KIO 3841/25

Sygn. akt KIO 3841/25

WYROK

Warszawa, dnia 7 listopada 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Maksym Smorczewski

Protokolant:Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2025 r. przez wykonawcę Zab - bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy "Atlas Ward Polska" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zab - bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Zab - bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Zab - bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:……………………..…………
‎

Sygn. akt KIO 3841/25

UZASADNIENIE

11 września 2025 r. wykonawca Zab - bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy "Atlas Ward Polska" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i wyboru „oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Budowa budynku wraz z przebudową bloku D1 Kliniki Rehabilitacji wraz z łącznikami.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”).

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1.„art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „ATLAS”, pomimo, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”,

2.„art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy „ATLAS”, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości”.

Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:

a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy „ATLAS” jako najkorzystniejszej,

b)dokonał ponownego badania i oceny ofert,

c)dokonał odrzucenia oferty złożonej przez „ATLAS” ze względu na okoliczności wskazane w odwołaniu,

d)dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej”.

Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca "Atlas Ward Polska" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący”), który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 268946-2025.

W rozdziale 6 ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia, tj. że: (…) 2) dysponuje lub będzie dysponował: (…) b) kierownikiem robót budowlanych posiadającym: • wykształcenie wyższe techniczne, • uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, • minimum 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy/kierownika robót budowlanych*, • minimum 12 miesięcy doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych* przy jednej budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości robót co najmniej 30 000 000 zł brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych). * Zamawiający, za osobę Kierownika robót budowlanych/Kierownika budowy, uznaje osobę dokonującą wpisów do dziennika budowy. (…)”.

W rozdziale 7 pkt 10 SWZ określono, że „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, zamawiający żąda następujących środków dowodowych: (…) 2) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Wzór wykazu osób stanowi załącznik nr 3 do swz.”.

Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu.

Przystępujący wraz z ofertą złożył dokument zatytułowany „ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI WYKONAWCY NIEZBĘDNYCH ZDOLNOŚCI TECHNICZNYCH LUB ZAWODOWYCH” o treści „DANE INNEGO PODMIOTU: Nazwa /Imię i nazwisko: R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUDOMAL Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L. Dane adresowe: ul. Bartoka 24 lok. U8, 92-547 Łódź telefon: 42 634 05 05 faks 42 205 44 28 e-mail: l. Stosownie do art. 118 ustawy PZP, zobowiązuje się do oddania do dyspozycji Wykonawcy DANE WYKONAWCY: Nazwa /Imię i nazwisko: ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o. Dane adresowe: ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław telefon: (+48 ) 886 254 636 faks ( +48) 71 360 53 50 e-mail: p. 1. niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie: (…) 1.2 zdolności zawodowej (osób zdolnych do wykonania zamówienia), w zakresie spełnienia warunku określonego w Rozdziale 6 ust. 1 pkt. 2 SWZ: (…) 1.2.2. Kierownik robót budowlanych – p M.F., który m.in. posiada: • wykształcenie wyższe techniczne, • uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, • minimum 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy/kierownika robót budowlanych*, • minimum 12 miesięcy doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych* przy jednej budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości robót co najmniej 30 000 000 zł brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych). /* Zamawiający, za osobę Kierownika robót budowlanych/Kierownika budowy, uznaje osobę dokonującą wpisów do dziennika budowy./ (…) 2. zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego: (…) 2.3 Nadzór i kontrola wielobranżowa nad wykonywanymi w ramach Zamówienia robotami poprzez delegowanie i wyznaczenie do pełnienia funkcji oraz faktyczne kierowanie pracami, jak również dokonywanie wpisów do dziennika budowy: (…) • Kierownika robót budowlanych p. Marka Frajtaka (…) 3. sposób wykorzystania zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego: (…) Zapewnienie Wykonawcy niezbędnego doradztwa merytorycznego i formalnego w zakresie techniczno-organizacyjnych aspektów realizacji zamówienia, wydawania opinii i wskazówek w odniesieniu do zagadnień teoretycznych i praktycznych związanych z wykonywaniem zamówienia, szkolenie personelu oraz nadzór i kontrola wielobranżowa nad wykonywanymi w ramach Zamówienia robotami poprzez delegowanie i wyznaczenie do pełnienia funkcji: (…) • Kierownika robót budowlanych p. Marka Frajtaka (…) na tym zamówieniu. 4. zakres i okres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia publicznego: • wykonanie części robót obejmujących w szczególności roboty budowlane, roboty sanitarne, roboty elektryczne oraz teletechniczne, technologia, gazy medyczne związane z budową budynku wraz z przebudową bloku D1 Kliniki Rehabilitacji wraz z łącznikami oraz delegowanie i wyznaczenie jako (…) Kierownika robót budowlanych p. Marka Frajtaka, (…) Okres udziału – przez cały czas realizacji zamówienia (…)”.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia między innymi wykazu osób określonego w rozdziale 7 pkt 10 ppkt 2 SWZ Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokument zatytułowany „WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZACJI ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO” o treści „

(…)”.

Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień i poprawienia” o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.) Zamawiający wzywa do wyjaśnień i poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych w zakresie informacji zawartych w wykazie robót budowlanych oraz w wykazie osób. (…) Ponadto zgodnie z zapisami w Rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c, d Zamawiający, za osoby kierownika budowy, kierownika robót budowlanych, kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych, uzna osoby dokonujące wpisów do dziennika budowy. W złożonym przez Państwa wykazie osób brak jest potwierdzenia, że ww. osoby dokonywały wpisów do dziennika budowy. W związku w powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób. (…)”.

W odpowiedzi na ww. pismo Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokument, w którym wskazał, że „odnosząc się do braku potwierdzenia w wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, że osoby ujęte w wykazie dokonywały wpisów do dziennika budowy, w załączeniu przekazujemy poprawiony wykaz osób” oraz dokument zatytułowany „WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZACJI ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO” o treści „

(…)”.

1 września 2025 r. Zamawiający opublikował dokument zatytułowany „INFORMACJA O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY” o treści „Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający zawiadamia o wyborze najkorzystniejszej oferty. 1. W postępowaniu wybrano ofertę:

Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 239 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm.). Uzasadnienie faktyczne: wybrana oferta spełnia wszystkie warunki określone w swz i zgodnie z określonymi w niej kryteriami oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. 2. Nazwa (firmy), siedziba i adres wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja:

(…)”.

M.F. złożył datowane na 11 września 2025 r. oświadczenie o treści „Ja, niżej podpisany, M.F., oświadczam, że: 1) Nie współpracuję ani nie jestem pracownikiem wykonawcy ATLAS WARD POLSKA Sp. z 0.0., ul. Zwycięska 41, 53-033 Wrocław (dalej ATLAS); 2) Nie współpracuję ani nie jestem pracownikiem podmiotu udostępniającego zasoby, tj. BUDOMAL Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L., ul. Bartoka 24 lok. U8, 92-547 Łódź (dalej BUDOMAL); 3) Nigdy nie upoważniłem wykonawcy ATLAS ani podmiotu trzeciego BUDOMAL do przedstawiania mojej osoby celem spełnienia warunku udziału we wskazanym wyżej postępowaniu przetargowym; 4) Nigdy nie zobowiązałem się do wykonywania funkcji kierownika robót budowlanych na inwestycji pod nazwą: „Budowa budynku wraz z przebudową bloku D1 Kliniki Rehabilitacji wraz z łącznikami”; 5) Nie zostałem poinformowany przez wykonawcę ATLAS ani podmiot trzeci BUDOMAL o tym, że podmioty te biorą udział we wskazanym wyżej postępowaniu oraz że moja osoba i doświadczenie zostaną wykorzystane celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 6) Obecnie współpracuję z innym podmiotem realizującym roboty budowlane i łączy mnie z tym podmiotem stosowna umowa zawierająca zakaz konkurencji, co wyłącza możliwość współpracy z ATLAS lub BUDOMAL przy realizacji wskazanego wyżej postępowania. Tym samym nie zamierzam pełnić funkcji kierownika robót budowlanych na wskazanej wyżej inwestycji. 7) W przeszłości współpracowałem z podmiotem trzecim (BUDOMAL), w związku z czym posiadał on wiedzę o moim wykształceniu i doświadczeniu, jednakże współpraca ta zakończyła się w dniu 31 maja 2025 roku, zatem przed złożeniem oferty w dniu 04 lipca 2025 roku. 8) Moja osoba została wykorzystana przez wykonawcę ATLAS oraz podmiot trzeci BUDOMAL w sposób nieuprawniony, bez mojej zgody, a przedstawienie mnie jako osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych stanowi działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd.”.

M.F. złożył datowane na 17 września 2025 r. oświadczenie o treści „Ja, niżej podpisany M.F. oświadczam, że w maju 2025r., przed terminem składania ofert w postępowaniu pn.: „Budowa budynku wraz z przebudową bloku D1 Kliniki Rehabilitacji wraz z łącznikami”, znak sprawy P/115/2025/SEN/WIM/MON-32/ZP/25, ogłoszonym przez Zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szaserów 128,04-141 Warszawa, uzgodniłem z p. R.L. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą BUDOMAL Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L. (dalej: „BUDOMAL”) zasady mojej współpracy przy realizacji zamówienia „Budowa budynku wraz z przebudową bloku D1 Kliniki Rehabilitacji wraz z łącznikami” z BUDOMAL oraz z podmiotem, któremu BUDOMAL udostępni zasoby, oraz wyraziłem zgodę na udostępnienie w ww. postępowaniu moich danych celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w szczególności dotyczących wykształcenia, uprawnień i doświadczenia zawodowego w składanym Zamawiającemu wykazie osób, w celu wykonywania przeze mnie przy realizacji ww. zamówienia funkcji kierownika robót budowlanych.”.

M.F. złożył datowane na 11 października 2025 r. oświadczenie o treści „Ja, niżej podpisany M.F. oświadczam, że w maju 2025 r.: 1. upoważniłem R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BUDOMAL Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L. (dalej: „Budomal”) do udostępnienia mojej osoby podmiotowi trzeciemu celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu pn.: „Budowa budynku wraz z przebudową bloku D1 Kliniki Rehabilitacji wraz z łącznikami”, znak sprawy P/115/2025/SEN/WIM/MON-32/ZP/25, ogłoszonym przez Zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa (dalej: „Postępowanie”) 2. zostałem poinformowany o tym, że moja osoba, w tym doświadczenie, zostaną wykorzystane przez podmiot trzeci celem wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu 3. zobowiązałem się do wykonywania funkcji kierownika robót budowlanych na inwestycji pod nazwą: „Budowa budynku wraz z przebudową bloku D1 Kliniki Rehabilitacji wraz z łącznikami” Wyjaśniam jednocześnie, że rozwiązanie umowy o pracę łączącej mnie z BUDOMAL w żaden sposób nie wpłynęło na ważność i aktualność powyższych uzgodnień.”

1 czerwca 2025 r. pomiędzy D.L., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą OMDOM D.L., a M.F. została zawarta umowa o zakazie konkurencji o treści „§ 1 1.Pracownik zobowiązuje się do niepodejmowania działalności konkurencyjnej w zakresie wynikającym z zawartej umowy o pracę na stanowisko kierownika budowy zgodnie z załącznikiem do umowy o pracę z dnia 26 stycznia 2021 roku. (m.in.: kierowanie podległymi pracownikami i podwykonawcami, podejmowanie czynności z zakresu postępowania reklamacyjnego, podejmowanie czynności w zakresie postępowania przetargowego w tym udzielanie referencji, podejmowanie czynności w zakresie przygotowania inwestycji). 2. Pracownik zobowiązuje się, że w okresie trwania umowy o pracę bez zgody pisemnej Pracodawcy nie będzie prowadzić działalności konkurencyjnej w stosunku do Pracodawcy. 3. Za działalność konkurencyjną uważane będą następujące czynności:  wykonywanie pracy na rzecz innych osób lub przedsiębiorców, jeżeli te podmioty prowadzą działalność konkurencyjną wobec pracodawcy,  sprawowanie funkcji w organach zarządzających, nadzorczych u ww. podmiotów,  podejmowanie działalności gospodarczej stanowiącej działalność konkurencyjną wobec pracodawcy. 4. Pracownik zobowiązuje się, że nie będzie świadczyć pracy w oparciu o umowy: o pracę, zlecenia, o dzieło lub na innej podstawie, na rzecz jakiegokolwiek podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną wobec Pracodawcy. (….) 6. Zakaz konkurencji obejmuje terytorium całego kraju oraz dziedzinę działalności budowlanej, w której Pracodawca prowadzi swoją działalność gospodarczą. (…)”.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz złożonych do akt postępowania przez Odwołującego i Przystępującego odpisach ww. oświadczeń Marka Frajtaka i umowy o zakazie konkurencji zawartej 1 czerwca 2025 r.

Izba zważyła, co następuje:

W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie był uzasadniony.

Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. W art. 226 ust. 1 Pzp określono, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…)”. Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Art. 14 ust. 1 uznk stanowi zaś, iż „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”.

Naruszenia tych przepisów Odwołujący upatrywał w zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy – co bezsporne - w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w Postępowaniu – jako kierownika robót budowlanych posiadającego wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie określone w tym postanowieniu, którym dysponuje lub będzie dysponował – oraz jako osobę, która zostanie przez niego skierowana do realizacji zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, jako kierownik robót budowlanych, we wskazanych powyżej dokumentach złożonych w Postępowaniu wskazano Marka Frajtaka oraz gdy w tym zakresie Przystępujący wskazał, iż polega na zasobach R.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUDOMAL Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L., co stanowiło przedstawienie Zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistością, gdyż – jak podniesiono w odwołaniu – „W rzeczywistości pan M.F. nie współpracuje i nie jest pracownikiem wykonawcy „ATLAS”. Pan M.F. nie współpracuje i nie jest pracownikiem podmiotu udostępniającego zasoby tj. BUDOMAL Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L.. Pan M.F. nigdy nie upoważnił wykonawcy oraz podmiotu trzeciego do przedstawienia własnej osoby celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Pan M.F. nigdy nie zobowiązał się do wykonywania funkcji kierownika robót budowlanych na inwestycji Budowa budynku wraz z przebudową bloku D1 Kliniki Rehabilitacji wraz z łącznikami. Wreszcie pan M.F. nie został nawet poinformowany przez „ATLAS” lub BUDOMAL o tym, iż podmioty te biorą udział w przedmiotowym postępowaniu, a jego osoba i doświadczenie zostanie wykorzystane celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, wskazać należy, iż pan M.F. współpracuje obecnie z innym podmiotem realizującym roboty budowalne i posiada w tym zakresie stosowny zakaz konkurencji, co wyłącza możliwość współpracy z „ATLAS” lub „BUDOMAL” przy realizacji przedmiotowego postępowania. Tym samym, pan M.F. nie zamierza pełnić funkcji kierownika robót budowlanych na przedmiotowej inwestycji.”. W odwołaniu wskazano, że przedstawienie tych (niezgodnych z rzeczywistością) informacji stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wobec czego oferta Przystępującego została złożona w warunkach takiego czynu, a ponadto oznacza, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ.

Konieczne jest wskazanie, że odrzucenie oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością dla wykonawcy bardzo dotkliwą, której skutkiem jest co najmniej pozbawienie go możliwości ubiegania się o udzielenie tego zamówienia. Wynika z tego, że dokonanie takiej czynności – zastosowanie przepisu, z którego wynika norma nakazująca odrzucenie oferty wykonawcy, wymaga jednoznacznego określenia, że przepis ten znajduje zastosowanie, czyli iż wystąpiły wszystkie okoliczności stanowiące hipotezę tej normy.

W przypadku, gdy wykonawca wnosi odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy, stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisu, z którego wynika norma nakazująca odrzucenie oferty wykonawcy, wymaga jednoznacznego określenia, że wystąpiły te okoliczności, a ciężar wykazania tego spoczywa na wykonawcy, który wnosi odwołanie.

W konsekwencji, jeżeli wystąpienie tych okoliczności budzi wątpliwości, uznanie, że oferta podlega odrzuceniu, że nie jest dopuszczalne.

Mając na uwadze treść przedstawionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w tym wskazanie przepisów Pzp, których naruszenie Odwołujący zarzuca, oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu, konieczne jest stwierdzenie, że kwestią mającą dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowe znaczenie było określenie, czy Przystępujący przedstawił Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje w zakresie dysponowania M.F. w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w Postępowaniu jako kierownikiem robót budowlanych posiadającym wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie określone w tym postanowieniu oraz jako osobą, która zostanie przez Przystępującego skierowana do realizacji zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, jako kierownik robót budowlanych. W tym zakresie podstawową istotną okolicznością, sporną pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego było to, czy M.F. wyraził zgodę na wskazanie go w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w Postępowaniu oraz jako osoby, która zostanie przez wykonawcę skierowana do realizacji zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, jako kierownik robót budowlanych (a w konsekwencji – czy w tym zakresie Przystępujący mógł polegać na zasobach R.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUDOMAL Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L.).

Nie zasługuje na aprobatę stanowisko, iż wskutek zawarcia 1 czerwca 2025 r. ww. umowy o zakazie konkurencji M.F. „posiada w tym zakresie stosowny zakaz konkurencji, co wyłącza możliwość współpracy z „ATLAS” lub „BUDOMAL” przy realizacji przedmiotowego postępowania”.

W zakresie, w jakim w przedmiotowej umowie M.F. zobowiązał się „do niepodejmowania działalności konkurencyjnej w zakresie wynikającym z zawartej umowy o pracę na stanowisko kierownika budowy zgodnie z załącznikiem do umowy o pracę z dnia 26 stycznia 2021 roku. (m.in.: kierowanie podległymi pracownikami i podwykonawcami, podejmowanie czynności z zakresu postępowania reklamacyjnego, podejmowanie czynności w zakresie postępowania przetargowego w tym udzielanie referencji, podejmowanie czynności w zakresie przygotowania inwestycji)” oraz „że w okresie trwania umowy o pracę bez zgody pisemnej Pracodawcy nie będzie prowadzić działalności konkurencyjnej w stosunku do Pracodawcy”, zawarcie tej umowy powoduje wyłącznie powstanie zobowiązań Marka Frajtaka, co w przypadku podjęcie przezeń działań, które zgodnie z treścią tej umowy stanowią podjęcie działalności konkurencyjnej, może stanowić niewykonanie bądź nienależyte wykonanie tej umowy (zobowiązań w niej określonych). Powstanie tych zobowiązań nie oznacza jednak, że nie może on podejmować niezgodnych z tymi zobowiązaniami działań, które będą wywoływać skutki prawne - nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że działania takie będą nieważne bądź nieskuteczne.

W konsekwencji należy stwierdzić, że „posiadanie zakazu konkurencji” przez Marka Frajtaka nie wyłącza możliwości wskazania go przez Przystępującego w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w Postępowaniu – jako kierownika robót budowlanych posiadającego wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie określone w tym postanowieniu, którym dysponuje lub będzie dysponował – oraz jako osoby, która zostanie przez niego skierowana do realizacji zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, jako kierownik robót budowlanych.

Materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu odwoławczym nie pozwalał na ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że M.F. nie wyraził zgody na wskazanie go przez Przystępującego w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w Postępowaniu jako kierownika robót budowlanych posiadającego wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie określone w tym postanowieniu, którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponował, oraz jako osoby, która zostanie przez Przystępującego skierowana do realizacji zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, jako kierownik robót budowlanych.

Wszystkie przeprowadzone przez Izbę dowody w celu poczynienia ustaleń w tym zakresie – dowody z trzech ww. oświadczeń Marka Frajtaka oraz dowód z zeznań świadka Marka Frajtaka należało uznać za wiarygodne, gdyż brak było podstaw do kwestionowania ich wiarygodności. W szczególności zważywszy, że M.F. w swoich zeznaniach potwierdził, iż podpisał te oświadczenia, należało uznać, że złożył oświadczenia o takiej treści, jaką one mają.

Izba nie stwierdziła przy tym okoliczności uzasadniających przyjęcie, że któryś z tych dowodów ma od pozostałych większą siłę przekonywania co do wyrażenia przez Marka Frajtaka zgody, o której mowa powyżej, wobec czego moc dowodową wszystkich tych dowodów oceniła na równi.

Oczywiste jest, że w zakresie, w jakim oświadczenia złożone przez Marka Frajtaka datowane na 11 września 2025 r., 17 września 2025 r. i 11 października 2025 r. oraz jego zeznania dotyczą okoliczności, czy wyraził on zgodę na wskazanie go w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w Postępowaniu jako kierownika robót budowlanych posiadającego wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie określone w tym postanowieniu, którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponował – oraz jako osoby, która zostanie przez wykonawcę skierowana do realizacji zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, jako kierownik robót budowlanych, ich treść jest sprzeczna.

Z oświadczenia datowanego na 11 września 2025 r. wynika, że takiej zgody on nie wyrażał (a nawet że nie wiedział, iż w powyższym zakresie został wskazany), zaś z oświadczenia datowanego na 17 września 2025 r. wynika, że taką zgodę wyraził w maju 2025 r.

Nie można przy tym uznać, że owa wyrażona w maju 2025 r. zgoda na wskazanie go w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w Postępowaniu jako kierownika robót budowlanych posiadającego wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie określone w tym postanowieniu, którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponował – oraz jako osoby, która zostanie przez wykonawcę skierowana do realizacji zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, jako kierownik robót budowlanych była objęta (czy wynikała) ze zgody, wyrażonej przez Marka Frajtaka na wskazywanie go w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których R.L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BUDOMAL Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L., bierze udział jako wykonawca lub w których udostępnia zasoby wykonawcy, w okresie, w jakim pozostaje zatrudniony przez R.L. – na co M.F. wskazywał w swych zeznaniach – co mogłoby prowadzić do wniosku, że w maju 2025 r. wyraził on zgodę na „wskazanie” go w Postępowaniu, ale zgoda ta wygasła 31 maja 2025 r., kiedy – co bezsporne - rozwiązana została umowa o pracę pomiędzy R.L. a M.F.. Byłoby to nie do pogodzenia z treścią oświadczenia Marka Frajtaka datowanego na 11 października 2025 r., w którym stwierdził on jednoznacznie, iż rozwiązanie tej umowy „w żaden sposób nie wpłynęło na ważność i aktualność” „uzgodnień” obejmujących „upoważnienie” R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUDOMAL Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L. „do udostępnienia” Marka Frajtaka „podmiotowi trzeciemu celem wykazania spełnienia warunku udziału w” Postępowaniu, „poinformowanie” o tym, że M.F., „w tym doświadczenie, zostaną wykorzystane przez podmiot trzeci celem wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu” oraz „zobowiązanie do wykonywania funkcji kierownika robót budowlanych na inwestycji pod nazwą: „Budowa budynku wraz z przebudową bloku D1 Kliniki Rehabilitacji wraz z łącznikami”, z czego wynika, że w maju 2025 r. wyraził on zgodę na wskazanie go w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w Postępowaniu jako kierownika robót budowlanych posiadającego wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie określone w tym postanowieniu, którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponował – oraz jako osoby, która zostanie przez wykonawcę skierowana do realizacji zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, jako kierownik robót budowlanych, a zgoda ta nie była ograniczona czasowo do okresu zatrudnienia Marka Frajtaka przez R.L..

Sprzeczności pomiędzy treścią złożonych przez Marka Frajtaka oświadczeń datowanych na 11 września 2025 r., 17 września 2025 r. i 11 października 2025 r. oraz jego zeznań nie dają się usunąć, co uniemożliwia ustalenie ponad wszelką wątpliwość, czy M.F. wyraził zgodę na wskazanie go przez Przystępującego w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w Postępowaniu jako kierownika robót budowlanych posiadającego wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie określone w tym postanowieniu, którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponował, oraz jako osoby, która zostanie przez Przystępującego skierowana do realizacji zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, jako kierownik robót budowlanych.

W tym stanie rzeczy nie można uznać, że takiej zgody M.F. nie udzielił, a w konsekwencji – że w tym zakresie Przystępujący nie mógł polegać na zasobach R.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUDOMAL Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane R.L..

Wobec powyższego nie sposób było przyjąć, że Przystępujący przedstawił Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje w zakresie dysponowania M.F. w celu wykazania spełnienia określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w Postępowaniu jako kierownikiem robót budowlanych posiadającym wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie określone w tym postanowieniu, oraz jako osoby, która zostanie przez niego skierowana do realizacji zamówienia, które zostanie udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, jako kierownik robót budowlanych, a zatem iż wystąpiła przedstawiona w odwołaniu okoliczność mająca uzasadniać uznanie, że oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz iż Przystępujący nie spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu.

Brak więc było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, a zatem, że zaniechując dokonania tej czynności naruszył art. 16 pkt 1-3 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 uznk.

Konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 uznk było uznanie za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.

Zgodnie z art. 239 Pzp „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”.

W sytuacji, gdy Izba nie stwierdziła, że Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, brak było podstaw do uznania, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 Pzp i nie mogła zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, a tym samym że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp bądź art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, a „Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego”.

Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: (…) 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości”.

Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych.

Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz dokumentu „przelew z rachunku” na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 34 złotych.

Mając na uwadze, że z treści § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego.

Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba zaliczyła wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych.

Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego.

Wymaga przy tym wskazania, że z treści § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku, gdy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, koszty postępowania odwoławczego zamawiającego nie podlegają zaliczeniu do kosztów postępowania odwoławczego, a kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, nie zasądza się od odwołującego na rzecz zamawiającego; w takiej sytuacji koszty, o których mowa w tym przepisie, Izba może zasądzić wyłącznie od odwołującego na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.

Brak był zatem podstaw, aby zasądzić od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego, w szczególności w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Przewodniczący:……………………..…………