KIO 5024/24

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy - przez jego bezzasadne zastosowanie i dokonanie czynności odrzucenia oferty IQVIA z Postępowania, w sytuacji, gdy nie były spełnione przesłanki do jego zastosowania, ponieważ Wykonawca przedstawił dowód potwierdzający prawidłowe umocowanie p. T.D., jako pełnomocnika spółki KAIROS GmbH, pozostającego uprawnionym do samodzielnej reprezentacji tej spółki w ramach Postępowania

oraz

W zakresie zarzutu (2) naruszenia art 16 pkt 1 i 3 ustawy - przez odrzucenie oferty IQVIA z Postępowania bez rozważenia, czy w okolicznościach sprawy podjęcie takiej decyzji będzie służyło realizacji celu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czy jest zgodne z zasadą proporcjonalności.

- Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za niezasadne.

Izba ustaliła, że:

- wraz z ofertą został złożony przez odwołującego dokument rejestrowy dla spółki KAIROS GmbH w języku niemieckim wraz z tłumaczeniem na język polski.

W przedstawionym wraz z ofertą tłumaczeniu ww. dokumentu podano:

4. a) Ogólne zasady reprezentacji:

W przypadku powołania tylko jednego dyrektora zarządzającego, reprezentuje on spółkę samodzielnie. W przypadku powołania kilku dyrektorów zarządzających spółkę reprezentuje dwóch dyrektorów zarządzających lub dyrektor zarządzający wraz z prokurentem.

b) Zarząd, organ zarządzający, dyrektorzy zarządzający, wspólnik osobiście odpowiedzialny, dyrektorzy zarządzający, upoważnieni przedstawiciele i szczególne uprawnienia
‎do reprezentacji: Dyrektor Zarządzający: Dr. Stephan, C., Wuppertal, *16 marca 1973

Uprawnieni do wzajemnej reprezentacji:

Dyrektor zarządzający: dr hab. Wartenberg, F., Königstein im Taunus, *21 grudnia 1965

- Pismem z dnia 18 listopada 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego
‎do złożenia wyjaśnień:

W nawiązaniu do otrzymanych dokumentów, tj. Zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, dokumentu JEDZ oraz oświadczenia (załącznik 6a do SWZ), na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy Pzp, prosimy o wyjaśnienie czy P. T.D. podpisując przesłane dokumenty działał na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, czy też na podstawie prokury wspólnej, o której mowa w pkt. 5 odpisu Rejestru Handlowego.

Prosimy także o wyjaśnienie czy P. T.D. wskazany w pkt. 5 odpisu Rejestru andlowego to ta sama osoba, która podpisała złożone pisma.

- W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący, pismem z dnia 20 listopada 2024 roku złożył następujące wyjaśnienia:

IQVIA Solutions Poland sp. z o.o. („Wykonawca”), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 listopada 2024 r. do złożenia wyjaśnień, Wykonawca wskazuje jak poniżej:

1) p. T.D. podpisując przesłane w ramach postępowania dokumenty działał jako pełnomocnik spółki KAIROS GmbH, pozostając w tym zakresie uprawniony
‎do samodzielnej reprezentacji tej spółki w ramach Postępowania;

2) P. T.D. wskazany w pkt 5 odpisu pochodzącego z niemieckiego Rejestru Handlowego dla spółki KAIROS GmbH to ta sama osoba, która podpisała złożone w toku Postępowania pisma.

Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności Wykonawca wnosi, by Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentu wykazującego umocowanie p. T.D., jako pełnomocnika uprawnionego
‎do samodzielnej reprezentacji KAIROS GmbH w toku Postępowania.

Wykonawca ma świadomość, że w toku Postępowania nie jest uprawniony
‎do samodzielnego (tj. bez uprzedniego stosownego wezwania otrzymanego
‎od Zamawiającego) przedkładania nowych dokumentów, w tym w szczególności dokumentów wymienionych w treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
‎w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”.

(…)

Tym samym, Wykonawca mając świadomość istnienia zaprezentowanych powyżej poglądów, zwraca się zatem do Zamawiającego z wnioskiem o wystosowanie do Wykonawcy stosownego wezwania, w trybie art. 128 ust.1 ustawy Pzp, obejmującego swoim zakresem wezwanie do przedłożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie p. T.D., jako pełnomocnika uprawnionego do samodzielnego reprezentowania KAIROS GmbH w Postępowaniu.

- Pismem z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wezwał wykonawcę odwołującego do:

W nawiązaniu do złożonych przez Państwa na wezwanie dokumentów podmiotu trzeciego oraz wyjaśnień z dn. 20.11.2024r., Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. Z 2024 r., poz. 1320, dalej ustawa Pzp) wzywa
‎do uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania ww. dokumentów przez osobę reprezentującą Firmę Kairos GmbH - podmiot udostępniający swoje zasoby, tj p. T.D..

- W dniu 22 listopada 2024 roku odwołujący przesłał do zamawiającego dokument „Potwierdzenie pełnomocnictwa szczególnego”, który podpisał F.W. w dniu
‎22 listopada 2024 roku.

- Pismem z dnia 20 grudnia 2024 roku zamawiający powiadomił wykonawców
‎o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, podając w uzasadnieniu:

(…)

3. OFERTACH ODRZUCONYCH

W przedmiotowym postępowaniu odrzucono oferty:

1) Oferta nr 2 - IQVIA Solutions Poland Sp. z o. o.

Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;

Powód odrzucenia: Wykonawca - IQVIA Solutions Poland Sp. z o. o. został wezwany pismem DZP-869/24 z dn. 21.11.2024r. do uzupełnienia pełnomocnictwa do podpisania dokumentów, tj. JEDZ, zobowiązania do udostępnienia swoich zasobów oraz oświadczenia
‎o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu (…) przez osobę reprezentującą Firmę Kairos GmbH - podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. p. T.D..

Wyznaczony termin na uzupełnienie dokumentu upływał z dniem 25.11.2024 r.

Dokument został przekazany Zamawiającemu w dniu 22.11.2024r. Po analizie przedłożonego pełnomocnictwa Zamawiający stwierdził, że jest ono nieprawidłowe, gdyż zgodnie z zapisem Rejestru handlowego Kairos GmbH - Ogólne zasady reprezentacji:
‎„W przypadku powołania tylko jednego dyrektora zarządzającego, reprezentuje on spółkę samodzielnie. W przypadku powołania kilku dyrektorów zarządzających spółkę reprezentuje dwóch dyrektorów zarządzających lub dyrektor zarządzający wraz z prokurentem.”

Przedłożone przez Wykonawcę pełnomocnictwo podpisane zostało przez jednego dyrektora zarządzającego. Aby przedłożone pełnomocnictwo mogło zostać uznane za prawidłowo udzielone winno być ono podpisane przez dwie osoby uwidocznione w Rejestrze handlowym Kairos GmbH.

W wezwaniu do uzupełnienia pełnomocnictwa z dnia 21.11.2024 r. (l.dz. DZP-869/24) Zamawiający wskazał Wykonawcy, dlaczego było to konieczne oraz przedstawił przyczynę wezwania. Wezwanie do uzupełnienia dokumentu odnoszącego się do wykazania prawidłowego umocowania osoby podpisującej pełnomocnictwo jest faktycznie,
‎co do zasady, jednokrotne. Wezwanie wskazywało na brak, więc niemożliwe jest powtórzenie wezwania. Kolejne wezwanie musiałoby dotyczyć takich samych okoliczności jak pierwsze. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2348/21: „powtórne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego samego zakresu uzupełnienia, tj. sytuacji, gdy wykonawca
‎na pierwsze wezwanie skierowane przez zamawiającego nie uzupełnił danego dokumentu
‎w zakresie określonym w wezwaniu”.

W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.

Izba stwierdza w tym miejscu, mając na uwadze powyższy ustalony stan faktyczny, że działanie zamawiającego i czynność odrzucenia oferty odwołującego z dnia 20 grudnia 2024 roku była prawidłowa, tym samym zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne.

Podstawą oceny czynności zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 roku jest całokształt dokumentów przedstawionych przez odwołującego w ramach postępowania o udzielnie zamówienia. Izba ponownie podkreśla, że w ramach postępowania odwoławczego dokonuje oceny czynności zamawiającego, która jest wynikiem czynności w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie oraz Izba wyjaśnia, że nie podejmuje w ramach postępowania odwoławczego czynności za zamawiającego w zakresie postępowania o zamówienie publiczne. Izba wyjaśnia, że postępowanie odwoławcze prowadzone jest obok postępowania o zamówienie, co oznacza, że nie jest postępowanie odwoławcze częścią postępowania
‎o zamówienie, a w konsekwencji dokumenty składane wraz z odwołaniem czy w trakcie rozprawy nie stanowią dokumentów postępowania o zamówienie, ale wchodzą w akta sprawy odwoławczej. Postępowanie odwoławcze nie jest „przedłużeniem” ani „uzupełnieniem” postępowania o zamówienie, lecz stanowi środek ochrony prawnej przysługujący wykonawcy, który ma umożliwić wykonawcy wykazanie, że czynność zamawiającego, dokonana w postępowaniu o zamówienie, jest wadliwa.

W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej podkreślenia wymaga również to, że zgodnie z ugruntowanym podglądem, zarówno w orzecznictwie Izby jak sądów powszechnych,
‎a także niezmiennie prezentowanym w doktrynie, ugruntowany jest pogląd, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika jednoznacznie z art. 8 ust. 1 ustawy. Mając to na uwadze Izba wskazuje na art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: KC), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślenia wymaga, za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie
‎od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W ramach postepowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy
‎do czynienia z profesjonalistami ubiegającymi się o określone zamówienie. Tym samym
‎w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (tak m.in. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2372/18).

W ramach podniesionego zarzutu odwołania, w odniesieniu do stanowiska zamawiającego będącego podstawą odrzucenia oferty odwołującego, Izba wskazuje
‎w pierwszej kolejności, że w ramach postępowania o zamówienie publiczne odwołujący złożył Rejestr Handlowy B Sądu Rejonowego w Bochum firmy Kairos GmbH wraz
‎z tłumaczeniem, tylko i wyłączenie wraz z ofertą złożoną w postępowaniu o zamówienie.
‎W dniu 22 listopada 2024 roku odwołujący, po wezwaniu przez zamawiającego
‎do uzupełnienia pełnomocnictwa (pełnomocnictwa do podpisania ww. dokumentów przez osobę reprezentującą Firmę Kairos GmbH - podmiot udostępniający swoje zasoby, tj p. T.D.), złożył „Potwierdzenie pełnomocnictwa szczególnego”, który podpisał F.W. w dniu 22 listopada 2024 roku. Zgodnie z załączonym
‎do oferty ww. Rejestrem, jego tłumaczeniem przedstawionym przez odwołującego wraz
‎z ofertą Dyrektor zarządzający F.W. uprawniony jest do wzajemnej reprezentacji ((b) Zarząd, organ zarządzający, dyrektorzy zarządzający, wspólnik osobiście odpowiedzialny, dyrektorzy zarządzający, upoważnieni przedstawiciele i szczególne uprawnienia do reprezentacji: Dyrektor Zarządzający: Dr. Stephan, C., Wuppertal, *16 marca 1973 Uprawnieni do wzajemnej reprezentacji: Dyrektor zarządzający: dr hab. Wartenberg, F., Königstein im Taunus, *21 grudnia 1965), w połączeniu z ogólnymi zasadami ustalonego sposobu reprezentacji, zgodnie z którym w przypadku powołania kilku dyrektorów zarządzających spółkę reprezentuje dwóch dyrektorów zarządzających lub dyrektor zarządzający wraz z prokurentem. - podpisano „potwierdzenie pełnomocnictwa szczególnego” przez jednego dyrektora zarządzającego w okolicznościach, gdy zgodnie
‎z treścią tłumaczenia dokumentu Rejestru Handlowego złożonego przez odwołującego do reprezentacji zgodnie z Rejestrem wymagane było działanie dwóch osób ujawnionych w tym Rejestrze. Izba podkreśla, że zmawiający dokonał oceny w oparciu o dokumenty, które złożył
‎w postępowaniu o udzielnie zamówienia odwołujący. Zgodnie z tymi dokumentami czynność dokonana przez zamawiającego jest prawidłowa. Podkreślenia wymaga, że odwołujący przedstawił wraz z ofertą tłumaczenie ww. Rejestru, a co za tym idzie jako profesjonalista obowiązany do działania z należytą starannością niewątpliwie zdawał sobie sprawę z tego, że zgodnie z obowiązującymi przepisami tj. art. 20 ust. 2 ustawy postępowanie o udzielnie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Powyższe spójne jest z regulacjami ustawy
‎z 7 października 1999 r. o języku polskim (tj. z dnia 11 października 2024 r. , gdzie zgodnie z art. 5 ust. 1 ww. ustawy podmioty wykonujące zadania publiczne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokonują wszelkich czynności urzędowych oraz składają oświadczenia woli w języku polskim, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Na podstawie art. 7 ust. 2ww. ustawy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
‎w obrocie bez udziału konsumentów używa się języka polskiego, jeżeli obrót ten jest wykonywany przez podmioty, o których mowa w  tejże ustawy. Niewątpliwie zamawiający obowiązany jest do stosowania języka polskiego w oparciu o powyższe regulacje prawne. W ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie zamawiający nie przewidział (na podstawie art. 20 ust. 3 ustawy) możliwości złożenia oferty w języku niemieckim, tym samym niemożliwe było skuteczne złożenie dokumentów wraz z ofertą
‎w tymże języku. Dla skuteczności złożenia dokumentów niezbędne było złożenie ich wraz
‎z tłumaczeniem. Jednoznacznie w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
‎30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie,
‎w § 5 prawodawca określił, że podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. W treści rozporządzenia został przewidziany wyjątek, który spójny jest z treścią ustawy, tj. wskazano, że tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w  ustawy.

Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że w ramach postępowania o zamówienie publiczne zasadą jest, że dokumenty składane w języku obcym muszą być przekazane wraz z tłumaczeniem. Wykonawca składając tłumaczenie dokumentu odpowiada za treść tego dokumentu, bowiem zgodnie z powyżej wskazanymi regulacjami prawnymi to właśnie treść dokumentu zawierającego tłumaczenie będzie stanowiła podstawę oceny dokonywanej przez zamawiającego, zgodnie z tym, że postępowanie prowadzone jest w języku polskim. Należy w tym miejscu podkreślić obowiązującą w zakresie czynności wykonawcy należytą jego staranność w podejmowanym działaniu. Wymaga również zaznaczenia, że w żaden sposób nie tłumaczy konieczności uwzględnienia oryginału dokumentu do badania skuteczności umocowania pełnomocnika wykonawcy fakt, że złożone wraz z ofertą tłumaczenie było wykonane przez sam podmiot, a nie tłumacza przysięgłego. Prawodawca dopuścił bowiem możliwość składania tłumaczeń dokonanych przez wykonawcę (bądź inny podmiot nie będący tłumaczem przysięgłym), ale jednocześnie nie ograniczył możliwości posługiwania się dokumentami tłumaczonymi przez tłumacza przysięgłego. To wolą wykonawcy jest jakim posłuży się dokumentem, a w konsekwencji ryzyko jakie niesie nieprawidłowe tłumaczenie obciąża wykonawcę składającego dokument. Za niezasadną
‎i w zupełności niezgodna z obowiązującą regulacją prawną należy uznać argumentację odwołującego uzasadniającą poprawność czynności odwołującego z odwołaniem do treści niemieckiego odpisu Rejestru Handlowego. Zamawiający prowadząc postępowanie
‎o udzielnie zamówienia publicznego w języku polskim poddaje ocenie dokumenty złożone
‎w języku polskim, a nie dokumenty złożone w języku obcym, w tym wypadku w języku niemieckim. Izba podkreśla, że w trakcie rozprawy odwołujący potwierdził, że w złożonym wraz z ofertą tłumaczeniu Rejestru Handlowego firmy Kairos GmbH, w punkcie 4b podano „uprawnienie do wzajemnej reprezentacji”. Izba podziela stanowisko odwołującego,
‎że tłumaczenie nie zmienia oryginału Rejestru, jednakże zaznacza, że nie oryginał dokumentu podlegał ocenie zamawiającego, a właśnie tłumaczenie tego Rejestru Handlowego jakie złożył sam odwołujący wraz z ofertą. Gdyby chcieć przyjąć – co z miejsca jest niezasadne - stanowisko odwołującego należałoby uznać, że zamawiający
‎ma obowiązek badać oryginał dokumentu co do jego treści, co w konsekwencji prowadziłoby do tego, że zamawiający powinien znać nieograniczoną niczym liczbę istniejących języków obcych (wszystkie jakie obowiązują na świecie) lub obowiązany jest do korzystania z usług tłumaczy w tych wszystkich językach. Taka interpretacja jest niezgodna zarówno
‎z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jak również z ustawą o języku polskim. Dodatkowo takie stanowisko odwołującego należałoby uznać za działanie wbrew zasadom ustawowym, zgodnie z którymi wykonawcy mają prawo oczekiwać równego ich traktowania, przy zachowaniu konkurencyjności, a więc mają prawo oczekiwać, że złożone przez wykonawców dokumenty zostaną ocenione w poszanowaniu określonych ustawą regulacji. Formalizm postępowania o zamówienie publiczne, który zgodnie z przepisami ustawy jest dość restrykcyjny, nie stanowi celu samego w sobie ale jednocześnie służy on zachowaniu równości wykonawców i poszanowania zasad jednakowych dla wszystkich podmiotów. Izba podziela stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, że nie ma w tym wypadku mowy o nadmiernym formalizmie postępowania zamawiającego. W ocenie Izby wszystkie działania zamawiającego podejmowane w ramach prowadzonego postępowania, a ustalone przez Izbę na wstępie, prowadzą do wniosku, że zamawiający nie naruszył zasad postępowania o udzielnie zamówienia w zakresie jaki zarzucił mu odwołujący
‎w podniesionym zarzucie. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
‎z przepisami ustawy, tym samym każde odstępstwo, w tym odstępstwo od stosowania zasady prowadzenia postępowania w języku polskim, stanowiłoby naruszenie ustawy.
‎W konsekwencji prowadziłoby również do naruszenia wynikającego z ww. zasady nakazu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) wykonawcy wybranemu w poszanowaniu regulacji ustawy, co w efekcie prowadziłoby do zagrożenia w wydatkowaniu środków finansowych.
‎W ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasady proporcjonalności, która ma szczególne odniesienie i zastosowanie do etapu przygotowania postępowania o zamówienie, co jest odzwierciedlane teście proporcjonalności ocenionych przyjmowanych przez zamawiającego wymagań z dokumentacji zamówienia. Odrzucenie oferty odwołującego nie jest nieproporcjonalne, jest wynikiem oceny dokumentów złożonych przez wykonawcę wedle przyjętego jednoznacznie określonego schematu działania w dokumentacji zamówienia zawartej w SWZ jak również w jednoznacznych i precyzyjnych wezwaniach do uzupełnienia. Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za nieudolność wykonawcy w składaniu dokumentów, które składał również w trybie uzupełnienia. Działanie zamawiającego było prawidłowe i zgodne z zasadami, natomiast argumentacja odwołującego odnosząca się do zarzutu 2 odwołania wskazuje raczej na niezrozumienie istoty zasad w zamówieniach publicznych. Skoro, jak w tym przypadku, wykonawca nie dochował wymaganych od niego – jak również od wszystkich innych podmiotów – obowiązku wykazania umocowania
‎do reprezentacji, to w żaden sposób nie jest upragnione stanowisko, że ocena zamawiającego wvtm zakresie jest nieproporcjonalna oraz nie służy realizacji celu w postaci ochrony równej i uczciwej konkurencji. Właśnie działanie zamawiającego służy ochronie zasad, podkreślić należy, że zastosowano wszelkie procedury w stosunku do odwołującego, a ten nadal nie wykazał prawidłowego umocowania Pana D.. Naruszeniem zasad wskazywanych przez odwołującego byłaby inna ocena poczyniona przez zamawiającego. Izba wskazuje, odnosząc się do wszystkich podniesionych zarzutów odwołania,
‎że na kanwie zamówień publicznych granicą stosowania i naruszenia zasad w stosunku
‎do odwołującego jest naruszenie tej zasady w stosunku do innego wykonawcy biorącego udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców będzie miało miejsce, gdy działania podejmowane w stosunku
‎do odwołującego będą powodowały inną, nierówną w postępowaniu sytuację pozostałych wykonawców lub wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań zamawiającego odnośnie danego wykonawcy zawsze będzie naruszenie zasady / zasad w odniesieniu do innego wykonawcy. Zasady Prawa zamówień publicznych – w tym wypadku równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności wykonawców – nie są dane tylko jednemu wykonawcy, który się skarży na działania zamawiającego, a ich ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz podejmowane przez zamawiającego czynności bądź zaniechania czynności oceniane w kontekście zasad muszą być dokonywane z uwzględnieniem interesów wszystkich wykonawców.

Zgodnie z dokumentami jakie zamawiający obowiązany był poddać badaniu, czyli złożone pełnomocnictwo oraz tłumaczenie Rejestru Handlowego przedstawione w ramach postępowania o zamówienie tylko w ofercie, prawidłowo uznał, że udzielone pełnomocnictwo nie zostało prawidłowo udzielone, tj. nie zostało podpisane przy współdziałaniu dwóch Dyrektorów Zarządzających zgodnie z uwidocznionym w Rejestrze Handlowym, tłumaczeniu złożonym przez wykonawcę, sposobem reprezentacji, gdzie poza zasadami ogólnymi jednoznacznie podano „Uprawnieni do wzajemnej reprezentacji”.

W odniesieniu do złożonego wraz z odwołaniem oraz na rozprawie tłumaczenia przysięgłego Rejestru Handlowego, Izba stwierdza, że dokument złożony na rozprawie został złożony
‎w kopii niepotwierdzonej przez pełnomocnika za zgodność z oryginałem. Izba wskazuje,
‎że złożenie dokumentów w postępowaniu odwoławczym nie stanowi złożenia tych dokumentów w postępowaniu o zamówienie publiczne. Przedstawiony wraz z odwołaniem pełny odpis z niemieckiego Rejestru Handlowego wraz z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza przysięgłego nie zmienia okoliczności jakie zostały przedstawione przez odwołującego na etapie prowadzenia postępowania o zamówienie. Izba nie może
‎na podstawie tych dokumentów zmienić dokonanej przez zamawiającego oceny w zakresie dokumentów jakie zostały mu przedstawione wraz z ofertą. Izba podkreśla, że nie zastępuje zamawiającego w prowadzeniu postępowania, a jedynie dokonuje oceny czynności jakie podjął. Zamawiający dokonując czynności oceny dokumentów, po wcześniejszym wezwaniu do uzupełnienia pełnomocnictwa, opierał się na dokumentach jakie zostały
‎mu przedstawione i dokonał oceny w oparciu o to co zostało złożone przez wykonawcę. Jakakolwiek próba uwzględnieniami treści dokumentów złożonych przez odwołującego
‎do akt sprawy odwoławczej, w pryzmacie postępowania o zamówienie, nie znajduje żadnego uzasadnienia, bowiem postępowanie odwoławcze toczy się obok postępowania
‎o zamówienie, a dokumenty złożone w trakcie postępowania odwoławczego nie stanowią dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podkreślić należy,
‎że w postępowaniu o zamówienie to zamawiający decyduje jakie dokumenty uzupełnia,
‎do jakich wzywa i jakich wymaga. Natomiast w odniesieniu do dokonanej oceny dokumentów złożonych w postępowaniu o zamówienia, w oparciu o tłumaczenie Rejestru Handlowego złożonego wraz z ofertą, odwołujący nie wyjaśnił czego miałby dowieść złożone tłumaczenie przysięgłe. W ocenie Izby potwierdzone zostało niewątpliwie, że z tłumaczenia przysięgłego wynikało, że Pan F.W. uprawniony jest do samodzielnej reprezentacji, jednakże tylko tyle. Bowiem w żaden sposób nie wykazał odwołujący tym dokumentem, że czynność oceny braku pełnomocnictwa dla Pana Torstena D. jakiej dokonał zamawiający
‎na podstawie dokumentacji zamówienia publicznego była nieprawidłowa. Wręcz przeciwnie, składając tłumaczenie przysięgłe Rejestru Handlowego odwołujący potwierdził, że wskazany sposób reprezentacji w tłumaczeniu Rejestru Handlowego załączonego do oferty został prawidłowo odczytany i oceniony przez zamawiającego.

W odniesieniu do stanowiska odwołującego z odwołania, a dotyczącego argumentacji odnoszącej się do oceny samego pełnomocnictwa – Potwierdzenia pełnomocnictwa szczególnego, Izba stwierdza, że w zakresie czynności zamawiającego stanowiącej podstawę odrzucenia oferty odwołującego zamawiający ograniczył się w swoim stanowisku do stwierdzenia jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego - po analizie przedłożonego pełnomocnictwa Zamawiający stwierdził, że jest ono nieprawidłowe, gdyż zgodnie z zapisem Rejestru handlowego Kairos GmbH - Ogólne zasady reprezentacji: „W przypadku powołania tylko jednego dyrektora zarządzającego, reprezentuje on spółkę samodzielnie. W przypadku powołania kilku dyrektorów zarządzających spółkę reprezentuje dwóch dyrektorów zarządzających lub dyrektor zarządzający wraz z prokurentem.” Przedłożone przez Wykonawcę pełnomocnictwo podpisane zostało przez jednego dyrektora zarządzającego. Aby przedłożone pełnomocnictwo mogło zostać uznane za prawidłowo udzielone winno być ono podpisane przez dwie osoby uwidocznione w Rejestrze handlowym Kairos GmbH. Tym samym wszelka inna argumentacja odwołujacego, szersza niż powyższa problematyka jest bezprzedmiotowa w zakresie oceny czynności zamawiającego. Izba podkreśla,
‎że zamawiający dokonał oceny pełnomocnictwa – Potwierdzenia pełnomocnictwa szczególnego i stwierdził nieprawidłowość jego podpisania, a w konsekwencji nieskuteczność jego udzielenia. Z żadnego fragmentu czynności zamawiającego, której emanacją jest pismo z dnia 20 grudnia 2024 roku, nie wynika aby zamawiający oceniał uprawnienie do reprezentacji Pana D. bezpośrednio na podstawie Rejestru Handlowego, co sugeruje w odwołaniu odwołujący twierdząc, że zamawiający pominął fakt, że Pan Dusberger uprawniony jest do działania jako samodzielny przedstawiciel spółki,
‎a oparł ocenę umocowania na analizie odpisu niemieckiego rejestru handlowego. Wydaje się, że jest to niezrozumienie stanowiska zamawiającego ale przez odwołującego, bowiem jednoznacznie ze stanowiska zamawiającego wynikało, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego był brak złożenia pełnomocnictwa, które zostało uznane za nieprawidłowo podpisane zgodnie z wymaganiami reprezentacji ujawnionej w złożonym wraz z ofertą tłumaczeniu Rejestru Handlowego firmy Kairos GmbH.

W zakresie argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego z pisma procesowego odnoszącego się do zasadności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa oraz ustalenia faktycznego udzielenia pełnomocnictwa ustnego, formy ustnej pełnomocnictwa Izba stwierdza, że to stanowisko wykracza poza zakres zarzutów odwołania jak i poza zakres czynności zamawiającego. Izba jednocześnie podkreśla, że pomija stanowisko odwołującego wykraczające poza zakres czynności zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 roku, bowiem uczestnik postepowania odwoławczego nie może twierdzić inaczej niż strona do której przystępuje (art. 525 ust. 4 ustawy). Stwierdzić należy, że podnoszenie argumentacji
‎co do prezentowanego stanowiska w zakresie błędnego działania zamawiającego (tu kwestia wezwań do złożenia dokumentów) jest wprost sprzeczna ze stanowiskiem zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nie stanowi środka do wykazywania zamawiającemu naruszeń, których on nie wskazał w podstawie odrzucenia oferty konkurencyjnej.

Koszty:

Izba oddaliła odwołanie.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
‎z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
‎w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ……………………………………….