KIO 5329/25

KIO 5329/25

WYROK

Warszawa, 20 stycznia 2026 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak

   Andrzej Niwicki

   Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:  Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 15 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 listopada 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę S.T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka Komandytowo-Akcyjna, Poznań, KRS 0000468551, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, Warszawa, KRS 0000037568

przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika, wykonawcy Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny, Warszawa

orzeka:

1Oddala odwołanie.

2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – S.T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sp. k. a. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15.000 zł 00 gr. (piętnaście tysięcy złotych) wpisu.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:………………………………

  ...........................................

  ...........................................

KIO 5329/25

   

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP PLK S.A z/s w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi doradztwa prawnego w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (nr postępowania: 9090/IRZU/14719/04093/24/P) ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18.09.2024 r., OJ S 182/2024 561456-2024, wobec czynności badania i oceny ofert na część IV (obsługa prawna Regionu Śląskiego), wniesione zostało 28.11.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy S.T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z/s w Poznaniu (sygn. akt KIO 5329/25).

Zamawiający poinformował o wyniku postępowania 18.11.2025 r.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (oraz w związku z innymi przepisami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania w tym zakresie) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. w części IV postępowania jako złożonej przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, zmierzającego do obejścia postanowień rozdz. 4 TOM I IDW SWZ, w którym ujęto postanowienia wyłączające możliwość udzielenia zamówienia w więcej niż 3 częściach jednemu wykonawcy, czego podstawą była wspólna decyzja (wraz z innym wykonawcą GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi sp. p. , ul. Książęca 4, 00-498 Warszawa) o niekonkurowaniu pomiędzy sobą i realizacja wspólnej strategii w zakresie uzyskania zamówienia w wybranych Częściach;

2art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „ustawą ZNK”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, dalej jako „UKK” (oraz w związku z innymi przepisami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania w tym zakresie), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S. w części IV, pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, mającego na celu obejście postanowień rozdz. 4 TOM I IDW SWZ, w którym ujęto postanowienia wyłączające możliwość udzielenia zamówienia w więcej niż 3 Częściach jednemu wykonawcy, czego podstawą była wspólna decyzja (wraz z innym wykonawcą GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi sp. p. , ul. Książęca 4, 00-498 Warszawa) o niekonkurowaniu pomiędzy sobą i realizacja wspólnej strategii pozyskania zamówienia w wybranych przez tych wykonawców Częściach, co w konsekwencji doprowadziło do uprzywilejowania tych podmiotów kosztem pozostałych uczestników Postępowania.

ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów:

3.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy T.S. uznanej za najkorzystniejszą zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 listopada 2025 r., tj. z naruszeniem kryteriów oceny przyjętych w SWZ i przyjętych zasad dokonywania oceny zawartych w zastrzeżeniach znajdujących się pod Tabelą umieszczoną w załączniku nr 9 do IDW, w konsekwencji czego jako najwyższa została oceniona oferta, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV – Obsługa prawna Regionu Śląskiego, nakazanie odrzucenia oferty S. w części IV postępowania, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV złożonej przez odwołującego.

W uzasadnieniu zarzutu odwołujący wskazał na ograniczenie wprowadzone w swz co do ilości części zamówienia, na które wykonawcy mogli składać oferty, tj. maksymalnie trzy części. Z uwagi na warunki udziału w postępowaniu oferty złożyć mogli wykonawcy posiadający doświadczenie w obsłudze podmiotów realizujących inwestycje infrastrukturalne kolejowe, drogowe lub liniowe o wartości min. 100 mln zł, co znacząco ograniczało krąg podmiotów, których obsługa wpisywałaby się w warunki udziału w postępowaniu (PKP PLK, GDDKiA, PGNiG, TAURON, ENEA). Ponadto, składając ofertę na 3 zadania, wykonawca musi dysponować zespołem aż 11 osób spełniających kryteria ustalone dla zamówienia. Ograniczenie to nie dotyczy sytuacji, w której dwóch wykonawców działających w porozumieniu użycza sobie własne zasoby w postaci personelu i składa ofertę na wszystkie pięć zadań. Osoby wskazane w jednej ofercie mogą powtarzać się w drugiej ofercie, co zwiększa szansę uzyskania zamówienia przez obu wykonawców.

Ponadto, zamawiający określił kryterium oceny ofert K2 – doświadczenie członków Zespołu Ekspertów o wadze 50% (dla części V) oraz – doświadczenie w reprezentacji przed KIO o wadze 50% (dla części VI). Ustalony sposób punktacji wskazywać ma, że nierealnym było uzyskanie maksymalnej liczby punktów za doświadczenie przez podmioty od lat prowadzące obsługę takich podmiotów jak PKP PLK i inne podobne.

Wykonawcy działający w porozumieniu (S. i GWW Grynhoff) złożyli oferty łącznie na pięć części – każdy w innej części, oferując najwyższe ceny (z jednym wyjątkiem).

Wysoka cena była wynikiem zawartego pomiędzy wykonawcą S. i GWW Grynhoff porozumienia o niekonkurowaniu między sobą i w tym zakresie ustaleniu zadań na które obaj złożyli oferty, a także świadomości i wiedzy o niewielkim rynku wykonawców zdolnych wykazać warunki i uzyskać wymaganą liczbę punktów w ramach kryteriów. Znając zasady przyznawania punktów, w tym granice stawek godzinowych, wykonawcy mogli ustalić proporcje ceny do ilości punktów w kryterium doświadczenie. Dowodem na zawarte porozumienie jest również użyczanie sobie personelu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz uzyskania większej liczby punktów w kryteriach oceny, co odwołujący ustalił po odtajnieniu dokumentów nakazanego wyrokiem KIO 3050/25. Z oświadczeń złożonych w postępowaniu odwoławczym wynika, że S. posługuje się personelem wykonawcy GWW Grynhoff (osoby zdobyły doświadczenie pracując w tej kancelarii). W dacie składania ofert obie osoby byli kluczowymi współpracownikami GWW Grynhoff, a w sprawie odwoławczej występowali jako pełnomocnicy S.ego, prezentując własne doświadczenie zakwestionowane przez zamawiającego. Trzecia osoba nadal jest współpracownikiem GWW Grynhoff.

Zawarte porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji co wypełnia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Obaj wykonawcy uzgodnili warunki na jakich składać będą oferty oraz współpracowali we wspólnym wykorzystaniu zasobów osobowych, przez co dopuścili się horyzontalnego porozumienia antykonkurencyjnego.

Powinno to prowadzić do odrzucenia obu ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy.

W odniesieniu do zarzutu ewentualnego odwołujący wskazał, że ocena oferty S. mogła być przeprowadzona w oparciu o oświadczenia i dokumenty zawarte w ofercie, zgodnie z pkt 19.6 Tom I IDW. Zamawiający przyznał punkty ofercie na podstawie informacji, które nie były zawarte w ofercie, a dotyczących wartości roszczenia (ekspert 1 – usługa 6 oraz ekspert 2 – usługa 3 i 6). Zamawiający nie był uprawniony do przyznania 3 punktów.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut ewentualny i wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów podstawowych nr 1 i 2 (pismo z 14.01.2026 r.).

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny. Przystępujący złożył stanowisko procesowe wraz z dowodami na odparcie zarzutów podniesionych w odwołaniu wobec jego oferty.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa.

Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, jak również dowody przedstawione do czasu zamknięcia rozprawy.

Na posiedzeniu przed skierowaniem odwołania do rozpoznania przystępujący podtrzymał wniosek z pisma procesowego o odrzucenie odwołania w całości, jako spóźnionego na podstawie art. 528 pkt 3 Ustawy, ewentualnie odrzucenie w zakresie zarzutu ewentualnego na podstawie art. 527 Ustawy oraz art. 528 pkt 3 Ustawy. Wnioski te przystępujący opierał na okolicznościach związanych z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 22.09.2025 r., sygn. akt KIO 3050/25, nakazującym zamawiającemu przyznanie ofercie przystępującego dodatkowych punktów w kryterium 2 (K2), co obejmowało również ocenę oferty na część IV zamówienia i doświadczenia ekspertów nr 1 i nr 2. Objęta obecnie zarzutami czynność zamawiającego z 18.11.2025 r. stanowi wykonanie wyroku KIO nakazującego zmianę punktacji w ofercie przystępującego, co prowadziło do jej wybrania jako najkorzystniejszej.

Izba przychyliła się do wniosku o uznanie niedopuszczalności zarzutu ewentualnego na podstawie art. 527 Ustawy zgodnie, z którym „Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej”. Na podstawie akt sprawy odwoławczej, sygn. akt KIO 3050/25 Izba ustaliła, że odwołanie składane było przez obecnie przystępującego po stronie zamawiającego, a zarzutami objęte zostały czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część IV oraz oceny oferty przystępującego w kryterium K2. Jak wynika z karty oceny oferty nr 2 (oferta przystępującego na część IV – obsługa prawna Regionu Śląskiego), zamawiający w odniesieniu do eksperta nr 1 (usługa nr 6) i eksperta nr 2 (usługi nr 3 i 6) dokonując oceny w czerwcu 2025 r. nie przyznał punktów wskazując, że opinie nie były podpisane oraz brak było informacji o wartości roszczenia.

Wyrokiem z 22.09.2025 r. o sygn. KIO 3050/25 Krajowa Izba Odwoławcza unieważniła czynności z 10.07.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej dla części IV, jak i czynności badania i oceny ofert dla części IV i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla części IV, w ramach której nakazała Zamawiającemu przyznanie Odwołującemu T.S. prowadzącemu dzielność gospodarczą pod firmą: Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny dodatkowych punktów dla części IV w kryterium 2 (K2) doświadczenia członków Zespołu Ekspertów dla części I-V ponad przyznane czynnością z 10 lipca 2025 r., tj. za Eksperta 1 poz. 3, 6, 9 i 10 (usługa nr 3, 6, 9 i 10), za Eksperta nr 2 poz. 3, 6, 9 i 10 (usługa nr 3, 6, 9 i 10), za Eksperta nr 3 poz. 9 (usługa nr 9) oraz za Eksperta nr 4 poz. 7 (usługa nr 7) i poz. 10 (usługa nr 10) (omyłkowo wskazana w odwołaniu poz. 8 i usługa nr 8, decydujące znaczenia miała data opinii prawnej), z uwagi na potwierdzenie się zarzutu odwołania.

Ponieważ czynność oceny na część IV oferty S. objęta została zarzutami odwołania z 21.07.2025 r., a wyrok Izby nakazujący zmianę punktów prowadził do zmiany wyniku postępowania, czynność wyboru na część IV oferty przystępującego z 18.11.2025 r. została wykonana zgodnie z wyrokiem Izby, tj. stanowi konsekwencję nakazanej zmiany punktacji oferty w kryterium K2.

Zamawiający uwzględniając zarzut ewentualny w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że został zobowiązany do przyznania dodatkowych punktów ofercie S., za usługi wskazane w treści odwołania, niezależnie od oceny własnej. Zamawiający wskazał, że w wyroku Izby nie zostało wzięte pod uwagę, że dla przyznania punktów znaczenie miało ustalenie wartości roszczenia co najmniej 4.000.000 zł i podtrzymywał stanowisko, że usługi za które przyznał punkty nie potwierdzają spełnienia wymagań opisanych w IDW. W pkt 100 odpowiedzi zamawiający wprost wskazał, że punkty za usługę nr 8 Eksperta 1, za usługę nr 3 i 6 Eksperta 2 nie powinny zostać przyznane, nakazanie w wyroku o sygn. KIO 3050/25 przyznania punktów za ww. usługi pozostawało w sprzeczności z warunkami określonymi w Postępowaniu. Zamawiający nie złożył skargi na wyrok KIO z 22.09.2025 r. i powtórzył ocenę oferty S. zgodnie z tym wyrokiem przyznając dodatkowe punkty.

W tych okolicznościach należało przyjąć, że zarzut ewentualny (zarzut nr 3 odwołania) dotyczy czynności oceny oferty S. wykonanej zgodnie z treści wyroku KIO sygn. akt 3050/25, a tym samym, jedyną dopuszczalną prawnie możliwością podważenia oceny oferty w oparciu o okoliczności ustalone w karcie oceny oferty było wniesienie skargi na wyrok Izby. Podnoszone w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące warunków przyznania punktów za usługi ekspertów, nie otwierały możliwości oceny w ramach obecnie złożonego odwołania czynności wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Należało zatem uznać, że zarzut nr 3 (zarzut ewentualny) nie podlega rozpoznaniu, gdyż odwołującemu na podstawie art. 527 Ustawy, nie przysługują środki ochrony prawnej wobec czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby. Wyrokiem Izby z 22.09.2025 r. przesądzona została ocena oferty przystępującego w zakresie doświadczenia ekspertów 1 i 2 w zakresie usług, odpowiednio 6 oraz 3 i 6.

Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów podstawowych 1 i 2, jako wniesionych z naruszeniem terminu i skierowała odwołanie do rozpoznania w tym zakresie na rozprawę. Przystępujący wskazywał w uzasadnieniu tego wniosku, że obecny odwołujący mógł, jako przystępujący po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3050/25, podnieść te same argumenty i tezy co zawarte w obecnym odwołaniu, co miałoby czynić obecne zarzuty spóźnionymi.

Należy wskazać, że obecnie skarżona jest czynność zaniechania wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty S. na część IV zamówienia, której podstawą są okoliczność nieznane odwołującemu na moment zakończenia pierwszej czynności oceny oferty. Dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawnione zostały w części informacje, które pozwoliły na sformułowanie zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, co nie było również objęte zarzutami odwołania z 21.07.2025 r. Tym samym, nawet jeżeli w toku postępowania odwoławczego powstała możliwość sformułowania dalszych wniosków, to jako wykraczające poza podstawy zarzutów, nie miałyby one żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w wyroku z 22.09.2025 r. Dopiero powtórzona czynność oceny oferty S. pozwalała na ocenę czynności zamawiającego w kontekście badania podstaw do wykluczenia i odrzucenia oferty, podstawą której są okoliczności ujawnione odwołującemu, o których nie miał wiedzy w momencie zakończenia pierwszej czynności oceny ofert na część IV zamówienia. Ponadto, to oferta odwołującego była wówczas ofertą najkorzystniejszą, a zatem ewentualne naruszenia w zakresie badania i oceny ofert niżej ocenionych, nie miały znaczenia z punktu widzenia naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Dopiero wybór oferty S. na część IV zamówienia prowadził do naruszenia tego interesu, co stanowi przesłankę materialną do wniesienia odwołania.

W tych okolicznościach odwołanie wniesione na nową czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia, której zgodność z Ustawą kwestionowana jest w oparciu o wskazane zaniechania wykluczenia wykonawcy w z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy oraz zaniechania odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a oraz pkt 7 Ustawy, należy ocenić jako wniesione w terminie liczonym od dnia 18.11.2025 r.

Izba ustaliła i zważyła.

Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umów na obsługę prawną PKP PLK S.A., z podziałem na VI zadań/części. Pięć części dotyczyło świadczenia usług pomocy prawnej w ramach podziału organizacyjnego – terenowego samego zamawiającego (Regiony), a jedna dotyczyła obszaru „obsługa prawna w zakresie zamówień publicznych”. Wykonawcy mogli złożyć maksymalnie trzy oferty. Dodatkowo w każdej z ofert winien być dedykowany zespół 5 radców prawnych lub adwokatów, z których dodatkowo (za wyjątkiem części w obszarze „obsługa prawna w zakresie zamówień publicznych”) nie mogły się powtarzać więcej niż dwie osoby w ramach danego zespołu.

W postępowaniu oferty złożone zostały na wszystkie sześć części, z czego, na część VI ofertę złożył tylko wykonawca S., a na część III (Region Południowy) ofertę złożył tylko wykonawca GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi sp. p.. Na obsługę pozostałych części (Regionów) złożonych zostało więcej niż jedna oferta, tj.:

- Region Centralny (część I) oferty złożyły dwie kancelarie: KKLW Wierzbicki i Wspólnicy Sp. K. oraz Kancelaria Adwokacka A.Z.;.

- Region Północny (część II) oferty złożyły trzy kancelarie: KKLW Wierzbicki i Wspólnicy Sp. K. oraz S.T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sp. K.A., Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny;.

- Region Śląski (część IV) oferty złożyły cztery kancelarie: S.T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sp. K.A., Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny, Kancelaria Adwokacka A.Z. oraz Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci.

- Region Zachodni (część V) oferty złożyły trzy kancelarie: S.T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sp. K.A., GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi sp. p., Kancelaria Adwokacka A.Z..

Zamawiający w kryterium cena wskazał widełki stawek godzinowych, tj. w przedziale 200-600 zł netto (pkt 12.6 IDW).

W części II oferta S. zawierała najwyższą stawkę 349 zł netto (najniższa stawka odwołującego – 200 zł netto). W części IV najwyższą stawkę zawiera oferta Kancelaria Adwokacka A.Z. - 348 zł netto (stawka odwołującego najniższa – 200 zł netto, S. – 319 zł netto). W części V najwyższą stawkę zawiera oferta Kancelaria Adwokacka A.Z. - 307 zł netto (stawka odwołującego najniższa – 200 zł netto, Grynhoff – 300 zł netto). Grynhoff na część III zaoferował stawkę 390 zł netto, a S. na część VI – 399 zł netto.

Izba oddala odwołanie w zakresie zarzutów podstawowych z pkt 1 i 2.

Uwzględniając wspólną podstawę faktyczną zarzutów skierowanych wobec oceny oferty S. w części IV zamówienia, które wskazywać miałyby na czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zmowie przetargowej dwóch wykonawców, tj. S. i Grynhoff, Izba prezentuje wspólną argumentację dotyczącą rzekomego niedozwolonego porozumienia, którego celem miało być naruszenie warunków konkurencyjności w postępowaniu, a wyrażające się w uzgodnieniu części na jakie obaj wykonawcy mieli składać oferty w celu ominięcia ograniczenia co do ilości części zamówienia, jednocześnie użyczając zasobu w postaci ekspertów, co również miałoby mieć odzwierciedlenie w ustalonych najwyższych stawkach (z jednym wyjątkiem).

Odwołujący ustalenie, że pomiędzy dwoma podmiotami doszło do niedozwolonego porozumienia mającego wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, opierał na ustaleniu, że:

oferty tych wykonawców składane były na różne części (łącznie na pięć części),

miało miejsce udostępnienie zasobu Grynhoff dla S., tj. trzech ekspertów koniecznych dla wykazania wymogów opisanych w IDW, co miało pozwolić na uzyskanie większej ilości części,

miało wyrażać się w uzgodnieniu stawek na najwyższym poziomie (z jednym wyjątkiem).

Według odwołującego, porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji, dlatego wypełnione zostały wszystkie przesłanki ujęte w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i ww. wykonawcy powinni podlegać wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji złożone przez nich oferty powinny zostać odrzucone w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp.

Odnosząc się zatem do wskazanych podstaw faktycznych należy podkreślić, że zakresem zarzutów, a tym samym badania mogła być objęta wyłącznie czynność oceny oferty S. złożonej na część IV zamówienia. Żądanie odrzucenia ofert obu wykonawców, rzekomo działających w porozumieniu co do ilości części i wysokości stawek, nie mogło wykraczać poza czynności i zaniechania objęte zarzutem. Ocena zarzutów dotyczyć mogła wyłącznie wyboru oferty S. w części IV zamówienia, co nie mogło obejmować oceny oferty drugiego z podmiotów, składanej na inne części zamówienia, jak również oferty S. złożonej na inne części.

Odnosząc się do ustaleń, na jakich odwołujący opierał zarzut działania w porozumieniu z innym wykonawcą Izba wskazuje, że z oferty S. nie wynika, aby doszło do udostępnienia zasobów przez Grynhoff (brak zobowiązania), jak również, aby podmiot ten miał w jakikolwiek sposób współpracować z wybranym wykonawcą na etapie świadczenia usługi objętej częścią IV zamówienia (np. jako podwykonawca). Również nie było prawidłowym stwierdzenie, że tylko w jednym przypadku złożone oferty obu wykonawców nie zawierały najwyższych stawek. Ponieważ odwołujcy porównywał stawki zaoferowane na daną część, części w których złożono tylko jedną ofertę nie prowadziły do żadnych wniosków o wysokości stawek. W sytuacji, gdy tylko w trzech z pięciu części, na które złożonych zostało więc niż jedna oferta, tylko w jednej zaoferowana przez S. stawka była najwyższa spośród złożonych ofert. W dwóch częściach, tj. IV i V najwyższe stawki zaproponowane zostały w ofercie Kancelaria Adwokacka A.Z..

Przyjmując zatem prawidłowe ustalenia, co do okoliczności wskazanych w odwołaniu, wyłącznym uzasadnieniem rzekomej zmowy przetargowej miało stać się stwierdzenie, że trzech ekspertów wskazanych w ofercie S. wcześniej współpracowało z kancelarią Grynhoff, co miało uzasadniać stwierdzenie, że wykonawcy uzgodnili ze sobą części na jakie składali oferty, w łącznej ilości pięć.

W ocenie składu orzekającego jest to niedostateczna podstawa do formułowania zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji i działania w porozumieniu z innym wykonawcą w celu ustalenia warunków składanych ofert (części i stawek).

Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który uprawdopodabniałby taki wniosek jako jedyny i logiczny dla wyjaśnienia sytuacji w której dwa różne podmioty złożyły oferty na różne części zamówienia, oferując różne stawki godzinowe w każdej z tych części. Gdyby za taki argument przyjąć ustalenie, że wykonawcy ci nie konkurowali ze sobą w żadnej z części, to należałoby również zadać sobie pytanie, czy kancelaria Ć., która nie konkurowała z Grynhoff w żadnej z części nie działała w porozumieniu, składając ofertę na część IV zamówienia.

Złożona przez odwołującego na rozprawie opinia w zakresie wyznaczenia prawdopodobieństwa wystąpienia przypadku, że bez jakiegokolwiek porozumienia dwóch wykonawców złoży oferty na inne części, w ocenie Izby była całkowicie nieprzydatna. Nie może ona bowiem zastępować logicznego uzasadnienia wynikającego z okoliczności wprost przyznanych i potwierdzonych stanem faktycznym, że przedmiotowe zamówienie i wymagania ustalone w postępowaniu, ograniczały krąg potencjalnych podmiotów, które mogłyby złożyć oferty. Zasadniczym wydaje się być argument wskazywany przez zamawiającego i przystępującego, że brak zainteresowania przedmiotowym zamówieniem ze strony pozostałych kancelarii doświadczonych w dziedzinach wymaganych przez zamawiającego mógł wynikać, nie tyle z zaostrzonych warunków udziału w postępowaniu, co z ograniczeń związanych z zasadami etyki zawodu adwokata czy radcy prawnego. Adwokaci i radcowie prawni nie mogą bowiem świadczyć jednocześnie usług w danej sprawie dla stron o przeciwnych interesach, a tak mogłoby się zdarzyć w przypadku świadczenia kompleksowej obsługi prawnej dla zamawiającego jak i wykonawców robót budowanych, czy firm inżynierskich, na rzecz których taka usługa jest lub mogłaby być świadczona. Obsługa PLK SA w oparciu o przedmiotową umowę ogranicza zatem w istotny sposób możliwość aktualnej lub przyszłej obsługi prawnej świadczonej na rzecz firm budowlanych i inżynierskich z branży kolejowej. Powyższe, w ocenie Izby miało zasadnicze wytłumaczenie dlaczego tylko pięć kancelarii składało oferty, co przy ograniczeniu liczby części musiało wpływać na różny sposób ofertowania, co wyjaśnił szczegółowo przystępujący na rozprawie odwołując się do doświadczenia w obsłudze zamawiającego i znaczenia, jakie ma znajomość regionów dotychczas obsługiwanych. Potwierdzają to również oświadczenia innych pełnomocników zawodowych reprezentujących w sporach przed Izbą stronę wykonawczą, złożone przez przystępującego (mec. Skoczyński).

Samo zatem ustalenie, że w celu złożenia oferty wykonawca poszukiwał współpracowników wśród spełniających wymagania, którzy podjęliby się świadczenia na rzecz zamawiającego (co wykluczać może świadczenie pomocy prawnej na rzecz dużego grona podmiotów realizujących zamówienia w sektorze publicznym), nie świadczy jeszcze o działaniu naruszającym warunki konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu i dowodu, który wskazywałby na działanie w porozumieniu dwóch wykonawców, którzy składali samodzielne oferty w różnych częściach. Przyjmując nawet, że część ekspertów w ofercie S. współpracowała wcześniej z Grynhoff, nie prowadzi to do wniosku, że kancelarie prawne miały wspólny cel gospodarczy składając oferty lub też, że działały w celu naruszenia ustalonych w postępowaniu zasad, w tym dotyczących ilości części na jakie można było złożyć oferty. Indywidualne decyzje radców prawnych i adwokatów co do współpracy z poszczególnymi kancelariami nie są żadnym dowodem na zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego. Z oświadczeń mec. Lipińskiej, mec. Kucha i mec. Chodorowskiego, złożonych przez przystępującego wynika, że wyrażali oni zgodę na wskazanie jako członka zespołu ekspertów przez kilku wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przystępujący wyjaśniał, że nawiązanie współpracy z mec. Lipińską miało miejsce już na potrzeby kontraktu dotyczącego CPK, który kancelaria obsługuje. Nie ma zatem podstaw do uznania, że zgoda ekspertów miałaby być udzielana po uzgodnieniach z wykonawcą Grynhoff, jako jego zasób.

Na tej podstawie nie było możliwe wykazanie przesłanek zmowy przetargowej, co zamawiający badał przyznając na rozprawie, jak i we wcześniejszym sporze odwoławczym.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437).

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł. i obciążyła nimi w całości odwołującego.

Przewodnicząca:.……………………..….

  ....................................

  ......................................