KIO 5032/25

Sygn. akt: KIO 5032/25

WYROK

Warszawa, 22 grudnia 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
‎12 listopada 2025 r. przez odwołującego Eneris Surowce Tomaszów Mazowiecki spółka
‎z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Żelechlinek z siedzibą w Żelechlinku

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
‎za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący ……………………………………………..............

‎

Sygn. akt: KIO 5032/25

U z a s a d n i e n i e

Gmina Żelechlinek z siedzibą w Żelechlinku (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o zawarcie umowy ramowej prowadzone jest w trybie podstawowym
‎pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Żelechlinek, znak sprawy: RPR.271.1.9.2025), zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
‎6 listopada 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00519869.

12 listopada 2025 r. wykonawca Eneris Surowce Tomaszów Mazowiecki spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów postępowania i warunków zamówienia i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 Pzp, art. 431 Pzp,
‎art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kc, art. 353¹ Kc, art. 387 § 1 Kc, art. 483 § 1 Kc, art. 473 § 1 Kc w zw. z art. 3b ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: Ucpg) przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia
‎i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów, wprowadzenie systemy kaucyjnego), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, zakładając nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym
‎w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia
‎i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, w szczególności zasadą uczciwości kupieckiej, bowiem obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie
‎od niego niezależnych;

2.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 Pzp, art. 431 Pzp,
‎art. 433 pkt 2 i pkt 3 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kc, art. 353¹ Kc, art. 387 § 1 Kc, art. 483 § 1 Kc, art. 473 § 1 Kc w zw. z art. 3b Ucpg przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów nieprzekraczających poziomów składowania określonych w art. 3b ust. 2a ustawy Ucpg (dalej: „poziomy składowania”), sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek
‎ich nieosiągnięcia, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
‎na sporządzenie oferty (brak przepisów pozwalających na jasne sprecyzowanie sposobu liczenia poziomów, przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła"), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, zakładając nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu składowania
‎w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, w szczególności zasadą uczciwości kupieckiej, bowiem obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia
‎na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych;

ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 1 lub 2 powyżej
‎za niezasadny)

3.art. 433 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
‎w z art. 353¹ Kc oraz art. 5 KC w zw. z art. 483 § 1 Kc przez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz składowania w § 8 ust. 1 pkt 9 Projektowanych postanowieniach umownych – dalej „PPU”, w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na „surowce”, czyli wąską grupę odpadów nadających się do recyklingu, które wliczane są do poziomów recyklingu) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. Nałożenie takiej, stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego
‎do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż stanowi przerzucenie odpowiedzialności administracyjna prawnej jaka został nałożona za Zmawiającego wprost na wykonawcę w postaci kar umownych, co oznacza, że kara zastrzeżona w PPU obejmuje w zasadzie karę za działania Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ przez:

1.wykreślenie obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia
‎i recyklingu odpadów komunalnych oraz składowania,

2.wykreślenie kary umownej za nieosiągnięcie przygotowania do ponownego użycia
‎i recyklingu odpadów komunalnych.

Pismem procesowym z 17 grudnia 2025 r. Odwołujący zmienił żądanie odwołania
‎na następujące:

1.unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.:

Mimo zamieszczenia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji
‎o wniesieniu odwołania Zamawiający nie dokonał zmiany terminu składania ofert w taki sposób, aby umożliwić rozpoznanie odwołania przed upływem tego terminu. Pierwotny termin składania ofert określono na 17 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ
‎14 listopada 2025 r. (w zakresie nieobjętym przedmiotem odwołania) i ustalił termin składania ofert na dzień 1 grudnia 2025 r.

W efekcie 1 grudnia 2025 r. doszło do złożenia i otwarcia ofert. W tej sytuacji nie jest możliwe nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wpływający na wycenę ofert.

Nie zachodzą też podstawy do umorzenia postępowania, ponieważ zarzuty odwołania pozostają nadal aktualne, gdyż treść dokumentów zamówienia nie uległa zmianie. Nie można zatem uznać, że samo odwołanie stało się bezprzedmiotowe.

W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
‎w sprawie zamówienia publicznego.

15 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
‎treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
‎zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
‎i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ i OPZ.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając,
‎że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Kluczowe znaczenie dla oceny odwołania miał fakt, że 1 grudnia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w postępowaniu. Z tego względu, w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba nie mogła już nakazać zamawiającemu zmiany treści SWZ – zmiana taka byłaby w sposób oczywisty niedopuszczalna. Stąd w grę wchodziło przede wszystkim ewentualne orzeczenie nakazu unieważnienia postępowania. Wskazać jednak należy na dwie, istotne dla oceny odwołania kwestie:

1.Zgodnie z art. 255 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

1)nie złożono żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo żadnej oferty;

2)wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;

3)cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty;

4)w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie;

5)wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania
‎lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;

6)postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

7)wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
‎lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
‎z uwzględnieniem art. 263;

8)w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy
‎w sprawie zamówienia publicznego.

Katalog przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania ma więc charakter zamknięty i nie może zostać rozszerzony wyrokiem Izby.

2.Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

W odwołaniu brak choćby wzmianki o tym, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia dokumentacji postępowania. Odwołujący przedstawił bardzo szczegółową argumentację na poparcie podniesionych w odwołaniu zarzutów, nie twierdził jednak nigdzie, że postępowanie dotknięte jest wadą, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Zarzut taki, w sposób faktyczny, tj. przez zmianę żądań odwołania postawiony zostało dopiero w piśmie procesowym Odwołującego z 17 grudnia 2025 r. Nie podlegał on zatem rozpoznaniu.

Odwołujący, mimo zarzutów podniesionych przeciwko treści SWZ i OPZ, złożył ofertę
‎w postępowaniu, co wzmacnia tezę o braku wady postępowania, skutkującej koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. O ile Odwołujący tłumaczył złożenie oferty w postępowaniu jako decyzję biznesową (co jest w pełni zrozumiałe i racjonalne), to trudno uznać, że złożyłby ją w postępowaniu faktycznie wadliwym, takim w którym umowa
‎z Zamawiającym może zostać unieważniona.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.:

Zgodnie z Rozdziałem 1 pkt 1) lit a) OPZ:

1)Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na:

a)odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno – wypoczynkowe na terenie Gminy Żelechlinek, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów:

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła,

ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania,

składowania,

zgodnie z obowiązującymi w trakcie realizacji umowy przepisami prawa z zastrzeżeniem,
‎że Wykonawcę obciąża ryzyko zmiany prawa w tym zakresie.

Zgodnie z Rozdziałem 9 pkt 3) OPZ:

3)Wykonawca zgodnie z obowiązującymi w momencie wykonywania zadania przepisami ma obowiązek uzyskania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.

Zgodnie z § 1 ust. 1 PPU:

1.Przedmiotem umowy jest świadczenie usługi polegającej na odbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno – wypoczynkowe oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów:

1)przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych;

2)ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania,

3)składowania.

Zgodnie z § 4 ust. 10 PPU:

1.Wykonawca za okres świadczenia usługi ma obowiązek uzyskania w odniesieniu
‎do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych:

1)poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych;

2)poziomu ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania;

3)poziomu składowania

- zgodnie z przepisami obowiązującymi w momencie wykonywania zadania.

Przyjęcie takiej konstrukcji OPZ i PPU, oznacza, że Zamawiający oczekuje rezultatu w postaci osiągnięcia poziomów recyklingu, z przekazanych wykonawcy odpadów.

Zgodnie z art. 3b Ucpg gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziomy recyklingu”) w wysokości
‎co najmniej:

•35% wagowo - za rok 2023;

•45% wagowo - za rok 2024;

•55% wagowo - za rok 2025;

•56% wagowo - za rok 2026;

•57% wagowo - za rok 2027.

Odwołujący wskazał przy tym, że zgodnie z przepisami Ucpg odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów recyklingu obciąża gminę, zatem na gruncie postępowania – Zamawiającego. Odwołujący podniósł przy tym, że Zamawiający przerzucił na wykonawcę obowiązki wynikające z konieczności osiągniecia poziomów recyklingu, przy czym obwiązki te zostały
‎w sposób faktyczny zaostrzone w stosunku do wymogów wynikających z przepisów Ucpg.

Zgodnie z „Analizą stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie gminy Żelechlinek
‎za rok 2024” (dalej „Analiza”), opracowaną przez Zamawiającego, w 2024 r. aż 47,69 % odebranych odpadów komunalnych w Gminie Żelechlinek stanowiły niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01.

Ze strumienia odpadów zmieszanych można wysegregować jedynie niewielkie ilości poszczególnych frakcji odpadów (najczęściej kilka procent odpadów metalowych), co jednak ważne odpady wysegregowane z odpadów zmieszanych co do zasady nie nadają
‎się do recyklingu. Wchodzące w ich skład bioodpady, zgodnie z przepisami, nie mogą zostać wysortowane i przekazane do recyklingu, ponieważ są zanieczyszczone i nie nadają
‎się np. do produkcji kompostu. Znajdujące się w odpadach zmieszanych odpady z papieru, tekstylne, z tworzyw sztucznych, nie są przyjmowane przez recyklerów do recyklingu z uwagi na ich stopień zanieczyszczenia.

Wyrokiem z dnia 15.10.2025 r., XXIII Zs 96/25 Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił skargę Odwołującego w ww. sprawie i nakazał Zamawiającemu usunięcie z dokumentacji zamówienia postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania
‎do ponownego użycia i recyklingu wyrażonego procentowo w stosunku do ilości odebranych odpadów oraz wykreślenie z dokumentacji zamówienia wszelkich postanowień dotyczących nakładania kar umownych na wykonawcę za nie osiągnięcie poziomu przygotowania
‎do ponownego użycia i recyklingu, w tym w szczególności § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy.

Odnosząc powyższe do stanu w Gminie Żelechlinek, wskazać należy, że skoro 47,69% odpadów stanowią odpady zmieszane, a poziom recyklingu za 2024 r. wyniósł 40,73%, nie sposób oczekiwać, że przy podobnym poziomie udziału odpadów zmieszanych, podobnych możliwościach instalacji i podobnych warunkach rynkowych, poziom ten wzrośnie do 56%. Nie ma bowiem, żadnych czynników wskazujących, że udział odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów odbieranych przez wykonawcę będzie niższy – przeciwnie z powodu wprowadzenia systemu kaucyjnego prawdopodobnie udział ten wzrośnie, gdyż odpłyną ze strumienia odpadów najcenniejsze podlegające recyklingowi surowce.

Zgodnie z „Analizą stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie gminy Żelechlinek za rok 2024” (dalej „Analiza”), opracowaną przez Zamawiającego, w 2024 r. aż 47,69 % odebranych odpadów komunalnych w Gminie Żelechlinek stanowiły niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01.

Ze strumienia odpadów zmieszanych można wysegregować jedynie niewielkie ilości poszczególnych frakcji odpadów (najczęściej kilka procent odpadów metalowych), co jednak ważne odpady wysegregowane z odpadów zmieszanych co do zasady nie nadają się do recyklingu. Wchodzące w ich skład bioodpady, zgodnie z przepisami, nie mogą zostać wysortowane i przekazane do recyklingu, ponieważ są zanieczyszczone i nie nadają się np. do produkcji kompostu. Znajdujące się w odpadach zmieszanych odpady z papieru, tekstylne, z tworzyw sztucznych, nie są przyjmowane przez recyklerów do recyklingu z uwagi na ich stopień zanieczyszczenia.

Wyrokiem z dnia 15.10.2025 r., XXIII Zs 96/25 Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił skargę Odwołującego w ww. sprawie i nakazał Zamawiającemu usunięcie z dokumentacji zamówienia postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu wyrażonego procentowo w stosunku do ilości odebranych odpadów oraz wykreślenie z dokumentacji zamówienia wszelkich postanowień dotyczących nakładania kar umownych na wykonawcę za nie osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, w tym w szczególności § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy;

Odnosząc powyższe do stanu w Gminie Żelechlinek, wskazać należy, że skoro 47,69% odpadów stanowią odpady zmieszane, a poziom recyklingu za 2024 r. wyniósł 40,73%, nie sposób oczekiwać, że przy podobnym poziomie udziału odpadów zmieszanych, podobnych możliwościach instalacji i podobnych warunkach rynkowych, poziom ten wzrośnie do 56%. Nie ma bowiem, żadnych czynników wskazujących, że udział odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów odbieranych przez wykonawcę będzie niższy – przeciwnie z powodu wprowadzenia systemu kaucyjnego prawdopodobnie udział ten wzrośnie, gdyż odpłyną ze strumienia odpadów najcenniejsze podlegające recyklingowi surowce.

W całym łańcuchu zdarzeń, prowadzących do recyklingu odpadu, udział wykonawcy odbierającego i zagospodarowującego odpady, jest obiektywnie niewielki. W celu poddania odpadów recyklingowi, odpady trafiają do recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych, zasadniczo nie nadają się do recyklingu ze względu na stopień ich zanieczyszczenia, ale tak samo nie nadają się do recyklingu niektóre odpady selektywnie zebrane, zwłaszcza większość tworzyw sztucznych z tzw. żółtego worka. Skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych, jest zmienny, przy czym w odpadach tych najwięcej jest odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. Reasumując, możliwość recyklingu odpadów wysortowanych ze zmieszanych odpadów komunalnych jest marginalna. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady – a ten strumień jest zbyt mały, żeby osiągnąć poziom recyklingu na poziomie 56%.

Zgodnie z przytoczoną już Analizą, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w Gminie Żelechlinek w 2024 r. wyniósł 40,73%, wobec wymaganych 45%. Gmina Żelechlinek już teraz nie osiąga wymaganego art. 3b UCPG poziomu recyklingu, natomiast w okresie realizacji zamówienia wymagany poziom wzrasta do 56%. Tymczasem sam Zamawiający nie wprowadził żadnych nowych, skutecznych środków, które mogłyby pozwolić na osiągnięcie wymaganych poziomo w recyklingu w kolejnych latach.

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu także
‎z przyczyn merytorycznych.

Podstawowe znaczenie miał przy tym fakt, że w 2024 r. w Gminie Żelechlinek osiągnięty
‎został poziom recyklingu wynoszący nieco ponad 40%. Zamawiający wskazywał
‎przy tym na wcześniejsze lata (wymagania dotyczące poziomów recyklingu były odpowiednio mniejsze), gdy wykonawcy zamówienia (w tym Odwołującemu) zdarzało się zrealizować poziom recyklingu o wartości zgodnej z aktualnymi wymogami.

Odwołujący kwestionował przy tym wymóg by wykonawca realizujący przedmiot zamówienia miał osiągnąć jakikolwiek poziom recyklingu czy składowania.

Odwołujący miał pełną słuszność w zakresie argumentacji dotyczącej obowiązku realizacji niemożliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu jako świadczenia niemożliwego. Nie jest jednak tak, że zamawiający nie może obciążyć wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia poziomu recyklingu na realistycznym poziomie – żaden przepis prawa nie zabrania ustanowienia takiego wymogu. Poza tym, o ile zgodnie z przepisami Ucpg, za realizację poziomów recyklingu odpowiada gmina, to odbiór odpadów realizuje wykonawca. Nie ma więc powodów, by w możliwym do osiągnięcia zakresie, za realizację recyklingu nie miał odpowiadać wykonawca zamówienia.

Odwołujący nie wykazał jednak (mimo zasadniczo trafnej i racjonalnej argumentacji),
‎że nie jest możliwe osiągnięcie jakiegokolwiek poziomu recyklingu, podobnie zresztą
‎jak w przypadku zarzutu dotyczącego poziomu składowania.

W konsekwencji zarzuty odwołania (z uwzględnieniem żądań odwołania jako wyznaczających zakres zarzutów) podlegały oddaleniu jako nieudowodnione przez Odwołującego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
‎na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
‎(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący ……………………………………………..............