KIO 710/25

Sygn. akt: KIO 710/25

WYROK

Warszawa, dnia 19 marca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Luiza Łamejko

Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2025 r. przez wykonawcę „B-Act” S.A. z siedzibą w Bydgoszczy

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
‎i Autostrad Oddział w Warszawie

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:

A.INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie

B.Semago Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzącemu postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie unieważnienie czynności poprawy oferty złożonej przez „B-Act” S.A. z siedzibą w Bydgoszczy z dnia 20 lutego 2025 r. oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonanie poprawy oferty „B-Act” S.A. z siedzibą
‎w Bydgoszczy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w ten sposób, że w kolumnie E dla poz. III.1 i VIII.4 TER wpisana zostanie wartość wskazana dla tych pozycji w kolumnie G z jednoczesnym uwzględnieniem skutków tej poprawy
‎w pozostałych pozycjach TER i Formularza oferty,

2.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzącego postępowanie: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
‎i Autostrad Oddział w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „B-Act” S.A. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 619 zł 15 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dziewiętnaście złotych piętnaście groszy) poniesioną przez „B-Act” S.A. z siedzibą
‎w Bydgoszczy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzącego postępowanie: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzącego postępowanie: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
‎w Warszawie na rzecz „B-Act” S.A. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 19 619 zł 15 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćset dziewiętnaście złotych piętnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez „B-Act” S.A. z siedzibą w Bydgoszczy.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:…………..

‎

Sygn. akt: KIO 710/25

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Pełnienie nadzoru naukowo–technicznego z elementami kontroli Inwestorskiej dla inwestycji polegającej na budowie drogi ekspresowej S7 na odcinku Kiełpin – Trasa Armii Krajowej
‎w Warszawie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 grudnia 2024 r. pod nr 744243-2024.

W dniu 26 lutego 2025 r. wykonawca „B-Act” S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na nieprawidłowym, niezgodnym z przepisami ustawy Pzp oraz wolą wykonawcy uwidocznioną w ofercie, poprawieniu oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez poprawienie oferty Odwołującego w trybie wskazanym w ww. przepisie polegające
‎w szczególności na zmianie wartości wskazanych w kolumnie G Tabeli Elementów Rozliczeniowych NNR (dalej: „TER”) dla poz. III.1 i VIII.4 na wartości wskazane dla tych pozycji w kolumnie E TER, podczas gdy takie działanie Zamawiającego skutkowałoby doprowadzeniem oferty Odwołującego do stanu niezgodności z warunkami zamówienia
‎w zakresie opisanego w kolumnie H dla poz. VIII.4 wymogu, aby wartość poz. VIII.4 TER nie przekraczała 1% wartości wyliczonej jako suma pozycji VIII.1, VIII.2 i VIII.3. Odwołujący stwierdził, że prawidłowe zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno prowadzić do usunięcia niezgodności treści oferty z wymaganiami dokumentów zamówienia. Zdaniem Odwołującego, ustalając sposób poprawy oferty Odwołującego i prawidłowo stosując art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający winien był wpisać w kolumnie E dla poz. III.1 i VIII.4 wartość wpisaną w kolumnie G dla tych pozycji, co jest również działaniem zgodnym z intencją Wykonawcy ujawnioną w treści oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) Nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności poprawy oferty Odwołującego z dnia 20 lutego 2025 r.;

b) dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, w tym jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ten sposób, iż w kol. E dla poz. III.1 i VIII.4 TER wpisana zostanie wartość wskazana dla tych pozycji w kol. G, z jednoczesnym uwzględnieniem skutków tej poprawy w pozostałych pozycjach TER i Formularza oferty;

2) Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
‎w tym kosztów zastępstwa prawnego;

3) Odwołujący wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji Postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą wykonawca złożył wypełnioną Tabelę Elementów Rozliczeniowych NNT („TER”). Zgodnie z Rozdziałem 17 pkt. 17.1 i 17.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) cena oferty winna zostać wyliczona w oparciu o TER. Cena oferty powinna uwzględniać wszystkie pozycje opisane
‎w TER. W szczególności, w TER wyszczególnione zostały m.in. pozycje:

a) III.1 - „Prawa autorskie i majątkowe”;

b) VIII.4 – „Prawa autorskie i majątkowe”.

Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. pozycje zostały określone przez Zamawiającego jako rozliczane ryczałtowo (w przeciwieństwie do niektórych innych pozycji TER opisanych jako rozliczane obmiarowo w oparciu o ilości wskazane przez Zamawiającego). Jak zauważył Odwołujący, z tej przyczyny, w TER Zamawiający dla ww. pozycji przekreślił kolumnę D („Liczba jednostek”), wobec czego wartość wskazywana przez wykonawcę w kolumnie E („Cena jednostkowa netto w polskich złotych”) jest równa wartości wskazywanej w kolumnie G („Wartość netto w polskich złotych”). Co ważne, zdaniem, Odwołującego, dla objętych odwołaniem pozycji nie wykonuje się de facto działań arytmetycznych, tj. nie ma zabiegu mnożenia stawki jednostkowej przez ilość jednostek. Ponadto, we wzorze TER w kolumnie H Zamawiający wskazał m.in. w odniesieniu do poz. VIII.4, iż wartość tej pozycji ma stanowić „nie więcej niż 1 % wartości wyliczonej jako suma pozycji VIII.1, VIII.2 i VIII.3 niniejszego formularza TER NNT”.

Z przywołanej treści SWZ i TER Odwołujący wywiódł, że oferty złożone
‎w postępowaniu powinny spełniać wymogi:

a)WYMAGANIE NR 1 [W1]:

• wartość wskazana w kolumnie E dla poz. III.1 TER winna być równa wartości wskazanej dla tej pozycji w kolumnie G (nie ma działania arytmetycznego w tym zakresie);

• wartość wskazana w kolumnie E dla poz. VIII.4 TER winna być równa wartości wskazanej dla tej pozycji w kolumnie G (nie ma działania arytmetycznego w tym zakresie);

bowiem są to zakresy rozliczane ryczałtowo, dla których nie ma określonych jednostek przeliczeniowych;

b)WYMAGANIE NR 2 [W2] - wartość wskazana w kolumnie G dla poz. VIII.4 TER nie może być wyższa niż 1% wartości wyliczonej jako suma poz. VIII.1, VIII.2 i VIII.3 TER.

Odwołujący podał, że w dniu 20 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu w jego ofercie, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przekazując Wykonawcy poprawioną Tabelę Elementów Rozliczeniowych, w której poprawione pozycje zaznaczone zostały kolorem czerwonym, a także dokonując poprawy w zakresie pkt. 3 Formularza oferty co do ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego oraz ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia objętego opcją.

Jak wynika z ww. pisma Zamawiającego i załączonej do niego poprawionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w TER Odwołującego wartości wskazane w kolumnach E i G dla poz. III.1 i VIII.4 nie były sobie równe, wobec czego Zamawiający dokonał poprawy oferty Wykonawcy w zakresie obu ww. pozycji w ten sposób, iż do kolumny G przepisał wartość
‎z kolumny E (zmieniając wartość kolumny G dla poz. III.1 z 15.500 zł na 10.000 zł i dla poz. VIII.4 z 4.500 zł na 10.000 zł) i następnie na tej podstawie Zamawiający zmodyfikował również łączne wartości za wykonanie odpowiednio zamówienia podstawowego i zamówienia objętego opcją.

Zamawiający wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie przedmiotowych omyłek lub zakwestionowania sposobu ich poprawienia, w terminie do dnia 26 lutego 2025 r.

Odwołujący stwierdził, że opisana powyżej czynność Zamawiającego poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego dokonana została z naruszeniem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że prawidłowe zatem zastosowanie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polega na usunięciu stwierdzonej niezgodności treści oferty
‎z wymaganiami dokumentów zamówienia, przy czym wskutek poprawy nie powinno dojść do innej niezgodności oferty z wymaganiami dokumentów zamówienia.

Odwołujący wskazał, mając na uwadze ww. WYMAGANIE NR 1 [W1] i WYMAGANIE NR 2 [W2], które muszą być spełnione jednocześnie, że prawidłowe zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno polegać na tym, że stwierdziwszy niezgodność w TER polegającą na tym, że w przypadku poz. III.1 wartość z kolumny E nie jest równa wartości
‎z kolumny G oraz że w przypadku poz. VIII.4 wartość z kolumny E nie jest równa wartości
‎z kolumny G, Zamawiający winien zastosować taki sposób poprawy, który będzie zgodny zarówno z WYMAGANIEM NR 1, ale także WYMAGANIEM NR 2 (dochowanie wymaganego limitu %). Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego, przy dokonaniu poprawy innej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powinno odbyć się w oparciu o następujące rozumowanie:

a) skoro wartości z kolumny E i G nie są równe, należy wskazać wartość właściwą, (tj. poprawić wartość z kolumny E na wartość z kolumny G albo poprawić wartość z kolumny G na wartość z kolumny E), czyli taką, która spełniać będzie również WYMAGANIE NR 2;

b) ustaliwszy, że WYMAGANIE NR 2 spełnia wartość wpisana w kolumnie G, wartość tę należy pozostawić bez zmian i poprawić wartość wpisaną w kolumnie E nadając jej wartość z kolumny G.

Powyższe jest możliwe tym bardziej, że dla ustalenia wartości w obu kolumnach nie przeprowadza się żadnych wyliczeń.

Odwołujący zwrócił uwagę, że sposób poprawy oferty Odwołującego opisany w piśmie Zamawiającego z dnia 20 lutego 2025 r. pomija WYMAGANIE NR 2. Dokonanie poprawy
‎w sposób opisany przez Zamawiającego będzie skutkować przekroczeniem w przypadku poz. VIII.4 TER opisanego w kolumnie H TER limitu 1% wartości wyliczonej jako suma pozycji VIII.1, VIII.2 i VIII.3 (tj. naruszeniem WYMAGANIA NR 2). Na skutek poprawienia oferty
‎w sposób opisany przez Zamawiającego zaistnieje zatem stan niezgodności oferty Odwołującego z wymogami SWZ. Odwołujący wskazał, że sytuacja taka nie będzie natomiast zachodzić w przypadku poprawienia oferty Odwołującego w ten sposób, iż w kolumnie E dla poz. III.1 i VIII.4 wpisana zostałaby odpowiednio wartość wpisana przez Wykonawcę
‎w kolumnie G dla tych pozycji (tj. odpowiednio 15.500 zł i 4.500 zł). Odwołujący zaznaczył, że taki sposób poprawy, w odróżnieniu do wskazanego przez Zamawiającego, nie wpływa na inne pozycje TER i łączną cenę za wykonanie zamówienia. Nie wpływa on również na miejsce Odwołującego w rankingu, a nadto pozostawiałoby ofertę w zgodności z wymaganiami dokumentacji zamówienia w kwestii maksymalnych % dla poszczególnych elementów wyceny. Powyższe byłoby także zgodne z wolą Odwołującego uwidocznioną w ofercie, tj. określoną przezeń stawką ryczałtową uwzględnianą do wyliczenia łącznej ceny za wykonanie zamówienia.

W dniu 3 marca 2025 r. Odwołujący rozszerzył treść odwołania stawiając zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w zakresie wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy danymi wpisanymi w kolumnach E i G dla poz. III.1 i VIII.4 TER, w celu określenia prawidłowego, zgodnego z wolą Odwołującego, sposobu poprawy, mimo iż procedura poprawy tzw. innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza poprzedzenie jej wyjaśnieniami Wykonawcy.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Semago Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

W dniu 12 marca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
‎i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez dokonanie poprawy oferty Odwołującego w sposób, w jaki uczynił to Zamawiający w piśmie z dnia 20 lutego 2025 r.

Izba stwierdziła, że sposób poprawy oferty Odwołującego jest niezgodny z celem przepisu art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. regulacją, zamawiający poprawia
‎w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten ma zatem służyć doprowadzeniu oferty do zgodności z postanowieniami dokumentów zamówienia. Tymczasem skutek poprawy przeprowadzonej przez Zamawiającego jest przeciwny – w wyniku poprawy oferta Odwołującego staje się niezgodna z postanowieniami dokumentów zamówienia.

Izba miała na uwadze, że z konstrukcji formularza TER oraz treści kolumn C i D TER wynika, że część usług objętych jego treścią miała zostać wyceniona obmiarowo (w oparciu
‎o ilości ustalone przez Zamawiającego), inne zaś pozycje należało wycenić jako pozycje ryczałtowe, w tym poz. III.1 i VIII.4 TER, obejmujące wycenę praw autorskich i majątkowych.

Sporne pozycje III.1 i VIII.4 TER obejmują prawa autorskie i majątkowe do wykonanych przez wykonawcę opracowań. Pozycje te podlegają wycenie jako ryczałt. Nie mają tu zatem zastosowania reguły matematyczne przewidziane przez Zamawiającego w TER polegające na przemnożeniu kolumny D i E, tj. liczby jednostek przez cenę jednostkową. Wskazuje na to wprost treść kolumny D Tabeli Elementów Rozliczeniowych, którą Zamawiający wykreślił
‎w spornych pozycjach - w sposób oczywisty Zamawiający nie określił liczby jednostek tego elementu zamówienia, przez które należałoby przemnożyć cenę jednostkową. W świetle powyższego, dla wyceny spornych pozycji punktem wyjścia nie są ceny jednostkowe, ale ryczałtowe wynagrodzenie za element zamówienia objęty daną pozycją TER.

Należy wyjść również z założenia, że wolą wykonawcy było złożenie oferty zgodnej
‎z wymogami Zamawiającego, w tym w zakresie maksymalnych limitów zastrzeżonych
‎w kolumnie H Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W przeciwnym razie złożenie oferty byłoby bezcelowe. Wola wykonawcy została odzwierciedlona w kolumnie G Tabeli Elementów Rozliczeniowych.

W przedmiotowej sprawie, wobec zakresu przedmiotu zamówienia objętego spornymi pozycjami oraz ryczałtowego charakteru ich wyceny brak jest podstaw do przyjęcia, że to kwota z kolumny E jest wartością właściwą. Wobec braku sporu co do tego, że tego rodzaju omyłkę można poprawić oraz niewątpliwego zamiaru wykonawcy złożenia oferty zgodnej
‎z wymogami Zamawiającego, zasadnym jest przyjęcie, że to wartości z kolumny G są wartościami, które wykonawca prawidłowo przyjął do obliczenia ceny oferty. Podkreślenia przy tym wymaga, że omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie mają przymiotu oczywistości. Tym samym, sposób ich poprawienia może być bardziej skomplikowany niż
‎w przypadku omyłek oczywistych.

Z uwagi na powyższe, poprawa oferty powinna polegać na wpisaniu wartości z kolumny G w kolumnie E w spornych pozycjach i przeliczeniu skutków takiej poprawy w pozostałych pozycjach TER.

Wobec uwzględnienia przez Izbę zarzutu głównego, zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia treści oferty Odwołującego nie podlegał rozpoznaniu.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
‎z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a) oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
‎3 600 złotych (pkt 2 lit. b).

Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takiej sytuacji Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia.

W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Przewodnicząca:…………..