KIO 4953/24

Sygn. akt: KIO 4953/24

WYROK

Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Ewa Sikorska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Vision RT Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy

Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca CX Projekty Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Balicach

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Vision RT Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy), uiszczone przez wykonawcę Vision RT Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od trzech pełnomocnictw.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych.

…………………………………..

Sygn. akt: KIO 4953/24

Uzasadnienie

Zamawiający – Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa systemu trójwymiarowego obrazowania powierzchni pacjenta w zabiegach radioterapii dla dwóch akceleratorów i tomografu komputerowego.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 27 grudnia 2024 r. wykonawca Vision RT Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:

- art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. przez odrzucenie oferty odwołującego z tej przyczyny, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz niezgodna z przepisami, pomimo że odwołujący potwierdził spełnianie wszystkich wymagań, złożył właściwe dokumenty a złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami ustawy P.z.p.

Konsekwentnie:

- art. 253 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. przez nieuprawniony wybór oferty wykonawcy CX Projekty Medyczne sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, chociaż gdyby zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p., to najkorzystniejszą byłaby oferta odwołującego.

Wskazując na powyższy zarzut, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. Powtórzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;

3. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i gdyby nie odrzucenie oferty to zostałby najwyżej oceniony. Tym samym odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanych czynności zamawiającego naruszających przepisy ustawy P.z.p. może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Pomiędzy działaniem zamawiającego a potencjalną szkodą odwołującego występuje oczywisty i adekwatny związek przyczynowy.

Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 17 grudnia 2024 r. został powiadomiony o odrzuceniu jego oferty. Podstawą prawną odrzucenia oferty wskazaną przez zamawiającego jest niezgodność oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.) oraz niezgodność oferty z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.). Nieprawidłowości wskazywane przez zamawiającego odnoszą się do 3 i 5 parametru granicznego tj.

- parametr 3: Możliwość deinstalacji i ponownego użycia systemu do pozycjonowania oraz kontroli pacjenta podczas naświetlania (także przy technice DIBH), zarówno z systemami z klasycznym gantry oraz zamkniętymi gantry (np. Halcyon, Ethos, tomoterapia);

- parametr 5: Projektor w systemie SGRT generujący światło o znanej strukturze.

Odwołujący wskazał, że zamawiający uzasadnił decyzję odrzucenia oferty tym, że odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami nieprzetłumaczone na język polski dokumenty w postaci załącznika nr 1 do wyjaśnień oraz zamieszczonego w treści wyjaśnień rysunku poglądowego. Co do pozostałych parametrów, o które wyjaśnienie wnosił zamawiający (parametr 2, 14, 15, 20, 23, 31), nie zgłoszono zastrzeżeń, tj. nie były one podstawą odrzucenia oferty, mimo analogicznego oświadczenia odwołującego w przedmiocie spełniania parametrów wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień.

Odwołujący podniósł, że istotna dla oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności jest kwestia charakteru przedmiotowych środków dowodowych oraz ich równoważność, a także formalizm w ocenie dokumentów. Wymagane przez zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe są tzw. innymi przedmiotowymi środkami dowodowymi, o których mowa w art. 106 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu Zamawiający mocą ustawy zobligowany jest do akceptowania równoważnych przedmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 106 ust. 3 ma charakter imperatywny, zawierający nakaz, od wypełnienia którego zamawiający nie może się uchylić. Ilekroć więc zostaną przedłożone równoważne przedmiotowe środki dowodowe, zamawiający zobowiązany jest zachować się zgodnie z normą wskazaną w art. 106 ust. 3 i zaakceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe (tak: KIO 2063/22).

Zdaniem Odwołującego złożone w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia zawierające jednoznaczne potwierdzenie i oświadczenie w przedmiocie oferowanych rozwiązań są równoważnym środkiem dowodowym do wymaganych przez zamawiającego materiałów prospektowych, danych technicznych lub instrukcji oferowanego sprzętu. Co więcej zamawiający uznał takie oświadczenie za wystarczające dla potwierdzenia parametrów nr 2, 20, 23, 31, co do których w analogiczny sposób jak dla parametru 3 i 5 odwołujący złożył oświadczenie o spełnianiu wymogu.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją Słownika języka polskiego “prospekt" (zamawiający wymagał złożenia materiałów prospektowych) to broszura lub ulotka zawierająca tekst informacyjno-reklamowy. Jest najczęściej opatrzony logiem lub nazwą wystawcy, lecz nie jest sygnowany. Prospekt jest de facto oświadczeniem wiedzy. W orzecznictwie KIO ukształtowany jest pogląd, że dla oceny przedmiotowych środków dowodowych istotne jest, jaką treść dokument taki zawiera i od kogo pochodzi. W ocenie odwołującego oświadczenie własne odwołującego powinno być potraktowane jako równoważny przedmiotowy środek dowodowy w stosunku do wymaganych materiałów prospektowych, danych technicznych czy instrukcji oferowanego sprzętu, które są w istocie oświadczeniami wiedzy producenta. Odwołujący zaś jest wyłącznym, upoważnionym dystrybutorem oferowanych urządzeń producenta Vision RT Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii. Wraz z ofertą Odwołujący złożył zaświadczenie datowane na 30 listopada 2024 r. potwierdzające, że Vision RT Poland sp. z o.o. posiada przeszkolenie i autoryzację w zakresie kalibracji, przeglądów i napraw wszystkich produktów Vision RT. Na stronie internetowej producenta w zakładce: widnieje Vision RT Poland sp. z o. o. jako jeden z oddziałów producenta, z którym można się skontaktować w sprawie oferowanych produktów. Odwołujący dokonywał również powiadomienia o wyrobie w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Działając jako przedstawiciel producenta, odwołujący ma prawo potwierdzać parametry, funkcjonalność i właściwości oferowanego sprzętu. Oświadczenie odwołującego należy uznać za równoważne do materiałów prospektowych, danych technicznych czy instrukcji obsługi, tym bardziej, że z oficjalnego upoważnienia wynika, iż odwołujący ma autoryzację w zakresie kalibracji, przeglądów i napraw urządzeń. W ocenie odwołującego nie ma więc żadnej różnicy między materiałem prospektowym a oświadczeniem w tym zakresie.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wyznaczył żadnych warunków negatywnych dla dokumentów równoważnych, nie zawęził ich np. wyłącznie do oświadczeń producenta. Tak więc z samego oświadczenia złożonego w wyjaśnieniach z dnia 2 grudnia 2024 r. należało uznać potwierdzenie spełnienia wymagań odnośnie do parametrów 3 i 5 oferowanego sprzętu.

Odwołujący wskazał, że zamawiający podstawę odrzucenia oferty wyprowadził z okoliczności złożenia dokumentu w języku angielskim i wklejenia do tekstu wyjaśnień zdjęcia poglądowego z napisami po angielsku.

Odwołujący stwierdził, że w zakresie parametru 3, w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 27 listopada 2024 r. zamawiający wskazał:

„Zamawiający wymagał systemu z możliwością deinstalacji i ponownego użycia systemu do pozycjonowania oraz kontroli pacjenta podczas naświetlania (także przy technice DIBH), zarówno z systemami z klasycznym gantry oraz zamkniętymi gantry (np. Halcyon, Ethos, tomoterapia). Zamawiający w złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środkach dowodowych nie znajduje potwierdzenia możliwości wykorzystania kamer AlignRT do obrazowania w systemie zamkniętym gantry. W związku z tym wzywa Wykonawcę do uzupełnienia braku w ofercie bądź wskazanie złożonego przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdza spełnianie ww. warunku.”

Odwołujący wskazał, że oświadczenie o spełnieniu wymogu znajdowało się w złożonej ofercie (Zestawienie parametrów, punkt 3). W wyjaśnieniach z dnia 2 grudnia 2024 r. odwołujący potwierdził: „VisionRT Poland Sp. z o.o. potwierdza i oświadcza możliwość wykorzystania standardowych kamer AlignRT w systemie z zamkniętym gantry. Potwierdzenie załącznik nr 1”. Potwierdzenie w formie oświadczenia należy uznać za wystarczające na potrzeby spełnienia wymagania parametru nr 3. Przedłożony załącznik nr 1, który stał się powodem odrzucenia oferty w związku z brakiem przetłumaczenia, nie zawiera żadnych merytorycznych ani technicznych informacji na okoliczność spełnienia parametru, o który wnioskował zamawiający tj. możliwości wykorzystania kamer AlignRT do obrazowania w systemie zamkniętym gantry, które wymagałyby odrębnego tłumaczenia na język polski, a dodatkowo – jak zauważył sam zamawiający - dotyczy innego systemu, tj. AlignRT InBore, który nie jest oferowany w niniejszym postępowaniu. Powodem dołączenia Załącznika nr 1 do wyjaśnień i oświadczeń była kwestia potwierdzenia wspólnej funkcjonalności dla wszystkich oferowanych przez odwołującego systemów kierowania obrazem powierzchni SGRT, tj. możliwości wykorzystania kamer do obrazowania w systemie zamkniętym gantry. Potwierdzeniem tego wymagania w Załączniku nr 1 jest zapis:

oraz zdjęcie pacjenta w systemie zamkniętym gantry z wyszczególnioną kamerą zewnętrzną oferowaną w postępowaniu. Samo zdjęcie nie zawiera tekstu, zaś napis SGRT for HALCYON® and Ethos™ linear accelerators nie wymaga tłumaczenia w świetle art. 11 ustawy o języku polskim, zgodnie z którym nie wymagają tłumaczenia:

- nazwy własne;

- zwyczajowo stosowana terminologia naukowa i techniczna (SGRT – jako skrót dla Radioterapii Sterowanej Obrazem Powierzchni Pacjenta);

- znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów i usług (HALCYON®, Ethos™);

Co więcej, sam zamawiający używa angielskiego skrótu SGRT w udzielonych wyjaśnieniach.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że oświadczenie: VisionRT Poland Sp. z o.o. potwierdza i oświadcza możliwość wykorzystania standardowych kamer AlignRT w systemie z zamkniętym gantry jest tłumaczeniem jedynego potrzebnego do wykazania wymogu tekstu Załącznika nr 1, czyli: SGRT for HALCYON® and Ethos™ linear accelerators. Pozostała treść Załącznika nr 1 jest irrelewantna dla potrzeb wykazania parametrów, nie wymaga tłumaczenia, gdyż dotyczy innego niż oferowany system. Odrzucenie oferty za prospekt w języku angielskim, w sytuacji, gdy wymóg potwierdza oświadczenie i załączona fotografia jest w ocenie odwołującego nadmiernym formalizmem.

Odnosząc się do parametru nr 5: Projektor w systemie SGRT generujący światło o znanej strukturze, odwołujący podniósł, że w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 27 listopada 2024 r. zamawiający wskazał:

„Zamawiający wymagał projektora w systemie SGRT generującego światło o znanej strukturze. Wykonawca zaoferował projektor SGRT emitujący światło o znanej, plamistej strukturze, gdzie wzór odpowiedzialny za rekonstrukcję modelu 3D ciała pacjenta nie jest przypadkowy ani randomowy. Kamery pracują w technologii aktywnej stereowizji. Jednakże Zamawiający w złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środkach dowodowych nie znajduje potwierdzenia ww. warunku. W związku z tym wzywa Wykonawcę do uzupełnienia braku w ofercie bądź wskazanie złożonego przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdza spełnianie ww. warunku

Odwołujący stwierdził, że oświadczenie o spełnieniu wymogu znajdowało się w złożonej ofercie (Zestawienie parametrów, punkt 5). W wyjaśnieniach z dnia 2 grudnia 2024 r. odwołujący potwierdził: VisionRT Poland Sp. z o.o. potwierdza i oświadcza zaoferowanie projektora SGRT emitującego światło o znanej, plamistej strukturze, gdzie wzór odpowiedzialny za rekonstrukcję modelu 3D ciała pacjenta nie jest przypadkowy ani randomowy, a kamery pracują w technologii aktywnej stereowizji. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie kwestionował spełnienia wymagań, nie odniósł się merytorycznie do parametrów. Jedynym powodem odrzucenia oferty były kwestie formalne związane z załączeniem dokumentu i rysunku w języku angielskim, które nie wymagały nawet tłumaczenia, gdyż zakres informacji niezbędnych dla potwierdzenia wymagań znajduje się na fotografii i nagłówku zawierającym znaki towarowe i nazewnictwo techniczne.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2025 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą wymagał, aby oferowany przedmiot zamówienia spełniał określone parametry opisane w Zestawieniu Parametrów Wymaganych i Ocenianych stanowiących załącznik nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Ze złożonych w ofercie dokumentów (instrukcje oferowanego sprzętu) wynika, że nie spełniają one wymogów (parametrów) zawartych w ww. załączniku nr 3 do SWZ. Wraz z ofertą odwołujący złożył m.in. EU Declaration of Conformity Issue 14.1 PL - Deklaracja zgodności UE, który jest wystawiony dla produktu AlignRT Plus.

W przywołanym dokumencie jako alternatywne / dodatkowe nazwy dla celów marketingowych wskazanego produktu zostały wymienione poniższe nazwy:

AlignRT

AlignRT Advance

AlignRT InBore

AlignRT Offline

Moduł układu SRS AlignRT

GateCT

GateRT

Optyczny system monitorowania powierzchni (OSMS)

Real Time Coach (RTC)

SimRT

Touchless4D

Ponadto do oferty zostały złożone przez Odwołującego:

- Instrukcja obsługi AlignRT Advance

- Instrukcja obsługi SimRT

Zamawiający stwierdził, że ze złożonych przez odwołującego w postępowaniu dokumentów wynika, że wymienione powyżej terminy nie są alternatywnymi nazwami dla AlignRT Plus, lecz różnymi produktami o odmiennej funkcjonalności i przeznaczeniu, łącznie składającymi się na rodzinę uzupełniających się produktów AlignRT Plus.

Zamawiający podniósł, że w ofercie z dnia 03 listopada 2024 r oferent zaoferował 2 produkty: „AlignRT” oraz „SimRT”, nie wskazał „AlignRT in bore”. W tej sytuacji zamawiający w dniu 27 listopada 2024 r. wezwał odwołującego na postawie art. 223 ust. 1 oraz art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, do czego był uprawniony, gdyż przewidział taką możliwość w pkt 7.2.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie dotyczącym spełnienia parametrów opisanych w Zestawieniu Parametrów Wymaganych i Ocenianych. Odwołujący złożył wyjaśnienia i uzupełnienia w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, które uwzględniono poza wymaganiami określonymi w załączniku nr 3 do SWZ w pkt 3 i pkt 5.W zakresie spełnienia parametrów wyszczególnionych w pkt 3 Zestawienia Parametrów Wymaganych i Ocenianych odwołujący oświadczył ,że potwierdza możliwość wykorzystania standardowych kamer AliginRT w systemie zamkniętym gantry składając jako przedmiotowy środek dowodowy załącznik nr 1. Przedłożony załącznik nr 1, który stał się powodem odrzucenia oferty w związku z brakiem jego przetłumaczenia na język polski. Ponadto, załącznik nr 1 do wyjaśnień nie zawiera również żadnych merytorycznych ani technicznych informacji potwierdzających spełnienie parametru stawianego przez zamawiającego tj. możliwości wykorzystania kamer AlignRT do obrazowania w systemie zamkniętym gantry, a dodatkowo – jak zauważył powyżej zamawiający - dotyczy innego systemu tj. AlignRT InBore, który nie jest oferowany w niniejszym postępowaniu.

Zamawiający wskazał, że zarówno załącznik nr 1, mający zdaniem odwołującego potwierdzić spełnienie parametrów pkt 3, jak i „poglądowy rysunek” załączony do wyjaśnień dotyczących pkt 5 Załącznika nr 3 do SWZ, były sporządzone przez odwołującego w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Powyższe pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 20 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jak i pkt 7.2.1.Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Zamawiający zauważył, że jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych jest obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w języku polskim. Norma prawna wyrażona w art.20 ust. 2 ustawy P.z.p. ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej i nakazuje używania języka polskiego w toku postępowania o zamówienie. Oznacza to, że wszelkie dokumenty i oświadczenia składane w toku procedury są sformułowane w języku polskim. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2436/19, wyrok z dnia 8 lipca 2021 r. KIO 1723/21.

W ocenie zamawiającego stanowisko odwołującego zawarte w odwołaniu odnoszące się do charakteru załącznika nr 1 jako nie zawierającego żadnych merytorycznych ani technicznych informacji na okoliczność spełnienia parametru, o który wnioskował zamawiający pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem odwołującego zawartym w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdzie wprost artykułuje, on, że załącznik nr 1 potwierdza możliwość wykorzystania standardowych kamer AlignRT w systemie zamkniętym gantry. Zamawiający stwierdził, że odwołujący wskazuje również, jakoby złożone w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia zawierające oświadczenie w przedmiocie oferowanych rozwiązań są równoważnym środkiem dowodowym do wymaganych przez zamawiającego materiałów prospektowych, danych technicznych lub instrukcji oferowanego sprzętu. W ocenie zamawiającego z takim stanowiskiem trudno się zgodzić. Załączone do wyjaśnień dokumenty przeczą oświadczeniu odwołującego o spełnieniu przez niego parametrów określonych w załączniku nr 3 do SWZ w pkt 3 Zestawienia Parametrów Wymaganych i Ocenianych. Tym samym Zamawiający nie może uznać wyjaśnień odwołującego za potwierdzających spełnienie warunków, o których mowa wyżej. Zamawiający dokonując oceny ofert musi mieć całkowitą pewność co do prawdziwości i rzetelności informacji zawartych w ofercie i w wyjaśnieniach co ma związek z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To odwołujący był zobowiązany do wykazania, że oferowany system spełnia wymagane przez zamawiającego parametry, a zdaniem zamawiającego obowiązkowi temu nie sprostał.

Zamawiający wskazał, że złożone przez odwołującego oświadczenia, jak i załączona w wyjaśnieniach dokumentacja nie potwierdza spełniania przez oferowany system wymogów pkt 3 i pkt 5 załącznika nr 3 do SWZ. W tej sytuacji lakoniczne oświadczenie odwołującego, pozostające w sprzeczności z załączoną do oferty, jak i wyjaśnień dokumentacją, że oferowany system spełnia ww. zakresie wymagania techniczne zawarte w OPZ nie może być traktowane jako przedmiotowy środek dowodowy. Mając powyższe na względzie odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest uzasadnione.

Niezrozumiały dla zamawiającego jest kolejny zarzut odwołującego, a mianowicie naruszenia art. 253 ust.1 w zw. art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p., kiedy w odwołaniu odwołujący potwierdza wprost, że został powiadomiony w dniu 17.12.2024 r. o odrzuceniu jego oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty został uzasadniony w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17.12.2024r. Nie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie odwołującego, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie kwestionował spełnienia wymagań przez odwołującego. Wynika to wprost z tego dokumentu w części dotyczącej informacji o wykonawcach, którzy zostali odrzuceni. Zatem w sytuacji, kiedy oferta odwołującego była obarczona wadami zamawiający na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. wybrał najkorzystniejszą ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca CX Projekty Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Balicach (dalej: przystępujący). Przystępujący poprał stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt. 12.4 SWZ wraz z ofertą wykonawca jest zobowiązany złożyć:

1)oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD);

2)zobowiązanie innego podmiotu oraz oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o których mowa w pkt. 9.2. SWZ (jeżeli dotyczy);

3)w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (ESPD) składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

4)oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw wykluczenia dotyczące przepisów sankcyjnych, zgodnie z załącznikiem nr 8 do swz (składane również przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegającego się o zamówienie oraz przez podmiot udostępniający swoje zasoby).

5)oświadczenie z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy, w przypadku składania oferty wspólnej (jeżeli dotyczy).

6)dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy);

7)warunki graniczne i parametry oceniane — załącznik nr 3 do SWZ;

8)Formularz cenowy — załącznik nr 9 do SWZ;

9)przedmiotowe środki dowodowe, określone w pkt. 7.2. swz

10)dokument potwierdzający autoryzację producenta sprzętu do wykonywania przeglądów, czynności serwisowych i naprawczych (jeżeli dotyczy);

Zgodnie z rozdziałem 7.2 SWZ zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych:

„7.2.1. Materiały prospektowe, dane techniczne lub instrukcje oferowanego sprzętu (w języku polskim, w oryginale lub kserokopie poświadczone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem)

7.2.2. Deklaracja zgodności CE, certyfikat jednostki notyfikowanej (jeżeli dotyczy), wpis/powiadomienie/zgłoszenie do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w ustawie o wyrobach medycznych (dla asortymentu będącego wyrobem medycznym).

Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Postanowienia w zdaniu poprzedzającym nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”

Wraz z ofertą należało również złożyć zestawienie parametrów wymaganych i ocenianych (Załącznik nr 3 do SWZ) wypełniając kolumnę „POTWIERDZENIE WYMAGANIA (Tak/nie/wartość oferowanego parametru)”.

Odwołujący złożył formularz oferty oraz wymagane załączniki, w tym: ZESTAWIENIE PARAMETRÓW WYMAGANYCH I OCENIANYCH według wzoru stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Z załącznika wynika, że odwołujący zaoferował System trójwymiarowego obrazowania powierzchni ciała pacjenta AlignRT oraz SimRT.

W odniesieniu do parametrów nr 3 i 5 odwołujący w złożonym zestawieniu wskazał, co następuje:

W dniu 27 listopada 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących treści złożonej oferty w zakresie 8 punktów – wymagań granicznych Załącznika nr 3. Zamawiający zażądał m.in. wyjaśnień w zakresie parametru 3 i 5:

Dot. parametru 3:

Zamawiający wymagał systemu z możliwością deinstalacji i ponownego użycia systemu do pozycjonowania oraz kontroli pacjenta podczas naświetlania (także przy technice DIBH), zarówno z systemami z klasycznym gantry oraz zamkniętymi gantry (np. Halcyon, Ethos, tomoterapia).

Zamawiający w złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środkach dowodowych nie znajduje potwierdzenia możliwości wykorzystania kamer AlignRT do obrazowania w systemie zamkniętym gantry. W związku z tym wzywa Wykonawcę do uzupełnienia braku w ofercie bądź wskazanie złożonego przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdza spełnianie ww. warunku.

Dot. parametru 5:

Zamawiający wymagał projektora w systemie SGRT generującego światło o znanej strukturze.

Wykonawca zaoferował projektor SGRT emitujący światło o znanej, plamistej strukturze, gdzie wzór odpowiedzialny za rekonstrukcję modelu 3D ciała pacjenta nie jest przypadkowy ani randomowy. Kamery pracują w technologii aktywnej stereowizji. Jednakże Zamawiający w złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środkach dowodowych nie znajduje potwierdzenia ww. warunku. W związku z tym wzywa Wykonawcę do uzupełnienia braku w ofercie bądź wskazanie złożonego przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdza spełnianie ww. warunku.

Odwołujący w odpowiedzi z dnia 2 grudnia 2024 roku wskazał m.in. co następuje:

Odnośnie: Pkt. 3 warunków granicznych:

Zamawiający wymagał systemu z możliwością deinstalacji i ponownego użycia systemu do pozycjonowania oraz kontroli pacjenta podczas naświetlania (także przy technice DIBH) zarówno z systemami z klasycznym gantry oraz zamkniętymi gantry (np. Halcyon. Ethos, tomoterapia).

VisionRT Poland Sp. z o.o. potwierdza i oświadcza możliwość wykorzystania standardowych kamer AlignRT w systemie z zamkniętym gantry. Potwierdzenie załącznik nr 1.

Odnośnie: Pkt 5 warunków granicznych:

Zamawiający wymagał projektora w systemie SGRT generującego światło o znanej strukturze.

VisionRT Sp. z o.o. potwierdza i oświadcza zaoferowanie projektora SGRT emitującego światło o znanej plamistej strukturze, gdzie wzór odpowiedzialny za rekonstrukcję modelu 3D ciała pacjenta nie jest przypadkowy ani randomowy, a kamery pracują w technologii aktywnej stereowizji. Poniżej rysunek poglądowy:

Odwołujący złożył jako załącznik mający potwierdzać parametr wskazany w pkt. 3 kartę katalogową produktu alignRT InBore. Karta została sporządzona w języku angielskim. Odwołujący nie przedłożył tłumaczenia karty na język polski.

Pismem z dnia 17 grudnia 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje:

Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt. 5 — treść oferty niezgodna z warunkami zamówienia

art. 226 ust. 1 pkt. 3 — treść oferty jest niezgodna z przepisami ustawy

Uzasadnienie:

Zamawiający w warunkach granicznych stanowiących załącznik nr 3 do SWZ, a jednocześnie opis przedmiotu zamówienia w poz.3 wymagał, aby oferowany system posiadał:

"Możliwość deinstalacji i ponownego użycia systemu do pozycjonowania oraz kontroli pacjenta podczas naświetlania (także przy technice DIBH), zarówno z systemami klasycznymi gantry oraz zamkniętymi gantry (np. Halcyon, Ethos, tomoterapia)”

W związku z brakiem potwierdzenia spełniania powyższego warunku przez złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, Zamawiający pismem nr CO/GZP/28705/3601-75/W/2024 z dnia 27.11.2024 r. wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, bądź wskazanie w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych dokumentu, który potwierdzałby spełnianie powyższego warunku. Wykonawca w dniu 02.12.2024 r. (w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego), złożył wyjaśnienia i uzupełnienia w zakresie złożonej oferty.

W odniesieniu do pkt. 3 warunków granicznych Wykonawca wyjaśnił, że "potwierdza i oświadcza możliwość wykorzystania standardowych kamer AliginRT w systemie zamkniętym gantry” składając na potwierdzenie "Załącznik nr 1”

Zamawiający zwraca uwagę, że treść Załącznika nr 1 narusza, nie tylko przepisy art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, ale też warunki pkt. 7.2.1 SWZ (Materiały prospektowe, dane techniczne lub instrukcje oferowanego sprzętu (w języku polskim, w oryginale lub kserokopie poświadczone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem) i pkt. 11.12 SWZ (Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski).

Jak wskazano powyżej wszystkie dokumenty składane w postępowaniu winny być złożone w języku polskim, lub z tłumaczeniem na język polski. Złożony przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie dokument sporządzony jest w języku angielskim i nie posiada tłumaczenia.

Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do pkt. 5 warunków granicznych, gdzie Zamawiający wymagał "Projektora w systemie SGRT generującego światło o znanej strukturze". W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca potwierdził i oświadczył zaoferowanie projektora SGRT emitującego światło o znanej plamistej strukturze wklejając w treść odpowiedzi "poglądowy rysunek" z opisami w języku angielskim.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.09.2021 r. nr KIO 2528/21 "w świetle orzecznictwa odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny. Żeby uznać dokument sporządzony w języku angielskim za dopuszczalny w postępowaniu, konieczna byłaby stosowanie do art. 20 ust. 3 pzp zgoda zamawiającego”

Stanowisko odrzucające prawidłowość załączenia karty katalogowej wyłącznie w języku angielskim podziela także Izba w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2436/19, w którym orzeczono, że w sytuacji w której Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia dokumentów w języku innym niż polski, brak tłumaczenia dokumentu (karty katalogowej) na język polski jest równoznaczny z brakiem tego dokumentu.

Jak sam Wykonawca zauważył w swoim piśmie z dnia 02.12.2024 r. zmiana warunków granicznych na tym etapie nie jest możliwa, a Zamawiający nie znajduje już podstaw do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, gdyż celem wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego jest uzyskanie dodatkowych informacji, co do niejasności budzących wątpliwości, a nie zmiana treści przedmiotowego środka dowodowego.

Wezwanie Wykonawcy do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie podstawy odrzucenia wiązałoby się już z koniecznością zmiany złożonego środka dowodowego, bądź jego uzupełnieniem, co jest czynnością jednorazową, poczynioną już wcześniej przez Zamawiającego.

Ponadto ze złożonych wraz z ofertą dokumentów wynika, że Wykonawca zaoferował System trójwymiarowego obrazowania powierzchni ciała pacjenta AlignRT oraz SimRT, a nie system AlinRT InBore, będący innym rodzajem systemu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego z tej przyczyny, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz niezgodna z przepisami, pomimo że odwołujący potwierdził spełnianie wszystkich wymagań, złożył właściwe dokumenty a złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający, zgodnie z rozdziałem 7.2 SWZ, wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych:

„7.2.1. Materiały prospektowe, dane techniczne lub instrukcje oferowanego sprzętu (w języku polskim, w oryginale lub kserokopie poświadczone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem)”.

Definicja przedmiotowych środków dowodowych zawarta jest w art. 7 pkt 20 ustawy P.z.p., zgodnie z którym przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Jak wynika z komentarza do art. 7 pkt 20 ustawy P.z.p. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza) W odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Do przedmiotowych środków dowodowych należą m.in. certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność albo sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę (por. art. 105 Pzp), określone przez zamawiającego etykiety, dokumentacja techniczna producenta (por. art. 104 Pzp), a także próbki, zdjęcia, makiety itp. Przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią części oferty, ale mają służyć potwierdzeniu tego, co jest zawarte w treści oferty wykonawcy. Ze względu na funkcję, jaką pełnią przedmiotowe środki dowodowe, zasadą jest, że powinny być one składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego razem z ofertą (por. art. 107 ust. 1 Pzp).

Do przedmiotowych środków dowodowych zaliczamy etykiety (art. 104 ustawy P.z.p.), certyfikaty wydawane przez jednostki oceniające zgodność oraz sprawozdania z badań przeprowadzonych przez takie jednostki (art. 105 ustawy P.z.p.). Przedmiotowymi środkami dowodowymi mogą być także:

1) próbki,

2) opisy (np. charakterystyki techniczne, niemające postaci materiału reklamowego czy promocyjnego, które traktują o danym produkcie),

3) fotografie (także jako wyciągi z kart katalogowych),

4) plany, projekty, rysunki, modele, wzory,

5) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,

6) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich,

7) deklaracje zgodności CE itp.

– jeżeli służą potwierdzeniu, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.

Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że w zakres przedmiotowych środków dowodowych wchodzą co do zasady dokumenty pochodzące od producenta produkty, skierowane do nieokreślonego ogółu odbiorców (próbki, charakterystyki techniczne itp.) bądź też dokumenty wydawane przez podmiot niezależny, potwierdzające spełnianie określonych norm lub specyfikacji technicznych. W ocenie Izby w zakres przedmiotowych środków dowodowych nie wchodzą oświadczenia wykonawcy składane wraz z ofertą w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy bowiem dokonać rozróżnienia pomiędzy treścią oferty a przedmiotowym środkiem dowodowym. Przedmiotowy środek dowodowy nie jest ofertą ani nie zastępuje treści oferty, ale służy wyłącznie potwierdzeniu oświadczeń w treści oferty zawartych.

W rozpoznawanym przypadku zamawiający w pkt. 7.2.1. SWZ doprecyzował, iż wymaga złożenia materiałów prospektowych, danych technicznych lub instrukcji oferowanego sprzętu. Jednocześnie, mając na względzie treść art. 7 pkt 20 ustawy P.z.p. wymagane w postępowaniu środki winny były potwierdzać zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w postępowaniu.

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że odwołujący nie złożył przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie parametru 3 i 5 zawartych w „Zestawieniu parametrów wymaganych i ocenianych”.

Przedmiotowym środkiem dowodowym nie jest oświadczenie odwołującego złożone wraz z ofertą w „Zestawieniu parametrów wymaganych i ocenianych”, co wynika zarówno z argumentacji wskazanej wyżej, jak również z pkt. 12 SWZ, gdzie zamawiający, wskazując dokumenty, jakie należy złożyć wraz z ofertą dokonał rozróżnienia pomiędzy „Zestawieniem parametrów wymaganych i ocenianych” a przedmiotowymi środkami dowodowymi.

Przedmiotowymi środkami dowodowymi, w tym równoważnymi środkami dowodowymi, nie są również wyjaśnienia wykonawcy złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia przedmiotowych wniosków dowodowych. Jak wynika z art. 107 ust. 4 ustawy P.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Również w niniejszym postępowaniu w zamawiający w pkt 7.2.2. SWZ wskazał, iż „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Oznacza to, że wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych nie są takimi środkami ani też nie mogą ich zastąpić.

Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do uzupełnienia braku w ofercie bądź wskazanie złożonego przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdza spełnianie parametrów 3 i 5 zestawienia. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia oraz dla potwierdzenia spełniania parametru 3 – załącznik nr 1 będący kartą katalogową produktu alignRT InBore, natomiast dla potwierdzenia spełniania parametru 5 – rysunek poglądowy z opisem. Zarówno karta katalogowa, jak i opis rysunku poglądowego, zostały sporządzone w języku angielskim. Odwołujący nie złożył ich tłumaczenia na język polski.

Składając przedmiotowe środki dowodowe odwołujący naruszył art. 20 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający dopuścił możliwość złożenia dokumentów w postępowaniu w innym języku niż język polski. Wręcz przeciwnie – z treści SWZ wynika, że przedmiotowe środki dowodowe należy złożyć w języku polskim.

Czynność odrzucenia oferty odwołującego znajduje również uzasadnienie w tym, że złożony w wyniku wezwania załącznik nr 1 dotyczy innego urządzenia niż zaoferowane przez odwołującego. W „Zestawieniu parametrów wymaganych i ocenianych” odwołujący zaoferował System trójwymiarowego obrazowania powierzchni ciała pacjenta AlignRT oraz SimRT. Złożona karta katalogowa dotyczy natomiast urządzenia AlignRT InBore. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał również tę okoliczność. Odwołujący w odwołaniu w żaden sposób nie odniósł się do tej podstawy odrzucenia oferty. Tym samym stwierdzić należy, że czynność ta nie została przez odwołującego zaskarżona w złożonym przez niego odwołaniu i z dniem upływu terminu na złożenie odwołania stała się niewzruszalną podstawą faktyczną odrzucenia oferty odwołującego. Z tego też powodu Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów złożonych przez zamawiającego i przystępującego na okoliczność wykazania niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia jako niemających dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (arg. a contrario z art. 531 ustawy P.z.p.).

Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy P.z.p.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:………………………………