KIO 2659/25

W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 226 ust: 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 16 pkt 1ustawy, a także art. 239 ust. 1 i 2 ustawy polegające
‎na nieprawidłowym przyjęciu, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu,
‎w zakresie wymaganej przez zamawiającego zdolności technicznej i zawodowej, określonego w pkt 6.4 ppkt a SWZ, i wykluczył odwołującego uznając, że oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu jako niespełniająca warunków udziału
‎w postępowaniu, a w konsekwencji dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KORABUD - Izba zarzuty uznała za niezasadny.

Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ), Rozdział 5 Opis przedmiotu zamówienia zamawiający podał między innymi:

1.Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zadanie pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów”.

2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10 do SWZ) oraz Dokumentacja techniczna (załącznik nr 11 do SWZ). Zamawiający załącza również przedmiar robót (załącznik nr 12 do SWZ). Przedmiar robót należy traktować jako pomocniczy, w celu wyliczenia ceny.

3.Zamawiający informuje, że prace związane z poprawą efektywności energetyczne będą prowadzone na funkcjonującym budynku.

Rozdział 6 SWZ Informacja o warunkach udziału w postępowaniu zamawiający określił, między innymi:

1.Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące:

4) Zdolności technicznej lub zawodowej wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej na kwotę minimum 3 000 000,00 zł brutto, w ramach którego wykonano :

Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek jeżeli Wykonawca:

- wymianę instalacji c.o.,

- montaż jako źródło ciepła pompy ciepła,

- docieplenie elewacji,

- wymianę okien,

- docieplenie stropodachu,

- wymianę drzwi zewnętrznych,

- wymianę opraw oświetleniowych w pomieszczeniach na LED,

- montaż instalacji fotowoltaicznej.

Jednakże jeżeli w ramach wykazywanego przez Wykonawcę zadania w budynku użyteczności publicznej, Wykonawca nie zrealizował wszystkich wskazanych wyżej prac, Zamawiający dopuszcza wykazanie przez Wykonawcę, w ramach wykonania prac na innych obiektach (nie tylko w budynku użyteczności publicznej), kolejnych robót z powyższego wykazu na pozostały brakujący zakres prac.

W Rozdziale 7SWZ Informacja o podmiotowych środkach dowodowych zamawiającym określił:

2.Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający zażąda:

a) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór – załącznik nr 6 do SWZ;

Izba ustaliła, że zamawiającego wezwaniem z dnia 13 maja 2025 roku:

Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) wzywa Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które były wymagane w niniejszym postępowaniu, tj.

Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór – załącznik nr 6 do SWZ;

Odwołujący w odpowiedzi na powyższe złożył:

Wykaz robót budowlanych, w celu oceny spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postępowaniu pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów” (załącznik nr 6 do SWZ) zawierający 4 pozycje realizacji dla Collegium Witelona odpowiednio obiekty w Legnicy przy ulicy Krasickiego 4, ulicy Sejmowej 5A oraz Sejmowej 5C oraz do wykazu zostały załączone dokumenty.

Pismem z dnia 19 maja 2025 roku zmawiający wezwał odwołującego:

Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które były wymagane w niniejszym postępowaniu, tj.

Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór – załącznik nr 6 do SWZ;

Niniejsze wezwanie wynika z faktu, że złożone Przez Państwa podmiotowe środki dowodowe (wykaz robót + referencje) nie potwierdzają wykonania żadnych robót z zakresu poprawy efektywności energetycznej w budynku użyteczności publicznej. Prace budowlane wskazane w referencjach z dnia 12.05.2022 r., 02.12.2020 r. oraz 24.01.2025 r. nie były pracami mającymi na celu poprawę efektywności energetycznej.

Ponadto nie przedstawili Państwo referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, na żadne roboty wskazane w Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej w ramach którego wykonano:

- wymianę instalacji c.o.,

- montaż jako źródło ciepła pompy ciepła,

- docieplenie elewacji,

- wymianę okien,

- docieplenie stropodachu,

- wymianę drzwi zewnętrznych,

- wymianę opraw oświetleniowych w pomieszczeniach na LED,

- montaż instalacji fotowoltaicznej.

Wskazane w wykazie (załącznik nr 7) roboty budowlane nie korelują z pracami wskazanymi w załączonych referencjach/protokole odbioru. Wykonawca nie udokumentował, że rzeczywiście wykonał deklarowany zakres prac z wykazu robót budowlanych. Ponadto dołączone przez Państwa Oświadczenie Wykonawcy z dnia 16.04.2025 r. nie mieści się w katalogu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie roboty budowlanej. Na gruncie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencje bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, nie może złożyć oświadczenia własnego. Oświadczenie własne jest przewidziane w zamówieniach na dostawy i usługi. Przyczyną niezależną od wykonawcy, która uniemożliwia mu uzyskanie referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, może być fakt likwidacji podmiotu, na rzecz którego wykonawca wykonał roboty budowlane. Takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 4 czerwca 2013 r., KIO 1193/13 i z dnia 18 lipca 2014 r., KIO 1390/14. W niniejszym przypadku podmiot, na rzecz którego Wykonawca realizował roboty ogólnobudowlane w budynku mieszkalnym jednorodzinnym „SONATA 2” Collegium Witelona Uczelnia Państwowa istnieje.

Pismem z dnia 26 maja 2025 roku odwołujący przedstawił stanowisko:

w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 maja 2025 r. do uzupełniania podmiotowych środków

dowodowych, niniejszym wyjaśniam:

1. Przedstawiony w pozycji 1 załącznika nr 6 zakres doświadczenia wypełnia wymagania Zamawiającego w pełnym zakresie, tj.:

- w załączniku przedstawiono na rzecz jakiego podmiotu były realizowane, co potwierdza protokół odbioru końcowego. Protokół końcowy odbioru robót stanowi natomiast dokument sporządzony przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane
‎w rozumieniu § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy;

- okres realizacji robót objętych projektem zawiera się w przedziale 5 lat od ich odbioru końcowego do dnia złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu - 18.11.2022 r.;

- wartość wykonanych robót budowlanych brutto wynosi 3 043 000 złotych brutto
‎i przekracza wartość progową ustaloną przez Zamawiającego, wartość robót związanych
‎z wykonaniem elewacji nie była niższa niż 400 tys. złotych brutto. Na potwierdzenie powyższego przedstawiamy protokoły odbioru robót narastająco;

- protokół w tytule zawiera potwierdzenie, że przedmiotem realizacji był modelowy budynek energooszczędny, spełniający wszystkie kryteria efektywności energetycznej. Budynek jest zeroemisyjny, ponieważ dostawa ciepła następuje poprzez pompę ciepła wspomaganą fotowoltaiką.

Stanowi to zatem potwierdzenie wykonania zadania mającego na celu poprawę efektywności

energetycznej budynku użyteczności publicznej w zakresie określonym w SWZ;

- Uczelnia na rzecz której realizowano obiekt jest uczelnią publiczną, obiekt z uwagi na funkcję dydaktyczną dla studentów jest również budynkiem użyteczności publicznej. Funkcja mieszkalna jest funkcją służbową, skierowaną dla kadry dydaktycznej;

- w opisie robót zawartych w załączniku oraz oświadczeniu wymieniono wykonane zakresy robót, które są tożsame z robotami zawartymi w prowadzonym postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego załączamy potwierdzenie wykonanego zakresu robót w obiekcie. Protokół potwierdza ich wykonanie zgodnie z umową;

- protokół odbioru końcowego potwierdza, że to nasza firma wykonała roboty na rzecz Collegium Witelona Uczelnia Państwowa w Legnicy;

- protokół potwierdza również, że roboty zostały wykonane z należytą starannością i bez uwag komisji do wykonanych robót. Stwierdzono brak wad i usterek w ich wykonaniu. Dokonano odbioru wszystkich robót.

2. W pozostałych punktach załącznika przedstawiono wykonanie robót termomodernizacyjnych w obiektach Collegium Witelona uczelnia Państwowa. Wszystkie roboty są związane z poprawą efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej. Zakres robót budowlanych spełnia w części kryteria zawarte w zakresie Zamawiającego. Ponad wszelką wątpliwość potwierdza doświadczenie nasze w zakresie pełnobranżowych robót wymienionych w katalogu Zamawiającego.

3. Wykonawca wskazuje przy tym, że dokonywana przez Zamawiającego ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego
‎na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału
‎w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
‎w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału
‎w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia (patrz wyrok KIO z dnia 27 lutego 2024 r., KIO 438/24).

4. Dodatkowo Wykonawca podkreśla w tym miejscu, iż zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, jeżeli Wykonawca robót budowlanych z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji lub innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane – zobowiązany jest do złożenia innych odpowiednich dokumentów. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, fakt należytego wykonania robót wraz ze stwierdzeniem ich zakresu potwierdzony został referencjami oraz innymi dokumentami pochodzącymi od podmiotu, na rzecz którego wykonano zamówienie (w szczególności protokołem odbioru). Powołany powyżej przepis, we wskazanym powyżej zakresie, w naszej ocenie nie ma w tym przypadku zastosowania.

Do ww. pisma został załączony Wykaz robót budowlanych, w celu oceny spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postępowaniu pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów” (załącznik nr 6 do SWZ), zawierający 3 pozycje realizacji dla Collegium Witelona odpowiednio obiekty w Legnicy przy ulicy Krasickiego 4, ulicy Sejmowej 5A oraz do wykazu zostały załączone dokumenty.

Zamawiający w dniu 23 maja 2025 wystąpił do Collegium Witelona o udzielenie informacji dotyczących całego zakresu prac w ramach wskazanych przez odwołującego realizacji, jak również o przesłanie dokumentów.

Pismem z dnia 3 czerwca 2025 roku Collegium Witelona złożyła odpowiedź.

Pismem z dnia 25 czerwca 2025 roku zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz działając na podstawie na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy poinformował o odrzuceniu ofert następujących Wykonawców:

6) PHUP „HANDLOMIX” Sp. z o.o., ul. Adama Mickiewicza 10, 59-220 Legnica

Wykonawca w wyniku badania i oceny ofert został sklasyfikowany jako wykonawca najkorzystniejszy w niniejszym postępowaniu. W związku z tym został wezwany przez Zamawiającego o złożenie podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca do dnia wskazanego w treści wezwania, tj. do dnia 20.05.2025 r. dostarczył : wykaz robót budowlanych, wykaz osób, oświadczenie wykonawcy z dnia 16.04.2025r, protokół odbioru końcowego robót, zaświadczenie o zakończeniu inwestycji polegającej na budowie budynku jednorodzinnego „Sonata 2” przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy, referencje z dnia 12.05.2022 r., referencje z dnia 02.12.2020 r., referencje z dnia 24.01.2025 r. Na podstawie przesłanych przez Wykonawcę dokumentów, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego. Do dnia wskazanego w treści wezwania, tj. do dnia 27.05.2025 r. Wykonawca dostarczył wykaz robót budowlanych, skan projektu budowlanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego „Sonata 2”, protokół odbioru wykonanych elementów robót z dnia 15.12.2022 r. oraz pismo przewodnie. Zamawiający powziął wątpliwość czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie roboty rzeczywiście zostały wykonane w ramach wskazanych inwestycji. W tym celu na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane o przedstawienie dokumentów, z których wynikałby cały zakres prac realizowany przez Wykonawcę w ramach konkretnych zadań. Na podstawie przesłanych przez Collegium Witelona Uczelnia Państwowa dokumentów Zamawiający stwierdza, że Wykonawca pomimo zadeklarowania w wykazie robót budowlanych, w rzeczywistości nie wykonał następujących prac: docieplenie stropodachu oraz wymiana instalacji c.o. Warunek udziału w postępowaniu był następujący:

Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek jeżeli Wykonawca:

wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej na kwotę minimum 3 000 000,00 zł brutto, w ramach którego wykonano :

- wymianę instalacji c.o.,

- montaż jako źródło ciepła pompy ciepła,

- docieplenie elewacji,

- wymianę okien,

- docieplenie stropodachu,

- wymianę drzwi zewnętrznych,

- wymianę opraw oświetleniowych w pomieszczeniach na LED,

- montaż instalacji fotowoltaicznej.

Jednakże jeżeli w ramach wykazywanego przez Wykonawcę zadania w budynku użyteczności publicznej, Wykonawca nie zrealizował wszystkich wskazanych wyżej prac, Zamawiający dopuszcza wykazanie przez Wykonawcę, w ramach wykonania prac na innych obiektach (nie tylko w budynku użyteczności publicznej), kolejnych robót z powyższego wykazu na pozostały brakujący zakres prac.

Wykonawca w ramach zrealizowanych i wykazanych zadań przeprowadził prace polegające na na dociepleniu poddasza, a nie jak wymagano w treści SWZ dociepleniu stropodachu. Stropodach to strop nad ostatnią kondygnacją budynku, który spełnia jednocześnie rolę dachu; jest to rodzaj dachu płaskiego. Cechą charakterystyczną takiego rozwiązania jest brak poddasza. We wskazanych przez Wykonawcę inwestycjach, tj. remont budynku A, remont budynku C, remont budynku D w Legnicy przy ul. Sejmowej 5A na rzecz Collegium Witelona, nie było możliwe wykonanie docieplenia stropodachu, gdyż dachy w budynkach A, C i D przy ul. Sejmowej 5A w Legnicy, są dachami dwuspadowymi z oknami dachowymi,
‎co jednoznacznie eliminuje możliwość docieplenia stropodachu, który występuje w dachach płaskich. Natomiast dach w budynku mieszkalnym jednorodzinnym „Sonata 2” Collegium Witelona Uczelnia Państwowa przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy jest dachem dwuspadowym (tzw. naczółkowym), w którym również zamontowano okna dachowe, co również eliminuje możliwość docieplenia przez Wykonawcę stropodachu.

Ponadto Zamawiający wskazał, że w ramach doświadczenia Wykonawca miał wykonać wymianę instalacji c.o. Jak wynika z Programu Funkcjonalno – Użytkowego uzyskanego od Collegium Witelona w Legnicy, w momencie zakupu budynku przez uczelnię budynek jednorodzinny nie posiadał instalacji centralnego ogrzewania o czym świadczy treść Programu Funkcjonalno – Użytkowego – „Ocena stanu technicznego 9. Instalacje – brak”. Wykonawca w ramach zadania w formule zaprojektuj i wybuduj w budynku przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy zamontował instalację centralnego ogrzewania w budynku. Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego wymiana to: zastąpienie jakiejś rzeczy inną. Nie była to zatem wymiana, a pierwszy montaż instalacji w nowo wybudowanym budynku.

W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania:

Zgodnie z podstawą stanowiącą uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego
‎z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy było stwierdzenie przez zamawiającego braku wykazania spełnienia określonego w SWZ warunku udziału
‎w postępowaniu w odniesieniu do wykonania robót dotyczących docieplenia stropodachu oraz wymiany instalacji c.o.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
‎w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W oparciu o art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy warunki te mogą dotyczyć zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zamawiający w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określił wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej jaką miał wykazać się wykonawca składający ofertę. W ramach tego warunku, który był rozbudowany, zamawiającym między innymi wymagał, aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem i tym, że prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej na kwotę minimum 3 000 000,00 zł brutto, w ramach którego wykonano (między innymi): - wymianę instalacji c.o., oraz - docieplenie stropodachu. Wymagania jakie zostały ustalone w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu były jednoznaczne, precyzyjne
‎i w żaden sposób nie poddające się żadnej wykładni. Podkreślenia wymaga z cała stanowczością, że warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na ich kluczowe znaczenie
‎w ramach prowadzonej procedury o zamówienie nie mogą być wykładane rozszerzająco jak również podstawą ich zastosowania jest w podstawie wykładnia literalna. Jednoznacznie
‎i precyzyjnie użyte sformułowania w zakresie warunku udziału w postępowaniu nie podlegają żadnej innej wykładni. Odwołujący w swoim stanowisku w żaden sposób nie uzasadnił
‎w jakim zakresie i w jaki sposób użyte przez zamawiającego w opisie warunku udziału
‎w postępowaniu sformułowania: wymiana instalacji c.o. oraz docieplenie stropodachu
‎są niejednoznaczne, nieprecyzyjne. Za wyrokiem  Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2016 roku sygn. akt KIO 669/16 wskazać należy, że wymagania które określa zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SWZ, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny spełnienia warunku, a tym samym stanowi gwarancję prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami określonymi w ustawie (też: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga446/08). Podkreślenia wymaga w tym miejscu również to, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu nie były składane na etapie prowadzenia postępowania ani żadne pytania, ani również wykonawcy nie korzystali ze środków ochrony prawnej w zakresie ukształtowania treści tych warunków.

Mając na uwadze fakt, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych (tak np. wyrok z dnia 14 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 115/23
‎i powołane tam orzecznictwo) stanowiskiem w dekodowaniu znaczenia wymagań określonych w warunkach udziału w postępowaniu należy posługiwać się wykładnią językową. Znaczenie warunku w przedmiotowym postępowaniu jest w ocenie Izby tak precyzyjne, że nie ma potrzeby poddawania go innej wykładni niż językowa (np. wykładni funkcjonalnej, celowościowej). Podkreślenia wymaga również, że w ramach postępowania
‎o udzielnie zamówienia publicznego udział biorą podmioty profesjonalne, tym samym dokumentacja kierowana jest właśnie do takich podmiotów, które z odczytaniem literalnego znaczenia warunku udziału w postępowaniu niewątpliwe nie powinny mieć problemu. Odnoszenie się do literalnego (językowego) brzmienia warunku stanowi gwarancję realizacji zasad zamówień publicznych. Pozwala na równe traktowanie wykonawców, bowiem w tych samych warunkach ocena ich zdolności realizacji zamówienia następuje w oparciu o to samo wymaganie. Jednocześnie w efekcie stanowi podstawę budowania zaufania podmiotów
‎w obrocie gospodarczym, co odnajduje swoje odzwierciedlenie w dokonywaniu oceny warunku udziału w postępowaniu w oparciu o znaną wszystkim podmiotom – wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treść.

Wartym znaczenia jest również w tym miejscu, że Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego
‎i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. Oznacza to, że warunek musi być odczytywany w sposób jaki został podany w dokumentacji przez zamawiającego.

W orzecznictwie Izby ugruntowany jest również pogląd, że do oceny czynności wykonawcy
‎w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego,
‎co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować
‎w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W tym zakresie należy dodać, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika
‎w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia w ramach danej procedur, aby one potwierdzały wymagania zamawiającego, który ten jednoznacznie określił w ramach SWZ – w tym przypadku w ramach warunku udziału w postępowaniu.

Izba podkreśla w tym miejscu, że adekwatność i proporcjonalność warunku do przedmiotu zamówienia umożliwiająca ocenę wykonawcy w zakresie należytego wykonania zamówienia – jako elementy kluczowe i ustawowo wymagane przy kształtowaniu warunku udziału
‎w postępowaniu mogą być kwestionowane na etapie po ogłoszeniu podstępowania. Natomiast w żaden sposób ustawodawca nie wprowadził możliwości dokonywania wykładni warunku, po terminie składania ofert, również tak, aby ten warunek odpowiadał artykułowanemu przez odwołującego uzasadnieniu szerszemu doświadczeniu wykonawcy zdobytemu w realizacji innych robót budowlanych. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że „o treści warunku nie decyduje jedynie użycie w nich pewnych określeń pewnych sformułowań, w szczególności jeżeli warunek nie definiuje bliżej używanych określeń ale rzeczywisty zakres nabytego przez danego wykonawcę doświadczenia podczas wykonywania prac określonego rodzaju.” Jak wyżej już wskazano odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, że użyte przez zamawiającego w opisie warunku udziału
‎w postępowaniu sformułowania: wymiana instalacji c.o. oraz docieplenie stropodachu
‎są niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie wyjaśnił w jaki sposób miałby być definiowane. Izba zaznacza, że postępowanie kierowane jest do profesjonalistów, tym samym również
‎w ramach argumentacji podnoszonej w odwołaniu ten profesjonalizm jest niezbędny. Skoro w żaden sposób nie zostało wykazane przez odwołującego w jakim zakresie treść warunku jest niejednoznaczna nie sposób odnosić się do takiego twierdzenia, bowiem nie zostało ono w żaden sposób wykazane. Treść warunku jest podawana przez zamawiającego po to, aby miał możliwość dokonania weryfikacji doświadczenia wykonawcy właśnie w ramach dokładnie i jednoznacznie wyartykułowanych zakresów zadań. Zamawiający w ramach warunku nie dokonuje oceny jakiegoś doświadczenia wykonawcy, tylko doświadczenia wykonawcy w realizacji zamierzenia budowlanego, które odpowiada właśnie treści warunku udziału w postępowaniu. Nie ma miejsca na czynienie rozszerzającej wykładni w zakresie warunku i badania jakiegokolwiek doświadczenia wykonawcy w zakresie rzeczywistego jego doświadczenia nabytego podczas określonego rodzaju prac. Aby warunek udziału
‎w postępowaniu został potwierdzony wykonawca musi wykazać się należytą realizacja robót w zakresie określonym w tym warunku udziału w postępowaniu. Stanowi to gwarancję realizacji zasady równego traktowania wykonawcy i wszystkich innych wykonawców
‎w ramach danej procedury zamówieniowej. Podkreślenia wymaga ponownie,
‎że zamawiającym nie wymagał ocieplenia jakiegokolwiek dachu czy stropu, ale wymagał posiadania przez wykonawcę doświadczenia w ociepleniu stropodachu, jak również
‎nie wymagał doświadczenia w jakichkolwiek pracach związanych instalacją c.o. ale jednoznacznie określił w warunku wymaganie posiadania doświadczenia w wymiennie instalacji c.o.. W kontekście tego nie ma znaczenia podnoszona przez odwołującego argumentacja, że prace wykonane przez niego na wskazanym zadaniu referencyjnym odpowiadają przedmiotowo, w sposób funkcjonalny, technologiczny pracom, które będą wykonywane na projektowanym zadaniu – bowiem to nie były prace jakich wymagał
‎w ramach warunku zamawiającym, a co jednoznacznie przyznała w trakcie rozprawy odwołujący. Dla oceny wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma znaczenia posiadane przez wykonawcę doświadczenie w innym zakresie, i posiadania takiego doświadczenia temu wykonawcy nie odmawia się. Ale jednoznacznie należy stwierdzić, że doświadczenie jakie posiadał nie odpowiada wymaganiu, które było jednoznacznie i precyzyjnie wskazane w SWZ w ramach warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób zgodzić się również ze stanowiskiem odwołującego z rozprawy, że „warunek udziału w postępowaniu nie prowadzi do tego, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w każdym z elementów opisanych w tym warunku” – takie podejście jakie prezentuje odwołujący niweczyłoby w ogóle istotę warunku udziału w postępowaniu w ramach procedury o zamówienie publiczne. Wskazuje również na niezrozumienie istoty ustanawiania warunku udziału w postępowaniu oraz jego oceny w ramach sformalizowanego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Dla wykazania spełnienia ustanowionego przez zamawiającego warunku obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie posiadania doświadczenia zgodnie z tym czego oczekiwał zamawiającym, w innym przypadku, przy braku wykazania choćby jednego z elementów określonych tym warunkiem przez zamawiającego, ocena wykazania musi być negatywna. W innym przypadku doszłoby do naruszenia nie tylko przepisów materialnych procedury o zamówienie publiczne ale również zasad postępowania o zamówienie w tym zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca ma prawo ubiegać się o zamówienie, o ile jest w stanie spełnić wymagania zamawiającego i każdy musi być oceniany w ten sam sposób
‎w pryzmacie wymagań zamawiającego. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie
‎o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą
‎i wymaganiami SWZ, które znane są wszystkim ubiegającym się o zamówienie.

W ramach rozpoznania odwołania odwołujący złożył w trakcie rozprawy jednoznaczne oświadczenie w odpowiedzi na zadane pytania, że nie wykonał robót i nie posiada doświadczenia w pracach związanych z ociepleniem stropodachu oraz nie wykonał robót związanych z wymianą instalacji c.o.. Jednoznacznie zatem przyznał, że nie posiada doświadczenia jakiego w ramach warunku w sposób precyzyjny żądał od wykonawców zamawiający. Jednocześnie nie było sporne w zasadzie między stronami, że w ramach wykazanych realizacji odwołujący wykazał się doświadczeniem związane z pracami polegającymi na dociepleniu poddasza oraz pracami polegającymi na montażu instalacji c.o.

W zakresie podniesionego naruszenia w ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba mając na uwadze powyżej podaną argumentację uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej oceny i prawidłowo stwierdził brak wykazania warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego w zakresie posiadania doświadczenia w realizacji prac polegający
‎na ociepleniu stropodachu oraz wykonaniu wymiany instalacji c.o.. Mając na uwadze powyższe Izba uznała również za bezzasadne prowadzenie dowodu z opinii biegłego
‎na okoliczności podnoszone przez odwołującego, ponieważ dowód ten nie zmierzał
‎do oceny wykazania spełnienia warunku w treści określonej przez zamawiającego w SWZ,
‎a jedynie do uzasadnienia okoliczności jakie z perspektywy oceny warunku udziału
‎w postępowaniu nie miały znaczenia. Bez znaczenia bowiem dla oceny tego warunku, który był jednoznaczny i precyzyjny, było dokonywanie oceny biegłego w zakresie wykazania objęcia zakresem prac niezbędnych do wykonania ocieplenia dachu (połaci dachowych) niezbędnych prac do wykonania robót obejmujących wykonanie stropodachu, jak również wykazywani, że wykonanie instalacji centralnego ogrzewania stanowi rodzaj robót
‎o szerszym zakresie niż wykonanie takiej instalacji. Izba podkreśla, że w ramach warunku nie jest dokonywana oceny jakiejkolwiek zdolności technicznej wykonawcy i posiadanego doświadczenia, lecz dokonywana jest ocena w zakresie doświadczenia posiadanego
‎w wykonaniu robót jakie zostały określone w tym warunku, w tym przypadku konkretnego rodzaju robót. Mając na uwadze treść oświadczenia odwołującego o braku posiadania doświadczenia w zakresie jakiego wymagał zamawiający w ramach warunku Izba stwierdziła nieprzydatność ww. dowodu, a jego przeprowadzenie prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Izba podziela również stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, że odwołujący uzasadnieniem wniosku
‎o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przyznaje, że nie wykazał w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu okoliczności uzasadniających posiadanie doświadczenia w zakresie jaki określił zamawiający w przedmiotowym warunku udziału
‎w postępowaniu.

W odniesieniu do stanowiska odwołującego zawartego w odwołaniu, a referującego do treści dokumentów składanych przez wykonawcę wraz z wykazem wykonanych robót Izba stwierdza, że faktycznie treść dokumentów np.: referencji nie musi w swoim zakresie wymieniać, definiować czy zawierać sformułowań tożsamych z tymi jakie określone są
‎w warunku, bowiem jest rzeczą oczywistą, że mają one zaświadczać należyte wykonanie danej roboty oraz pochodzą one od podmiotów zewnętrznych, które same są twórcami tych dokumentów. Przy czym podkreślenia wymaga, że nie oznacza to w żaden sposób i nie dowodzi tego, że odmienny od wymaganego w warunku zakres przedmiotowy danej roboty objętej podmiotowymi środkami dowodowymi ma zostać uwzględniony przez zamawiającego.

W zakresie podnoszonego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności zmawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert.
‎W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie
‎tej regulacji prawnej.

Należy również podkreślić, że nie jest powyższe wynikową podniesionego zarzutu w części pierwszej i w żaden sposób nie jest powiązane z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
‎z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że ustawodawca nie przewidział na etapie oceny ofert odstępstw od dokumentacji jaka została utworzona przez zamawiającego, a jednakowe stosowanie wymagań określonych w SWZ w odniesieniu do wszystkich wykonawców,
‎w zgodzie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego stanowi gwarancję realizacji zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy.

Koszty:

Izba oddaliła odwołanie.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
‎z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
‎w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba wskazuje, że Zamawiający poza przedstawieniem wniosku, nie przedstawił żadnych dokumentów kosztowych.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ……………………………………….