KIO 958/25

Sygn. akt: KIO 958/25

WYROK

Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska

Protokolantka: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2025 r. przez wykonawcę: M.K. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą w Busku- Zdroju

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Busko- Zdrój
‎z siedzibą w Busku- Zdroju

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Busko Zdrój z siedzibą w Busku- Zdroju, i: 

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno- Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą
‎w Busku- Zdroju, tytułem wpisu od odwołania;

2.2.zasądza od zamawiającego gminy Busko- Zdrój z siedzibą w Busku- Zdroju na rzecz wykonawcy M.K. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą
‎w Busku- Zdroju kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
‎za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
‎- Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:……………………………….………

‎

Sygn. akt: KIO 958/25

U z a s a d n i e n i e

Gmina Busko- Zdrój z siedzibą w Busku- Zdroju (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
‎na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest: „Uporządkowanie gospodarki wodami deszczowymi na terenie miasta Busko-Zdrój z uwzględnieniem małej retencji poprzez budowę ogrodów deszczowych w formie zbiorników retencyjnych”; numer referencyjny postępowania RSID.271.04.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej od progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00053196/01 w dniu 21 stycznia 2025 r.

W dniu 10 marca 2025 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o unieważnieniu postępowania.

W dniu 14 marca 2025 r. przez wykonawcę: M.K. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą w Busku- Zdroju (dalej „odwołujący” lub „HYDROCOMPLEX”) zostało wniesione odwołanie na czynności podjęte przez zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy brak jest ustawowych przesłanek do unieważnienia tego postępowania.

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.

W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób.

Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie.
‎Jego oferta nie została odrzucona, a odwołujący nie został wykluczony z postępowania. W ocenie odwołującego, w toku badania i oceny ofert, oferta złożona przez odwołującego winna zostać oceniona najwyżej, co skutkować powinno finalnie uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i załączone do odwołania, na okoliczności przez niego wskazane.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że w Rozdziale III pkt 1 SWZ zamawiający opisał przedmiot zamówienia: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja inwestycji pod nazwą „Uporządkowanie gospodarki wodami deszczowymi na terenie miasta Busko-Zdrój z uwzględnieniem małej retencji poprzez budowę ogrodów deszczowych w formie zbiorników retencyjnych”.

W Rozdziale II pkt 5 SWZ zamieszczono następującą informację: „Zadanie dofinansowane w ramach umowy nr FEPW.02.02-IW.01-0003/23 o dofinansowanie Projektu Nr FEPW.02.02-IW.01-0003/23 „Adaptacja do zmian klimatu poprzez zmniejszenie podatności miasta Busko-Zdrój na niekorzystne zjawiska pogodowe z uwzględnieniem małej retencji” w ramach programu Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, Priorytet FEPW.02 Energia i klimat Działania 2.2. Adaptacja do zmian klimatu”.

Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 stycznia 2025 r. pod nr 2025/BZP 00053196/01 (ze zmianą wynikającą z ogłoszenia nr 2025/BZP 00098948/01) zamawiający zamieścił w SEKCJI V
‎- KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW pkt 5.1) informację odnośnie fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania zaznaczając odpowiedź: „NIE”.

Z kolei w rozdziale V ust. 7.2. specyfikacji warunków zamówienia zamawiający podał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp tj.: „Wykonawcę który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska: będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego”.

Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej swoje oferty
‎w postępowaniu złożyło sześciu wykonawców. Wszyscy ubiegający się o zamówienie wykonawcy złożyli oświadczenia dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania, zgodnie z treścią załącznika nr 4 do SWZ, w tym oświadczyli: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ustawy Pzp w zakresie jaki Zamawiający wymagał tj. art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a)”.

W dniu 10 marca 2025 r. zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania zamawiający, jako powód unieważnienia postępowania podał: „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Dalej wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą
‎do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie zamawiającego stwierdzona wada sprowadza się do rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem a SWZ w zakresie dotyczącym fakultatywnych podstaw wykluczenia: Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 21.01.2025 r. nr 2025/BZP 00053196/01
‎w SEKCJI V KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW pkt 5.1) wskazał „NIE”, odpowiadając
‎na pytanie czy przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia, co stoi w sprzeczności
‎z zapisami SWZ rozdz. V ust. 7.2, gdzie zamawiający wskazał, że wykluczeniu podlega wykonawca na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp, tj.: „Wykonawca który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska: będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
‎o którym mowa w rozdziale XVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego”.

Zamawiający stwierdził, że z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wynika, że wada wskazana
‎w tym przepisie musi być niemożliwa do usunięcia, mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ
‎na wynik postępowania. W jego ocenie stwierdzona wada ma charakter istotny i jest wadą nieusuwalną, gdyż zamawiający dopuścił zapisami w ogłoszeniu o zamówieniu
‎do postępowania wykonawców którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, a w SWZ zamawiający wskazał, że wykluczy z postępowania tych wykonawców.

Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie.

I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty.

Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji
‎- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: (1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
‎o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (2) zawarł umowę z naruszeniem
‎art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło
‎to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; (5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.

Na wstępie należy przypomnieć, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest w przypadku łącznego wykazania po pierwsze,
‎że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, że jest to wada niemożliwa do usunięcia,
‎po trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wszystkie one muszą wystąpić łącznie, aby zamawiający był uprawniony do podjęcia decyzji w tym przedmiocie. Podkreślić należy bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

W konsekwencji należy zaznaczyć, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postepowania. Ponadto, aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy. Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawa unieważnienia postepowania, jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy Pzp, określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez zamawiającego w decyzji z dnia 10 marca 2025 r.,
‎w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
‎w myśl którego umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia
‎z naruszeniem ustawy. Przy tym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące).

Następnie zaznaczyć należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak też M. Jaworska w „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. M.J., D.G., J.J., A.M., wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.).

Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji
‎- podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis wskazuje, że zamawiający ma obowiązek wykazać i wyczerpująco uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych
‎i prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Przywołany przepis, służący realizacji zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał,
‎że postępowanie nie zakończy się wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy.

Wykonawca, na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a jeśli na to się zdecyduje
‎na podstawie uzasadnienia faktycznego decyduje jakie zarzuty sformułować w odwołaniu
‎i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego
‎nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.
‎O ile niektóre z przesłanek unieważnienia postępowania mają charakter oczywisty, niewymagający szczególnie rozbudowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego
‎(np. w sytuacji gdy nie złożono żadnej oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone), o tyle
‎w przypadku nieusuwalnej wady postępowania w każdej takiej sprawie konieczne staje się wykazanie i przeanalizowanie wszystkich okoliczności leżących u podstaw takiej oceny.

Z kolei w sytuacji wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się
‎do zbadania zasadności tej decyzji, w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy
‎w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia
‎11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 który w orzeczeniu zwrócił uwagę na doniosłe znaczenie jakie ma informacja o unieważnieniu, kierowana do wykonawców. wskazując,
‎co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika,
‎że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Ponadto z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., Warszawa 2023, art. 255 ustawy Pzp; por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp).

W rozpoznawanej sprawie zamawiający z kolei w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał po pierwsze na rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem a SWZ w zakresie podanych fakultatywnych podstaw wykluczenia, po drugie zaś, że wada powyższa (owa rozbieżność) ma charakter istotny i jest wadą nieusuwalną, gdyż zamawiający dopuścił zapisami w ogłoszeniu o zamówieniu do postępowania wykonawców którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp z kolei w treści SWZ zamawiający wskazał, że wykluczy z postępowania tych wykonawców.

Tym samym zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał jedynie na jego wady, jakie dostrzegł, nie wykazując pozostałych przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w szczególności tego, że owe wady są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Bez takiej szczegółowej analizy, jak wskazywała Izba powyżej - zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o zakończeniu postępowania w taki sposób tj. poprzez jego unieważnienie.

Należy wskazać, że już tylko z tego powodu unieważnienie należy uznać
‎za nieprawidłowe, a odwołanie za zasadne.

Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się we wskazanych przez zamawiającego okolicznościach podstaw do stwierdzenia, że uzasadniają one unieważnienie postępowania.

Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania
‎o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postepowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju,
‎że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie.

Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postepowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania.

Powyższe z kolei oznacza, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną.

Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w tym przepisie podstawa unieważnienia postepowania, jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy Pzp, określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie będzie miała treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia
‎z naruszeniem ustawy. Przy czym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące).

Ten przepis może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w przypadku, gdy została ona zawarta na skutek udzielenia zamówienia publicznego z ustawy Pzp, które miało wpływ na przygotowanie ofert lub wynik postepowania. Niemniej sytuacja taka w niniejszej sprawie nie wystąpiła.

W istocie zamawiający w treści ogłoszenia nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania, podczas gdy SWZ takie podstawy przewidywała, jednak wskazywana rozbieżność pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania, jak też nie skutkowała ograniczeniem dostępu do zamówienia potencjalnych wykonawców, a tylko
‎w takim wypadku unieważnienie postępowania byłoby zasadne.

W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że każdy podmiot, zanim złoży swoją ofertę powinien szczegółowo przeanalizować wszystkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia, gdyż tylko to stanowi gwarancję, że możliwe będzie złożenie przez niego oferty ważnej i niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto na tym etapie każdemu wykonawcy przysługuje uprawnienie w postaci zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, a jeśli uzna, że zapisy SWZ są sprzeczne z obowiązującymi przepisami - może złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując jej postanowienia. Jeśli tego nie uczyni, ponosi konsekwencję swoich zaniechań, a SWZ staje się wiążąca dla wszystkich ubiegających się o zamówienie, na równych zasadach. Na obowiązek w tym zakresie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28 marca 2024 r., sygn. akt ZS 7/24 wskazując: „zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji kiedy wykonawcy, mimo
‎iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postępowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich
‎do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”.

W okolicznościach tej sprawy z kolei żaden wykonawca nie wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, stąd należy przyjąć, że istniejąca w dokumentacji postępowania rozbieżność nie budziła wątpliwości pod kątem tego
‎czy wykonawca ubiegający się o zamówienie może podlegać wykluczeniu na podstawie fakultatywnych przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, czy też nie.

Trafnie przy tym dostrzegł odwołujący, że nawet jeśli po lekturze ogłoszenia
‎o zamówieniu wykonawcy dowiadywali się, że nie ma wobec nich sformułowanych wymogów w zakresie ich sytuacji podmiotowej co do fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to już na etapie SWZ uzyskiwali informacje w zakresie tych podstaw i zobowiązani byli na tą okoliczność złożyć stosowne oświadczenie.

Jak wynika z akt sprawy wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli
‎w postępowaniu oświadczenie, że nie podlegają wykluczeniu, w tym w zakresie wskazanych fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania. Nie doszło zatem do sytuacji, w której jakiś podmiot, po lekturze ogłoszenia powoływałby się na niejednoznaczność
‎czy nieprecyzyjność zapisów dokumentacji. W okolicznościach tej sprawy nie doszło zatem
‎do takiej sytuacji, w której można mówić o braku adekwatności ofert i ich nieporównywalności, które może być kwalifikowane jako naruszenie ustawy w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba pragnie wskazać, że art. 255 statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek winien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Umożliwienie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z powodu rozbieżności i niejasności
‎w SWZ, bez wskazania w jaki sposób wpływają one na możliwość zawarcia przez zamawiającego niepodlegającej unieważnieniu umowy - stanowiłby istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów prywatnych. Podmioty
‎te bowiem pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania
‎i uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie
‎od okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać postępowania wskazując
‎na rzekome błędy czy nieścisłości w opisie swoich wymagań argumentując, że postępowanie obarczone jest wadą. Takie działanie jest niedopuszczalne.

Stanowisko powyższe znajduje także potwierdzenie w przywoływanych przez odwołującego i, załączonych do odwołania, wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Administracyjnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Orzeczenia cytowane przez odwołującego są także istotne w kontekście tego, że przedmiotowe zamówienie jest dofinansowane ze źródeł zewnętrznych, o czym stosowna informacja została zawarta
‎w Rozdziale II pkt 5 SWZ. Stąd analizowane orzeczenia odnoszą się nie tylko do kwestii unieważnienia postępowania w świetle przepisów ustawy Pzp, ale także do stwierdzonej
‎w postępowaniu wady, w kontekście możliwości nałożenia korekty przez podmiot finansujący i wskazują na przesłanki kiedy nałożenie takiej korekty jest możliwe.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie, naruszył przepisy ustawy w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie, stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podlegało uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7
‎ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
‎ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodnicząca:……………………………….………