KIO 676/25

Sygn. akt: KIO 676/25

WYROK

Warszawa, dnia 18 marca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Irmina Pawlik

    

Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Ośrodek Rozwojowo - Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu

przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.K. w Chorzowie

orzeka:

1.oddala odwołanie;

2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży i: 

2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2.zasądza od odwołującego Daniela Puławskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Ośrodek Rozwojowo - Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:………….………….................

‎

Sygn. akt: KIO 676/25

Uzasadnienie

Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Ośrodek Rozwojowo – Wdrożeniowy Lasów Państwowych w Bedoniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na druk i dostawę do odbiorców prasy leśnej – „Głosu Lasu" i „Ech Leśnych" w roku 2025 (nr postępowania DZ.270.1.18.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 250/2024 pod nr 795002-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca D.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Libra-Print D.P. w Łomży (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:

1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętej w ww. postępowaniu polegającej na dokonaniu w dniu 18 lutego 2025 r. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty firmy Top Druk sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łomży (dalej jako „Top Druk”), która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp;

2.zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp oferty firmy Top Druk, zawierającej rażąco niską cenę lub koszt; ewentualnie - braku zobowiązania oferenta Top Druk do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu;

3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na nieuzasadnionym dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. w dniu 28 stycznia 2025 r., przy czym informację w tym zakresie przekazano Odwołującemu w dniu 24 lutego 2025 r.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:

1.art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) przez zaniechanie odrzucenia oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. pomimo że zawiera rażąco niską cenę;

2.art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k., podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu;

3.art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuzasadnione dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. w dniu 28 stycznia 2025 r., pomimo oczywistych wątpliwości co do zaistnienia, rodzaju pomyłki oraz kierunku jej poprawienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2025 r., unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z dnia 28 stycznia 2025 r., odrzucenia oferty wykonawcy TOP DRUK sp. z o.o. sp.k., dokonania ponownego badania i oceny ofert.

Zamawiający w dniu 11 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołujący 12 marca 2025 r. złożył pisemną replikę na odpowiedź na odwołanie, podtrzymując stanowisko wyrażone w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KOLUMB K.J. w Chorzowie (dalej jako „Przystępujący”).

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, oferty wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy Top Druk, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania, tj. SWZ oraz informacji z otwarcia ofert w postępowaniu nr DAZ.270.1.2.2023 prowadzonym przez Centrum Informacyjne Lasów Państwowych, cennika usług powszechnych w obrocie krajowym i zagranicznym Poczty Polskiej S.A., wydruku z Oferty dla Biznesu Poczty Polskiej S.A. na okoliczności stanowiące podstawy faktyczne zarzutu nr 1.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest druk, spedycja i kolportaż prasy leśnej, tj. „Głosu Lasu" i „Ech Leśnych" w roku 2025 Zamówienie dotyczy: 1) „Głos Lasu” – miesięcznik – 8 wydań, w tym jedno wakacyjne (lipiec - sierpień) łączone/zwiększone (od kwietnia 2025 r. do grudnia 2025 r.); nakład: 1 wydanie – 10 tys. egzemplarzy; Echa Leśne” – kwartalnik, magazyn przyrodniczo-kulturalny – 3 wydania (VI, IX, XII 2025 r.); nakład: 1 wydanie – 19 tys. egzemplarzy. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 9 do SWZ.

Zgodnie z pkt 13.4 lit. a) SWZ w terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą Formularz Oferty (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) wraz z Formularzem Cenowym (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ), sporządzony pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym).

W pkt 15.1 SWZ wskazano, że cenę Oferty należy podać w formie ryczałtu poprzez wypełnienie Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) oraz Formularza Cenowego (załącznik nr 1a do SWZ), które stanowią łącznie Ofertę Wykonawcy. Zgodnie z pkt 15.2 SWZ cena ofertowa musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Zgodnie z pkt 15.3 SWZ Przy obliczeniu ceny Oferty Wykonawca winien uwzględnić wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w szczególności: 1) koszty materiałów; 2) koszty druku; 3) koszty opakowania; 4) koszty załadunku i rozładunku; 5) koszty transportu (spedycji); 6) wszelkie inne koszty niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów postępowania. Zgodnie z pkt 15.7 SWZ określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności OPZ (załącznik nr 9) oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego do SWZ (załącznik nr 8) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z Oferty.

Załącznikiem nr 1a do SWZ był formularz cenowy, w którym należało wskazać wynagrodzenie brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym:

W § 8 ust. 2 załącznika nr 8 do SWZ – wzór umowy wskazano: W trakcie obowiązywania niniejszej Umowy będą obowiązywały ceny jednostkowe, zgodnie z zestawieniem poniżej:

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta wykonawcy Top Druk Sp. z o.o. Sp. k. z ceną 276 958,65 zł, oferta Przystępującego z ceną 411 028,50 zł oraz oferta Odwołującego z ceną 611 719,10 zł.

Wykonawca Top Druk w złożonym wraz z ofertą formularzu cenowym wskazał, że za wykonanie przedmiotu zamówienia oferuje wynagrodzenie: 276 958,65 PLN brutto, w tym:

Zamawiający w piśmie z 28 stycznia 2025 r. zawiadomił wykonawcę Top Druk, że poprawił w ofercie wykonawcy oczywistą omyłkę rachunkową, czego konsekwencją jest zmiana ceny ofertowej z 276.958,65 PLN brutto na 400.899,45 PLN brutto. Różnica w kwocie brutto wynosi 123.940,80 PLN. Następnie Zamawiający przedstawił w formie tabeli wizualizację dokonanej zmiany:

W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Top Druk jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała za konieczne odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuzasadnione dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy Top Druk pomimo oczywistych wątpliwości co do zaistnienia, rodzaju pomyłki oraz kierunku jej poprawienia (zarzut nr 3), ponieważ rozstrzygnięcie tego zarzutu miało znaczenie dla oceny zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego ceny oferty wykonawcy Top Druk.

Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że z oczywistą omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, gdy w ofercie znajdują się błędy wynikające z nieprawidłowego dokonania pewnych obliczeń. Oczywiste omyłki rachunkowe to błędy powstałe na skutek niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość omyłki rachunkowej powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Ponadto aby dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w treści oferty oraz SWZ wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne.

Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób prawidłowy zidentyfikował i poprawił omyłkę w ofercie wykonawcy Top Druk. Omyłka ta stanowiła omyłkę rachunkową, polegającą na braku pomnożenia ceny jednostkowej za druk „Ech Leśnych” przez zakładaną liczbę numerów w roku (3). Była to omyłka oczywista, tj. nie było wątpliwości, w którym działaniu matematycznym doszło do błędu po stronie wykonawcy. Należy zauważyć, ze w formularzu cenowym wykonawcy podawali ceny jednostkowe za druk 1 egzemplarza danego czasopisma oraz łączną cenę netto, która stanowiła iloczyn trzech czynników: zaoferowanej ceny jednostkowej, ustalonego przez Zamawiającego planowanego nakładu (ilości egzemplarzy) oraz wskazanej przez Zamawiającego liczby numerów w roku. Potwierdza to także tabela zawarta w § 8 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SWZ), gdzie w kolumnie 5 „łączna cena netto” wskazano adnotację „/2x3/x4/” oznaczającą, że wartość podana w tej kolumnie stanowi iloczyn wartości podanych w kolumnach 2 (cena jednostkowa), 3 (planowany nakład) i 4 (liczba numerów w roku). W przypadku „Ech Leśnych” planowany nakład w SWZ określono na 19 000 egzemplarzy, a liczbę numerów w roku na 3. Były to mnożniki określone przez Zamawiającego w sposób „sztywny”. Wykonawca zatem, aby uzyskać łączną cenę netto za druk „Ech Leśnych” musiał określić cenę jednostkową netto za druk jednego egzemplarza, a następnie przemnożyć ją przez 19 000 oraz przez 3. Wykonawca Top Druk zaoferował za druk „Ech Leśnych” cenę jednostkową 3,02 zł, co po przemnożeniu przez 19 000 oraz przez 3 dawało łączną cenę netto 172 140,00 zł. Wykonawca jednak zamiast tej kwoty wpisał łączną cenę netto 57 380 zł, czyli iloczyn ceny jednostkowej 3,02 zł oraz liczby egzemplarzy 19 000. Oczywistym było zatem, że wykonawca nie przemnożył ww. czynników przez planowaną liczbę numerów w roku (3). Odwołujący twierdząc, że wątpliwym jest czy omyłka nastąpiła w zakresie ceny jednostkowej netto czy łącznej ceny netto, a kierunek poprawienia omyłki nie był możliwy do zidentyfikowania, nie przedstawił argumentacji mogącej podważyć prawidłowość identyfikacji i sposobu poprawienia omyłki przez Zamawiającego. Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie Top Druk w taki sposób, jaki wynikał zarówno z zasad logiki i doświadczenia życiowego, jak i z treści dokumentów zamówienia. Przyjęcie, że wykonawca mógł liczyć cenę jednostkową netto wychodząc od ceny całkowitej i dzieląc ją przez liczbę egzemplarzy oraz liczbę numerów, nie znajduje żadnego logicznego uzasadnienia – to łączna cena netto miała być wynikiem działań arytmetycznych, a nie odwrotnie. Tego rodzaju działanie prowadziłoby do uzyskania wypaczonych wyników, cena jednostkowa wynosiłaby wówczas 1,00(6), a nadto byłaby ceną niższą niż ceny jednostkowe zaoferowane za druk egzemplarzy czasopism o mniejszej niż w „Echach leśnych” liczbie kolumn.

W ocenie Izby na podstawie treści oferty Top Druk oraz dokumentów zamówienia Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, bez żadnych wątpliwości ustalić, na czym polegał błąd w działaniu matematycznym i błąd ten poprawić, jako stanowiący oczywistą omyłkę rachunkową opisaną w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany był (co też uczynił) uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, dlatego też zmianie ulec musiała łączna kwota netto, wysokość podatku VAT oraz łączna kwota brutto za druk wszystkich trzech czasopism, a ponadto cena całkowita za wykonanie przedmiotu zamówienia, która była sumą łącznej kwoty brutto za druk oraz łącznej kwoty brutto za spedycję i kolportaż. Na prawidłowość działania Zamawiającego nie wpływa fakt, że w efekcie poprawienia omyłki doszło do poprawienia ceny całkowitej oferty, która wzrosła z 276 958,65 zł brutto do 400 899,45 zł brutto. Art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje wprost, że poprawienie w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych następuje z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i bez znaczenia dla możliwości poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy pozostaje okoliczność, czy w efekcie tego poprawienia dojdzie do zmiany o istotnym charakterze.

Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp okazał się bezzasadny.

Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. przez zaniechanie odrzucenia oferty TOP DRUK sp. z o.o. sp.k. pomimo że zawiera rażąco niską cenę (zarzut nr 1).

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w doktrynie i orzecznictwie jednolicie podkreśla się, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie jest możliwe bez przeprowadzenia uprzedniej procedury wyjaśniającej wątpliwości dotyczące rynkowego charakter ceny. Wykonawca Top Druk nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wobec czego jego oferta nie mogłaby na tym etapie postępowania podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W takiej sytuacji Odwołujący powinien był postawić zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Top Druk do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, tj. w przedmiotowym przypadku zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (gdyż wskaźniki arytmetyczne opisane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nie zostały spełnione) i wykazać, że cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku ciężar dowodu, zgodnie ogólną zasadą wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie. W ocenie Izby w odwołaniu nie postawiono prawidłowego zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wśród zarzutów wyartykułowanych w petitum odwołania, nie ma takiego zarzutu. Z kolei w treści odwołania znalazły się tylko hasłowe twierdzenia odnoszące się do „braku zobowiązania Top Druk do złożenia wyjaśnień”, a Odwołujący wskazywał w tym zakresie albo na art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który w sprawie nie ma zastosowania z uwagi na prawidłowe poprawienie przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Top Druk i związaną z tym zmianę ceny całkowitej oferty, albo na art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który nie dotyczy wezwania do wyjaśnień, lecz problematyki nieudzielenia wyjaśnień lub sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Do art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i wskazanych tam przesłanek warunkujących wezwanie do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny podstawy faktyczne zarzutów odwołania się nie odnoszą.  

W ocenie Izby Odwołujący niezasadnie usprawiedliwiał swoje zaniechanie tym, że Zamawiający przekazał mu dokumentację postępowania dopiero w dniu 24 lutego 2025 r., a nadto w ograniczonym zakresie, co rzekomo miało powodować brak wiedzy Odwołującego na temat tego, czy wykonawca Top Druk był wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wpłynąć na możliwość prawidłowego sformułowania zarzutów. Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał Odwołującemu na wniosek m.in. wszystkie dokumenty dotyczące wykonawcy Top Druk, tj. ofertę, zawiadomienie o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz podmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę. Odwołujący miał zatem wiedzę, że wykonawca Top Druk nie był wzywany do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, gdyż w przeciwnym razie otrzymałby dokumenty tego dotyczące. Z kolei co do terminu przekazania dokumentacji Izba zauważa, że sam Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie załączników do protokołu postępowania dopiero w dniu 20 lutego 2025 r., czyli dwa dni robocze po wyborze oferty najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 lutego 2025 r., Zamawiający zaś przekazał dokumenty Odwołującemu dwa dni robocze po wpływie wniosku. Działanie takie nie uniemożliwiło Odwołującemu prawidłowego sformułowania zarzutów, ponieważ termin na wniesienie odwołania upływał dopiero w dniu 28 lutego 2025 r. Okoliczność, że Odwołujący nieprawidłowo ustalił ten termin (przyjmując termin pięciodniowy, a nie dziesięciodniowy) jest okolicznością zależną wyłącznie od samego Odwołującego. W przedmiotowym przypadku nie doszło do ograniczenia prawa Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej.

W konsekwencji, już tylko z uwagi na niewłaściwy sposób sformułowania zarzutu nr 1 dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Top Druk, zarzut ten podlegał oddaleniu. Ponadto słusznie zauważył Zamawiający, że argumentacja zawarta w odwołaniu mająca podważać realność zaoferowanej przez Top Druk ceny referowała zasadniczo do ceny wskazanej w ofercie Top Druk (276 958,65 zł brutto), a nie do ceny ostatecznej, po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej przez Zamawiającego (400 899,45 zł brutto). Odwołujący wskazywał, że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto jest niższa niż kryterium przyjęte w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp”, że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto nie wystarcza na pokrycie nawet kosztów materiałów do wytworzenia czasopism, nie licząc kosztów osobowych, pośrednich, kosztów dostaw lub przesyłki czy też rozsądnego zysku”, czy że „zaoferowana cena ryczałtowa 276 958,65 zł brutto jest znacząco niższa niż cena ofertowa wskazana przez tego samego oferenta w przypadku tożsamego postępowania przeprowadzonego przez tego samego Zamawiającego w 2024 r.” Argumentacja ta, jako oparta na błędnym założeniu, nie zasługiwała na uznanie. Odwołujący w ogóle nie referował w treści odwołania do rynkowego poziomu ceny oferty Top Druk po jej poprawieniu, tj. do ceny 400 899,45 zł brutto. W odwołaniu nie zawarto twierdzeń, które podważałyby możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za cenę 400 899,45 zł brutto (która zgodnie z pkt 15.1 SWZ była podawana w formie ryczałtu). Przy czym dodać należy, że cena ta była niższa od ceny drugiej oferty w kryterium ceny (oferty Przystępującego), jedynie o ok. 10 000 zł. Odnosząc się zaś do podniesionej w odwołaniu kwestii kosztów spedycji i kolportażu, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego w tym zakresie opierała się na przyjęciu cen i czasów dostawy ze standardowej oferty Poczty Polskiej S.A., podczas gdy brak jest podstaw do stwierdzenia, że wykonawca Top Druk z usług tego podmiotu i z takiej właśnie oferty zamierzał skorzystać, jak i że jest to jedyna dostępna na rynku możliwość zapewnienia kolportażu.

W odniesieniu do przywołania przez Odwołującego w podstawie prawnej zarzutu nr 1 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., Izba stwierdziła, że w odwołaniu nie przedstawiono podstaw faktycznych mających wskazywać na złożenie przez wykonawcę Top Druk oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet ewentualne złożenie przez wykonawcę oferty z rażąco niską ceną (co nie zostało stwierdzone w przedmiotowym postępowaniu) nie oznacza, że mamy do czynienia ze sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, Odwołujący nie przedstawił zaś twierdzeń ani dowodów o tym świadczących.

Mając na uwadze wszystko powyższe za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty Top Druk, która zdaniem Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu i nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał, wobec czego brak było podstaw do stwierdzenia, ze wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodnicząca:………….………….................