasobami dysponuje już w chwili złożenia oferty.
Wymóg, aby wykonawca wykazał, że odpowiednim potencjałem technicznym dysponuje już w dniu składania ofert wydaje się być nadto rygorystyczny, bowiem z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a limine wyklucza się wszystkich tych potencjalnych wykonawców, którzy wprawdzie na dzień składania ofert odpowiednim potencjałem technicznym nie dysponują, jednakże będą nim dysponować w chwili realizacji zamówienia. Dlatego od wymogu wykazania przez wykonawcę, że dysponuje on odpowiednimi zasobami już w dniu składania ofert ustawodawca w art. 26 ust. 2b p.z.p. przewidział jeden wyjątek. Zgodnie ze wskazanym art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na potencjale technicznym innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Wskazany art. 26 ust. 2b p.z.p. odpowiada w swojej treści artykułowi 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114 z późniejszymi zmianami). Zgodnie z art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Poleganie przez wykonawcę na zasobach innego podmiotu to zarówno dysponowanie w chwili składania oferty zasobami innych podmiotów, jak i sytuacja, w której wykonawca będzie w przyszłości dysponował takimi zasobami, przy czym na dzień składania oferty istnieje odpowiednie zobowiązanie innego podmiotu względem wykonawcy. W każdej sytuacji, gdy wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego polega na zasobach innego podmiotu wówczas nie jest zobowiązany wykazać, że już dysponuje udostępnionymi zasobami, za wystarczające należy uznać przyrzeczenie oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji podmiotu trzeciego. Innymi słowy z treści przytoczonego art. 26 ust. 2b p.z.p. wynika, że w przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach podmiotów trzecich, musi na dzień upływu terminu składania ofert udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował stosownymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, nie jest zaś wymagane wykazanie przez wykonawcę, iż na dzień upływu terminu składania ofert odpowiednimi zasobami już dysponuje. Wymóg, aby wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu udowodnił zamawiającemu na dzień składania ofert, że będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia odpowiednim potencjałem technicznym ma zabezpieczyć prawidłowe wykonanie danego zamówienia. Wykonawca musi wykazać na dzień składania ofert, że podmiot trzeci zobowiązał się w stosunku do wykonawcy do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, w szczególności wykonawca może w tym celu przedłożyć pisemne zobowiązanie tego podmiotu. Dowód na dysponowanie zasobami innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Zaznaczyć należy, że nie jest dopuszczalne poleganie na zasobach innego podmiotu bez podstawy w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów przez taki podmiot.
Podmiot, który zobowiązał się w stosunku do danego wykonawcy do udostępnienia mu zasobów w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę będzie ponosił solidarną odpowiedzialność za szkodę zamawiającego, o ile szkoda ta powstała na skutek nieudostępnienia zasobów oraz nieudostępnienie było przez ten podmiot zawinione. Zgodnie z art. 26 ust. 2e p.z.p. podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Przedmiotowy art. 26 ust. 2e p.z.p. został wprowadzony do ustawy Prawo zamówień publicznych za sprawą ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publiczny (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232 ze zm.).
Wskazana ustawa nowelizacyjna weszła w życie w dniu 19 października 2014 roku. Ponieważ w niniejszej sprawie do wszczęcia postępowania na udzielenie zamówienia publicznego doszło w dniu 27 grudnia 2014 roku, podnieść należy, że art. 26 ust. 2e p.z.p. znajduje zastosowanie w przedmiotowym postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem zgodnie z art. 3 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielnie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. Nie ulega wątpliwości, iż celem ustawodawcy wprowadzenia do ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanego art. 26 ust. 2e była chęć zabezpieczenia interesów zamawiającego.
W niniejszej sprawie, zgodnie z SIWZ wykonawca musiał wykazać, że dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym w celu realizacji zamówienia, w tym miedzy innymi: - dziesięcioma solarkami o pojemności 6 m3 na nośnikach dostosowanych do montażu pługów i wyposażonych w kompatybilny system (...) (wraz z nośnikami), a także - ośmioma pługami odśnieżnymi lemieszowymi wyposażonymi w układ hydrauliczny umożliwiający ustawienia pługa na prawo lub lewo pod różnym kontem nachylenia o długości lemiesza min. 4,5 m.
Wykonawca wybrany, w celu wykazania, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania potencjałem technicznym przedłożył zmawiającemu wraz z ofertą formularz 3.4 (...), w którym wskazała między innymi, że dysponuje dziesięcioma solarkami oraz ośmioma pługami, o których mowa w SIWZ. Wykonawca wybrany wraz z ofertą przedłożył również Kontrakt nr ASP/15/0201-JL zawarty w dniu 16 stycznia 2015 roku pomiędzy nim a (...) Sp. z o.o. w K.. Na wezwanie zamawiającego wykonawca wybrany wyjaśnił między innymi, że jest właścicielem siedmiu solarek o pojemności min. 6 m3 na nośnikach dostosowanych do montażu pługów i wyposażonych w kompatybilny system (...) (wraz z nośnikami), a także jest właścicielem trzech nośników do posypywarek (solarek). Wykonawca wybrany wskazał, że pozostały wymagany przez zamawiającego sprzęt będzie jego własnością na podstawie umowy sprzedaży (kontraktu) zawartej w dniu 16 stycznia 2015 roku z (...) Sp. z o.o. w K.. Według przedmiotowej umowy sprzedaży (kontraktu) z dnia 16 stycznia 2015 roku zakupiony przez wykonawcę wybranego sprzęt (to jest 8 pługów i 3 posypywarki) zostanie mu dostarczony do dnia 15 września 2015 roku.
W tym miejscu podnieść należy, że bezpodstawne pozostaje twierdzenie wykonawcy wybranego jakoby w dniu składania ofert dysponował on większą ilością sprzętu niż wskazał w formularzu 3.4 (...). W celu udowodnienia powyższej okoliczności wykonawca wybrany nie przedłożył żadnego dowodu, zatem jego twierdzenie jest gołosłowne. W ocenie Sądu Okręgowego, jeżeli wykonawca wybrany rzeczywiście w dniu składania ofert dysponował większą ilością sprzętu to bez wątpienia wymieniłby ten sprzęt w treści formularza 3.4 (...), czego jednak nie uczynił.
Mając na uwadze powyższe należy zastanowić się czy wykonawca wybrany poprzez przedłożenie wraz z ofertą umowy sprzedaży (kontraktu) z dnia 16 stycznia 2015 roku wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym.
Żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia dysponować. Należy zatem sięgnąć do potocznego rozumienia wskazanego terminu. Według Internetowego słownika synonimy.pl dysponować oznacza rozporządzać, posiadać, gospodarzyć, mieć coś we władaniu, być dysponentem/właścicielem czegoś, skupiać coś w ręku, mieć coś na składzie, a także zarządzać, rozkazywać, rozdysponowywać.
Zdaniem Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości, że wykonawca wybrany nie zdołał wykazać, że na dzień składania ofert dysponuje on całym wymaganym przez zamawiającego potencjałem techniczny. Umowa sprzedaży z dnia 16 stycznia 2015 roku dotyczyła ośmiu pługów autostradowych typu PV 43-A oraz trzech posypywarki Stratos B 70-42 (...). Zasadą prawa jest, że umowa sprzedaży rzeczy ruchomych oznaczonych co do tożsamości przenosi ich własność na kupującego już z chwilą jej zawarcia (art. 155 § 1 k.c.). W wypadku zaś umowy sprzedaży rzeczy ruchomych oznaczonych co do gatunku, jak i rzeczy przyszłych własność tych rzeczy przechodzi z chwilą przeniesienia na kupującego ich posiadania (art. 155 § 2 k.c.). Podstawowym kryterium pozwalającym na rozróżnienie tych dwóch kategorii rzeczy jest zastępowalność lub nie zastępowalność rzeczy, a nie ich identyfikacja. Nie nadaje rzeczy charakteru rzeczy oznaczonej co do tożsamości oznaczenie jej samej lub jej zespołów i elementów numerami lub określonymi symbolami. Dlatego też samochód produkowany seryjnie należy zaliczyć do rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku. Nie ma bowiem znaczenia to, że nadwozie czy silnik są zindywidualizowane określonymi cechami numerycznymi. Rzecz nie staje się rzeczą określoną co do tożsamości przez sam fakt wyboru rzeczy przez kupującego. Mając zatem na uwadze powyższe uwagi, w ocenie Sądu Okręgowego osiem pługów autostradowych typu PV 43-A oraz trzy posypywarki Stratos B 70-42 (...) to rzeczy oznaczone tylko co do gatunku, które staną się własnością wykonawcy wybranego dopiero w dniu przeniesienia przez sprzedającego posiadania.
Z pewnością wykonawca wybrany na dzień składania ofert nie był jeszcze właścicielem ani też posiadaczem wymienionych w umowie sprzedaży ośmiu pługów i trzech posypywarek.
Jednakże zdaniem Sądu Okręgowego przedłożoną przez wykonawcę wybranego wraz z jego ofertą umowę sprzedaży z dnia 16 stycznia 2015 roku należy odczytać jako pisemne zobowiązanie innego podmiotu ( (...) Sp. z o.o. w K.) do oddania wykonawcy wybranemu do dysponowania niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zgodzić się należy z wykonawcą wybranym, że nie jest niczym uzasadniony wniosek I. jakoby wykonawca wybrany oświadczył, iż nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca wybrany oświadczył, że (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., jako sprzedawca nie będzie brała udziału przy wykonaniu zamówienia. Żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie przesądza, że wykazania się dla celów spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę cudzym potencjałem oznacza uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia. Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany umową z zamawiającym, nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. Nadto z oświadczenia wykonawcy wybranego, że na podstawie umowy sprzedaży (kontraktu) z dnia 16 stycznia 2015 roku własność 8 pługów i 3 posypywarek zostanie przeniesiona na niego jako na kupującego i z tą chwilą rzeczy te nie będą już zasobem sprzedającego - (...) Sp. z o.o. w K., także nie można wysnuć wniosku jakoby wykonawca wybrany kategorycznie i jednoznacznie oświadczył, że nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego.
Ustawodawca w treści art. 26 ust. 2b p.z.p. wyraźnie wskazał, że nie ma żadnego znaczenia, jaki stosunek prawny łączy wykonawcę i podmiot udostępniający. Istotne natomiast jest to, że wykonawca będzie dysponował urządzeniami, które pozwolą mu na realizację zamówienia. Zatem podmiot trzeci może być zobowiązany do oddania wykonawcy do dysponowania niezbędnych zasobów na podstawie dowolnej umowy o korzystanie z rzeczy cudzej (np. najmu, dzierżawy, leasingu, użyczenia). Możliwe jest również, aby zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dysponowania niezbędnych zasobów wynikało z umowy sprzedaży. W rozstrzyganej sprawie, skoro strony umowy sprzedaży z dnia 16 stycznia 2015 roku zdecydowały, w granicach swobody kontraktowania (swobody umów art. 3531 k.c.), że owa możliwość dysponowania będzie wywodzona z uprawnień właścicielskich to nie sposób tego kwestionować. Na podstawie umowy sprzedaży z dnia 16 stycznia 2015 roku wykonawca wybrany może domagać się od (...) Sp. z o.o. w K. przeniesienia na niego własności 8 pługów i 3 posypywarek oraz wydania mu tych rzeczy. Do czasu przeniesienia własności i wydania wskazanych rzeczy ruchomych będą one zasobem (...) Sp. z o.o. w K.. W tym znaczeniu wykonawca wybrany polega na potencjale technicznym innego podmiotu. A zatem na podstawie wskazanej umowy sprzedaży z dnia 16 stycznia 2015 roku wykonawca wybrany może domagać się od (...) Sp. z o.o. w K. spełnienia świadczenia, które zapewni mu możliwość dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Tym samym wykonawca wybrany przedkładając wraz z ofertą umowę sprzedaży z dnia 16 stycznia 2015 roku udowodnił na dzień składania ofert, że dysponowanie odpowiednim sprzętem ma zagwarantowane. W ocenie Sądu Okręgowego nie do zaakceptowania jest stanowisko, że oddanie do dyspozycji nie może być związane z przejściem prawa własności określonej rzeczy. Jak już podniesiono ustawodawca w art. 26 ust. 2b p.z.p. wskazał, że rozstrzygającego znaczenie nie ma stosunek prawny łączący strony, ale okoliczność wykazania, iż tenże stosunek prawny stanowił będzie podstawę uzyskania określonego potencjału. Treść umowy sprzedaży z dnia 16 stycznia 2015 roku nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca wybrany będzie dysponował niezbędnym potencjałem, wymaganym przez zamawiającego, w chwili w której sprzęt ten będzie potrzebny do wykonania zamówienia to jest najpóźniej do dnia 15 września 2015 roku.
Reasumując, zdaniem Sądu Okręgowego błędne jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, jakoby wykonawca wybrany nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału technicznego. W ocenie Sądu Okręgowego wykonawca wybrany udowodnił na dzień składania ofert, że dysponowanie odpowiednim sprzętem ma zagwarantowane. W konsekwencji brak było podstaw do nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego.
Trafna okazała się również argumentacja wykonawcy wybranego oraz zamawiającego, że błędne jest stanowisko (...) jakby wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają między innymi warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Natomiast art. 26 ust. 2a p.z.p. wskazuje moment, w którym wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 p.z.p. Powinno to nastąpić nie później niż na dzień składania ofert. Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej ma na celu potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i sfinansowania go do czasu dokonania płatności przez zamawiającego.
Sytuacja finansowa odnosi się do wykazania, że wykonawca jest w stanie dysponować środkami finansowymi (własnymi lub pochodzącymi z innych źródeł) w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia. Natomiast sytuacja ekonomiczna to zespół wskaźników o charakterze ekonomicznym dotyczących np. wielkości obrotów, płynności finansowej, zysku itp.
W rozstrzyganej sprawie zgodnie z SIWZ wykonawca musiał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż dwa miliony złotych. W celu wykazania spełnienia opisanego warunku, w myśl SIWZ, wykonawca powinien przedłożyć zamawiającemu informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową. Powyższy zapis SIWZ pozostaje w zgodzie z treścią z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). W myśl § 1 ust. 1 pkt 10 wskazanego rozporządzenia w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Pojęcie zdolności kredytowej zostało natomiast zdefiniowane przez ustawodawcę w art. 70 ust. 1 zdanie 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe (Dz. U. z 2015 r., poz. 128), zgodnie z którym przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie.
Wykonawca wybrany wraz z ofertą przedłożył dokument opatrzony tytułem (...), którego treść została już przytoczona powyższej.
W toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz w trakcie postępowania sądowego spór ograniczał się do tego czy treść przedmiotowej opinii bankowej potwierdza spełnienie przez wykonawcę wybranego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. W tym też zakresie należało poczynić stosowne rozważania.
Procedury bankowe zawsze wymagają od kredytobiorcy dopełnienia określonych formalności czy spełnienia warunków na etapie przyznawania kredytu, ale dotyczy to sytuacji, w której kredytobiorca chce uzyskać konkretny kredyt. Od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia wymaga się jedynie dysponowania odpowiednim potencjałem finansowym, który umożliwi mu wykonanie danego zamówienia. Zamawiający powinien posiadać wiedzę co do możliwości uzyskania przez wykonawcę kredytu w określonej wysokości. W przypadku realizacji zamówienia wykonawca nie jest zobowiązany do uzyskania kredytu i nie musi danego przedsięwzięcia finansować z tego źródła. Możliwości finansowe wykonawcy należy badać na płaszczyźnie potencjalnej jego zdolności do wykonania zamówienia, którą to ocenę można oprzeć na dokumencie wystawionym przez bank, w którym potwierdzono możliwość spłaty kredytu o określonej wysokości. Wskazać również należy, że informacja wystawiona przez bank jest dokumentem, który nie ma określonej przepisami prawa treści ani nazwy, zatem każdorazowo to bank decyduje w jaki sposób zredagować informacje w nim zawarte.
W ocenie Sądu Okręgowego złożony przez wykonawcę wybranego dokument opatrzony tytułem (...) potwierdza spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej. Przedłożona przez wykonawcę wybranego opinia bankowa jest zgodna z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku. Zauważyć należy, że pojęcie zdolności kredytowej nie jest tożsame z przyrzeczeniem udzielenia kredytu, lecz stanowi ocenę, że określony podmiot jest wiarygodnym klientem banku, zdolnym do spłaty przyszłego zobowiązania.
Na kartach uzasadnienia zaskarżonego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazując na przedłożoną przez wykonawcę wybranego opinię bankową odniosła się jedynie do drugiej jej części, w której zawarto sformułowanie Firma może starać się o kredyt w kwocie 3.000.000,00 PLN. Natomiast Izba całkowicie pominęła pierwszą cześć przedmiotowej opinii bankowej, w której podniesiono, że wykonawca wybrany jest długoletnim klientem banku, jego dotychczasowa współpraca z bankiem układała się prawidłowo oraz że wykonawca wybrany ze wszystkich zobowiązań wobec banku wywiązuje się terminowo, a nadto że wykonawca wybrany posiada rachunek bieżący za pomocą, którego rozlicza się w związku z prowadzoną działalnością, na który to rachunek wpływy za okres ostatnich sześciu miesięcy zamknęły się kwotą siedmiocyfrową, a także że wskazany rachunek nie był i nie jest obciążony tytułami egzekucyjnymi. W ocenie Sądu Okręgowego całkowite pominięcie pierwszej części przedłożonej przez wykonawcę wybranego opinii bankowej nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wyjaśnić bowiem należy, że wniosek banku, iż wykonawca wybrany może ubiegać się o kredyt w kwocie trzech milionów złotych stanowi konsekwencję dokonanej przez ten bank oceny, że wykonawca wybrany jest jego wiarygodnym klientem i będzie zdolny do spłaty przyszłego zobowiązania.
Zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku zamawiający nie mógł wymagać i nie wymagał legitymowania się przez wykonawcę promesą kredytu. Z treści złożonej przez wykonawcę wybranego opinii bankowej wynika, że J. O. ma możliwość uzyskania kredytu w wymaganej przez zamawiającego kwocie, bowiem może starać się o kredyt w kwocie 3.000.000,00 PLN. Do wskazane wniosku bank doszedł po przeanalizowaniu dotychczasowej współpracy z wykonawcą wybranym i dokonaniu oceny, że wykonawca wybrany będzie zdolny do spłaty ewentualnego kredyty. Innymi słowy w treści opinii bankowej wskazano, że wykonawca wybrany takie środki finansowe będzie mógł starać się pozyskać z tego banku; sytuacja finansowa wykonawcy wybranego pozwala mu ubiegać się o kredyt w określonej wysokości.
Reasumując, w ocenie Sądu Okręgowego przedłożona przez wykonawcę wybranego opinia bankowa potwierdza spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Mając na uwadze powyższe rozważania wskazać należy, że w konsekwencji zarzuty wykonawcy wybranego oraz zamawiającego naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. stały się bezprzedmiotowe. Na marginesie zaznaczyć jedynie można, że Sąd Okręgowy w pełni podziela wyrażone przez wykonawcę wybranego oraz zamawiającego stanowisko zgodnie, z którym jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty jako niezłożone lub też jako dokumenty zawierające błąd i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 zdanie 1 p.z.p., a także art. 385 k.p.c. w związku z art. 198a ust. 2 p.z.p. oddalił jako bezzasadną skargę zamawiającego od wyroku (...) z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 763/15.
Natomiast na postawie art. 198f ust. 2 zdanie 2 p.z.p. oraz na podstawie art. 198a ust. 2 p.z.p. w związku z art. 386 § 1 k.p.c. Sąd Okręgowy uwzględniając skargę wykonawcy wybranego oraz zamawiającego od wyroku I. z dnia 27 kwietnia 2015 roku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 752/15 i zmienił zaskarżony wyrok poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez wykonawców nr 2.
Zmiana zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skutkować musiała również zmianą rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego toczącego się przed Izbą. O kosztach tych Sąd Okręgowy rozstrzygnął stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 złotych, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., nr 41, poz. 238).
O kosztach postępowania sądowego wywołanego skargą zamawiającego od orzeczenia I. wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 763/15 Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198f ust. 5 p.z.p., zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku. Ponieważ skarga zamawiającego od orzeczenia I. wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 763/15 została oddalona w całości należało zasądzić od zamawiającego na rzecz przeciwnika skargi odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: (...) Sp. z o.o. w K. oraz (...) S.A. w M., Hiszpania poniesione przez nich koszty podstępowania sądowego. Na poniesione przez wykonawców nr 3 koszty złożyło się jedynie wynagrodzenie ich pełnomocnika w postępowaniu przed Sądem Okręgowy w kwocie 1.200 złotych.
Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika wykonawców nr 3 Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 roku, poz. 490 ze zm.).
O kosztach postępowania sądowego wywołanego skargą zamawiającego od orzeczenia I. wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 752/15 Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198f ust. 5 p.z.p. Ponieważ skarga zamawiającego od orzeczenia (...) wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 752/15 okazała się zasadna, Sąd Okręgowy zasądził od przeciwnika skargi odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w P. oraz M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. na rzecz zamawiającego kwotę 1.200 złotych.
Na wskazaną kwotę złożyło się jedynie wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, którego wysokość Sąd Okręgowy ustalił na podstawie § 10 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 5 przywołanego powyżej rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 roku.
W zakresie skargi wniesionej przez wykonawcę wybranego od orzeczenia I. wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 752/15 Sąd Okręgowy orzekł o koszach postępowania sądowego również w oparciu o art. 198f ust. 5 p.z.p. Ponieważ skarga wykonawcy wybranego okazał się zasadna Sąd Okręgowy zasądził od przeciwnika skargi odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w P. i M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) M. N. na rzecz skarżącego J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi (...) kwotę 75.000,00 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Na poniesione przez wykonawcę wybranego koszty postępowania sądowego przypada jedynie opłata od skargi, który wysokość została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1025 ze zm.).
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"