KIO 1857/25

Sygn. akt: KIO 1857/25

WYROK

Warszawa, 5 czerwca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie 3 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 maja 2025 r. przez wykonawcę „GNOM” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Technicznej 20 (92-518 Łódź)
‎w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Irysowej 2 (91-857 Łódź)

przy udziale uczestników po stronie odwołującego:

A. wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa);

B. wykonawcy Sandfield spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 111A lok. 86 (02-707 Warszawa)

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „GNOM” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. zasądza od wykonawcy „GNOM” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
‎w Łodzi na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
‎w Łodzi kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:……………………..…………

Sygn. akt: KIO 1857/25

U z a s a d n i e n i e

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”,
‎w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 335+937,65 do km 399+741,51 – Rejon Autostradowy w Łowiczu w latach 2026- 2030, numer postępowania: O/ŁO.D-3.2421.22.2025, zwane dalej: „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2025 r., pod numerem publikacji 279448 -2025 (nr wydania Dz. U. S: 84/2025).

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

12 maja 2025 r. wykonawca „GNOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na czynność zamawiającego w ramach postępowania, polegającą na sformułowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) w sposób sprzeczny z przepisami obowiązującego prawa w zakresie:

- wskazania w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia”, w części „Uwagi” w pkt 4, że: Wartość poz. 1.1 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 1,94% kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 1, wskazanej w kolumnie H poz. 82.;

- wskazania w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia”, w części „Uwagi” w pkt 5, że: Wartość poz. 1.2 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 1,77% kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 1, wskazanej w kolumnie H poz. 82.;

- wskazania w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 – Pobocza i pasy rozdziału”, w części „Uwagi” w pkt 4, że: Wartość poz. 1.3 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 4,49% kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 2, wskazanej w kolumnie H poz. 19.;

- wskazania w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 – Chodniki, ścieżki rowerowe”, w części „Uwagi” w pkt 4, że: Wartość poz. 1.3 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 6,19% kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 5, wskazanej w kolumnie H poz. 26.;

- wskazania w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 – Oznakowanie”, w części „Uwagi” w pkt 4, że: Wartość poz. 5.2 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 0,48 % kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 6, wskazanej w kolumnie H poz. 55.;

- wskazania w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 – Urządzenia BRD”, w części „Uwagi” w pkt 4, że: Wartość poz. 9.1 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 0,22 % kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 7, wskazanej w kolumnie H poz. 56.;

- wskazania w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 – Urządzenia BRD”, w części „Uwagi” w pkt 5, że: Wartość poz. 9.3 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 15,34 % kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 7, wskazanej w kolumnie H poz. 56.;

- wskazania w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 – Estetyka”, w części „Uwagi” w pkt 4, że: Wartość poz. 3.6 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 0,04 % kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 8, wskazanej
‎w kolumnie H poz. 62.;

- wskazania w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 – Estetyka”, w części „Uwagi” w pkt 5, że: Wartość poz. 10.1 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 28,66% kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 8, wskazanej
‎w kolumnie H poz. 62.;

- wskazania w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 – Zarządzanie kontraktem”, w części „Uwagi” w pkt 3, że: Wartość „Razem netto” ≤ 23,03 % (procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach netto wszystkich Grup 1 ÷ 13 w trakcie trwania umowy), z zastrzeżeniem dopuszczalnej zmiany relacji, o której mowa w ZZK, kolumna E poz. 11.;

- ujęcia w Tomie IV SWZ – Formularz cenowy, w „Zbiorczym Zestawieniu Kosztów” w Tabeli nr 1 - Zbiorcze Zestawienie Kosztów dla zamówienia podstawowego:

a) w kolumnie „d”: wymaganych przez Zamawiającego relacji procentowych ceny brutto poszczególnych grup robót (od 1 do 13) w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto;

b) w kolumnie „e”: dopuszczalnych zmian [+/- %] wymaganych relacji, o których mowa
‎w kolumnie d dla poszczególnych grup robót (od 1 do 13);

- wskazania w Tomie I SWZ – Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzami, w Rozdziale 1 – IDW, w pkt 17.4, że: Tam, gdzie to wskazano w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zamieszczeniu w SWZ postanowień narzucających wykonawcom szczegółowo określoną strukturę ceny oferty (w postaci procentowego uzależnienia cen poszczególnych prac od łącznej wartości prac z danej grupy oraz procentowego uzależnienia wartości każdej z grup od ceny ogólnej oferty) – co stanowi bezzasadną ingerencję w prawo wykonawcy do swobodnego kształtowania poszczególnych składników ceny oferty;

2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez sformułowanie SWZ w sposób prowadzący do naruszenia zasady uczciwej konkurencji polegającego na wymuszeniu na wykonawcach oferowania sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia;

3) art. 17 ust. 1 oraz art. 16 pkt 2 Pzp przez ich niezastosowanie polegające na zawarciu
‎w SWZ postanowień uniemożliwiających lub co najmniej utrudniających prowadzenie postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, zapewniający najlepszą jakość usług i uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ przez:

1) usunięcie z Tomu IV SWZ – Formularz cenowy:

(i) z "Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia", z części "Uwagi" punktu 4 stanowiącego, że: Wartość poz. 1.1 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej
‎w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 1,94% kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 1, wskazanej w kolumnie H poz. 82.;

(ii) z "Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia", z części "Uwagi" punktu 5 stanowiącego, że: Wartość poz. 1.2 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej
‎w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 1,77% kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 1, wskazanej w kolumnie H poz. 82.;

(iii) z "Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału",
‎z części "Uwagi" punktu 4 stanowiącego, że: Wartość poz. 1.3 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 4,49% kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 2, wskazanej w kolumnie H poz. 19.;

(iv) z "Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe", z części "Uwagi" punktu 4 stanowiącego, że: Wartość poz. 1.3 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 6,19% kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 5, wskazanej w kolumnie H poz. 26.;

(v) Z "Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie", z części "Uwagi" punktu 4 stanowiącego, że: Wartość poz. 5.2 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej
‎w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 0,48 % kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 6, wskazanej w kolumnie H poz. 55.;

(vi) z "Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD", w części "Uwagi" punktu 4 stanowiącego, że: Wartość poz. 9.1 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej
‎w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 0,22 % kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 7, wskazanej w kolumnie H poz. 56.;

(vii) z "Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD", z części "Uwagi" punktu 5 stanowiącego, że: Wartość poz. 9.3 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej
‎w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 15,34 % kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 7, wskazanej w kolumnie H poz. 56.;

(viii) z "Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka", z części "Uwagi" punktu 4 stanowiącego, że: Wartość poz. 3.6 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 0,04 % kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 8, wskazanej w kolumnie H poz. 62.;

(ix) z "Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka", z części "Uwagi" punktu 5 stanowiącego, że: Wartość poz. 10.1 znajdująca się w kolumnie H, będąca wynikiem przemożenia oferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej wskazanej w kolumnie F i ilości wskazanej w kolumnie G przez Zamawiającego, nie może być wyższa niż 28,66% kwoty stanowiącej łączną wartości Grupy 8, wskazanej w kolumnie H poz. 62.;

(x) z "Tabeli Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem",
‎z części "Uwagi" punktu 3 stanowiącego, że: Wartość "Razem netto" ≤ 23,03 % (procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach netto wszystkich Grup 1 ÷ 13 w trakcie trwania umowy), z zastrzeżeniem dopuszczalnej zmiany relacji, o której mowa w ZZK, kolumna E poz. 11.;

(xi) ze "Zbiorczego Zestawieniu Kosztów" w Tabeli nr 1 - Zbiorcze Zestawienie Kosztów dla zamówienia podstawowego:

− kolumny "d": wymaganych przez Zamawiającego relacji procentowych ceny brutto poszczególnych grup robót (od 1 do 13) w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto;

− w kolumny "e": dopuszczalnych zmian [+/- %] wymaganych relacji, o których mowa
‎w kolumnie d dla poszczególnych grup robót (od 1 do 13);

2) usunięcie z Tomu I SWZ – Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzami, z Rozdziału 1 – IDW, zdania trzeciego z pkt 17.4 stanowiącego, że: Tam, gdzie to wskazano w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów.

Odwołujący wyjaśnił, że bezsprzecznie posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Wskazał, że czynność zamawiającego objęta odwołaniem, polegająca na sformułowaniu SWZ w sposób sprzeczny z prawem, prowadzi do sytuacji, w której odwołujący – chcąc ubiegać się o udzielnie zamówienia – zmuszony byłby do przygotowania oferty, w której określony zakres prac zostałby wyceniony niezgodnie
‎z faktycznymi kosztami, ale wg narzuconego przez zamawiającego procentowego udziału tych prac w wartości danej grupy prac oraz w cenie całej oferty. Biorąc pod uwagę, że wymagane przez zamawiającego wartości procentowe nie odpowiadają rzeczywistym kosztom, oferta przedstawiona przez odwołującego musiałaby zawierać, z jednej strony, ceny fikcyjnie zaniżone (dla rodzajów usług objętych ograniczeniem procentowym), a z drugiej – ceny fikcyjnie zawyżone (dla pozostałych usług) – tak aby wypośrodkować te wartości i urealnić ostateczną łączną cenę ofertową. W konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę zarówno w związku ze złożeniem oferty zgodnej z wymogami zamawiającego (która musiałaby w części zawierać ceny zaniżone), jak również w związku ze złożeniem oferty zawierającej ceny realne, lecz nieodpowiadające warunkom stawianym zamawiającego, co wiązałoby się z odrzuceniem oferty i nieuzyskaniem zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi natomiast do zniesienia postawionych przez zamawiającego w sposób nieuprawniony ograniczeń cen wskazanych prac, co w konsekwencji umożliwi zarówno odwołującemu, jak i innym podmiotom złożenie oferty uwzględniającej rzeczywiste koszty realizacji prac, z realną szansą na uzyskanie przedmiotowego zamówienia na rynkowych warunkach.

W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą
‎w Warszawie.

2 czerwca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
‎w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 2 czerwca 2025 r., w tym w szczególności:

- ogłoszenie o zamówieniu;

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;

2)załączniki do odwołania:

- symulację TER sporządzoną przez odwołującego;

- oferty i faktury powołane w treści odwołania;

- SST obowiązującą przy aktualnie realizowanym kontrakcie;

3)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego:

- informację z 27 października 2021 r. dotyczącą kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie wcześniejszego zamówienia;

- pismo z 2 lutego 2022 r. stanowiące zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty we wcześniejszym postępowaniu;

4)złożone przez zamawiającego na posiedzeniu opracowanie własne sporządzone w formie tabelarycznej.

Izba ustaliła co następuje

W punkcie 17.4 Tomu I SWZ (IDW) zamawiający zastrzegł: Tam, gdzie to wskazano
‎w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów. Ponadto w Tabeli Elementów Rozliczeniowych została zawarta informacja wskazująca, że łączna suma udziałów poszczególnych grup musi wynieść 100%, co w konsekwencji powodowało wzajemną zależność wartości wszystkich grup. Wzór tej tabeli kształtował się następująco:

Zamawiający wprowadził również szczegółowe wymogi w stosunku do następujących grup i poszczególnych prac:

a) dla Grupy 11 Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Zarządzanie Kontraktem, zawarł zapis wskazujący, że wartość brutto tej grupy nie może być wyższa niż 23,03% +/- 4,61% wartości całkowitej ceny oferty, co maksymalnie może stanowić 27,64% wartości całkowitej ceny oferty;

b) dla Grupy 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Urządzenia BRD, zawarł zapis wskazujący, że wartość tej grupy nie może być wyższa niż 17,47% +/- 3,49% wartości całkowitej ceny oferty, co maksymalnie może stanowić 20,96% wartości całkowitej ceny oferty; nadto dla pozycji numer 9.1 z grupy 7 (Wymiana/ zamontowanie osłony zabezpieczającej (typu U-15b) zawarto zapis, iż jej wartość całkowita nie może być wyższa niż 0,22% kwoty stanowiącej łączną wartość Grupy 7 wskazanej w kolumnie H poz. 56 czyli wartości całkowitej Grupy 7, natomiast dla pozycji numer 9.3 z grupy 7 (Wymiana/ zamontowanie osłony energochłonnej (typu U-15a)) zawarto zapis, iż jej wartość całkowita nie może być wyższa niż 15,34% kwoty stanowiącej łączną wartość Grupy 7 wskazanej w kolumnie H poz.56 czyli wartości całkowitej Grupy 7;

c) dla Grupy 8 Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Estetyka, zawarł zapis wskazujący, że wartość tej grupy nie może być wyższa niż 14,67% +/- 2,93% wartości całkowitej ceny oferty co maksymalnie może stanowić 17,60% wartości całkowitej ceny oferty; nadto w odniesieniu do pozycji numer 3.6 z grupy 8 (Oczyszczanie trawników) zawarto zapis, iż jej wartość całkowita nie może być wyższa niż 0,04% kwoty stanowiącej łączną wartość Grupy 8 wskazanej w kolumnie H poz. 62 czyli wartości całkowitej Grupy 8, natomiast w odniesieniu do pozycji numer 10.1 (Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów) zawarto zapis, iż jej wartość całkowita nie może być wyższa niż 28,66% kwoty stanowiącej łączną wartość Grupy 8 wskazanej w kolumnie H poz.62 czyli wartości całkowitej Grupy 8;

d) dla Grupy 10 Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Zimowe utrzymanie dróg, zawarł zapis wskazujący, że wartość tej grupy nie może być wyższa niż 24,72% +/- 4,94% wartości całkowitej ceny oferty co maksymalnie może stanowić 29,66% wartości całkowitej ceny oferty;

e) dla Grupy 6 Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Oznakowanie, zawarł zapis wskazujący, że wartość tej grupy nie może być wyższa niż 2,97% +/- 0,59% wartości całkowitej ceny oferty co maksymalnie może stanowić 3,56% wartości całkowitej ceny oferty, przy czym dodatkowo dla pozycji numer 5.2 Grupy 6 (Wymiana/ zamontowanie słupków prowadzących z elementami odblaskowymi (typu U-1a lub U-1b) oraz znakami kilometrowymi (typu U-7), hektometrowymi (typu U-8) oraz znakami z numerem drogi (typu U-1f) - w przypadku zmiany SOR) zawarto zapis, iż jej wartość całkowita nie może być wyższa niż 0,48% kwoty stanowiącej łączną wartość Grupy 6 wskazanej w kolumnie H poz. 55 czyli wartości całkowitej Grupy 6;

f) dla Grupy 1 Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Nawierzchnia, zawarł zapis wskazujący, że wartość tej grupy nie może być wyższa niż 3,74% +/- 0,75% wartości całkowitej ceny oferty co maksymalnie może stanowić 4,49% wartości całkowitej ceny oferty; nadto dla pozycji numer 1.1 (Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm – łaty do 50 m²) zawarto zapis, iż jej wartość całkowita nie może być wyższa niż 1,94% kwoty stanowiącej łączną wartość Grupy 1 wskazanej w kolumnie H poz. 82 czyli wartości całkowitej Grupy 1; nadto dla pozycji numer 1.2 (Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm – łaty do 50 m²) zawarto zapis, iż jej wartość całkowita nie może być wyższa niż 1,77% kwoty stanowiącej łączną wartość Grupy 1 wskazanej w kolumnie H poz. 82 czyli wartości całkowitej Grupy 1;

g) dla Grupy 2 Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Pobocza i pasy rozdziału, zawarł zapis wskazujący, że wartość tej grupy nie może być wyższa niż 0,16% +/- 0,03% wartości całkowitej ceny oferty co maksymalnie może stanowić 0,19% wartości całkowitej ceny oferty; nadto dla pozycji numer 1.3 (Remont poboczy/pasa rozdziału destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał wykonawcy) zawarto zapis, iż jej wartość całkowita nie może być wyższa niż 4,49% kwoty stanowiącej łączną wartość Grupy 2 wskazanej w kolumnie H poz.19 czyli wartości całkowitej Grupy 2; h) dla Grupy 5 Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Chodniki, ścieżki rowerowe, zawarł zapis, iż wartość tej grupy nie może być wyższa niż 1,24% +/- 0,25% wartości całkowitej ceny oferty co maksymalnie może stanowić 1,49% wartości całkowitej ceny oferty; nadto dla pozycji numer 1.3 (Wymiana/ułożenie krawężników betonowych) zawarto zapis, iż jej wartość całkowita nie może być wyższa niż 6,19% kwoty stanowiącej łączną wartość Grupy 5 wskazanej w kolumnie H poz. 26 czyli wartości całkowitej Grupy 5.

Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach:

- art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp – SWZ zawiera co najmniej:

(…)

17) sposób obliczenia ceny;

- art. 3 ust. 1 UZNK – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.;

- art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

- art. 17 ust. 1 Pzp – Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz

2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów..

Izba zważyła co następuje

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że w sytuacji, w której obie strony sporu przedstawiają godne uwagi argumenty, którym nie sposób odmówić racji, to niewątpliwie stopień trudności rozstrzygnięcia takiego sporu wzrasta. W ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie tj. zarówno zamawiający jak i odwołujący formułowali argumenty, które skład orzekający ocenił jako trafne lub co najmniej godne pogłębionej refleksji. Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał, że zastosowany przez niego sposób określania relacji poszczególnych pozycji cenowych do całości wynagrodzenia, został wypracowany wobec stosowanej przez wykonawców praktyki, która polegała na tym, że wykonawcy zawyżali ceny za prace, które miały wysoki stopień prawdopodobieństwa realizacji w toku umowy, przy jednoczesnym znacznym zaniżaniu cen za prace, które były rzadko wykonywane. Odwołujący natomiast twierdził, że kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ stanowiły de facto z góry narzucony sposób kalkulacji ceny w znaczeniu materialnym, mającym wpływ na wysokość składników ceny i na całą jej strukturę, co uniemożliwi wykonawcom realne i rzetelne skalkulowanie ceny. Zasygnalizowane powyżej stanowiska obu stron miały swoje racje i o ile Izba nie miała żadnych wątpliwości, że niezasadne były argumenty odwołującego i nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące uzależnienia przez zamawiającego wartość poszczególnych pozycji od łącznej wartości prac z danej grupy (związane z żądaniami wskazanymi w rozdziale X ust. 1 pkt 1 tiret i-ix odwołania) o tyle odwołujący miał swoje argumenty co do zarzutów związanych ze wskazaniem w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów wymagania, aby cena danej grupy robót stanowiła określony procent całkowitej ceny oferty (związane z żądaniami podniesionymi
‎w rozdziale X ust. 1 pkt 1 tiret x-xi odwołania). Jeśli chodzi o tą ostatnią kwestię argumenty obu stron, w ocenie składu orzekającego, równoważyły się, a o ostatecznym rozstrzygnięciu w tej materii zadecydowały niuanse, które ostatecznie doprowadziły Izbę do przekonania, że odwołanie należało oddalić w całości. Ostatecznie Izba, przyjmując argumentację zamawiającego uznała, że to zamawiający jest uprawniony do ukształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami, z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w przepisach Pzp. Przepis art. 134 Pzp określa minimalny zakres treści SWZ, a wedle ust. 1 pkt 17 przywołanego przepisu, jednym z jej elementów jest m.in. sposób obliczenia ceny. Co kluczowe, zarówno przywołany przepis, jak i żaden inny przepis prawa, nie określa obowiązkowych zasad ani wytycznych, którymi ma obowiązek kierować się zamawiający określając „sposób obliczenia ceny”. Wobec powyższego, zamawiający kształtując sposób obliczenia ceny, powinien mieć na uwadze przede wszystkich specyfikę danego postępowania oraz dbałość o zachowanie daleko idącej konkurencyjności w postępowaniu i jego przejrzystości. Okoliczność, że zamawiający ustanowił w prowadzonym postępowaniu maksymalny poziom danej pozycji Formularza Cenowego w Grupie Prac oraz maksymalny poziom każdej z Grup Prac w cenie całej oferty, nie mógł zatem samoistnie stanowić o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto jak wyjaśnił zamawiający, powszechną praktyką stosowaną w postępowaniach o udzielenie zamówienia na utrzymanie dróg organizowanych przez oddziały GDDKiA jest ustanawianie maksymalnego stosunku procentowego danego elementu Grupy Prac/całej Grupy Prac w stosunku do ceny oferty. Zamawiający stosował praktykę ograniczenia wartości danego rodzaju pracy względem wartości Grupy Prac już od 2020 r., tj. w stosunku do wartości pracy „Gotowość do ZUD” względem wartości Grupy Prac nr 10b. Co więcej zamawiający po raz pierwszy w tożsamej formule, jak w przedmiotowym postępowaniu, wprowadził ograniczenie wskazanych pozycji TER względem wartości Grupy Prac w następujących postępowaniach na całoroczne utrzymanie:

1) na całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku od km 362+700 do km 411+466 (znak O/ŁO.D-3.2421.41.2024); oraz

2) na całoroczne utrzymanie dróg krajowych nr 14, 14a, 70, 70c, 71, 72, 92 (w postępowaniu nr O/ŁO.D-3.2421.43.2024).

Zamawiający podkreślił przy tym, że były to postępowania, w których oferty swoje złożyli zarówno odwołujący, jak i obaj przystępujący. Dodatkowo powyżej wskazane postępowania zakończyły się podpisaniem umów i na etapie tamtych postępowań nie składano zastrzeżeń do określonych przez zamawiającego limitów wartości rodzaju prac względem Grupy Prac.

Kluczowy argument zamawiającego wskazywał, że określony przez niego sposób relacji poszczególnych pozycji cenowych do całości wynagrodzenia, został wypracowany wobec stosowanej przez wykonawców praktyki opisanej poniżej. Otóż negatywne konsekwencje wynikające z występowania tej praktyki miały szczególne znaczenie w postępowaniu, w którym zakres gwarantowany zamówienia obejmuje jedynie prace z Grupy nr 11 (Zarządzanie Kontraktem) oraz pozycję „Gotowość do ZUD” w Grupach Prac nr 10a, 10b oraz 10c. Przy takiej strukturze sposobu realizacji zamówienia, wybrany wykonawca, z wyłączeniem Grupy Zarządzanie Kontraktem oraz pozycji „Gotowość do ZUD”, będzie realizował zadania na podstawie zleceń zamawiającego, za wynagrodzeniem obliczanym jako iloczyn ceny jednostkowej i ilości prac wykonanych w ramach tego zlecenia. Przykładowo, zamawiający
‎w ramach Grupy Prac nr 1 w TER wyodrębnił Pozycję nr 1.1. Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm – łaty do 50 m². Zamawiający, w celu umożliwienia kalkulacji ceny ofertowej liczonej jako szacunkową ilość przewidywanych prac z tego zakresu w kolumnie lit. „g” wskazał 500 m². Wykonawca jest zobowiązany w Formularzu Cenowym
‎w kolumnie lit. „f” wskazać natomiast cenę jednostką za 1 m². W przypadku, gdy okaże się to konieczne, zamawiający zleci wykonawcy wykonanie tego rodzaju remontu, na podstawie wskazanej w kolumnie lit. „f” ceny jednostkowej oraz faktycznej ilości przeznaczonych do wykonania prac. Tym samym, większość prac będzie wykonywana w oparciu o polecenia zamawiającego, które będą następstwem zdiagnozowania przez niego realnych potrzeb
‎i analizy jego możliwości finansowych. Z tego też względu, rację miał zamawiający argumentując, że ważne jest, by wszystkie rodzaje prac uwzględnione w TER, skalkulowane zostały przez wykonawców w sposób zgodny z opracowanym SWZ oraz odpowiadający rzeczywistym kosztom realizacji danego zakresu prac. Co przy tym było jednak najbardziej kluczowe, to fakt, że w ramach Grup Prac, w których zostały określone maksymalne wartości udziału procentowego danych pozycji TER, znajdują się prace wykonywane sporadycznie oraz zlecane częściej w toku realizacji umowy. Fakt, że nie każdy rodzaj prac jest zwiększany
‎z tożsamą częstotliwością, w głównej mierze skutkuje zawyżaniem cen za niektóre prace wyszczególnione w Formularzach Cenowych, tj. za prace które mają wysoki stopień prawdopodobieństwa realizacji w toku umowy, przy jednoczesnym znacznym zaniżaniu cen za prace, które są rzadko wykonywane. Zamawiający zatem określając w postępowaniu maksymalną wartość danej pozycji TER w stosunku do ceny za całą Grupę Prac, zastosował ten mechanizm wyłącznie dla pozycji, które są w zasadzie najczęściej zlecanymi przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad pracami na drogach krajowych w ramach realizowanych kontraktów utrzymaniowych w skali całego kraju. Procentowa wartość maksymalna została natomiast ustalana w oparciu o zwaloryzowane ceny jednostkowe pozycji z ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w danym regionie. Zamawiający określił wartość poszczególnych prac oraz udział poszczególnych prac
‎w kosztach całej Grupy Prac i na tej podstawie ustalił limit dla udziału wartości danego rodzaju pracy do wartości Grupy Prac. Przy czym zamawiający był w posiadaniu ofert odwołującego
‎i innych wykonawców, składanych w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie autostrad i na bieżąco dokonuje ich analizy w świetle obowiązujących postanowień kontraktowych i oferowanych cen jednostkowych w stosunku do zakresu prac (zgodnie z SST), za który dane ceny jednostkowe zostały wskazane. W ramach przedmiotowego postępowania, zamawiający posłużył się średnimi cenami jednostkowymi
‎z ostatnio prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku od km 362+700 do km 411+466, znak O/ŁO.D-3.2421.41.2024,
‎w którym termin składania ofert upłynął 20 grudnia 2024 r. Tytułem przykładu zamawiający przedstawił sposób kalkulacji maksymalnego limitu cenowego dla poz. 1.1 z Grupy Prac nr 1 – Nawierzchnia. Zamawiający w pierwszej kolejności przygotował Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER), określając obmiar dla poszczególnych rodzajów prac, uwzględniając swoje zdiagnozowane i prognozowane potrzeby. Następnie obliczył średnią, szacunkową, cenę jednostkową dla każdego rodzaju pracy w Grupie Prac nr 1, co uczynił na postawie ofert złożonych w postępowaniu znak O/ŁO.D-3.2421.41.2024 (Postępowaniu na A2), a następnie dokonał ich waloryzacji uwzględniając wskaźniki waloryzacji opublikowane do dnia przygotowywania wartości szacunkowej. W przypadku pozycji, które po raz pierwszy zostały uwzględnione w Tablicy Elementów Rozliczeniowych zamawiający wykorzystał ceny rynkowe, na podstawie, których realizował dany rodzaj prac na podstawie odrębnego zlecenia. Obliczone w ten sposób ceny jednostkowe zostały odpowiednio podstawione do przygotowanego wcześniej TER. Iloczyn ceny jednostkowej i jednostek obmiarowych stanowił szacunkową wartość danego rodzaju pracy w Grupie Prac. Zsumowanie wszystkich obliczonych w ten sposób wartości rodzajów prac stanowiło wartość szacunkową całej Grupy Prac nr 1. Następnie zamawiający obliczył, jaki procent wartości szacunkowej Grupy Prac nr 1 stanowiła szacunkowa wartość rodzaju prac określonych w poz. 1.1, a wynik tego obliczenia podstawił jako ograniczenie wartości pozycji względem wartości Grupy Prac. Ustalone przez zamawiającego limity skład orzekający uznał za adekwatne z punktu widzenia specyfiki przedmiotowego zamówienia. Ponadto, Izba ostatecznie nie dopatrzyła się nieprawidłowości przy ustaleniu wysokości udziałów procentowych. W tym kontekście należało wskazać, że zamawiający nie ustanowił sztywnych limitów procentowych dla każdej z Grup Prac w całej cenie oferty, ale wskazał dopuszczalny margines zmiany jaka jest możliwa w każdej z Grup Prac, wynoszący ok. 20%.

Argumentacja zamawiającego ostatecznie przekonała Izbę, że odwołanie należało oddalić. Skład orzekający uznał, że zastosowane przez zamawiającego limity miały swoje uzasadnienie i wynikały z prawidłowo zdiagnozowanych przez zamawiającego zagrożeń związanych z realizacją zamówienia oraz w szerszym zakresie dotykających również interesu publicznego. Tymczasem odwołujący żądał usunięcia wszystkich limitów ustanowionych przez zamawiającego i nie był w stanie uelastycznić swojego stanowiska w taki sposób, aby przyznać, że część limitów mogła być dla niego akceptowalna. Jeżeli w jego opinii ani jeden
‎z określonych przez zamawiającego limitów nie był akceptowalny to, w ocenie składu orzekającego, oddalenie odwołania było tym bardziej uzasadnione, ponieważ zamawiający wykazał zasadność ich ustanowienia. Izba realnie rozważała częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie wykreślenia lub zmiany niektórych limitów określonych w tabelce przedstawionej w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów, jednakże nie zdecydowała się na ten krok, ponieważ odwołujący nie przedstawił żadnej propozycji w tej materii, a działanie składu orzekającego niejako „na własną rękę” mogłoby przynieść odwrotny skutek od zamierzonego. Stąd też mimo tego, że Izba nie jest związana żądaniami wskazanymi w odwołaniu, wobec mało elastycznego stanowiska odwołującego, skład orzekający nie znalazł powodów do uwzględnienia odwołania chociażby w części.

Izba pominęła przy tym dowody złożone przez odwołującego. Przedstawionej przez odwołującego symulacji cenowej nie można było potraktować jako posiadającej charakter generalny. Tak przedstawiona symulacja nie uzasadniała twierdzenia, że limity ustalone przez zamawiającego nie uwzględniały aktualnej sytuacji rynkowej i jako takie powinny zostać całkowicie pominięte. Dowód w postaci skanów ofert i faktur nie przesądzał jednoznacznie, że nie było możliwości zakupu osłon zabezpieczających również u innych producentów, niż producent wskazany przez odwołującego. Ponadto, nawet jeżeli tak było, to wciąż wskazana przez odwołującego wartość za poz. 9.1. w kwocie 3 700,00 zł netto oraz poz. 9.3. w kwocie 43 539,47 zł netto w Grupie Prac nr 7 Urządzenia BRD nie była wartością kategoryczną, wobec ukształtowanych przez zamawiającego postanowień specyfikacji, co wynikało chociażby
‎z faktu, że odwołujący do obliczeń na potrzeby symulacji przyjął 15,85% udziału we wszystkich Grupach, podczas gdy maksymalna dozwolona przez zamawiającego wartość wynosiła 17,47% +/- 3,49%, tj. łącznie maksymalnie 20,96%. Dowody odnoszące się do wcześniejszego postępowania nie potwierdziły zasadności podniesionych zarzutów, ponieważ fakt wprowadzenia limitów w tym postępowaniu w stosunku do wcześniejszego nie oznaczał jeszcze, że postanowienia w tym zakresie naruszały przywołane w zarzutach przepisy. Ponadto na podstawie tych dokumentów nie można było przewidzieć jak zachowają się wykonawcy w tym postępowaniu.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy).

Przewodniczący:……………………..…………