KIO 4829/24

Sygn. akt KIO 4829/24

WYROK

Warszawa, dnia 13 stycznia 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska

Protokolantka: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2024 roku przez wykonawcę AKBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ruda Śląska

przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego DTŚ SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach

orzeka:

1.Oddala odwołanie

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę AKBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: …………………………………

Sygn. akt KIO 4829/24

UZASADNIENIE:

Zamawiający Miasto Ruda Śląska w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa trasy N-S od ul. Magazynowej do ul. Piastowskiej w Rudzie Śląskiej – Inwestor Zastępczy”, nr referencyjny: AP.271.60.2024.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca 2024 r. pod numerem: 438912-2024.

W postępowaniu tym wykonawca AKBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 20 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego tj.:

1)dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej;

2)dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę;

3)dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z postępowania, a przez to powinna być najwyżej oceniona w postępowaniu;

2)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący przedstawił rzetelne i udowodnione wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzające, że złożona przez Odwołującego oferta nie jest rażąco niska;

3)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2.dokonania powrotu do badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;

3.dokonania czynności unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp

Zamawiający w dniu 16 października 2024 r. wszczął w stosunku do Odwołującego procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, udzielił on wyczerpującej i szczegółowej odpowiedzi, na potwierdzenie przedkładając szereg szczegółowych wyliczeń, kalkulacji oraz dowodów potwierdzających słuszność i realność przyjętych cen.

Zamawiający zarzuca, w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że złożone wyjaśnienia wskazują na zaniżenie liczby miesięcy świadczenia usługi przez określone osoby wskazane przez Odwołującego (członkowie zespołu).

Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty są prawidłowe i osadzone wprost w dokumentach zamówienia – a nawet je przekraczające w swoim zakresie (z korzyścią dla Zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny). Przede wszystkim, Odwołujący wskazał i uargumentował, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie ceny, a tym samym, że za zaoferowaną cenę Odwołujący wykona przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w żadnym miejscu dokumentów zamówienia nie ma informacji o tym, że Kierownik Zespołu czy Inspektor ds. materiałowych miał być do dyspozycji przez 41 miesięcy. Sam Zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, w którym miejscu dokumentów zamówienia znajduje się wymóg, aby określone osoby realizowały usługę przez cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jedyna informacja, jaka znajduje się – w zakresie terminów – w dokumentach zamówienia, to następująca informacja:

„Planowany termin realizacji Inwestycji: do 30 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy z wykonawcą robót budowlanych. Do terminu realizacji robót budowlanych (tj. 30 miesięcy) nie są wliczone okresy zimowe (tj. od 15 grudnia do 15 marca). Jednakże Zamawiający nie wprowadza zakazu kontynuowania robót w okresach zimowych. Roboty prowadzone w okresach zimowych nie mogą spowodować pogorszenia ich jakości, czy niezgodności z technologią czy warunkami określonymi w STWiORB, normach lub innych przepisach, gdzie wymagane są konkretne warunki atmosferyczne.”

Odwołujący podniósł, że w żadnym miejscu dokumentów zamówienia, nie ma informacji o tym, że konkretna osoba (którakolwiek) ma wykonywać czynności przez określoną, wskazaną przez Zamawiającego liczbę miesięcy, czy że ma być do dyspozycji w pełnym wymiarze od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do dnia zakończenia tejże umowy.

W ocenie Odwołującego nie ma żadnej możliwości, aby móc nakładać na Odwołującego obowiązek przyjęcia określonej, większej niż 30 miesięcy, liczby miesięcy, które należało przyjąć do skalkulowania wynagrodzenia określonych członków oferowanego zespołu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wskazuje na niezgodność treści oferty Odwołujący z warunkami zamówienia w ten sposób, że Odwołujący „zamierza wykonywać zamówienie w sposób i w terminie krótszym, aniżeli wynika to jednoznacznie z postanowień dokumentów zamówienia”. Niemniej jednak, nie wskazuje, które konkretnie postanowienia dokumentów zamówienia pozwalają na określenie rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia.

Zdaniem Odwołującego zaoferowane świadczenie jest zgodne z treścią warunków zamówienia, a wydaje się być niezgodne wyłącznie z niewyrażonymi w dokumentach zamówienia wyobrażeniami Zamawiającego. Wyobrażenia Zamawiającego nie stanowią jednak podstawy do odrzucenia oferty.

Pismem z dnia 7 stycznia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp

Zdaniem Zamawiającego to, że Odwołujący „złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie, przedstawiając m.in. szczegółowe założenia wynagrodzeń zespołu Inwestora Zastępczego oraz inne składniki ceny mające wpływ na wysokość ceny ofertowej, dołączając do tego jako dowody 13 załączników” nie oznacza jeszcze, że wykazał w ten sposób realność ceny i sprostał ciążącemu na nim ciężarowi udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Przytoczenie w odwołaniu powyższego fragmentu uzasadnienia odrzucenia ma sprawiać wrażenie, jakoby Zamawiający doceniał otrzymane wyjaśnienia. W istocie jest zupełnie odwrotnie. Zamawiający negatywnie ocenił otrzymane wyjaśnienia wraz z dowodami, czemu dał wyraz odrzucając ofertę Odwołującego.

Złożone wyjaśnienia wprawdzie odpowiadają co do formy wezwaniu Zamawiającego, jednak Odwołujący nie udźwignął ciężaru wykazania, że jego cena ofertowa pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający stoi na stanowisku, iż ze złożonych wyjaśnień wprost wynika zaniżenie ceny w takim rozmiarze, że wbrew twierdzeniu Odwołującego założony zysk nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający zgadza się z Odwołującym w jednym: „W świetle orzecznictwa, rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych i całkowicie oderwana od realiów rynkowych”. Zamawiający wskazał, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest aż o 48,34% niższa od wartości zamówienia (powiększonej o należny podatek od towarów i usług) oraz aż o 38,73% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. To wyraźnie pokazuje jak bardzo cena oferty Odwołującego odbiega od cen rynkowych.

Zamawiający zwrócił uwagę na to, że Odwołujący w ogóle nie odniósł się do niezwykle istotnej kwestii podniesionej w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a mianowicie tego, iż w wyliczeniu ceny nie uwzględnił on w ogóle kosztów pracodawcy związanych z obowiązkowymi składkami na ZUS z tytułu zatrudniania wspomnianych wyżej trzech osób na umowę o pracę (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych). Uwzględniając szczegółowe wyliczenia Zamawiającego podane w uzasadnieniu odrzucenia oferty, to koszt ponad 100 000 złotych. To niebagatelna kwota, której nie można pominąć w rozważaniach na temat zaoferowania rażąco niskiej ceny. Uzyskana przez Odwołującego przewaga cenowa wynika zatem z faktu zaniżenia ceny poprzez brak uwzględnienia kosztów wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Zamawiającego to, że Odwołujący w ogóle do tego się nie odniósł potwierdza jednoznacznie stwierdzenia Zamawiającego o zaniżeniu ceny ofertowej, przez co nie pozwala ona na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wynikającymi z dokumentów zamówienia, w tym wynikającymi z przepisów prawa.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący kalkulując cenę oferty w sposób niewłaściwy i niezgodny z dokumentami zamówienia przyjął krótsze okresy wykonywania czynności przez 3 osoby kluczowego personelu, a tym samym zaniżył cenę o znaczną kwotę. W sumie z pominiętymi kosztami pracodawcy z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę, to wartość przekraczająca ujęty w kalkulacji zysk oraz „pozostałe nie przewidziane koszty”, co czyni z ceny oferty cenę nierealną, rażąco niską, która nie pozwala Odwołującemu na wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, zgodnie z którym zamiar wykonywania zamówienia przez krótszy okres niż wynika to z dokumentów zamówienia, co wynika jednoznacznie z założeń przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej (wykonywanie czynności przez 3 osoby kluczowego personelu) stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i powoduje konieczność jej odrzucenia.

Wykonawca DTŚ SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Pismem z dnia 7 stycznia r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Budowa trasy N-S od ul. Magazynowej do ul. Piastowskiej w Rudzie Śląskiej – Inwestor Zastępczy.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 9 września 2024 r. w postepowaniu złożono dziewięć ofert:

Zamawiający w Rozdziale VIII Termin wykonania zamówienia wskazał:

Zamówienie należy zrealizować w terminie: do 41 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub do dnia zakończenia realizacji inwestycji wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu objętego umową oraz w okresie rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane.

Planowany termin realizacji Inwestycji: do 30 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy z wykonawcą robót budowlanych. Do terminu realizacji robót budowlanych (tj. 30 miesięcy) nie są wliczone okresy zimowe (tj. od 15 grudnia do 15 marca). Jednakże Zamawiający nie wprowadza zakazu kontynuowania robót w okresach zimowych. Roboty prowadzone w okresach zimowych nie mogą spowodować pogorszenia ich jakości, czy niezgodności z technologią czy warunkami określonymi w STWiORB, normach lub innych przepisach, gdzie wymagane są konkretne warunki atmosferyczne.

Pismem z dnia 16 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia ceny wskazując:

Wątpliwości Zamawiającego wzbudza fakt, iż zaproponowana cena wykonania zamówienia jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 48,34 % oraz o 38,73% od średniej wszystkich złożonych ofert.

W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień, dotyczących elementów jakie miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym do przedłożenia kalkulacji która będzie zawierać w szczególności:

1) dla osób zatrudnionych na umowę o pracę:

stawkę podstawową wynagrodzenia,

składkę ZUS,

koszty ogólne (m.in. dojazdy, koszty zarządzania, obowiązkowe szkolenia, badania, zabezpieczenia BHP),

2) dla osób zatrudnionych na pozostałych kontraktach:

stawkę podstawową wynagrodzenia,

koszty ogólne (m.in. dojazdy, koszty zarządzania, obowiązkowe szkolenia, badania, zabezpieczenia BHP),

3) pozostałe koszty, w tym:

utrzymanie biura,

utrzymanie i obsługa samochodu służbowego,

badania laboratoryjne,

obsługę i utrzymanie drona,

4) zysk.

Ponadto przedstawiona kalkulacja musi uwzględniać metodykę pracy określoną w Opisie przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 24 października 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zastrzegając wyjaśnienia wraz z załącznikami jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 10 grudnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Przy czym uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa, zatem Izby odstąpiła od przytoczenia jej treści.

Oś sporu koncentrowała się wokół terminu realizacji zamówienia, tj. czy Odwołujący mógł przyjąć, że termin realizacji zamówienia zakończy się przed upływem 41 miesięcy. W konsekwencji, czy mógł przyjąć do kalkulacji ceny następujące dane: wynagrodzenie przez okres 36 m-cy dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu oraz 30 m-cy dla Inspektora ds. materiałowych.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron.

Twierdzenia Odwołującego, że mógł on przyjąć do kalkulacji ceny termin oparty na subiektywnym wyobrażeniu rzeczywistości nie zasługiwały na aprobatę.

Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy było ustalenie terminu wykonania zamówienia, który w dokumentach zamówienia został określony: do 41 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Przyimek do wskazuje na czas zakończenia zdarzenia czy też czynności. Skoro zatem Zamawiający określił termin wykonania umowy do 41 miesięcy (czyli 41 miesiąc uznać należy za czas ostatecznego terminu wykonania zamówienia) to do kalkulacji ceny Odwołujący powinien przyjąć termin końcowy wskazany przez Zamawiającego, a nie termin według własnego uznania.

Powyższe świadczy również o niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że zamierza on realizować zamówienie przez okres krótszy niż chce tego Zamawiający.

Odnosząc się do odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę – przede wszystkim Odwołujący do kalkulacji ceny przyjął niewłaściwe dane (zamiast 41 miesięcy Odwołujący przyjął 36 m-cy dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu, 30 m-cy dla Inspektora ds. materiałowych. Nie ulega wątpliwości, że gdyby Odwołujący przyjął 41 miesięcy cena w ofercie byłaby inna (wyższa). Zdaniem Izby powyższe nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a raczej o błędzie w obliczeniu ceny. Powyższe nie ma jednak wpływu na wynik postępowania.

Abstrahując od powyższego, Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty wskazał na niedoszacowanie oferty. Odwołujący nie odniósł się do twierdzeń i wyliczeń Zamawiającego dotyczących kosztów pracodawcy związanych z obowiązkowymi składkami na ZUS z tytułu zatrudniania osób na umowę o pracę (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych).

Należy w tym miejscu przypomnieć, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na Odwołującym, który jednak obowiązkowi temu nie podołał.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodnicząca: …………………………………