KIO 2446/25

Sygn. akt: KIO 2446/25

WYROK

Warszawa, dnia 18 lipca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff   

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie 16 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa

uczestnik po stronie zamawiającego – Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec i           

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego;

     

2.2 zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec na rzecz Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:

………………………………

‎Sygn. akt KIO 2446/25

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów szpitala prowadzonego przez Centrum Medyczne „Żelazna” sp. z o.”, numer referencyjny postępowania: 75-W-U-02-2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00158003 /01 z 21.03.2025 r. przez: Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”.

W dniu 11.06.2025 r. (zostało opublikowane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy Zakupowej eB2B https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź zwany dalej: „Naprzód Catering Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec zwane dalej: „Konsorcjum Prima Sort” albo „Odwołującym”.

Dnia 16.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 11.06.2025 r. złożyła Konsorcjum Prima Sort. Od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: 1. dokonania przez Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy czynności w postaci poprawy, a w rzeczywistości zmiany wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. kwoty 35,20 zł na 22,50 zł na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP nieprawidłowo kwalifikując tę czynność jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty; 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o., której treść zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, ponieważ zgodnie z ofertą tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost), co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty innych kosztów zamówienia takich jak przykładowo wynagrodzenie pracowników, utrzymanie kuchni, transport i zysk; 3. wyboru oferty wykonawcy Naprzód Catering sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej.

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 poprzez dokonanie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w rzeczywistości poprawienia i zmiany oświadczenia woli wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w zakresie znacznego obniżenia wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z kwoty 35,20 zł na 22,50 zł nieprawidłowo kwalifikując tego typu zmianę oferty jako omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty;

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w sytuacji gdy w ofercie tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost) tj. kosztu zakupu surowców (żywności) potrzebnej do wykonania posiłków, co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty wszystkich innych kosztów zamówienia takich jak koszt przygotowania posiłków, wynagrodzenie personelu, mediów, opakowań, transportu, logistyki, kosztów administracyjnych, utrzymania zaplecza gastronomicznego i zysku, co przy zaoferowanej sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu w kwocie 35,20 zł tj. równej zadeklarowanej wartość osobodnia wkładu do kotła również w kwocie 35,20 zł, logicznie oznacza, że wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. zadeklarował poniesienie wszystkich ww. kosztów na poziomie 0 zł tj. na poziomie rażąco niskim i nierealnym, co jest równoznaczne z błędami w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a także brakiem uzasadnienia podanej w ofercie cenie lub kosztu.

3. art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1- 3 PZP w zw. art. 266 PZP poprzez wybór oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej będącej skutkiem zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i nieprawidłowej oceny oferty

Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 11 czerwca 2025 r.,

2. unieważnienia czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Naprzód Catering Sp. z o. o. z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP polegającej na zmianie wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. kwoty 35,20 zł na 22,50 zł,

3. odrzucenia oferty Wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o. o.,

4. dokonania ponownego badania i oceny ofert,

5. wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wskazał w Opisie Przedmiotu Zamówienia lit. A Opis szczegółowy, ust. 9 (Dowód 1: zał. 1. modyfikacja_z_dnia_28032025_75-w-u-02- 2025_swz).: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA A. OPIS SZCZEGÓŁOWY ust. 9: „9. Należy podać uśrednioną cenę dla wszystkich rodzajów diet oraz wykazać wartość wsadu do kotła przy czym minimalny wsad do kotła osobodnia musi wynosić nie mniej niż 22,50 zł netto. Zamawiający zastrzega sobie prawo do oceny wsadu do kotła. Zamawiający dokona tej oceny na podstawie oceny kosztów i wglądu do dokumentacji Wykonawcy.” oraz w Rozdziale XVI SWZ: „XVI. SPOSÓB OBLICZANIA CENY OFERTY Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia.” Stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. Wyliczoną wartość, zgodnie z pkt 1 należy wpisać do Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem umowy. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu, tj.:

• koszty bezpośrednie (m. in. Koszty wynagrodzenia pracowników wraz z narzutami, koszty amortyzacji sprzętu i oprogramowania, koszty delegacji, koszty materiałów biurowych);

• koszty pośrednie (m.in. koszty zapewnienia biura, koszty administracyjne, koszty ubezpieczeń, koszty obsługi prawnej, koszty mediów i szkoleń);

• zysk.

W łącznej cenie oferty należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SWZ, wymagania wynikające z umowy oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego wykonania zamówienia oraz ewentualne opusty i rabaty.

Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej.

Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2023.1570 t.j.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć.

W Formularzu „Oferta”, o którym mowa w ust. 1, Wykonawca ma obowiązek:

• poinformowania Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego;

• wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego;

• wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku;

• wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie.”.

W przedłożonym formularzu cenowym Naprzód Catering Sp. z o.o. podała „Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł: 35,20 zł”. Wartość ta jest zgodna z wymogami Zamawiającego ponieważ wynosi więcej niż 22,50 zł netto i wykonawca mógł ofertę z taką wartością złożyć. Zamawiający pismem z 10.04.2025 r. na podstawie art. 224 ust. 1 PZP, tj. jeżeli zaoferowana cena, lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, przedstawianej w formularzu cenowym (Dowód 2: zał. 3zał. 2. fo_i_fc). (Dowód 3: zał. 3. naprzod_razaco_niska_cena)

Zamawiający w przedmiotowym piśmie wskazał: „Zgodnie z załącznikiem nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia” Wykonawca zaoferował realizację zamówienia zgodnie z poniższymi stawkami:

• śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto;

• obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł;

• kolacja – 7,04 zł.

co daje razem stawkę osobodnia równą 35,20 zł netto. Zadeklarowana przez Wykonawcę wartość netto osobodnia wsadu do kotła również wynosi 35,20 zł, co sugeruje, że ceny jednostkowe obejmują wyłącznie koszt zakupu surowców, bez kosztów przygotowania posiłków, personelu, transportu, logistyki i zysku. W związku z powyższym Zamawiający powziął wątpliwość czy zaproponowane stawki pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, a w szczególności czy zaoferowana przez Wykonawcę cena obejmuje pełny zakres świadczenia, tj. nie tylko koszt zakupu produktów spożywczych, ale również:

• koszty przygotowania posiłków (w tym wynagrodzenie personelu);

• koszty zużycie mediów; koszty opakowań i transportu;

• koszty administracyjne i organizacyjne;

• koszty wynajmu zaplecza gastronomicznego;

• zakładany zysk.

W związku z powyższym prosimy o:

• złożenie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych z podziałem na poszczególne elementy cenotwórcze, w tym ww. koszty oraz zakładany zysk;

• wskazanie metod i źródeł oszczędności, które pozwalają Wykonawcy zaoferować cenę na tym poziomie;

• potwierdzenie, że zaoferowana cena obejmuje pełny zakres świadczenia wymagany w dokumentacji postępowania oraz umożliwia należyte wykonanie zamówienia przez cały okres jego realizacji.

Jednocześnie przypominamy, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.

Wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć do dnia 14.04.2025 r., w formie elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej (dalej: „Platforma”) pod adresem: https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl.

Przypominamy, iż na mocy art. 226 ust. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”.

Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z 14.04.2025 (Dowód 4: zał. 4. uzasadnienie_tajemnicy_jawny-2) nie udowodnił, że przy zadeklarowanej w ofercie sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu na poziomie 32,50 zł równej wskazanej przez tego wykonawcę wartości osobodnia wkładu do kotła (32,50 zł) jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, a w szczególności, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena obejmuje pełny zakres świadczenia, tj. nie tylko koszt zakupu produktów spożywczych (tj. wsad do kotła zadeklarowany na poziomie 32,50 zł), ale również:

• koszty przygotowania posiłków (w tym wynagrodzenie personelu);

• koszty zużycie mediów;

• koszty opakowań i transportu;

• koszty administracyjne i organizacyjne;

• koszty wynajmu zaplecza gastronomicznego;

• zakładany zysk.

Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. nie udowodnił, że zadeklarowana w ofercie wartość suma cen jednostkowych netto wszystkich posiłków w danym dniu (35,20 zł) oraz wsad do kotła wynoszący 35,20 zł pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, a w szczególności, że zaoferowana przez wykonawcę cena obejmuje pełny zakres świadczenia, skoro zaoferowana cena obejmuje tylko koszt wsadu do kotła (koszt surowców). Nie jest logicznie możliwe przypisanie innej wartości kosztu wszystkich ww. pozycji niż 0 zł w sytuacji gdy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu na poziomie 32,50 zł równa jest wartości osobodnia wkładu do kotła (32,50 zł) tj. wartości kosztu zakupu surowców).

Brak wyceny, czy też wycena poszczególnej pozycji kosztorysu na poziomie 0,0 należy kwalifikować do sytuacji opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (niezgodność z warunkami zamówienia), a również do art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych (błędu w obliczeniu ceny lub kosztu), które też mają charakter obligatoryjny, jak dyspozycja art. 226 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy (tak: wyrok KIO z 17.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1222/23).

Skoro wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. nie przewidział żadnych kosztów pozostałych poza wsadem do kotła, to nie uwzględnił również wynagrodzenia pracowników, a możliwe jest uznanie, że ustalenie ceny za roboczogodzinę niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny (wyrok KIO z 28.04.2023 r., sygn. akt: KIO 1045/23).

Naprzód Catering Sp. z o. o. jedynie wskazał, że wartość wsadu do kotła została podana błędnie. Wykonawca w wyjaśnieniach próbował zmienić wartość wstydu do kotła na 22,50 zł, co na tym etapie jest niedopuszczalne i niezgodne z przepisami prawa.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W tym przypadku do takiej negocjacji doszło. Zaznaczyć należy, że w przedmiotowych wyjaśnieniach Naprzód Catering Sp. z o.o. dokonał zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie czego Zamawiający nie miał prawa uznać za wiążące. Nie można także uznać stanowiska Naprzód Catering Sp. z o. o. , że: „że wartość wsadu do kotła – jako element składowy całkowitej ceny jednostkowej – została jednoznacznie określona w OPZ jako wymóg techniczny i jakościowy”.

Zamawiający określił jedynie minimalne wymagania pozostawiając wykonawcom podjęcie decyzji co do kosztów, które chce zaproponować jako wsad do kotła co jest informacją cenową oraz jakościową.

Naprzód Catering Sp. z o.o. wskazał, że: „Wskazana kwota zawiera zarówno wymagany wsad surowcowy, jak i pozostałe elementy niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SWZ” co jest niezgodne z powszechnie przyjętym na rynku usług gastronomicznych rozumieniem wsadu do kotła (food cost) jako koszt surowca użytego do przygotowania dania. Przykładowo NSA w wyrokach z 24.11.2010 r., sygn. akt: I OSK 1554/10 oraz z 20.04.2022 r., sygn. akt: III OSK 1043/21 wskazał, że opłaty za korzystanie z posiłku w stołówce zorganizowanej w publicznej szkole czy też publicznym przedszkolu powinny stanowić równowartość surowców wykorzystanych do ich przygotowania tzw. wsad do kotła. Wsad do kotła oznacza koszt produktów spożywczych wykorzystanych do przygotowania posiłku i nie obejmuje np. wynagrodzeń pracowników czy kosztów utrzymania.

Analizując odpowiedź Naprzód Catering Sp. z o.o. należy dojść do wniosku, że wykonawca ten błędnie zdefiniował wartość wsadu do kotła uwzględniając w tej wartości składowe inne niż surowce przygotowane do przygotowania posiłków, tj. składowe, które są wsadem do kotła.

Naprzód Catering Sp. z o.o. wskazała: „Wykonawca składając formularz ofertowy i cenowy złożył tym samym jednoznaczne oświadczenie woli, że zamówienie będzie realizowane przy zachowaniu wartości wsadu do kotła na poziomie co najmniej 22,50 zł netto. W rezultacie został spełniony obligatoryjny wymóg Zamawiającego określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia”, co jedynie w części jest prawdą. Wykonawca wskazał wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł jako 35,20, która jest większy od minimalnych wymogów Zamawiającego, czyli co najmniej 22,50 zł netto, co oznacza, że w tym zakresie treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia.

Natomiast nieprawidłowe jest twierdzenie, że jedyną dopuszczalną i słuszną wartości jaką należało wskazać w ofercie była wartość minimalna i na taką wartość Zamawiający mógł dowolnie zmienić oświadczenie wykonawcy. Naprzód Catering Sp. z o.o. wskazał jednoznacznie: „Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł 35,20 zł”. Wykonawca mógł wskazać kwotę niższą lub wyższą wartość wsadu do kotła, ale zdecydował się wskazać kwotę 35,20 zł i w tym zakresie oferta z taką ceną wsadu do kotła jest wiążąca i nie może podlegać negocjacjom w tym zakresie. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia wysokości stawki wsadu do kotła, gdyż nie budziła wątpliwości. Wezwanie dotyczyło pozostałych kosztów produkcji i dostarczenia żywności, których wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej.

Kolejno Naprzód Catering Sp. z o.o. argumentuje: „Pokreślenia wymaga fakt, iż Wykonawca aktualnie realizuje usługę u Zamawiającego i jest świadomy wymagań co do wsadu do kotła. Gdyż w postępowaniu poprzedzającym został on określony na poziomie 22,00 zł.” Wykonawca przyznał więc, że ma wiedze na temat wymogów Zamawiającego i odkreślił wsad do kotła właściwie, na poziomie 35,20 zł netto. Zamawiający nie miał żadnych przesłanek by zaprzeczać wykonawcy póki on sam nie zgłosił, że w ofercie jest błąd. Idąc tym tokiem rozumowania, gdyby Zamawiający nie wezwał Naprzód Catering Sp. z o. o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, kolejno zostałaby podpisana umowa, w której wartość wsadu do kotła wynosiłaby 35,20 zł netto. Zmiana nie wynikała z oczywistości pomyłki, a z negocjacji głównej składowej kosztu jakim jest wsad do kotła. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Pomimo to Zamawiający w dniu 23.04.2025 r. na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP dokonał w złożonej ofercie Naprzód Catering Sp. z o.o. poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (dowód : zał. 7 zał. 5. naprzod_poprawa_innej_omylki.). Odwołujący powziął wiedzę o tej czynności Zamawiającego dopiero po pierwszym wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Uwzględnienie przez Zamawiającego przytoczonych wyjaśnień wykonawcy Naprzód

Catering Sp. z o.o. jest nieuzasadnione, sprzeczne z przepisami PZP i sprowadziło się do negocjacji oferty. Obniżenie wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł z 35,50 zł do 22,50 zł jest zmianą istotną i niedopuszczalną. Podkreślił, że ustawa dopuszczę poprawienie omyłek oczywistych. Poprawiona omyłka nie jest oczywista gdyż Wykonawca mógł skalkulować wartość wstydu do kotła według własnych założeń. Zamawiający nie stwierdził również omyłki od razu i nie poprawił jej oraz nie mógł wezwać do wyjaśnień rozbieżności pomiędzy zaoferowaną ceną wsadu do kotła z postanowieniami dokumentacji przetargowej w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, ponieważ takiej rozbieżności nie było. Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o. o. w treści przedłożonych wyjaśnień rażąco niskich koszów wykonania zamówienia przyznał się do błędu w formularzu cenowym. Nie ma więc mowy o omyłce, a niemożliwym do poprawienia błędzie.

Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak: wyrok KIO z 26.02.2025 r., sygn. akt KIO 271/25).

Żaden z powyższych warunków skutecznej poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. pkt 3 PZP w niniejszym postępowaniu nie zaistniał. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 PrZamPubl mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego.

W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania tak: wyrok KIO z 18.01.2023 r., sygn. akt: KIO 35/23).

W artykule pt. „Wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych” (dowód 7: zał. 7 artkułu wezwanie do wyjaśnień) podzielono taki sposób wykładni przepisu art. 128 PZP: „Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie określa żadnych kryteriów wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, dlatego o zastosowaniu wezwania powinna decydować jego zasadność i celowość oraz ograniczenie do oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie. Wyjaśnienia służyć mają rozwianiu wątpliwości zamawiającego, wynikających zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów. Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie treści, które w rzeczywistości wprowadzają do danego dokumentu nową treść. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie wyjaśnianym, lub jest błędna, stanowią uzupełnienie treści, a nie wyjaśnienie.”

Również w orzecznictwie wskazuje się, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany lub uzupełnienia treści oferty. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 27.09.2023 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 6/23: „Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, tak aby możliwa była ocena czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego.

Odnosząc się do wyjaśnień samej treści oferty, jako jednego z elementów, którego może dotyczyć wezwanie do wyjaśnień to istotnie celem procedury wyjaśniającej jest wyjaśnienie tego, co już zostało przedstawione w ofercie. Wyjaśnienie nie może stanowić uzupełnienia oferty o dane, które powinny być zamieszczone w ofercie jako jej istotna treść.

Treść oferty nie podlega uzupełnieniu. Oferta stanowi bowiem oświadczenie woli zawarcia umowy złożone zamawiającemu. Wyjaśnienia mogą przedstawiać dodatkowe informacje, ale muszą być to informacje, które znajdują odzwierciedlenie w ofercie. Jeżeli owa treść nie została w ofercie ujęta to trudno wyobrazić sobie złożenie w tym zakresie dodatkowych informacji. Każde bowiem elementy oświadczenia woli będą nowe w porównaniu do treści oferty. Przedstawienie zaś nowych, nieujętych w ofercie informacji jest zmianą treści ofert po terminie składania ofert, czego przepisy PZP nie dopuszczają. Wyjaśnienia zatem muszą się sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą jej natomiast rozszerzać ani ograniczać.”.

W przedmiotowej sprawie nastąpiła zaś niedopuszczalna zmiana treści oferty w świetle przywołanych przepisów. Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o., że wezwanie do wyjaśnienia co do elementów ceny nie dotyczyło istotnych części składowych. Trzeba bowiem pamiętać, że art. 224 ust. 1 PZP wskazuje, że w przypadku powstania wątpliwości zamawiający może wezwać do wyjaśnienia zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Skoro Zamawiający wezwał wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. do wyjaśnienia określonych części składowych ceny, to przyjąć należy, że uznał (mając na względzie treść przywołanego art. 224 ust. 1 ustawy PZP), że wezwanie dotyczyło istotnych części zamówienia. Skoro zaś zamawiający wzywając do wyjaśnienia ceny uznał te elementy za istotną część zamówienia, wykonawca Naprzód Catering Sp. z o. o. miał obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu czego nie udowodnił.

Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oferty występuje w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa lub wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Błąd w obliczeniu ceny jest skutkiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, które nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa lub w wymaganiach zamawiającego (wyrok KIO z 16.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3065/24). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia (tak: wyrok KIO z 25.11.2022 r., sygn.. akt KIO 2939/22).

Zamawiający w dniu 17.06.2025 r. (zostało opublikowane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy Zakupowej eB2B https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl/) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 18.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosił Naprzód Catering Sp. z o.o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 11.07.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołanie w całości tudzież oddalenie w całości.

W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazuje, że odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Na wstępie Zamawiający wyjaśnia, że Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 czerwca 2025 r. W ramach tego rozstrzygnięcia Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. (dalej również jako „Przystępujący”). Podkreślił, że wybór oferty Przystępującego nastąpił w wyniku uwzględnienia w całości przez Zamawiającego wniesionego przez niego odwołania z dnia 14.05.2025 r. w ramach postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 1900/25) oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, zakończonej zmniejszeniem liczby przyznanych punktów w odniesieniu do jego oferty, a w konsekwencji uplasowaniem oferty Odwołującego na drugim miejscu. Z uwagi na charakter zarzutów zawartych we wcześniejszym odwołaniu (sygn. akt KIO 1900/225) – dotyczącej błędnej oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenie – Zamawiający poprzestał jedynie na powtórzeniu czynności badania i oceny wyłącznie w odniesieniu do oferty Odwołującego. W związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty z dnia 11.06.2025 r. Zamawiający nie dokonał ponownego badania i oceny oferty

Przystępującego jak również innych wykonawców. W rezultacie informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11.06.2025 r. zawierała powielenie oceny oferty Przystępującego znajdującej się w pierwszej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 09.05.2025 r.

Dowód:

1) informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny oferty z 11.06.2025 r.;

2) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 09.05.2025 r.;

3) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11.06.2025 r.

Dodał, że Odwołujący uzyskał dostęp do oferty Przystępującego przed pierwszym rozstrzygnięciem postępowania (oferta była udostępniona na platformie zakupowej Zamawiającego od upływu terminu otwarcia ofert), a zatem Odwołujący mógł stwierdzić już w tamtym czasie istnienie rzekomych podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, jak również złożyć odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Przystępującego w związku z pierwszym rozstrzygnięciem postępowania.

Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że zasadniczy zarzut Odwołującego dotyczy czynności Zamawiającego, tj. poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, która została dokonana przez Zamawiającego w dniu 23.04.2025 r., a więc jeszcze przed pierwszym rozstrzygnięciem postępowania. Odwołujący otrzymał informację o poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego w dniu 16.05.2025 r.

Dowód: wydruk z platformy zakupowej Zamawiającego.

Pomimo uzyskania przez Odwołującego tej informacji nie złożył on odwołania wobec dokonania przez Zamawiającego wskazanej czynności. Termin na wniesienie odwołania na tę czynność upłynął Odwołującemu w dniu 21.05.2025 r.

W dacie uzyskania przez Odwołującego informacji o poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego posiadał on również informację o wniesieniu w dniu 14.05.2025 r. odwołania przez Przystępującego wobec oceny i wyboru oferty Odwołującego z dnia 09.05.2025 r.

Reasumując, Odwołujący już w dniu 09.05.2025 posiadał informację, że oferta Przystępującego nie została odrzucona. Jednocześnie w dniu 14.05.2025 r. dowiedział się on o wniesieniu odwołania przez Przystępującego, w wyniku którego mógł zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Dodatkowo w dniu 16.05.2025 r. powziął informację o poprawieniu w ofercie Przystępującego innej omyłki. Pomimo uzyskania powyższych informacji przez Odwołującego nie zdecydował się on zaskarżyć jakiegokolwiek zaniechania lub czynności Zamawiającego jako stanowiącego rzekome naruszenie przepisów ustawy Pzp.

W związku z powyższym stwierdził, że Odwołujący w chwili obecnej dąży do przywrócenia terminu na wniesienie środka ochrony prawnej zarówno wobec czynności braku odrzucenia oferty Przystępującego jak również wobec czynności poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego. W ocenie Zamawiającego takie postępowanie Odwołującego jest nieuprawnione i narusza wyrażone w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp terminy na wniesienie odwołania stanowiące odpowiednio, że:

1) odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej;

2) odwołanie w przypadkach innych niż określone w art. 515 ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne.

Mając na uwadze stan faktyczny sprawy oraz przywołane przepisy w ocenie Zamawiającego termin na wniesienie przez Odwołującego odwołania wobec rzekomych zaniechań lub czynności Zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp w stosunku do oferty Przystępującego upłynął odpowiednio w dniu:

1) 14.05.2025 r. – w związku z uzyskaniem przez Odwołującego informacji o braku odrzucenia oferty Przystępującego w ramach pierwszej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 09.05.2025 r.;

2) 21.05.2025 r. – w związku z uzyskaniem przez Odwołującego informacji o poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego, o której Odwołujący otrzymał informację w dniu 16.05. 2025 r.

Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wniosku o odrzucenie odwołania jest zbieżne z linią orzeczniczą KIO:

1) Postanowienie KIO z 07.03.2024 r., sygn. akt: KIO 577/24: „Należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, iż wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lutego 2024 r. w zakresie 2 części zamówienia (pomimo, iż został dokonany w następstwie unieważnienia czynności wyboru z dnia 28 listopada 2023 r.) nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, dotyczącej uznania oferty Konsorcjum Arcus za zgodną z warunkami zamówienia, co jest przedmiotem zarzutów Odwołującego. Zamawiający w dniu 12 lutego 2024 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Uczestnika postępowania odwoławczego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z 12 lutego 2024 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Konsorcjum Arcus dokonanej w dniu 28 listopada 2023 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia. Tak więc, pomimo tego, że czynność Zamawiającego z dnia 12 lutego 2024 r. była nową czynnością w postępowaniu, wykonaną w wyniku unieważnienia wyboru z dnia 28 listopada 2023 r., to nie stanowi ona podstawy do wniesienia przedmiotowego odwołania, bowiem Odwołujący kwestionuje czynność, która została dokonana w dniu 28 listopada 2023 r., a jedynie potwierdzona w dniu 12 lutego 2022 r. (…) W konsekwencji należało uznać, iż od dnia 28 listopada 2023 r. Odwołujący miał wiedzę, że oferta Konsorcjum Arcus nie została odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z warunkami zamówienia w części 2 zamówienia, nie wystąpiły też żadne nowe okoliczności w stosunku do oferty tegoż Wykonawcy i od tego też dnia rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania przez Odwołującego w zakresie podnoszonych zarzutów, a które dotyczą niezgodności oferty Konsorcjum Arcus z warunkami zamówienia”.

2) Wyrok KIO z 28.02.2023 r., sygn. akt: KIO 383/23: „Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 104/16, gdzie wskazano, że ponowny wybór, nakazujący powtórzenie badania i oceny ofert, nie cofa sytuacji w postępowaniu (rozumianym jako całość) do stanu istniejącego sprzed unieważnienia tej czynności. Czynności, które nie były kwestionowane w postępowaniu odwoławczym kontynuują swój byt i zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich konsekwencji. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że przyjęcie do merytorycznego rozpoznania zarzutów, które dotyczyły okoliczności, o których Odwołujący dowiedział się w ramach pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, co nie uległo ponownej analizie, ani jakiejkolwiek zmianie - stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazujących na obowiązek wniesienia zarzutów w ustawowym terminie pięciu dni od daty powzięcia wiedzy o wskazanych okolicznościach i byłoby nieuprawnionym przywróceniem zawitego terminu, któremu Odwołujący uchybił. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej jest kluczową zasadą polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie zarzutów dotyczących działań lub zaniechań Zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania”.

3) Postanowienie KIO z 07.112022 r., sygn. akt KIO 2812/22: „Dopuszczenie wykonawcy do oceny w ramach kryteriów oceny ofert, jest konsekwencją uznania jej za zgodną z warunkami zamówienia. Czynność ta została dokonana w dniu 2 września 2022 r. Od tego dnia Odwołujący miał wiedzę, że oferta Przystępującego nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zatem, że według Zamawiającego jest zgodna z warunkami zamówienia. Powyższe wskazuje, że termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, należy liczyć od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego 2 września 2022 r., a nie jak wskazuje Odwołujący, od dnia 12 października 2022 r. w którym to Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, iż wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2022 r. (pomimo unieważnienia czynności wyboru z dnia 2 września 2022 r.) nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, tj. dopuszczenia oferty do punktacji w ramach oceny ofert, co w analizowanym stanie faktycznym jest jednoznaczne z uznaniem oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, i jest przedmiotem zarzutu Odwołującego. Zamawiający w dniu 12 października 2022 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogły by być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z 12 października 2022 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Przystępującego dokonanej w dniu 2 września 2022 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia (znanej Odwołującemu już od dnia 2 września 2022 r.), a przyznana punktacja w ramach oceny ofert była konsekwencją tego, że oferta Przystępującego, jako oferta z najniższą ceną, otrzymała maksymalną ilość punktów w kryterium - cena. Ilość przyznanych punktów w zakresie drugiego kryterium - termin dostawy, była taka sama jak przyznana w dniu 2 września 2022 r. Zamawiający ustanowił tylko dwa ww. kryteria oceny ofert”.

4) Postanowienie KIO z 21.04.2022 r., sygn. akt: KIO 935/22: „Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazują liczenia terminów na wniesienie odwołania od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, tylko od momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia bądź w zależności od przyjętej kwalifikacji od dnia, w którym powzięto, lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący już w dniu 7 marca 2022 r., dowiedział się o uznaniu przez Zamawiającego oferty Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu i zaproszeniu Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, jak i dysponował wtedy już pełną dokumentacją umożliwiającą podniesienie zarzutów zawartych w odwołaniu. Po tym dniu nie ujawniły się w sprawie żadne nowe

okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania, które nie byłyby znane w dniu 7 marca 2022 r., w szczególności w postępowaniu nie podejmowano żadnych dalszych czynności w zakresie badania istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, nie zmieniono dokonanej podczas zaproszenia do aukcji elektronicznej oceny, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Nieuzasadnione byłoby zatem przyzwolenie w takiej sytuacji, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których Odwołujący powziął wiadomość w chwili otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania, kiedy to wynik tego postępowania okazał się dla Odwołującego niekorzystny”.

Stanowisko Zamawiającego potwierdza również wyrok Sądu Zamówień Publicznych - Sądu Okręgowego w Warszawie z 01.12.2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 151/22), który w wydanym orzeczeniu odwołał się również do zasady koncentracji środków ochrony prawnej:

„Podstawowym zagadnieniem prawnym, wokół którego oscylują argumenty skarżącego jest nieprawidłowa wykładnia i zastosowanie art. 528 pkt 3 Pzp, co doprowadziło do odrzucenia odwołania, jako wniesionego po terminie. Przypomnieć należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. W związku z tym odwołanie w zakresie zarzutów skarżącego dotyczących oceny kryterium doświadczenia, jak słusznie wskazała w zaskarżonym postanowieniu Krajowa Izba Odwoławcza, było spóźnione i podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Zarzuty te były spóźnione, ponieważ dotyczyły czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 25 sierpnia 2022 r. Oznaczało to, że termin na wniesienie odwołania w zakresie dokonanej oceny oferty upłynął - jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w skarżonym postanowieniu - w dniu 5 września 2022 r. (tj. w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp). (…) Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest wspomniana wyżej zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością - zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. art. 355 § 2 k.c.) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący, który w zakreślonym terminie zaniedbał ochrony swoich praw w postępowaniu, nie może obecnie domagać się od zamawiającego innej oceny ofert przedstawionych przez wykonawców w zakresie kryterium doświadczenia wykonawcy (...). Działanie takie jest spóźnione. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego przeczyłoby elementarnej zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Powyższe prowadziłoby bowiem do badania wniosku odwołującego w sytuacji, gdy zawity termin na podnoszenie zarzutów już upłynął oraz ponawianie rozstrzygnięcia w kwestii prawnej, która była już przedmiotem rozpoznania Izby. W sprzeczności z zasadą koncentracji byłoby również przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł co najmniej powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21). Zwłaszcza, że podkreślić należy, że terminy z art. 515 Pzp są terminami prekluzyjnymi. Zaś wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych stronie postępowania, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 – wskazuję, że ww. zarzuty są całkowicie bezzasadne. Zamawiający w pierwszej kolejności wyjaśnia, że w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ w części A pkt 9 określił, że minimalny wsad do kotła osobodnia musi wynosić nie mniej niż 22,50 zł netto. Dowód: Formularz Cenowy. Opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 2 do SWZ – część A pkt 9. Treść powyższego wymagania wskazuje jednoznacznie, że stanowi ono minimalny poziom wymagań odnoszący się do wartości wsadu do kotła dla jednego pacjenta. Zamawiający w opracowanej tabeli znajdującej w załączniku nr 2 do SWZ ustalił następujący sposób prezentacji oferowanych cen w złożonej ofercie: /W tym miejscu odpowiedzi stosowna tabela/

W kolumnie nr 1 „Rodzaj posiłku” w ostatnim wierszu znajduje się wiersz nazwany „Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł”. Natomiast w kolumnie nr 3 „Przewidywana liczba posiłków zamawianych w okresie 12 mcy” w ostatnim wierszu znajduje się wiersz nazwany „Łącznie wartość netto i brutto:”.

Przedstawiony układ tabeli wymagał, aby zgodnie z intencją Zamawiającego wykonawcy w kolumnie nr 4 „Wartość netto (kolumn 2x3) oraz w kolumnie nr 6 „Wartość brutto” podali w ostatnim wierszu łączne wartości netto i brutto dostarczonych posiłków składających się ze śniadania z II śniadaniem, obiadu z podwieczorkiem, kolacji.

Jak można z łatwością zauważyć, umiejscowienie w tabeli w kolumnie nr 1 pod rodzajami posiłki ostatniego wiersza o nazwie „Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł” mogło sprawiać błędne wrażenie, że intencją Zamawiającego było uzyskanie w ostatnim wierszu kolumny nr 2 informacji na temat wartości netto osobodnia żywienia, stanowiącej sumę cenę jednostkowych poszczególnych posiłków.

W rzeczywistości intencją Zamawiającego było uzyskanie od wykonawców we wskazanym miejscu potwierdzenia wymagania zawartego w załączniku nr 2 do swz w części A pkt 9, że oferowany wsad do kotła będzie nie mniejszy niż 22,50 zł netto. Jak wynika ze złożonej oferty Przystępującego w ostatnim wierszu w kolumnie nr 2 podał on cenę 35,20 zł netto. /W ty miejscu odpowiedzi tabela Przystępującego z oferty/

Analiza złożonej oferty Przystępującego dowodzi, że w kolumnie nr 2 nie podał on oczekiwanej przez Zamawiającego wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonej w zł, natomiast podana przez niego wartość 35,20 zł stanowi w istocie sumę cen jednostkowych za poszczególne posiłki, tj. śniadania z II śniadaniem z ceną jednostkową 10,56 zł netto + obiadu z podwieczorkiem z ceną jednostkową 17,60 zł netto + kolacji z ceną jednostkową 7,04 zł netto.

Do wyciągnięcia powyższego wniosku niezbędne jest przeprowadzenie prostego działania matematycznego, tj. obliczenie sumy cen jednostkowych netto za poszczególne posiłki.

Przyjęta przez Odwołującego na potrzeby wniesionego odwołania argumentacja, której podstawę stanowi podana przez Przystępującego wartość 35,20 zł netto, która jakoby miałaby stanowić wartość osobodnia wsadu do kotła jest nielogiczna i nie znajduje oparcia w dokumentach zamówienia.

Odwołujący co prawda stwierdza, że wartość ta odpowiada sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków, ale jednocześnie wyklucza możliwość podania tej wartości na skutek błędnego wypełnienia przez Przystępującego swojej oferty.

Nie powinno budzić wątpliwości, że celem wykonawcy składającego ofertę jest uzyskanie zamówienia. W sytuacji gdy dominującym kryterium oceny ofert jest cena oczywiste jest, że wykonawcy będą dążyć do zaoferowania ceny umożliwiającej im konkurowanie z innymi wykonawcami w danym kryterium.

Jest to szczególnie widoczne w prowadzonych postępowaniach na usługę żywienia zbiorowego na rzecz podmiotów leczniczych gdzie konkurencja pomiędzy wykonawcami jest szczególnie zacięta.

W związku z powyższym nie sposób znaleźć jakichkolwiek racjonalnych powodów, które uzasadniałyby podanie przez Przystępującego wartości osobodnia wsadu do kotła w kwocie 35,20 zł netto, a więc znacznie powyżej minimalnej kwoty podanej w opisie przedmiotu zamówienia wynoszącej 22,50 zł netto. Należy zauważyć, że w postępowaniu ofertę złożyło 4 wykonawców, z których 2 podało wartość wsadu do kotła w kwocie 22,50 zł netto, zaś jeden w kwocie 23,00 zł netto.

W ocenie Zamawiającego przedstawiona powyżej analiza treści oferty Przystępującego prowadzi do wniosku, że podana przez niego kwota 35,20 zł netto nie stanowi wartość osobodnia wsadu do kotła, ale jedynie sumę cen jednostkowych. Innymi słowy, Przystępujący nie podał w swojej ofercie wartości osobodnia wsadu do kotła.

Takie działanie Przystępującego w ocenie Zamawiającego nie zasługiwało jednak na odrzucenie jego oferty. Należy bowiem zauważyć, że wartość netto osobodnia wsadu do kotła została ustalona przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do swz w części A pkt 9 poprzez podanie minimalnej oczekiwanej wartości wsadu do kotła w kwocie 22,50 zł netto. W tej sytuacji Zamawiający uznał, że omyłka Przystępującego polegająca na braku podania wartości netto osobodnia w tabeli przy jednoczesnej możliwości określenia tej wartości w oparciu o opis przedmiotu zamówienia wyczerpuje przesłanki innej omyłki określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami niepowodującej istotnych zmian w treści oferty i wymaga poprawienia przez Zamawiającego.

W wyniku poprawienia przez Zamawiający innej omyłki w ofercie Przystępującego nie doszło jak twierdzi Odwołujący do zmiany oświadczenia woli Przystępującego w zakresie wartości osobodnia wsadu do kotła, a jedynie do usunięcia niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. W tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, że Zamawiający nie mógł dokonać zmiany oświadczenia woli Przystępującego w zakresie wartości netto osobodnia wsadu do kotła z uwagi na fakt, że Przystępujący nie podał tej wartości w swojej ofercie.

Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie możliwości poprawienia jako innej omyłki kwoty wsadu do kotła potwierdza wyrok KIO dnia 8.05.2012 r., sygn. akt: KIO 819/12.

W wydanym orzeczeniu Izba stwierdziła, że jest możliwe ustalenie czy odwołujący zaoferował wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł netto. Jak wynika z ustaleń Izby „Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, że zamawiający powinien dokonać na podstawie art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 P.z.p. wykładni oświadczenia woli (oferty) odwołującego i ustalić, iż odwołujący w okolicznościach sprawy zaoferował wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto (pkt 5 oraz pkt 7 i 8 formularza ofertowego). Analiza treści formularza ofertowego, w tym graficzne przedstawienie wartości wsadu do kotła tj. pozostawienie nawiasu, a jednocześnie wykasowanie kropek znajdujących się we wzorze formularza ofertowego, w szczególności w świetle oświadczeń zawartych w pkt 7 i 8 formularza oferty, wskazuje na wolę odwołującego zaoferowania wsadu do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto. Zamawiający nie oceniał zaoferowanej wartości wsadu do kotła na podstawie kryteriów oceny ofert poprzestając na wymaganiu, aby wartość wsadu do kotła nie była mniejsza niż 6,80 zł brutto (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12, pkt 1, lit. n, piąte tiret, § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte wzoru umowy). Odwołujący taką wartość (minimum 6,80 zł brutto) zaoferował. Jeśli zamawiający miał wątpliwości, powinien wyjaśnić treść oferty w trybie określonym art. 87 ust. 1 P.z.p. Odwołujący rozwiałby wówczas zamawiającemu wszelkie wątpliwości dotyczące oferty w spornym zakresie, w szczególności, że jak już Izba wskazała, procedura wyjaśniania oferty jest obowiązkowa, w sytuacji, gdy zaniechanie tej czynności prowadziłoby do odrzucenia oferty”.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w sytuacji gdy w ofercie tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost) tj. kosztu zakupu surowców (żywności) potrzebnej do wykonania posiłków, co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty wszystkich innych kosztów zamówienia takich jak koszt przygotowania posiłków, wynagrodzenie personelu, mediów, opakowań, transportu, logistyki, kosztów administracyjnych, utrzymania zaplecza gastronomicznego i zysku, co przy zaoferowanej sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu w kwocie 35,20 zł tj. równej zadeklarowanej wartości osobodnia wkładu do kotła również w kwocie 35,20 zł, logicznie oznacza, że wykonawca Naprzód Catering sp. z o.o. zadeklarował poniesienie wszystkich ww. kosztów na poziomie 0 zł tj. na poziomie rażąco niskim nierealnym, co jest równoznaczne z błędami w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a także brakiem uzasadnienia podanej w ofercie cenie lub kosztu – wskazuję, że zarzut jest całkowicie bezzasadny.

Zarzut Odwołującego jest związany bezpośrednio z wcześniejszym zarzutem. Jak już zostało to wykazane, Przystępujący w złożonej ofercie nie ustalił wartości wsadu do kotła w kwocie 35,20 zł, a czynność Zamawiającego z dnia 23.04.2025 r. polegająca na poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego doprowadziła do przywrócenia zgodności tej oferty z dokumentami zamówienia poprzez ustalenie, że minimalna wartość wsadu do kotła wynosi 22,50 zł netto. Tym samym nie zachodzą podstawy do przyjęcia, że wartość wsadu do kotła oferowana przez Przystępującego wynosi 35,20 zł, a więc jest równa sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu. W związku z powyższym, nie występują podstawy odrzucenia oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP w zw. z art. 266 PZP poprze wybór oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej będącej skutkiem zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i nieprawidłowej oceny oferty – wskazuję, że zarzut jest całkowicie bezzasadny. Zarzut ten wynika z wcześniejszych zarzutów. W związku z bezzasadnością wcześniejszego zarzutu, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp jest również bezzasadny. Oferta Wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. została zasadnie wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

 Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia się zarzutów, wobec Wykonawcy którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

 Izba oddalił wniosek Zamawiającego poparty przez Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp szeroko uzasadniony w odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym Przystępującego złożonym na posiedzeniu. W pierwszej kolejności, podkreśla że zgadza się całkowicie ze stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa przytoczonego w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego tak sądowym, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże, dotyczyły te orzeczenia odmiennego stanu faktycznego niż miał miejsce w tym wypadku, tylko częściowo był zbieżny. Istotną okolicznością różnicującą w przedmiotowej sprawie była okoliczność tego rodzaju, iż Odwołujący w ramach pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z 09.05.2025 r., jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w konsekwencji nie miał Odwołujący ówcześnie interesu do kwestionowania tego wyboru i skarżenia czynności poprawy innej omyłki dokonanej przed tym wyborem, która dotyczyła innego Wykonawcy (obecnego Przystępującego), w tamtym czasie Wykonawcy plasującego się na niższej pozycji w rankingu złożonych ofert niż Odwołujący. Zgodnie z orzecznictwem jeszcze w poprzednim stanie prawnym: „(…) Izba stwierdziła, że składając odwołanie wykonawca zobowiązany jest dowieść, że posiada obiektywną, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia potrzebę uzyskania danego rozstrzygnięcia (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11). Odwołujący musi więc wykazać, że miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub może ponieść szkodę. W ocenie Izby, nie można stwierdzić, że legitymacja odwołującego do wniesienia odwołania wynika z możliwych późniejszych zdarzeń w postępowaniu. Środki ochrony prawnej nie mogą być bowiem narzędziem wykorzystywanym na wszelki wypadek, w odniesieniu do sytuacji, których zaistnienie jest przyszłe i niepewne. Nie służą one również zapewnieniu ogólnej zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa. Ewentualne przyszłe zmiany decyzji zamawiającego będą stanowiły nowe czynności w postępowaniu, od których odwołującemu będzie przysługiwało odwołanie. (…)” (za wyrokiem KIO z 10.12. 2015 r., sygn. akt: KIO 2577/15, sygn. akt: KIO 2590/15). Z kolei aktualnie: „(…) Izba popiera stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 25 czerwca 2024 r. (sygn. akt: KIO 1719/24), w którym wskazano, że "wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Izba stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej". Izby podziela więc stanowisko, które wielokrotnie wcześniej wyrażane było przez Izbę (por. przykładowo też wyroki KIO o sygn. akt: KIO 109/24, KIO 2238/22, KIO 447/22, KIO 373/22, KIO 498/21, KIO 1256/20 i KIO 1260/20, KIO 1374/19, KIO 737/16, KIO 739/16, KIO 183/16, KIO 245/15, KIO 305/15, KIO 2777/13, KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, KIO 2396/12, KIO 2416/12), jak również w orzecznictwie sądów okręgowych. Przykładowo Sąd Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) wskazywał między innymi, że "dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejszą, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody". Natomiast Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w postanowieniu z dnia 19 września 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 111/22), wskazywał, że zaistnienie przesłanek dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, nie wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka ochrony prawnej. Brak interesu w uzyskaniu zamówienia, albo nienaruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy nie oznacza bowiem, że postępowanie odwoławcze nie może się rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie oddalone, bądź też, że zostanie oddalona skarga - tak: postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 19 września 2022 r. XXIII Zs 111/22. (…)” (za wyrokiem KIO z 30.07. 2024 r., sygn. akt: KIO 2460/24, sygn. akt: KIO 2467/24). Odnośnie, zaś zasady koncentracji środków ochrony prawnej: „(…) Oczywiście w orzecznictwie Izby występuje zasada koncentracji środków ochrony prawnej jako przejaw realizacji zasady szybkości postępowania. Trudno bowiem akceptować sytuację wykorzystywania środków ochrony prawnej dla przewlekłości procedury udzielenia zamówienia, a tak mogłoby się wydarzyć, gdyby uznać, że wykonawca nie ma obowiązku podnieść wszystkich zarzutów, jakie dostrzega w związku z danym zachowaniem zamawiającego. Wówczas wykonawcy mogliby próbować wnosić kolejne odwołania powołując się na okoliczności, które były mu wiadome już przy np. poprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej, doprowadzając do kolejnych unieważnień wyborów oferty najkorzystniejszej. Jednak zasada ta jako nie sformułowana wprost w przepisach ustawy nie ma charakteru absolutnego i jej zastosowanie każdorazowo wymaga analizy stanu faktycznego danej sprawy, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca jest przymuszany do wyszukiwania wszystkich możliwych uchybień, jakich mógł się dopuścić zamawiający. Nie można też pominąć sytuacji danego wykonawcy w postępowaniu, bowiem poza samą wiedzą o wadliwych czynnościach zamawiającego wykonawca musi mieć także przymiot wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu, a wadliwie dokonana czynność powodować możliwość powstania szkody u tego wykonawcy. Tym samym nie można w ocenie Izby obciążać wykonawcy zasadą koncentracji środków dowodowych w sytuacji, gdy po pierwsze odwołanie dotyczy czynności, o której zamawiający ma obowiązek zawiadomić i po drugie wykonawca nie jest w stanie wykazać przesłanki dopuszczalności odwołania. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu. Odwołujący być może mógł powziąć wiadomość o wszystkich okolicznościach, które pozwalały mu na skutecznie podważenie przyznanej oceny wykonawcom skalsyfikowanym niżej. Jednak możliwość pozbawienia go zysków z realizacji zamówienia mogłaby powstać tylko w sytuacji, gdyby któryś z tych wykonawców był uznany za wykonawcę wybranego. O wyborze wykonawcy zawiadomić musi zamawiający i od tego momentu biegnie termin na wniesienie odwołania. Tym samym sam fakt powzięcia wcześniej informacji o okolicznościach dających podstawę do wniesienia odwołania nie otwiera terminu do skorzystania z tego środka. Konieczne jest powiadomienie przez zamawiającego, co nie miało miejsca. Już tylko z tego powodu odwołanie jest przedwczesne. Nie ma jednak podstaw do odmowy rozpoznania odwołania przedwczesnego, żaden z przepisów takiej sytuacji nie reguluje. Odrzuceniu podlega tylko odwołanie wniesione po terminie. Tym samym istota problemu sprowadza się do oceny, czy odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Przy czym w ocenie Izby tę przesłankę ocenia się na moment wniesienia odwołania, co więcej ona może odpaść po wniesieniu odwołania, ale nie powoduje to niedopuszczalności odwołania, może mieć jedynie znaczenie dla merytorycznego rozstrzygnięcia. To zasada powszechnie akceptowana w procesie cywilnym i niedoznająca różnic na gruncie postępowania odwoławczego. Dokonując tej oceny Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie jest w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody w związku z oceną przyznaną przez zamawiającego. Na dzień wniesienia odwołania mimo przyznania tej samej oceny w kryterium doświadczenia kierownika budowy wszystkim wykonawcom, to oferta odwołującego została wybrana. Tym samym zarzucany w odwołaniu błąd w ocenie ofert sklasyfikowanych poniżej oferty odwołującego nie powodował, że odwołujący traci szansę na osiągnięcie zysku z tego zamówienia. Przeciwnie to on miał te szanse największe. Konieczne jest tu także powołanie się na art. 513 ustawy i odczytanie tego przepisu łącznie z art. 505 ust. 1 ustawy, bowiem trzeba wskazać, co daje podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej - jest to naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy przez czynność lub zaniechanie. To właśnie to naruszenie ma mieć związek z możliwą szkodą. Natomiast w tym postępowaniu odwoławczym, to nie zachowanie zamawiającego może powodować szkodę, ale zachowanie innego wykonawcy. Odwołujący bowiem uzasadniając możliwość poniesienia szkody wskazywał na to, że szkoda powstanie, o ile konkurent wniesie odwołanie na wybór oferty odwołującego. Zatem odwołujący związku przyczynowo-skutkowego ze szkodą w uzyskaniu zamówienia doszukuje się w czynności innego wykonawcy, a nie zamawiającego i to nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w postępowaniu odwoławczym. Tak rozumiana szkoda nie wpisuje się w brzmienie art. 505 ust. 1 ustawy. Już na gruncie ustawy z 2004 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach w sprawie sygn. akt X Ga 343/14 z dnia 9 stycznia 2015 r. stwierdził, że dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejszą, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Z całą stanowczością należy podkreślić, że w przypadku gdyby doszło do uchylenia obecnego wyniku postępowania i jego ponowienia w sposób niekorzystny dla odwołującego, to odwołującemu nie można byłoby odmówić prawa do wniesienia odwołania, tylko z tego powodu, że wiedział o błędach w ocenie ofert sklasyfikowanych niżej, bowiem przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być oceniane w oderwaniu od oceny przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. (…)” (za wyrokiem KIO z 05.12.2022 r., sygn. akt: KIO 3048/22, sygn. akt: KIO 3050/22).

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, modyfikacja postanowień SWZ (w tym także odpowiedzi na pytania), Formularza cenowego. Opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SWZ), projektu umowy (zał. nr 8 do SWZ), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, wyjaśnienia Przystępującego z 14.04.2025 r. (w tym wersja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmująca załącznik tzn. dowody do tych wyjaśnień) stanowiąca odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z 10.04.2025 r. odnośnie ceny rażąco niskiej (dokumenty dotyczące poprawienia innej omyłki oraz wezwanie i wersję jawną wyjaśnień odnośnie ceny rażąco niskiej zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego jako załączniki do odwołania poniżej), wyboru oferty najkorzystniejszej z 09.05.2025 r. (pierwotny wybór), odwołanie z 14.05.2025 r. na pierwotny wybór, wyciąg korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Odwołującym przez platformę odnośnie powzięcia przez Odwołującego informacji o poprawieniu omyłki w ofercie Przystępującego w dniu 16.05.2025 r., postanowienie KIO z 10.06.2025 r., sygn. akt: KIO 1900/25, informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny oferty z 11.06.2025 r., jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 11.06.2025 r.

Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:

1. Modyfikacja SWZ z 28.03.2025 r. /Modyfikacja_z_dnia_28032025_75-w-u-02-2025_swz/;

2. Formularz cenowy Naprzód Catering Sp. z o.o. /zał. 2. fo_i_fc/;

3. Wezwanie 10.04.2025 r. Wykonawcy (Naprzód Catering Sp. z o.o.) przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień /zał. 3. naprzod_razaco_niska_cena/;

4. Wyjaśnienie Przystępującego z 14.04.2025 r. /zał. 4. uzasadnienie_tajemnicy_jawny-2/ (wersja jawna);

5. Poprawa z 23.04.2025 r. innej omyłki przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego (Naprzód Catering Sp. z o.o.) /zał. 5. naprzod_poprawa_innej_omylki/;

6. Zgoda Przystępującego (Naprzód Catering Sp. z o.o.) z 24.04.2025 r. na poprawienie innej omyłki /zał. 6.2025_04_24_zgoda_na_pop_omylki_przedluzenie_term._-1/;

7. zał. 7 artykuł wezwanie do wyjaśnień /Wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych/.

 Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczność tam wskazaną:

wydruk z platformy zakupowej Zamawiającego.

 Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego przez Przystępującego na okoliczność tam wskazaną:

zrzut ekranu z wyciągu korespondencji Zamawiającego z Odwołującym.

 Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1. art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez dokonanie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w rzeczywistości poprawienia i zmiany oświadczenia woli Naprzód Catering Sp. z o.o. w zakresie znacznego obniżenia wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez Naprzód Catering Sp. z o.o. z kwoty 35,20 zł na 22,50 zł nieprawidłowo kwalifikując tego typu zmianę oferty jako omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty;

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Naprzód Catering Sp. z o.o., w sytuacji gdy w ofercie tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost), tj. kosztu zakupu surowców (żywności) potrzebnej do wykonania posiłków, co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty wszystkich innych kosztów zamówienia takich jak koszt przygotowania posiłków, wynagrodzenie personelu, mediów, opakowań, transportu, logistyki, kosztów administracyjnych, utrzymania zaplecza gastronomicznego i zysku, co przy zaoferowanej sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu w kwocie 35,20 zł tj. równej zadeklarowanej wartość osobodnia wkładu do kotła również w kwocie 35,20 zł, logicznie oznacza, że Naprzód Catering Sp. z o.o. zadeklarował poniesienie wszystkich ww. kosztów na poziomie 0 zł tj. na poziomie rażąco niskim i nierealnym, co jest równoznaczne z błędami w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a także brakiem uzasadnienia podanej w ofercie cenie lub kosztu;

3. art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1- 3 PZP w zw. art. 266 PZP poprzez wybór oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej będącej skutkiem zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i nieprawidłowej oceny oferty.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego.

Podczas posiedzenia Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp, tudzież oddalenie odwołania w całości. W jego treści wskazał: „(…) Uzasadnienie w zakresie odrzucenia odwołania

W myśl art. 528 pkt 3) Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; ”

Zgodnie zaś z art. 515 ust. 1 pkt 2) Pzp: „Odwołanie wnosi się: 2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie:

a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”

Odwołanie odnosi się do czynności z dnia 23 kwietnia 2025 r. dot. poprawienia omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, a więc poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wynika z wyciągu korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Odwołującym przez platformę wynika, że Odwołujący powziął informację o poprawieniu omyłki w dniu 16 maja 2025 r. (…) Jak wskazuje Gawrońska-Baran Andrzela i in., w Prawo Zamówień Publicznych Komentarz [LEX]: „Termin rozpoczyna swój bieg z chwilą przekazania informacji, a nie z chwilą jej odczytu przez wykonawcę. [...] Fakt zapoznania się z informacją nie ma znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania. ” Tak też wynika z Wyroku KIO z 8 lutego 2022 r. sygn.. akt KIO 178/22, LEX nr 3324908. W tamtym momencie - otrzymania informacji o poprawieniu omyłki - było oczywiste, że Zamawiający nie odrzuci oferty Wykonawcy z powodów wskazywanych w odwołaniu. Wobec tego w dniu 16 maja 2025 r. Odwołującemu otworzył się 5-dniowy termin zawity na wniesienie odwołania. Termin na wniesienie odwołania upłynął Odwołującemu w dniu 21 maja 2025 r. (…)

Uzasadnienie w zakresie oddalenia odwołania

Gdyby Izba uznała, że odwołanie nie podlega jednak odrzuceniu, Przystępujący wskazuje, że odwołanie podlega oddaleniu jako całkowicie bezzasadne.

Odwołanie dotyczy czynności poprawienia omyłki z dnia 23 kwietnia 2025 r. Poprawienie przez Zamawiającego omyłki polegało na zmianie w formularzu cenowym Przystępującego rubryki wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł:

Było:

Jest:

Podstawą poprawienia omyłki był art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp zgodnie z którym:

„ 2. Zamawiający poprawia w ofercie:

[...]

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. ”

Poprawienie omyłki zostało dokonane w wyniku wyczerpujących wyjaśnień Przystępującego z dnia 14 kwietnia 2025 r. Zamawiający uznał te wyjaśnienia za zasadne, wobec czego dokonał poprawienia omyłki.

Omyłka polegała na tym, iż Przystępujący zsumował poszczególne pozycje (śniadanie z II śniadaniem, obiad z podwieczorkiem, kolacja) formularza ofertowego i stąd wynikła kwota 35,20 zł zamiast wskazania wysokości wsadu do kotła. Omyłka ta wynika z błędnego przeniesienia tej wartości przy wypełnianiu formularza, tj. omyłki o charakterze niezamierzonym. Czynność poprawienia omyłki, która miała miejsce w dniu 16 maja 2025 r. nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty.

Jak zauważyła Gawrońska Baran Andrzela i in. w: Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz Aktualizowany LEX: „Kwalifikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy> oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. ”

Wartość wsadu do kotła - jako element składowy całkowitej ceny jednostkowej - została jednoznacznie określona w OPZ jako wymóg techniczny i jakościowy, a niejako odrębny przedmiot oceny oferty.

W związku z tym brak odrębnego wskazania tej wartości w formularzu cenowym nie stanowi uchybienia wpływającego na ważność oferty, ani nie uzasadnia jej odrzucenia.

Co więcej, wartość wsadu nie była odrębnym kryterium oceny ofert - nie podlegała punktacji, ani porównaniu między wykonawcami. Jej brak w treści formularza cenowego nie wpływa zatem na zakres oferowanego świadczenia ani na sposób obliczenia ceny oferty. Nie wpływa też na porównanie ofert z pozostałymi wykonawcami, nie staje się bardziej atrakcyjna, a tym samym nie jest istotną zmianą treści tej oferty. Oferta obejmuje pełną realizację zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową, a wymóg określony przez Zamawiającego w OPZ został w pełni spełniony. Wskazana kwota zawiera zarówno wymagany wsad surowcowy, jak i pozostałe elementy niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. Wykonawca składając formularz ofertowy i cenowy złożył tym samym jednoznaczne oświadczenie woli, że zamówienie będzie realizowane przy zachowaniu wartości wsadu do kotła na poziomie co najmniej 22,50 zł netto. W rezultacie został spełniony obligatoryjny wymóg Zamawiającego określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia.

W orzecznictwie KIO zgodnie z wyrokiem KIO 987/22 wynika, że nie każda niezgodność stanowi automatycznie podstawę odrzucenia oferty - jeśli ma charakter omyłki i nie zmienia istotnie treści oferty, powinna zostać poprawiona. W tej sprawie KIO stwierdziła, że istotne jest, czy poprawka nie zniekształca oświadczenia woli wykonawcy, a nie to, czy oświadczenie zostało złożone pierwotnie w pełni zgodnie z wymogami SWZ. Wskazanie przez Zamawiającego, że Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł w formularzu cenowym Załącznik nr 2 do SWZ w wysokości 22,50 zł nie stanowiłoby zmiany oświadczenia wykonawcy. Zamawiający poprzez wskazanie minimalnego wsadu do kotła odtwarzałby faktyczną i logicznie przewidzianą intencję wykonawcy. Intencja ta jest spójna z logiką ekonomiczną - nie było powodu, by oferować więcej niż minimalne wymagania, skoro nie dawało to żadnej przewagi punktowej. Pomyłka miała charakter mechaniczny wynikający z podsumowania osobodnia zamiast wpisania parametru wsadu.

W wyroku KIO 3060/23 wskazano, że: „Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element zamówienia inny niż zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania ”

Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu.

Z wyżej wskazanych względów tym bardziej bezzasadne są zarzuty odnoszące się do zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp.

Nieprawdą jest, że wykonawca Naprzód Catering sp. z o.o. nie przewidział żadnych kosztów pozostałych poza wsadem do kotła. Jak wskazywano powyżej kwota 32,50 zł wskazana w rubryce wsadu do kotła była omyłką nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty.

Z bardzo daleko idącej ostrożności procesowej wskazuję, że gdyby Izba uznała, że wskazanie kwoty 35,20 zł jako wartość netto osobodnia nie było omyłką, wówczas podtrzymuje szczegółowe uzasadnienie wysokości ceny ofertowej wyrażone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 14 kwietnia 2025 r. Wyjaśnienie to znajduje się w części, która podlegała utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa a nie została dotychczas ujawniona.

Bezzasadny jest również zarzut wynikowy dot. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. (…)”.

W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie pierwszego zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zanim dojdzie do odrzucenia oferty Zamawiający zobowiązany jest zweryfikować czy treść oferty nie może być doprowadzona do zgodności poprzez skorygowanie omyłek. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp bowiem nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei, według art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do poprawienia w ofercie innych omyłek (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Nadto, z art. 223 ust. 1 Pzp wynika, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te dotyczą instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.

Wystąpienie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuca się wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru.

Celem postępowania nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie).

Czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.

Izba podzieliła stanowisko wyrażone już w uzasadnieniu wyroku KIO z 05.08.2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09, zgodnie z którym rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 poPzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa "omyłka" oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ).

Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie.

W sytuacji, gdy dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, zamawiający najpierw ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z tego przepisu wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.

Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby, nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy bowiem odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez Zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Niniejsze stanowisko, Izba przedstawiła w oparciu o wyrok KIO z 07.06.2024 r., sygn. akt: KIO 1727/24.

W przedmiotowym stanie faktycznym, Przystępujący złożył w formularzu cenowym, podał wartość netto osobodnia wsadu do kotła w wysokości – 35,20 zł. Zamawiający, zaś w Formularzu cenowym. Opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SWZ) /lit A ust. 9/ stwierdził, że należy wykazać wartość wsadu do kotła przy czym minimalny wsad do kotła osobodnia musi wynosić nie mniej niż 22, 50 zł. netto. Zamawiający w ramach - wezwania 10.04.2025 r. Wykonawcy (Naprzód Catering Sp. z o.o.) przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień /zał. 3. naprzod_razaco_niska_cena/ - wyraźnie wskazał, że: „(…) Zgodnie z załącznikiem nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia” Wykonawca zaoferował realizację zamówienia zgodnie z poniższymi stawkami: • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto; • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł; • kolacja – 7,04 zł. co daje razem stawkę osobodnia równą 35,20 zł netto. Zadeklarowana przez Wykonawcę wartość netto osobodnia wsadu do kotła również wynosi 35,20 zł (…)”. Przystępujący odniósł się do tego w wyjaśnieniach /Wyjaśnienie Przystępującego z 14.04.2025 r./ (wersja jawna): „(…) Zgodnie z załącznika nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia zaoferowaliśmy realizację zamówienia za: • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł netto • kolacja – 7,04 zł netto co łącznie daje kwotę 35,20 zł netto jako dzienną stawkę za pełne wyżywienie pacjenta. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ), minimalna wartość wsadu do kotła powinna wynosić nie mniej niż 22,50 zł netto. Łączna kwota osobodnia wynosząca 35,20 zł netto obejmuje w sobie tę wartość, co oznacza, że wymóg określony przez Zamawiającego został w pełni spełniony. (…) Użycie identycznej kwoty 35,20 zł jako ceny jednostkowej osobodnia oraz jako wartości wsadu do kotła wynika z błędnego przeniesienia tej wartości przy wypełnianiu formularza, tj. omyłki o charakterze niezamierzonym. (…) Należy podkreślić, że wartość wsadu do kotła – jako element składowy całkowitej ceny jednostkowej – została jednoznacznie określona w OPZ jako wymóg techniczny i jakościowy, a nie jako odrębny przedmiot oceny oferty. W związku z tym brak odrębnego wskazania tej wartości w formularzu cenowym nie stanowi uchybienia wpływającego na ważność oferty, ani nie uzasadnia jej odrzucenia. Co więcej, wartość wsadu nie była odrębnym kryterium oceny ofert – nie podlegała punktacji, ani porównaniu między wykonawcami. Jej brak w treści formularza cenowego nie wpływa zatem na zakres oferowanego świadczenia ani na sposób obliczenia ceny oferty. Nie wpływa też na porównanie ofert z pozostałymi wykonawcami, nie staje się bardziej atrakcyjna, a tym samym nie jest istotną zmianą treści tej oferty. Oferta obejmuje pełną realizację zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową, a wymóg określony przez Zamawiającego w OPZ został w pełni spełniony. Wskazana kwota zawiera zarówno wymagany wsad surowcowy, jak i pozostałe elementy niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. Wykonawca składając formularz ofertowy i cenowy złożył tym samym jednoznaczne oświadczenie woli, że zamówienie będzie realizowane przy zachowaniu wartości wsadu do kotła na poziomie co najmniej 22,50 zł netto. W rezultacie został spełniony obligatoryjny wymóg Zamawiającego określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia. (…) Wskazanie przez Zamawiającego, że Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł w formularzu cenowym Załącznik nr 2 do SWZ w wysokości 22,50 zł nie stanowiłoby zmiany oświadczenia wykonawcy. Zamawiający poprzez wskazanie minimalnego wsadu do kotła odtwarzałby faktyczną i logicznie przewidzianą intencję wykonawcy. Intencja ta jest spójna z logiką ekonomiczną – nie było powodu, by oferować więcej niż minimalne wymagania, skoro nie dawało to żadnej przewagi punktowej. Pomyłka miała charakter mechaniczny wynikający z podsumowania osobodnia zamiast wpisania parametru wsadu. (…) 3. Dodatkowo jako dowód potwierdzający stosowanie wsadu do kotła na poziomie 22,50 zł przedstawiamy dowód w postaci jadłospisu z wyliczeniem wsadu dla jednej z diet wraz z ilością wykorzystywanych materiałów oraz faktury zakupu tych produktów. (…)”. W efekcie Zamawiający dokonał poprawa z 23.04.2025 r. innej omyłki przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego (Naprzód Catering Sp. z o.o.) /zał. 5. naprzod_poprawa_innej_omylki/: „Zgodnie z treścią wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę pismem z dnia 14.04.2025 r., dotyczących zaoferowania rażąco niskiej ceny Zamawiający dokonuje, w Załączniku nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia”, poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty /z 35, 20 zł netto na 22, 50 zł netto/ (…)”. Na którą wyraził zgodę Przystępujący (Naprzód Catering Sp. z o.o.) 24.04.2025 r. na poprawienie innej omyłki /zał. 6.2025_04_24_zgoda_na_pop_omylki_przedluzenie_term._-1/.

W ocenie Izby, analiza przedstawionych okoliczności wskazuje, że już w wezwaniu 10.04.2025 r. Wykonawcy (Naprzód Catering Sp. z o.o.) przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, Zamawiający dostrzegł, że • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto; • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł; • kolacja – 7,04 zł. daje razem stawkę osobodnia równą 35,20 zł netto. Nadto, wskazywał, iż zadeklarowana przez Wykonawcę wartość netto osobodnia wsadu do kotła również wynosi 35,20 zł. Należy uznać, że mimo, iż wezwanie dotyczyło podejrzenia zaoferowanie ceny rażąco niskiej, to Zamawiający wskazywał de facto, na zaistnienie w formularzu przywołanej zbieżności, jak i zauważał, iż zsumowanie przywołanych powyżej pozycji w danej kolumnie daje kwotę 35, 20 zł netto. Inaczej mówiąc, Zamawiający de facto chciał ustalić czy zaistniała zbieżność była zamierzona, czy też mamy do czynienia z inną omyłką. Intencja bowiem Zamawiającego było uzyskanie od Wykonawców we wskazanym miejscu potwierdzenia zawartego w specyfikacji, że oferowany wsad do kotła będzie nie mniejszy niż 22, 50 zł netto. (Formularzu cenowym. Opis przedmiotu zamówienia /zał. nr 2 do SWZ - lit A ust. 9). Izba przypomina za przywołanym na wstępie orzeczeniem, że przed dokonaniem poprawy innej omyłki istnieje możliwość skorzystanie przez Zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić, byle nie doszło przez wyjaśnienia od niedopuszczalnej ingerencji Wykonawcy.

Izba stoi na stanowisku, że już w ramach wskazanego powyżej wezwania Zamawiający rozważał możliwość poprawy (wystarczyło bowiem zsumować pozycje danej kolumny, aby zauważyć że prawdopodobnie zaistniała inna omyłka), a uzyskane wyjaśnienia nie stanowią niedopuszczalnej ingerencji Wykonawca, nie zmienił bowiem Wykonawca treści swojej oferty. Zamawiający mógł te wyjaśnienia uwzględnić przy zastosowaniu poprawy innej omyłki. W tym zakresie, Izba wskazuje, iż w ramach wyjaśnień Przystępujący załączył również dowód potwierdzający stosowanie wsadu do kotła na poziomie 22,50 zł netto (który został zweryfikowany przez Izbę, został bowiem zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Przystępującego). Potwierdza to, że Przystępujący od początku zamierzał zadeklarować wsad do kotła na poziomie co najmniej 22, 50 zł netto, czyli dokonana poprawa innej omyłki przez Zamawiającego nie zmienia treści ofert, czyli nie zniekształca pierwotnego oświadczenia woli Przystępującego. Odtwarza faktyczną i logicznie przewidzianą intencję Przystępującego. Przeczy tezie Odwołującego z odwołania, iż Przystępujący skalkulował wartość wsadu według własnych założeń. Nie było powodu oferować więcej niż było minimalnie wymagane skoro nie dawało to żadnych dodatkowych punktów. Przy czym, pomyłka miała charakter mechaniczny wynikający z podsumowania zamiast wpisania wsadu sensu stricte.

W tym kontekście, Izba wzięła pod uwagę dodatkowo odnośnie istotności lub też jej braku, tj. dokonanej poprawy na treść oferty, następujące okoliczności. Po pierwsze, wartość wsadu nie podlegała punktacji, ani porównaniu między Wykonawcami. W efekcie, przez tą okoliczność oferta nie stawała się bardziej atrakcyjną. Po drugie, wymóg specyfikacji, co do wartości wsadu do kotła stanowił wymóg techniczny i jakościowy, nie był odrębnym przedmiotem oceny ofert. Jego weryfikacja i przestrzeganie dotyczyć będzie jedynie etapu realizacji, przy czym nie jest w żaden sposób osobno wyszczególniona w projekcie umowy (wartość wsadu do kotła nie jest wprost wpisywana do umowy). Dodatkowo, w ocenie Izby, jak było to przywołane powyżej, Przystępujący potwierdził załączonym do wyjaśnień dowodem, jakie były jego pierwotny zamiar, nie ma więc miejsca sytuacja wprowadzenia do treści oferty nowej treści sensu stricte. Nadto, analiza formularza cenowego potwierdza, że wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł (ta kolumna) nie wpływa na sposób obliczenia ceny oferty. Nie jest elementem żadnych dalszych obliczeń, czy też przeliczeń w samym formularzu. Izba zwraca także uwagę, że wraz z formularzem cenowym Przystępujący złożył także wraz z ofertą załącznik nr 2 do SWZ obejmujący Opis Przedmiotu Zamówienia /a więc także deklarację z lit. A ust. 9/, iż minimalny wsad do kotła osobodnia musi wynosić nie mniej niż 22, 50 zł. netto (str. 6 tego dokumentu). Skutkuje to tym, że pierwotna wartość netto osobodnia wsadu do kotła nie wpływa na zakres oferowanego świadczenia, gdyż i tak Przystępujący zdeklarował poprzez złożony Opis Przedmiotu Zamówienia, że będzie w ramach oferowanego świadczenia stosował wsad do kotła, do tego o wartości nie mniej niż 22, 50 zł. netto.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie drugiego zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie, biorąc pod uwagę stanowisko wyrażone przy rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu, należy zgodzić się, ze stanowiskiem Zamawiającego z odpowiedzi, iż Przystępujący w złożonej ofercie nie ustalił wartości wsadu do kotła w kwocie 35,20 zł, a czynność Zamawiającego z 23.04.2025 r. polegająca na poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego doprowadziła do przywrócenia zgodności tej oferty z dokumentami zamówienia poprzez ustalenie, że minimalna wartość wsadu do kotła wynosi 22,50 zł netto. Tym samym nie zachodzą podstawy do przyjęcia, że wartość wsadu do kotła oferowana przez Przystępującego wynosi 35,20 zł, a więc jest równa sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W zakresie zarzutu trzeciego odwołania, Izba uznała, że biorąc pod uwagę wynikowy charakter tego zarzutu, wobec oddalenia pierwszego i drugiego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut trzeci.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………………