KIO 2387/25

Sygn. akt: KIO 2387/25

WYROK

Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca: Emilia Garbala

  

Protokolant: Patryk Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Medical Poland sp. z o.o., ul. Smoleńska 53, 85-871 Bydgoszcz,

w postępowaniu prowadzonym przez: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. L.R. w Bydgoszczy, ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz,

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy A.B. StudyMedicinePoland.com, 23A Ribh Rd, Dublin DOS X8W8, Dublin, Irlandia,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania zasadności ceny oferty i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy A.B. StudyMedicinePoland.com na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/6 i odwołującego w części 5/6, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1 250 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodnicząca: …………………………

  

Sygn. akt: KIO 2387/25

UZASADNIENIE

Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. L.R. w Bydgoszczy, ul. Jagiellońska 13-15, 85-067 Bydgoszcz, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa w zakresie efektywnego pozyskania studentów na pierwszy rok odpłatnych stacjonarnych studiów anglojęzycznych prowadzonych w Collegium Medicum UMK w Bydgoszczy na rok akademicki 2025/2026”, numer referencyjny: AKRS.261.1.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.05.2025 r., nr 2025/BZP 00226264/01.

W dniu 11.06.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Medical Poland sp. z o.o., ul. Smoleńska 53, 85-871 Bydgoszcz (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)art. 239 ust. 1, art. 224 ust. 2 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8, art. 16 pkt 1-3, art. 7 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez dokonanie przez zamawiającego rozstrzygnięcia przetargu i wyborze w zakresie części nr części nr 1 zamówienia oferty A.B. StudyMedicinePoland.com 23A Ribh Rd, Dublin D05 X8W8, Irlandia, pomimo że oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę,

„wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień nie złożył prawdziwych, adekwatnych i kompletnych oświadczeń w tym zakresie, nie złożył środków dowodowych uprawdopodabniających realność przyjętej w ofercie ceny, w szczególności przedstawiając wyjaśnienia nie zawierające wszystkich istotnych kosztów składających się na cenę, uniemożliwiających poznanie rzeczywistych kosztów składających się na cenę poprzez zawarcie jedynie wyjaśnień odnośnie czasu konkretnych działań bez jego wyceny (kalkulacji), a nadto przyznając, że w wykonaniu zamówienia nie posługuje się pracownikami, co nie jest zgodne z wymogami zamawiającego,

ukrywając (nie zawierając) w strukturze ceny kosztu pozyskania leada (tj. pozyskania danych osób zainteresowanych rozpoczęciem nauki na pierwszym roku odpłatnych stacjonarnych jednolitych magisterskich studiów anglojęzycznych na Wydziale Lekarskim na kierunku lekarskim u zamawiającego, a pochodzili z obszaru Irlandii, Wielkiej Brytanii, Kanady, Nigerii, Pakistanu, Chin, Afryki Południowej, Australii, Niemiec z uwagi na z uwagi na zawarcie w niej efektów czynu nieuczciwej konkurencji,

a nadto złożenie oferty przez drugiego wykonawcę nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca, którego ofertę wybrano, pozyskał i wykorzystał informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego w ten sposób, że będąc udziałowcem posiadającym 38% udziałów odwołującego, a wcześniej współpracując z odwołującym, uzyskał nieuprawniony dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, wykorzystując w sposób nieuprawniony posiadane przez niego bazy danych a także informacje finansowe oraz organizacyjne odwołującego,

w szczególności, w okresie bezpośrednio korelującym z momentem złożenia oferty pozyskał, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego dane osobowe (co najmniej imiona i nazwiska, numery telefonów, adresy poczty elektronicznej) o osobach, które potencjalnie zainteresowane były rozpoczęciem nauki na pierwszym roku odpłatnych stacjonarnych jednolitych magisterskich studiów anglojęzycznych na Wydziale Lekarskim na kierunku lekarskim u zamawiającego, a pochodzili z obszaru Irlandii, Wielkiej Brytanii, Kanady, Nigerii, Pakistanu, Chin, Afryki Południowej, Australii, Niemiec, w ten sposób, że wszedł w porozumienie ze współpracowniczką odwołującego, związaną z odwołującym umową o współpracy, umową o zakazie działalności konkurencyjnej, oraz umową o poufności i osoby te, co do których dane w sposób nieuprawniony pozyskał, zaprosił na organizowane przez siebie wydarzenia związane z procesem rekrutacji na uczelnie zamawiającego i wprowadził ich w błąd co do swojej osoby, bądź wyzyskując wprowadzenie ich w błąd przez współpracowniczkę odwołującego, wykorzystał informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, uzyskane w sposób nieuprawniony przez współpracowniczkę odwołującego,

co spowodowało ukrycie w strukturze ceny kosztów, które w sposób nieuprawniony i ze szkodą dla odwołującego nie zostały przez niego uwzględnione”,

2)art. 239 ust. 1, art. 224 ust. 2 i 6, art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8, art. 16 pkt 1-3, art. 7 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty drugiego wykonawcy, tj. A.B. w okolicznościach jak wyżej,

3)art. 226 ust. 1 pkt 2 a) i b), art. 226 ust. 1 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty ww. wykonawcy, co narusza przepisy ustawy w ten sposób, że przyjęto ofertę od podmiotu nieistniejącego, który wprowadził w błąd co do faktu prowadzenia działalności w Irlandii, przy podaniu nazwy działalności i numeru NIP nie funkcjonującego w Irlandii, przy podaniu ceny bez uwzględnienia wewnątrzwspólnotowego nabycia usług i nieposiadania statusu VAT UE, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)odrzucenia oferty złożonej przez A.B. StudyMedicinePoland.com.

Pismem z dnia 05.06.2025 r. wykonawca A.B. StudyMedicinePoland.com, 23A Ribh Rd, Dublin DOS X8W8, Dublin, Irlandia (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

W dniu 07.07.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W tym samym dniu także Przystępujący przedstawił pisemnie swoją argumentację, również wnosząc o oddalenie odwołania.

W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie (Przystępujący nie stawił się).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem zamówienia jest usługa w zakresie efektywnego pozyskania studentów na pierwszy rok odpłatnych stacjonarnych studiów anglojęzycznych prowadzonych w Collegium Medicum UMK w Bydgoszczy na rok akademicki 2025/2026. Przedmiot zamówienia został podzielony na 7 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, której przedmiotem jest usługa rekrutacji studentów z obszaru Irlandii i/lub Wielkiej Brytanii i/lub Kanady i/lub Nigerii i/lub Pakistanu i/lub Chin i/lub Afryki Południowej i/lub Australii i/lub Niemiec na studia na Wydziale Lekarskim na kierunku lekarskim. Zamawiający wymaga zrekrutowania minimum 30 i maksimum 34 studentów.

W postępowaniu w części nr 1 złożono dwie oferty: Przystępującego z ceną 225.577,08 zł brutto oraz Odwołującego z ceną 439.110,00 zł brutto.

Wartość szacunkowa zamówienia w zakresie części nr 1 wynosi 573.070,00 zł netto, czyli 704.876,10 zł brutto, natomiast średnia arytmetyczna ofert wynosi 332.343,54 zł brutto.

Oznacza to, że cena oferty Przystępującego jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o 68% oraz od średniej arytmetycznej ofert o 32%.

W dniu 22.05.2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie ceny jego oferty. Zamawiający wskazał kwestie, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, jako w szczególności wymagające wyjaśnień.

Pismem z dnia 26.05.2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia o treści:

„1. Oferta złożona została przeze mnie w imieniu własnym. Oferta została zatem złożona przez wykonawcę będącego osobą fizyczną, działająca pod firmą:

A.B. StudyMedicinePoland.com. Oferta została podpisana bezpośrednio przez wykonawcę (przeze mnie), a tym samym wezwanie do złożenia pełnomocnictwa jest bezprzedmiotowe.

2. Wyjaśniam i oświadczam ponadto, że złożona przeze mnie oferta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w tym w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, nie wyłączając przepisów obowiązujących w Irlandii, zastrzegających płacę minimalną na poziomie 13,50 EUR za godzinę, tym bardziej więc w zakresie wynagrodzenia minimalnego obowiązującego w Polsce.

3. Wyjaśniam i oświadczam także, że złożona przeze mnie oferta jest zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane ma być zamówienie.

Zaoferowana przeze mnie cena nie jest rażąco niska. Realizacji przeze mnie usług towarzyszą niskie koszty stałe wynikające z prowadzenia zoptymalizowanej operacyjnie działalności online, posiadania rozległej sieci kontaktów oraz doskonałej reputacji w irlandzkim sektorze edukacyjnym. Zwraca się uwagę na fakt, iż wcześniej współpracowałem z uczelniami w Polsce i Irlandii, znam procedury i systemy działające najsprawniej. Praca w Ambasadzie RP w Dublinie umożliwiła mi kontakt z mediami; praca dla światowej klasy firm konsultingowych w marketingu cyfrowym powoduje, że wiele działań jestem w stanie przeprowadzić bez znacznych nakładów oraz sprawnie.

Moje doświadczenie: ie.linkedin.com/in/Arturbanaszkiewicz.

Niewielkie koszty stałe są ponadto pokrywane środkami uzyskiwanymi ze współpracy z innymi uczelniami oraz z opłat od zainteresowanych moimi usługami osób fizycznych.

Co do zasady nie posługuję się pracownikami, lecz wykonuję usługi samodzielnie, ewentualnie z pomocą współpracowników, z którymi rozliczam się z uwzględnieniem średniej stawki godzinowej młodego sprzedawcy, wynoszącej 19,80 EUR (weryfikacja możliwa w ogólnie dostępnej bazie: https://ie.talent.com/salary?job=sales+representative).

Na dowód, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska załączam kalkulacji kosztu realizacji w oparciu o czas pracy przeliczony na jednego studenta”.

Do wyjaśnień Przystępujący dołączył następującą kalkulację:

„Czas potrzebny na pozyskanie studenta:

udział w targach, wizyty w szkołach - w przeliczeniu na studenta: 2h;

kontakt mailowy/telefoniczny ze szkołami/doradcami zawodowymi - w przeliczeniu na studenta: 1,5h;

organizacja, promocja i prowadzenie Open Days - w przeliczeniu na studenta: 1h;

komunikacja wstępna - umówienie rozmowy, rozmowa indywidualna - w przeliczeniu na studenta: 1h;

zebranie dokumentów i pomoc w złożeniu podania (czasami grupowy webinar) – w przeliczeniu na studenta: 1,5h;

przygotowanie do egzaminu (grupowy coaching plus "mock interview" i przekazanie przygotowanych już materiałów) – w przeliczeniu na studenta: 3.5 h;

odpowiedzi na pytania po otrzymaniu oferty, najczęściej podczas grupowego webinaru – w przeliczeniu na studenta: 1,5 h;

potwierdzenie dokumentów i komunikacja z uczelnią - w przeliczeniu na studenta: 2h;

pre departure briefing - 1h (w przeliczeniu na studenta);

spotkanie /wsparcie na miejscu - 1h (w przeliczeniu na studenta)”.

W dniu 06.06.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b), pkt 3, pkt 4, pkt 5, pkt 7 i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) została złożona przez wykonawcę:

a)podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b)niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,

3) jest niezgodna z przepisami ustawy,

4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 i 2 uznk:

1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy nie wykazał on zasadności tej ceny, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już wielokrotnie w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą organizację wykonania usługi/roboty, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, rezerwę, zysk, jak też powinien wyjaśnić, dlaczego te koszty przyjął w takiej a nie innej wysokości i jaki ma to wpływ na cenę jego oferty. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.

W niniejszej sprawie Przystępujący złożył wyjaśnienia zawierające szereg gołosłownych oświadczeń takich jak:

„Wyjaśniam i oświadczam ponadto, że złożona przeze mnie oferta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w tym w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, nie wyłączając przepisów obowiązujących w Irlandii, zastrzegających płacę minimalną na poziomie 13,50 EUR za godzinę, tym bardziej więc w zakresie wynagrodzenia minimalnego obowiązującego w Polsce”,

„Wyjaśniam i oświadczam także, że złożona przeze mnie oferta jest zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane ma być zamówienie”,

„Zaoferowana przeze mnie cena nie jest rażąco niska”,

„Realizacji przeze mnie usług towarzyszą niskie koszty stałe wynikające z prowadzenia zoptymalizowanej operacyjnie działalności online, posiadania rozległej sieci kontaktów oraz doskonałej reputacji w irlandzkim sektorze edukacyjnym. Zwraca się uwagę na fakt, iż wcześniej współpracowałem z uczelniami w Polsce i Irlandii, znam procedury i systemy działające najsprawniej. Praca w Ambasadzie RP w Dublinie umożliwiła mi kontakt z mediami; praca dla światowej klasy firm konsultingowych w marketingu cyfrowym powoduje, że wiele działań jestem w stanie przeprowadzić bez znacznych nakładów oraz sprawnie. Moje doświadczenie: ie.linkedin.com/in/Arturbanaszkiewicz”,

„Niewielkie koszty stałe są ponadto pokrywane środkami uzyskiwanymi ze współpracy z innymi uczelniami oraz z opłat od zainteresowanych moimi usługami osób fizycznych”,

„Co do zasady nie posługuję się pracownikami, lecz wykonuję usługi samodzielnie, ewentualnie z pomocą współpracowników, z którymi rozliczam się z uwzględnieniem średniej stawki godzinowej młodego sprzedawcy, wynoszącej 19,80 EUR (weryfikacja możliwa w ogólnie dostępnej bazie: ”.

Przytoczone wyżej wyjaśnienia Przystępującego składają się zatem z samych oświadczeń, które przede wszystkim nie zostały poparte żadnymi dowodami. W szczególności nie jest dowodem link do Linkedin z opisem doświadczenia Przystępującego, bo jakiekolwiek doświadczenie nie potwierdza wypłacania współpracownikom wynagrodzenia w określonej wysokości, przestrzegania przepisów w zakresie zabezpieczenia społecznego, czy w ogóle skalkulowania ceny oferty w prawidłowy sposób. Podobnie link do strony umożliwiającej wyszukiwanie ofert pracy, obliczanie podatku dochodowego czy sprawdzanie wysokości wynagrodzenia, niczego nie dowodzi, bo (pomijając już nawet to, że nie wiadomo, kto i na podstawie jakich danych publikuje tam informacje np. o wynagrodzeniach) nie są to przecież informacje potwierdzające wysokość wynagrodzenia wypłacanego konkretnie przez Przystępującego jego współpracownikom, przestrzegania przez niego przepisów dotyczących zabezpieczenia społecznego czy prawidłowego skalkulowania ceny jego oferty. Tym samym Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień.

Dodatkowo Przystępujący dołączył do wyjaśnień „kalkulację”, która nawet nie jest kalkulacją kosztów, bo zawiera jedynie wskazanie ilości godzin przeznaczonych na wykonywanie poszczególnych czynności. W „kalkulacji” tej do podanych czynności i czasu ich wykonania nie przypisano żadnych kosztów. W istocie jest to zatem tylko zestawienie czasu pracy potrzebnego na wykonanie usługi w zakresie jednej rekrutowanej osoby. W konsekwencji, jak słusznie wskazał Odwołujący, ani z wyjaśnień ani z ww. „kalkulacji” nie wynika, jakie są składowe ceny oferty i jakie są koszty pracy samego Przystępującego w sytuacji, gdy miałby on nie korzystać z pomocy współpracowników. W istocie nie wiadomo, wg jakich założeń i w oparciu o jakie konkretne koszty, w tym koszty pracy, została skalkulowana cena oferty i w efekcie – skąd ostatecznie wzięła się jej wysokość, tj. 225.577,08 zł (niższa o 32% od średniej arytmetycznej ofert i o 68% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT).

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, jak przyjmując ilość godzin pracy, ilość potencjalnych studentów, stawkę roboczogodziny i kurs euro samodzielnie obliczył, że koszty pracy u Przystępującego wynoszą 45.602,03 zł. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że jak wielokrotnie wskazywała już Izba w swoich orzeczeniach, to wykonawca ma wykazać prawidłowość kalkulacji ceny oferty (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a nie zamawiający ma poszukiwać czy domniemywać, jakie koszty wykonawca ponosi i jak obliczył cenę zaoferowaną w ofercie. Po drugie, nawet gdyby przyjąć samodzielne wyliczenia Zamawiającego, to po odjęciu z 225.577,08 zł kwoty 45.602,03 zł pozostaje wciąż kwota 179.975,05 zł, która w żaden sposób nie została wyjaśniona. Nie wiadomo więc, czy jest to zysk Przystępującego, czy też z tej kwoty mają zostać pokryte jakieś inne koszty, a jeśli tak – to jakie to są koszty i w jakiej wysokości. Samodzielne wyliczenia dokonane przez Zamawiającego nie tylko zatem pozostają w sprzeczności z obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ale też nadal nie przynoszą odpowiedzi na pytanie, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty Przystępującego.

Reasumując, Przystępujący złożył wyjaśnienia zawierające wyłącznie gołosłowne oświadczenia, niepoparte żadnymi dowodami, bez kalkulacji kosztów (a jedynie z zestawieniem czasu pracy). Tym samym ww. wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Przystępującego. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione.

Przechodząc do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, należy zauważyć, że Odwołujący uzasadnił ten zarzut wskazując na nieuprawnione pozyskanie przez Przystępującego danych osób, które mogłyby zostać zrekrutowane, co stanowiło pozyskanie i wykorzystanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.

Po pierwsze należy zatem zwrócić uwagę, że Odwołujący w ogóle nie podjął w odwołaniu próby wykazania, że dane ww. osób stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest bowiem to, co dany podmiot subiektywnie uznaje za swoją tajemnicę, ale to co spełnia przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, czyli: techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny charakter informacji, w tym każdorazowo posiadający wartość gospodarczą, brak powszechnej znajomości tych informacji przez osoby zwykle zajmujące się tym rodzajem informacji albo brak łatwej dostępności tych informacji dla takich osób oraz podjęcie przez podmiot uprawniony do korzystania z tych informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich w poufności. Wszystkie te przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby można było uznać, że doszło do pozyskania informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym nie jest rolą Izby domniemywać, czy przesłanki te zostały spełnione, natomiast jest rolą Odwołującego tak uzasadnić zarzuty podniesione w odwołaniu, żeby wykazać ich zasadność, w tym m.in. co do tego, że pozyskane od niego informacje rzeczywiście są jego tajemnicą przedsiębiorstwa.

Po drugie, Odwołujący nie wykazał, że pozyskane dane osób, które mogłyby zostać zrekrutowane, zostały wykorzystane przez Przystępującego w związku ze złożeniem przez niego oferty w niniejszym postępowaniu. Sama bliskość czasowa czynności złożenia oferty i zdarzeń opisanych w odwołaniu nie stanowi jednoznacznego dowodu na to, że właśnie dostęp do tych danych pozwolił Przystępującemu na złożenie oferty (w samej ofercie i innych złożonych dokumentach nie ma danych rekrutowanych osób). Sam zresztą Odwołujący przyznał na rozprawie, że nie jest w stanie tego faktu wykazać. W tym miejscu należy wskazać, że przepisy określające przesłanki odrzucenia oferty, jako przepisy o charakterze sankcyjnym, muszą być interpretowane w sposób ścisły i stosowane jedynie wtedy gdy jednoznacznie da się stwierdzić, że zachodzi którakolwiek z nich. Innymi słowy: czynność odrzucenia oferty z uwagi na swoje poważne skutki w postaci wyeliminowania wykonawcy z ubiegania się o zamówienie publiczne, nie może być oparta na domysłach czy przypuszczeniach, ale musi wynikać z potwierdzonych okoliczności. Jeżeli okoliczności takich nie da się potwierdzić, zamawiający nie może odrzucić oferty. W niniejszej sprawie oznacza to, że jeśli Odwołujący nie jest w stanie jednoznacznie wykazać związku między pozyskaniem przez Przystępującego danych osób rekrutowanych a złożeniem oferty w tym postępowaniu, to nie można stwierdzić, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

W świetle zatem braków w argumentacji przedstawionej przez Odwołującego Izba stwierdziła, że nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu.

Odnosząc się natomiast do dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 506 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim i wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Część dowodów została złożona przez Odwołującego bez tłumaczenia na język polski, zatem już tylko z tego powodu Izba nie mogła ich uwzględnić. Z kolei część dowodów odnoszących się do wynagrodzenia Fiony G. (którego wartość wg Odwołującego została „wkalkulowana” i zatajona przez Przystępującego w cenie oferty) oraz do przypadku rekrutowania: Sandry P. i K.L.., w ogóle nie dotyczy zarzutów wskazanych w odwołaniu.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzut jest zatem substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Innymi słowy: podane w odwołaniu okoliczności faktyczne będące podstawą postawienia zarzutu (w tym argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania), jak też wskazane podstawy prawne tego zarzutu określają jego granice (choć w przypadkach oczywistych przy prawidłowo opisanych okolicznościach faktycznych Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji). Oznacza to, że argumentacja (okoliczności faktyczne lub prawne) niezawarta w odwołaniu, a podnoszona przez odwołującego na dalszym etapie postępowania odwoławczego np. w kolejnych pismach procesowych lub na rozprawie, nie może być wzięta przez Izbę pod uwagę, gdyż stanowi już nowe zarzuty. Po wniesieniu odwołania odwołujący może jedynie odnosić się do stanowiska zamawiającego lub przystępującego i składać dowody na poparcie swoich zarzutów (do zamknięcia rozprawy – art. 535 ustawy Pzp), ale tylko tych zarzutów, które zostały wskazane w odwołaniu. Nie może natomiast rozszerzać swojej argumentacji faktycznej i prawnej zawartej w odwołaniu, np. z tego powodu że dopiero po wniesieniu odwołania zorientował się, że dobrze byłoby podnieść kolejny argument lub dobrze byłoby zmienić coś w dotychczasowej argumentacji. Takie nowe lub zmienione argumenty stanowią w istocie nowe zarzuty, które zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie mogą być przez Izbę rozpoznane. Dlatego niezwykle istotne jest, aby odwołujący pisząc odwołanie ujął w nim wszystkie argumenty faktyczne i prawne w sposób przemyślany, ponieważ na dalszych etapach postępowania odwoławczego nie będą one mogły być już zmieniane czy rozszerzane. Argumenty te, rozumiane jako zarzuty, stają się bowiem wiążące zarówno dla odwołującego, jak i dla Izby.

Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne lub prawne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze. W szczególności bowiem zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się np. dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby również przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. Dlatego zakaz rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu ma charakter nie tylko formalny, ale służy też respektowaniu zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.

Powyższe znajduje potwierdzenie w konsekwentnym orzecznictwie Izby, w tym w wyroku z dnia 27.06.2023 r. o sygn. akt KIO 1678/23 z 27.06.2023 r., w którym wskazano: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu”.

Również orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie potwierdza sposób rozumienia zarzutu w postępowaniu odwoławczym i zakaz rozpoznawania przez Izbę zarzutów niezawartych w odwołaniu, w tym np. wyrok z dnia 09.05.2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 16/24, w którym stwierdzono: „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę (…). Co do zasady możliwa jest modyfikacja zarzutu odwołania/skargi poprzez „ograniczenie” zakresu żądania. Jeśli bowiem przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej były różne zarzuty to nasuwa się oczywista i jedyna logicznie konstatacja, iż każdy z nich osobno był przedmiotem orzekania Izby, a tym samym podtrzymanie jednego z zarzutów odwołania w skardze oznacza orzekanie przez Sąd co do zarzutu, który był przedmiotem odwołania. Nie można jednak skutecznie dokonać modyfikacji poprzez rozszerzenie dotychczasowych żądań. Stosownie zaś do treści art. 535 ustawy PZP odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, natomiast okoliczności faktyczne, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na treść wspomnianego już art. 555 ustawy PZP. Rozgraniczenia wymagają bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności w postępowaniu odwoławczym muszą zostać wskazane fakty, z których wywodzone są przez odwołującego skutki prawne”.

Reasumując, w świetle art. 555 ustawy Pzp Izba rozpoznaje tylko zarzuty zawarte w odwołaniu, co należy rozumieć jako rozpoznanie odwołania tylko w granicach okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych w tym odwołaniu. Tym samym okoliczności faktyczne i prawne podnoszone przez odwołującego już po złożeniu odwołania muszą być traktowane jako nowe zarzuty i nie mogą zostać przez Izbę rozpoznane. Dotyczy to także okoliczności faktycznych lub prawnych podnoszonych przez odwołującego dopiero w ramach składania dowodów na rozprawie – jeżeli dowody te dotyczą okoliczności nieopisanych uprzednio w odwołaniu, to Izba nie może się na nich oprzeć, ponieważ prowadziłoby to ominięcia zakazu rozpoznawania zarzutów niezawartych w odwołaniu, o którym mowa w art. 555 ustawy Pzp.

Dlatego Izba pominęła dowody złożone wyłącznie w języku angielskim, a także dowody dotyczące Sandry P., K.L.. i wynagrodzenia Fiony G., które odnoszą się do okoliczności niepodniesionych w odwołaniu.

Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego na potwierdzenie dopuszczenia się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji nie mogły natomiast w ocenie Izby przesądzić o uwzględnieniu odwołania w tym zakresie, ponieważ jak wskazano już wyżej, Odwołujący nie wykazał, że pozyskane dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa i że zostały wykorzystane do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu.

Przechodząc do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy zauważyć, że Odwołujący uzasadnił go tym, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał: „nie posługuję się pracownikami, lecz wykonuję usługi samodzielnie, ewentualnie z pomocą współpracowników”, co wg Odwołującego jest niezgodne z postawionym przez Zamawiającego wymogiem, by określone czynności wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W związku z tym należy wskazać, że ww. wymóg oznacza tylko tyle, że w razie korzystania z pracy innych osób wykonawca musi zatrudnić je na podstawie umowy o pracę, natomiast nie oznacza, że w ogóle musi korzystać z pracy innych osób i że nie może wykonywać zamówienia samodzielnie (o ile oczywiście jest to technicznie i organizacyjnie możliwe). Jak stwierdzono w wyroku Izby z dnia 31.03.2023 r. o sygn. akt 708/23: „stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z oczekiwanego przez Odwołującego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania, którego nie ujawniono wprost w treści SWZ. Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne konieczne jest bowiem wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia”. Tym samym niewłaściwe rozumienie przez Odwołującego ww. wymogu nie może być podstawą stwierdzenia niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, gdyż taka niezgodność nie zachodzi. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Odnosząc się z kolei do zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b), pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp, należy zauważyć, że Odwołujący podniósł w odwołaniu: „Brak odrzucenia oferty drugiego wykonawcy, co narusza przepisy ustawy w ten sposób, że przyjęto ofertę od podmiotu nieistniejącego, który wprowadził w błąd co do faktu prowadzenia działalności w Irlandii, przy podaniu nazwy działalności i numeru NIP nie funkcjonującego w Irlandii, bez uwzględnienia wewnątrzwspólnotowego nabycia usług i nieposiadania statusu VAT UE, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym naruszono przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 a, b pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp, art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp”.

Po pierwsze zatem, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp dotyczy wykluczenia wykonawcy z postępowania, a Odwołujący nie wskazał w odwołaniu ani żadnej z podstaw prawnych tego wykluczenia (art. 108 lub art. 109 ustawy Pzp) ani żadnej okoliczności faktycznej, która pozwoliłaby przypisać właściwą podstawę wykluczenia. W szczególności Odwołujący nie wykazał, aby którakolwiek z okoliczności wskazanych wyżej w cytowanym fragmencie wpisywała się w którąkolwiek z podstaw wykluczenia z art. 108 lub art. 109 ustawy Pzp. Nawet jeśli Odwołujący miał na myśli art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp to powinien był uzasadnić ziszczenie się każdej przesłanki opisanej w tych przepisach, czego nie uczynił.

Po drugie, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp dotyczy niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale w tym postępowaniu Zamawiający nie opisał żadnych warunków (patrz część VI pkt 1 SWZ, gdzie Zamawiający czterokrotnie wpisał: „Zamawiający nie stawia warunku w ww. zakresie”). Tym samym nie może być mowy o niespełnieniu warunków, które nie istnieją (pomijając to, że Odwołujący też ich nie wskazał w odwołaniu).

Po trzecie, art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy niezgodności oferty z przepisami ustawy, ale nie chodzi tu o jakąkolwiek ustawę, tylko o niezgodność z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, z którym przepisem ustawy Pzp oferta Przystępującego jest niezgodna i na czym ta niezgodność polega w zakresie okoliczności wskazanych wyżej w cytowanym fragmencie.

Po czwarte, art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dotyczy nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, co oznacza, że odrzuceniu podlega oferta, która w myśl przepisów innych niż ustawa Pzp dotknięta jest sankcją nieważności. Nie chodzi zatem o jakąkolwiek niezgodność oferty z przepisem zawartym w innym akcie prawnym niż ustawa Pzp, ale o niezgodność z takim przepisem, który w związku z tym przewiduje sankcję nieważności. Odwołujący nie wskazał przepisu przewidującego nieważność oferty z powodu okoliczności wskazanych w cytowanym wyżej fragmencie odwołania i w żaden sposób nie uzasadnił takiej nieważności.

Wobec powyższego odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b), pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp zostało oddalone.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Ponieważ odwołanie zostało w części uwzględnione i w części oddalone, koszty postępowania odwoławczego podlegały rozdzieleniu pomiędzy Strony. Odwołujący w petitum odwołania opisał zarzuty w trzech punktach, jednak w każdym z nich ujął w istocie kilka różnych kwestii dotyczących różnych podstaw odrzucenia oferty. Dlatego też Izba wyłącznie dla celów ustalenia rozdziału kosztów postępowania odwoławczego pomiędzy Strony pogrupowała zarzuty zawarte w odwołaniu na sześć głównych zarzutów dotyczących podstaw zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego: rażąco niska cena i niewykazanie zasadności ceny oferty (art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), podleganie wykluczeniu i niespełnienie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp), niezgodność z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), nieważność na podstawie odrębnych przepisów (art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), niezgodność oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) i czyn nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Spośród tych sześciu zarzutów Izba jeden zarzut uwzględniła (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), zaś pozostałe pięć zarzutów oddaliła. Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 1/6, a Odwołujący – w części 5/6.

Na koszty postępowania odwoławczego składał się tylko wpis od odwołania w wysokości 7.500 zł (Strony nie złożyły rachunków ani spisu kosztów). Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1.250 zł (1/6 z 7.500 zł), a Odwołujący - w wysokości 6.250 zł (5/6 z 7.500 zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 7.500 zł (wpis od odwołania), a powinien ponieść je w wysokości 6.250 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a powinien ponieść je w wysokości 1.250 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 1.250 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (7.500 - 6.250 = 1.250).

Przewodnicząca ...…………………..