KIO 5237/25

Sygn. akt KIO 5237/25

WYROK

Warszawa, dnia 30 stycznia 2026 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Maksym Smorczewski

Protokolant:Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Doit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilkanowie

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Cyprys Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - 43 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Cyprys Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze oraz powtórzenie badania i oceny ofert w zakresie części 5 zamówienia,

2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy i:

2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Doit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilkanowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące siedemnaście złotych) poniesioną przez Doit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilkanowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków,

2.2.zasądza od Skarbu Państwa - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego na rzecz Doit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilkanowie kwotę 18 617 zł (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:……………………..…………
‎

Sygn. akt KIO 5237/25

UZASADNIENIE

24 listopada 2025 r. wykonawca Doit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilkanowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Świadczenie usług sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenach położonych w rejonie odpowiedzialności 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (dalej jako „Zamawiający”), w zakresie części 5 zamówienia o tytule „Sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne SOI Żagań/Potok”.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

„1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy - CYPRYS GROUP Sp. z o.o. który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 SWZ ,

zarzut ewentualny:

2)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez brak wezwania wykonawcy CYPRYS GROUP Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny w związku z wystąpieniem obiektywnych czynników budzących wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i przepisami prawa,

3)art. 16 w związku z art. 224 ust. 1 lub art.223 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania”.

Odwołujący wniósł o:

„1)o uwzględnienie odwołania,

2)w związku z zarzutem nr 1 - nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Cyprys z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 SWZ ,

3)zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.

ewentualnie:

4)w związku z zarzutem nr 2 i 3 - nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Cyprys z powodu rażąco niskiej ceny zawartej w tej ofercie,

5)zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Cyprys Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako „Przystępujący”), który wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 września 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 574925-2025.

W rozdziale VIII ust. 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie: > co najmniej dwa zamówienia których głównym przedmiotem jest utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych o wartości minimum 400 000,00 zł brutto każde, Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy; W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W niniejszym postępowaniu pod pojęciem „zdolności technicznej” należy rozumieć wykonanie, a nie tylko wykazanie dwóch usług. Z tych względów nie jest dopuszczalne sumowanie przez Wykonawcę, w celu osiągnięcia wymaganego poziomu zdolności technicznej, różnych podmiotów, nieposiadających wymaganej w niniejszym postępowaniu zdolności technicznej. W przypadku powołania się przez Wykonawcę na zdolność techniczną zdobytą w ramach realizacji usługi w konsorcjum, należy wskazać zakres usługi faktycznie zrealizowanej przez niego w tym zamówieniu. Zamawiający nie dopuszcza by wykonawca polegał na zdolności technicznej grupy wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazywanego zakresu usług. (…)”.

16 września 2025 r. Zamawiający opublikował dokument o treści „Działając na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 poz. 1320 t.j.), Zamawiający zawiadamia, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły pytania do treści specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający przekazuje poniżej treść wniesionego pytania oraz udzielonej odpowiedzi. (…) Pytanie 4 W Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazano wymóg posiadania referencji potwierdzających realizację „co najmniej dwóch zamówień, których głównym przedmiotem jest utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych o wartości minimum 400 000,00 zł brutto każde”. Uprzejmie prosimy o doprecyzowanie, czy Zamawiający dopuści możliwość wykazania się wymaganym doświadczeniem poprzez przedstawienie odrębnych referencji – tj. jednej umowy obejmującej utrzymanie terenów zewnętrznych o wartości minimum 400 000,00 zł oraz drugiej umowy obejmującej utrzymanie terenów wewnętrznych o wartości minimum 400 000,00 zł – nawet jeżeli były one realizowane w różnych lokalizacjach i w ramach odrębnych zamówień, lecz odpowiadających opisowi przedmiotu zamówienia. W naszej ocenie brak takiej możliwości prowadziłby do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i dyskryminacji wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w realizacji usług odpowiadających zakresowi przedmiotowemu zamówienia, lecz wykonywanych odrębnie (np. usługi obejmujące tereny zewnętrzne dla jednostki A oraz usługi wewnętrzne dla jednostki B). Podkreślamy, że w poprzednich postępowaniach (m.in. prowadzonych przez 43 WOG) Zamawiający przewidział możliwość oddzielnego wykazania doświadczenia w zakresie usług zewnętrznych i wewnętrznych. Prosimy zatem o odpowiedź, czy w niniejszym postępowaniu Zamawiający będzie honorował referencje przedstawione w taki sposób. Odpowiedź 4 Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania się wymaganym doświadczeniem poprzez przedstawienie odrębnej referencji - tj. jednej umowy obejmującej utrzymanie terenów zewnętrznych o wartości minimum 200 000,00 zł oraz drugiej umowy obejmującej utrzymanie terenów wewnętrznych o wartości minimum 200 000,00 zł, odpowiadających opisowi przedmiotu zamówienia. (…).

Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący.

Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 24 października 2025 r. pismo zatytułowane „WEZWANIE DO ZŁOŻENIA DOKUMENTÓW” o treści „Działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z późn. zm.) jako Kierownik Zamawiającego wzywam do poprawienia w wyznaczonym terminie innych dokumentów tj: (…) 5) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”.

W odpowiedzi na ww. pismo Przystępujący złożył:

1)dokument zatytułowany „WYKAZ WYKONANYCH USŁUG” o treści „Nazwa Wykonawcy: CYPRYS GROUP Sp. z o.o. siedziba Wykonawcy Ul. Jedności 23/6 65-018 Zielona Góra Postępowanie o udzielenie zamówienia na: Świadczenie usług sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenach położonych w rejonie odpowiedzialności 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie oświadczam (y), że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonałem (-liśmy) lub wykonujemy:

(…),

2)datowany na 12 września 2024 r. dokument zatytułowany „LIST REFERENCYJNY” o treści „Niniejszym informuję, że w wyniku przeprowadzonych procedur w myśl ustawy - Prawo Zamówień Publicznych firma: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „CYPRYS”, ul. Drzymały 12, 67-120 Kożuchów wykonuje umowę nr 33/26/2023r. polegającej na sprzątaniu powierzchni zewnętrznych utwardzonych, w tym dróg, chodników placów oraz terenów zielonych w obiektach wojskowych, jednostkach i instytucjach położonych w rejonie odpowiedzialności 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie zlokalizowanych na obszarze Grupy zabezpieczenia nr 3 w Zaganiu, Sekcja Obsługi Infrastruktury (SOI) Żagań, Marszów, (SOI) Potok. Umowa zawarta jest na okres od 27 stycznia 2023r do 30 listopada 2024r. Łączna wartość umowy to 1 778 879,17 zł brutto w tym wartość umowy zrealizowana na dzień 11.09.2024 r. to 1 218 752,59 brutto. Usługa realizowane jest należycie zgodnie z zawartą umową. Referencje wystawia się na wniosek firmy.”,

3)datowany na 12 września 2024 r. dokument zatytułowany „LIST REFERENCYJNY” o treści „Niniejszym informuję, że w wyniku przeprowadzonych procedur w myśl ustawy Prawo Zamówień Publicznych firma: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „CYPRYS”, ul. Drzymały 12, 67-120 Kożuchów wykonuje umowę nr 157/26/2022 z dnia 29.11.2022r dotyczącą świadczenia usługi polegającej na sprzątaniu pomieszczeń wewnętrznych budynków w obiektach wojskowych w jednostkach i instytucjach, położonych w rejonie odpowiedzialności 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie zlokalizowanych na obszarze Grupy zabezpieczenia nr 4 w Bolesławcu, Sekcja Obsługi Infrastruktury w (SOI) w Bolesławcu oraz (SOI)w Duninowie. Umowa zawarta jest na okres od 1 grudnia 2022r do 30 listopada 2024r. Łączna wartość umowy to 3 129 618.75 zł brutto w tym wartość umowy zrealizowanej na dzień 11.09.2024 r. to 2 537 259,17 zł brutto. Usługa realizowane jest należycie zgodnie z zawartą umową. Referencje wystawia się na wniosek firmy.”,

4)datowany na 12 września 2024 r. dokument zatytułowany „LIST REFERENCYJNY” o treści „Niniejszym informuję, że w wyniku przeprowadzonych procedur w myśl ustawy Prawo Zamówień Publicznych firma: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „CYPRYS”, ul. Drzymały 12, 67-120 Kożuchów wykonuje umowę nr 162/26/2022 z dnia 29.11.2022r dotyczącą świadczenia usługi polegającej na sprzątaniu pomieszczeń wewnętrznych budynków w obiektach wojskowych w jednostkach i instytucjach, położonych w rejonie odpowiedzialności 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie zlokalizowanych na obszarze Grupy zabezpieczenia nr 3 w Zaganiu, Sekcja Obsługi Infrastruktury w (SOI) w Zaganiu oraz (SOI) w Potoku. Umowa zawarta jest na okres od 1 grudnia 2022r do 30 listopada 2024r. Łączna wartość umowy to 4 652 182,57 zł brutto w tym wartość umowy zrealizowanej na dzień 11.09.2024 r. to 3 709 539,06 zł brutto. Usługa realizowane jest należycie zgodnie z zawartą umową. Referencje wystawia się na wniosek firmy.”.

14 listopada 2025 r. Zamawiający opublikował dokument zatytułowany „ZAWIADOMIENIE O WYBORZE OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ W CZĘŚCI 5” o treści „43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Świętoszowie przy ul. Saperskiej 2, jako Zamawiający stosownie do art. 253 ust. 1 pkt. 1 ustawy 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320z poźn. zm.) informuje, że jako najkorzystniejsza w części 5 przedmiotowego postępowania wybrana została oferta firmy: CYPRYS GROUP sp. z o.o. ul. Jedności 23/6, 65-018 Zielona Góra Podstawa prawna: Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Uzasadnienie wyboru oferty najkorzystniejszej Oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Cena ofertowa brutto 4 620 986,76 zł W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły oferty.

”.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania.

Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła złożone do akt postępowania odwoławczego przez Odwołującego wydruki ze stron internetowych, kopie protokołu z negocjacji, załącznika nr 3a do umowy, formularzy cenowych, umowy z 28 listopada 2025 r. oraz zleceń z 2025 r. Dokumenty te miały służyć ustaleniu faktów w zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 16 w związku z art. 224 ust. 1 lub art. 223 ust. 1 Pzp, których Izba nie rozpoznawała, wobec czego nie mogły one służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.

Biorąc pod uwagę art. 531 Pzp Izba pominęła także złożone do akt postępowania odwoławczego przez Przystępującego „potwierdzenia wykonania usługi” dotyczące umów wymienionych w wierszach oznaczonych l.p. 1 i l.p. 2 złożonego przez Przystępującego wykazu usług dotyczące okresu od września 2024 r.

Należy wskazać, że w przypadku, gdy w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, oraz dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy dokonywaniu oceny, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca wykazał spełnienie tego warunku mogą być brane pod uwagę wyłącznie wykaz usług i dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; złożone przez tego wykonawcę w postępowaniu odwoławczym dokumenty, które miałyby stanowić uzupełnienie dokumentów złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie mogą być zaś brane pod uwagę.

Nie ulega wątpliwości, że ww. „potwierdzenia wykonania usługi”, miałyby stanowić uzupełnienie dokumentów złożonych przez Przystępującego w Postępowaniu, wobec czego nie mogły być one brane pod uwagę przy ocenie zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, a tym samym służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.

Izba zważyła, co następuje:

W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” nie był uzasadniony w zakresie w jakim Odwołujący wywodził, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ z tego powodu, że dla jego spełnienia niezbędne było wykazanie wykonania co najmniej dwóch zamówień, których głównym przedmiotem jest utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych, a złożone przez Przystępującego wykaz usług oraz referencje „obejmowały wyłącznie powierzchnie wewnętrzne (referencja nr 1) lub wyłącznie powierzchnie zewnętrzne (referencje nr 2 i 3). Żadne z tych zamówień nie obejmowało jednocześnie powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych”.

Mając na uwadze treść opublikowanego przez Zamawiającego 16 września 2025 r. dokumentu zawierającego odpowiedzi na pytania do treści SWZ niewątpliwe jest, że Zamawiający dopuścił możliwość wykazania spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu poprzez „przedstawienie odrębnej referencji - tj. jednej umowy obejmującej utrzymanie terenów zewnętrznych o wartości minimum 200 000,00 zł oraz drugiej umowy obejmującej utrzymanie terenów wewnętrznych o wartości minimum 200 000,00 zł, odpowiadających opisowi przedmiotu zamówienia” – tym samym faktycznie dokonując zmiany treści tego warunku, eliminując z niego zakaz „łączenia różnych zamówień w celu osiągnięcia wymaganego poziomu zdolności technicznej”.

W konsekwencji należy stwierdzić, że dla wykazania spełnienia ww. warunku udziału wystarczające było wykazanie wykonania co najmniej jednego zamówienia, którego głównym przedmiotem jest utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych o wartości minimum 200.000 zł brutto oraz co najmniej jednego zamówienia, którego głównym przedmiotem jest utrzymanie czystości powierzchni zewnętrznych o wartości minimum 200.000 zł brutto.

Zatem okoliczność, że żadne z zamówień wymienionych w wykazie usług złożonym przez Przystępującego „nie obejmowało jednocześnie powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych”, nie mogła skutkować uznaniem, że Przystępujący nie spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp był natomiast uzasadniony w zakresie, w jakim Odwołujący podnosił, że złożone przez Przystępującego referencje nie potwierdzają należytego wykonania usług (zamówień) wymienionych w złożonym przezeń wykazie usług w wierszach oznaczonych l.p. 1 i l.p.2.

Bezsporne jest, że w ww. wykazie jako datę wykonania tych usług wskazano „01.12.2022 do 30.11.2024”, a złożone przez Przystępującego referencje mające potwierdzać należyte ich wykonanie - dokumenty zatytułowane „LIST REFERENCYJNY” zostały wystawione 12 września 2024 r.

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Uregulowanie to znalazło odzwierciedlenie w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ, w którym określono, iż „Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy; W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Stosownie zaś do § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia: w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”.

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ, w przypadku, gdy usługa wymieniona w złożonym przez wykonawcę została wykonana, jako dowód określający, czy usługa ta zostały wykonana należycie, wykonawca zobowiązany był złożyć referencje bądź inny dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi (w całości), natomiast wyłącznie w przypadku, gdy usługa wymieniona w złożonym przez wykonawcę jest nadal wykonywana (w dniu, w którym upływa termin składania ofert w Postępowaniu), jako dowód określający, czy usługa ta jest wykonywana należycie, wykonawca zobowiązany był złożyć referencje bądź inny dokument potwierdzający należyte wykonywanie tej usługi, lecz musiał on być wystawiony w okresie ostatnich 3 miesięcy licząc się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert w Postępowaniu.

Skoro usługi wymienione w złożonym przez Przystępującego wykazie usług w wierszach oznaczonych l.p. 1 i l.p.2 zostały wykonane (w całości) przed przeszło 9 miesięcy przed wszczęciem Postępowania, a zatem przed dniem, w którym upływał termin składania ofert w Postępowaniu, Przystępujący zobowiązany był złożyć referencje bądź inny dokument potwierdzający należyte wykonanie tych usług w całości.

Złożone przez Przystępującego referencje mające potwierdzać należyte ich wykonanie - dokumenty zatytułowane „LIST REFERENCYJNY”, które zostały wystawione 12 września 2024 r., a zatem przed zakończeniem wykonania tych usług – co nastąpiło 30 listopada 2024 r. – jak trafnie podniósł Odwołujący, nie mogą potwierdzać i nie potwierdzają należyte wykonania tych usług w całości.

Dokumenty te nie mogły być również uznane za referencje potwierdzające należyte wykonywanie usług nadal wykonywanych, gdyż ww. usługi nie były nadal wykonywane w dniu, w którym upływa termin składania ofert w Postępowaniu, a ponadto nie zostały one wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy licząc się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert w Postępowaniu.

W tym stanie rzeczy brak było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ. Zamawiający zobowiązany był więc odrzucić jego ofertę w zakresie części 5 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło naruszenie tego przepisu.

Oczywiste jest, że oferta, która podlega odrzuceniu, nie może zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą, zatem nie sposób uznać za prawidłowe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego w zakresie części 5 zamówienia.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia tego przepisu, oferta Przystępującego nie mogłaby w nim zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą w zakresie części 5 zamówienia.

Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”.

Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Przystępującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert w zakresie części 5 zamówienia.

Zważywszy, że zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 16 w związku z art. 224 ust. 1 lub art. 223 ust. 1 Pzp zostały przedstawione jako ewentualne, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, a w zakresie tego zarzutu odwołanie zostało uwzględnione, Izba nie rozpoznawała zarzutów naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 16 w związku z art. 224 ust. 1 lub art.223 ust. 1 Pzp i nie oceniała zasadności odwołania w tym zakresie.

Mając zatem na względzie zakres, w jakim odwołanie było rozpoznawane, należało uznać, że zostało ono uwzględnione w całości.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (….) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego do kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych.

Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentów „potwierdzenie wykonania przelewu - duplikat”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 34 złotych.

Zważywszy, że z treści § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia wynika, iż w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W konsekwencji zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz stanowiący „inny uzasadniony wydatek” strony wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.

Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych.

Przewodniczący:……………………..…………