KIO 1799/25

Sygn. akt KIO 1799/25

WYROK

Warszawa, dnia 6 czerwca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Maksym Smorczewski

Katarzyna Prowadzisz

Robert Skrzeszewski

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2025 r. przez wykonawcę Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Voltar System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 239 ust. 1 i 2, art. 223 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Voltar System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach,

2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach w 1/4 (jednej czwartej) części oraz zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w 3/4 (trzech czwartych) części i:

3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

3.2.zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach kwotę 11 250 zł (jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania,

3.3.zasądza od Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 900 zł (dziewięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:……………………..…………

 ……………………..…………

 ……………………..…………
‎

Sygn. akt KIO 1799/25

UZASADNIENIE

8 maja 2025 r. wykonawca Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad.

Odwołujący zarzucił:

„1.Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Voltar z Postępowania i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo iż Zamawiający przewidział w Postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) a Wykonawca Voltar podał nieprawdziwe i wprowadzające Zamawiającego w błąd informacje na temat doświadczenia zawodowego p. M.Ś. (wskazanego na stanowisko Koordynatora CZT) oraz na temat doświadczenia zawodowego p. P.A. (wskazanego na stanowisko Specjalisty ds. ppoż), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co stanowi naruszenie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp;

2.Dokonanie błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert określonymi przez Zamawiającego w SWZ oceny oferty Wykonawcy Voltar poprzez niezasadne przyznanie tej ofercie dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” za doświadczenie zawodowe p. M.Ś. w zakresie pełnienia nadzoru nad pracą dyspozytorów przez min. 12 miesięcy oraz poprzez niezasadne przyznanie tej ofercie dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. P.A., a także prowadzenie z Wykonawcą Voltar niedopuszczalnych negocjacji treści oferty i dopuszczenie do jej zmiany w zakresie informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, co doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Voltar jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp oraz przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp;

3.Dokonanie błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert określonymi przez Zamawiającego w SWZ oceny oferty Wykonawcy Voltar poprzez niezasadne przyznanie tej ofercie dodatkowych dwunastu punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. G.S., p. J.B., p. G.D. (po cztery punkty za każdą osobę, łącznie dwanaście punktów), co doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Voltar jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp;

4.Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Voltar do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, pomimo faktu, że dokumenty złożone przez Wykonawcę Voltar nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę Voltar warunków udziału w Postępowaniu i nie potwierdzają braku podstaw wykluczenia tego Wykonawcy z Postępowania w niżej określonym zakresie:

a.dokumentów potwierdzających posiadanie przez Wykonawcę Voltar doświadczenia w zakresie opisanym w warunku udziału w Postępowaniu, według którego wykonawca składający ofertę musi posiadać m.in. doświadczenie zdobyte przy realizacji co najmniej jednego zadania obejmującego 24 godzinny serwis systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi świadczony przez okres minimum 6 miesięcy, podczas gdy złożone przez Wykonawcę Voltar na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty podmiotowe nie potwierdzają spełnienia tego warunku przez Wykonawcę Voltar;

b.dokumentów potwierdzających posiadanie przez Wykonawcę Voltar wymaganej zdolności finansowej w postaci posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum 3 000 000 zł, ponieważ złożone przez Wykonawcę Voltar na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty nie potwierdzają spełnienia tego warunku przez Wykonawcę Voltar;

c.dokumentów potwierdzających, że Wykonawca Voltar nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ złożone przez Wykonawcę Voltar na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty nie potwierdzają braku podstawy do wykluczenia Wykonawcy Voltar z Postępowania;

d.dokumentów potwierdzających, że Wykonawca Voltar nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ złożone przez Wykonawcę Voltar na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty nie potwierdzają braku podstawy do wykluczenia z Postępowania;

e.dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia „Bieżące utrzymanie, serwisowanie, naprawa systemów i urządzeń służących do obsługi tunelu w ciągu drogi S1g, w m. Laliki”, ponieważ dokument złożony przez Wykonawcę Voltar na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie może być przyjęty dla potwierdzenia należytego wykonania w/w zamówienia;

- co stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp.”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

„1.Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Voltar jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;

2.Wykluczenia Wykonawcy Voltar z Postępowania;

3.Odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Voltar;

4.Ponownego badania i oceny ofert;

5.W razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż Wykonawca Voltar nie podlega wykluczeniu z Postępowania a oferta Wykonawcy Voltar nie podlega odrzuceniu, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby przy ponownej ocenie oferty Wykonawcy Voltar Zamawiający wezwał Wykonawcę Voltar do uzupełnienia dokumentów podmiotowych zgodnie z niniejszym odwołaniem i obniżył ocenę punktową oferty Wykonawcy Voltar w pozacenowych kryteriach oceny ofert o dwadzieścia punktów, tj. o cztery punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” oraz o szesnaście punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Voltar System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 550887-2024.

W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania.

Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, w tym aby na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”, odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w związku z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 – 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 i w związku z art. 16 pkt 1 - 3 i art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp (wymienionych w odwołaniu w punktach 1 – 3).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że „zarzuty te są spóźnione”, wskazując w szczególności, że „W dniu 23.01.2025 r. dokonano wyboru oferty WASKO S.A., a zatem od tego dnia należałoby liczyć termin na wniesienie odwołania zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej. Uwzględnienie odwołania przez Izbę wyrokiem z dnia 14 marca 2025 r. nie zmieniło oceny oferty Przystępującego. Zatem jeśli okoliczności te istniały w dniu 23.01.2025 r. to Odwołujący stracił szansę na zakwestionowanie wyboru tej oferty, bowiem Odwołujący uzyskał informację o ocenie w dniu 23.01.2025 roku i w tym dniu dysponował już wszelkimi informacjami, które pozwalały na zakwestionowanie oceny oferty Przystępującego.”.

Wymaga zauważenia, że o ile nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż 23 stycznia 2025 r. Zamawiający opublikował pierwszy raz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu – oferty Odwołującego, która zawierała taką samą informację w zakresie liczby punktów przyznanych ofercie Przystępującego jak „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” opublikowana 28 kwietnia 2025 r., to zarzutami dotyczącymi czynności oceny oferty Przystępującego są wyłącznie zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 i w związku z art. 16 pkt 1 - 3 (czyli częściowo zarzut wymieniony w odwołaniu w punkcie 2 oraz zarzut wymieniony w odwołaniu w punkcie 3).

Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w związku z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 – 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp (czyli zarzut wymieniony w odwołaniu w punkcie 1) oraz zarzut wymieniony w odwołaniu w punkcie 2 w zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp nie są zarzutami wobec czynności oceny oferty Przystępującego, zatem powołane w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące uzyskania przez Odwołującego informacji o liczbie punktów przyznanych tej ofercie nie mogły mieć znaczenia dla określenia, kiedy rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie tych zarzutów.

Należy ponadto stwierdzić, że po upływie 10 dniowego terminu na wniesienie odwołania liczonego od 23 stycznia 2025 r. (czyli do 3 lutego 2025 r.) dokonane zostały nowe czynności - w marcu 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, a Przystępujący te wyjaśnienia złożył. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe wyjaśnienia były przez Zamawiającego brane pod uwagę przy dokonywaniu badania i oceny oferty Przystępującego, w wyniku której dokonał on wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, o czym poinformował 28 kwietnia 2025 r., jak również, że czynności te przedstawiono jako okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tych zarzutów, a zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp dotyczy bezpośrednio tych czynności. Oczywiste jest przy tym, że w 10 dniowym terminie na wniesienie odwołania liczonym od 23 stycznia 2025 r. Odwołujący nie miał możliwości przedstawienia tych okoliczności.

Nie sposób uznać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów wymienionych w odwołaniu w punkcie 1 oraz w punkcie 2 w zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp rozpoczął bieg 23 stycznia 2025 r.

W zakresie zarzutów naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 i w związku z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp wymaga także wskazania, że w sytuacji, gdy 23 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, w 10 dniowym terminie liczonym od tego dnia na wniesienie odwołania Odwołujący nie mógł skutecznie wnieść odwołania wobec oceny oferty Przystępującego (w zakresie „przyznania tej ofercie dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” za doświadczenie zawodowe p. M.Ś. w zakresie pełnienia nadzoru nad pracą dyspozytorów przez min. 12 miesięcy oraz poprzez niezasadne przyznanie tej ofercie dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. P.A.” i „przyznanie tej ofercie dodatkowych dwunastu punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. G.S., p. J.B., p. G.D. (po cztery punkty za każdą osobę, łącznie dwanaście punktów)”).

Niewątpliwie w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp w tym czasie Odwołujący był wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, to w sytuacji, gdy jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, brak było podstaw do uznania, że w zakresie oceny oferty Przystępującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poniósł on lub może ponieść szkodę. Konieczne jest podkreślenie, że zgodnie z ww. przepisem środek ochrony prawnej przysługuje wykonawcy wyłącznie wtedy, gdy poniesienie szkody lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę wynika z naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego – a nie z tego, czy inny wykonawca wniesie odwołanie, które może zostać uwzględnione.

Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Samo naruszenie przepisów Pzp polegające na przyznaniu zbyt dużej liczby punktów ofercie wykonawcy, która nie została wybrana najkorzystniejsza, nie ma wpływu ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W przypadku, gdy wykonawca nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp albo gdy stwierdzone naruszenie przepisów Pzp nie ma wpływu ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, odwołanie podlega oddaleniu bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów.

Nie sposób przyjąć, że wniesienie odwołania, które nie może zostać uwzględnione, jest niezbędne aby nie można było uznać, że zostało ono wniesione o upływie terminu określonego w Pzp..

W zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w związku z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 – 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp

Zgodnie z art. 109 Pzp „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. (…)”. W art. 17 ust. 2 Pzp określono, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Art. 16 Pzp stanowi, iż „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”.

W punkcie 9.2 Instrukcji dla wykonawców (IDW) (dalej jako „IDW”), stanowiącej tom I rozdział I specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”.

W punkcie 16.5 IDW określono, że „ofertę stanowi wypełniony Formularz 2.1 „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz Cenowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe”.”.

W punkcie 21.1 IDW Zamawiający określił, że „przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (C) – 60 % = 60 pkt Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT (DK) – 20% = 20 pkt Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów (DZ) – 20% = 20 pkt (…) 21.1.2. Kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” (DK): W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Punkty zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”. Ocenie podlegać będzie ilość miesięcy doświadczenia Koordynatora CZT na stanowisku Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnym przy realizacji zadań polegających na bieżącym utrzymaniu:  systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), lub  systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub  urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści). (…) Dodatkowo, jeżeli co najmniej jedno z wykazanych zadań obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy, oferta otrzyma dodatkowo 4 pkt. UWAGA: - Wykonawca przedkładając Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe”, w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”, jest zobowiązany złożyć wraz z Ofertą Formularz 3.5 „Wykaz osób”. - Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” może wskazać tylko jedną osobę. Zamawiający będzie oceniał doświadczenie tej osoby wg wymagań opisanych w pkt 8.2.4.2.1. i 21.1.2 IDW. Wskazana osoba będzie tą samą osobą, którą należy wymienić w Formularzu 3.5. „Wykaz osób” do pełnienia funkcji Koordynatora CZT. - Jeżeli Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących jednolitego dokumentu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia lub wykazu osób, o którym mowa w pkt 10.8 lit. c) IDW i prowadzić to będzie do zmiany Koordynatora CZT wskazanego w powyższych dokumentach, to w kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” oferta otrzyma 0 (zero) punktów.

Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu.

Przystępujący jako część oferty złożył formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” o treści „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem” Nr ref: O.KR.D-3.2421.23.2024 przedkładam wraz z Ofertą niniejszy formularz w celu potwierdzenia doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia, o którym mowa w kryteriach oceny ofert opisanych w pkt 21.1.2 oraz 21.1.3 IDW. Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT Oświadczam, że wyznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia Koordynator CZT: Pan/i M.Ś. wykonywał poniższe zadania: Zadanie 1: 1. Nazwa zadania: Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała. 2. Zamawiający/Inwestor: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Krakowie; 3. Rodzaj systemu objętego bieżącym utrzymaniem: system służący do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), system automatyki ze sterownikami redundantnymi, urządzenia telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści). 4. Okres świadczenia usługi od 5.10.2022r. do 05.10.2024r. 5. Stanowisko: 05.10.2022 – 05.10.2023 Kierownik zespołu, 06.10.2023 do 05.10.2024 Kierownik zespołu/Koordynator CZT 6. Dodatkowo zadanie obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu) przez minimum 12 miesięcy. Zadanie 2: 1. Nazwa zadania: „Świadczenie usług związanych z utrzymaniem ruchu linii produkcyjnej w zakładzie”. 2. Zamawiający/Inwestor: M-Logostic Sp. z o.o./Tymbark-MWS Sp. z o.o. 3. Rodzaj systemu objętego bieżącym utrzymaniem: system automatyki ze sterownikami redundantnymi. 4. Okres świadczenia usługi od 01.08.2009r. do 28.02.2022r. 5. Stanowisko: od 01.02.2018r. do 31.07.2020r. Kierownik zespołu (…)”.

28 kwietnia 2025 r. Zamawiający opublikował „Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, działając na mocy art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „ustawą Pzp”, zawiadamia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem", jako najkorzystniejsza wybrana została oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę: Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Oświęcimska 82, 43-100 Tychy, z zaoferowaną ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia: 23 202 720,00 PLN (słownie: dwadzieścia trzy miliony dwieście dwa tysiące siedemset dwadzieścia złotych 00/100). Uzasadnienie faktyczne i prawne: Oferta najkorzystniejsza wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwaną „SWZ”) Tom I, pkt 21.1., którymi były: - Cena – 60% = 60 pkt. (oferta uzyskała 53,32 pkt.), - Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT – 20% = 20 pkt. (oferta uzyskała 20.00 pkt.), - Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów – 20% = 20 pkt. (oferta uzyskała 20.00 pkt.), Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów tj. 93,32 pkt., obliczonych zgodnie z wzorem i punktacją określoną w SWZ, Tom I, pkt 21.1. i 21.2. Ponadto, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiający w załączniku do niniejszego pisma przedstawia nazwy (albo imiona i nazwiska), siedziby (albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności) Wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w kryterium oceny ofert.”. Załącznik do ww. pisma miał treść „Deklaracje wykonawców w zakresie kryteriów oceny ofert wraz z punktacją przyznaną ofertom w każdym kryterium oraz łączną punktacją

(…)”.

W świetle treści odwołania należy stwierdzić, że Odwołujący jako okoliczności skutkujące powstaniem obowiązku dokonania czynności wykluczenia Przystępującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty wskazał przedstawienie przez niego „nieprawdziwych i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji na temat doświadczenia zawodowego p. M.Ś. (wskazanego na stanowisko Koordynatora CZT) oraz na temat doświadczenia zawodowego p. P.A. (wskazanego na stanowisko Specjalisty ds. ppoż), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu”.

Z treści odwołania wynika, że ową informacją „na temat doświadczenia zawodowego p. M.Ś.” miała być informacja, iż M.Ś. w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r. zajmował stanowisko Koordynatora CZT wykonując zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.”, a tym samym że wykonując ww. zadanie zajmował stanowisko „Kierownika zespołu/Koordynatora CZT.”, która została przedstawiona po to, aby ofercie Przystępującego zostały przyznane dodatkowo 4 pkt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” ze względu na to, że ww. zadanie „obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”.

W odwołaniu nie wskazano natomiast jednoznacznie, która informacja „na temat doświadczenia zawodowego p. P.A. (wskazanego na stanowisko Specjalisty ds. ppoż)” przedstawiona przez Przystępującego była „nieprawdziwa i wprowadzała Zamawiającego w błąd.

Konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). Izba ocenia zatem zasadność zarzutów zawartych w odwołaniu jedynie w granicach przedstawionych w nim okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp. W konsekwencji w sytuacji, gdy odwołanie jest wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty, Izba może brać pod uwagę wyłącznie te okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisu Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty (zawarte w hipotezie normy z tego przepisu wynikającej), które zostały przedstawione w odwołaniu i nie może samodzielnie ich poszukiwać czy domniemywać z treści odwołania.

W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w związku z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 – 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zakresie, w jakim zarzut ten dotyczył przestawienia informacji „na temat doświadczenia zawodowego p. P.A.”.

Należy zauważyć, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy informacja ta jest informacją, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Za takową informację nie sposób uznać informacji przedstawianej w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert.

Informacja, że M.Ś. w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r. zajmował stanowisko Koordynatora CZT wykonując zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” niewątpliwie nie jest informacją, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a została przedstawiona, aby ofercie Przystępującego zostały przyznane dodatkowo 4 pkt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” ze względu na to, że ww. zadanie „obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”. Przy przedstawieniu przez Przystępującego tej informacji nie mogło zatem dojść do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o którym mowa w tym przepisie.

Izba uznała natomiast, że przedstawienie ww. informacji stanowiło przedstawienie w wyniku lekkomyślności informacji wprowadzającej w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.

W świetle treści opublikowanej 28 kwietnia 2025 r. „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty” niewątpliwe jest, że gdyby Zamawiający nie przyznał ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”” ze względu na to, że ww. zadanie „obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”, oferta Przystępującego otrzymałaby łącznie 89,32 punktu, czyli mniej niż otrzymała łącznie oferta Odwołującego (92 pkt), w związku z czym oferta Przystępującego nie byłaby ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, zatem nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Nie może zatem ulegać wątpliwości, że przedstawienie ww. informacji miało istotny wpływ na podjętą przez Zamawiającego w Postępowaniu decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2024 r. wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 1/24, „W orzecznictwie tut. Sądu Zamówień Publicznych ukształtował się pogląd, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań w kontekście ww. przepisu [art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – KIO] winny być przesłanki wykluczenia z ww. przepisu, gdzie relewantne dla ich zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki – wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. (…) wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych.”.

Należy stwierdzić, że zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” było wykonywane na podstawie umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022 zawartej 5 października 2022 r. pomiędzy Odwołującym i Przystępującym a Zamawiającym, w § 12 ust. 2 której określono, że „Na Koordynatora CZT z ramienia Wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy ustala się Pana M.D..”.

Bezsporne było, że załącznikiem do ww. umowy była specyfikacja warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, po przeprowadzeniu którego umowa ta miała być zawarta, której część stanowił Opis przedmiotu zamówienia, w którym określono „4.1 Kadra Wykonawcy. Do wykonywania usługi Wykonawca musi dysponować odpowiednią kadrą, złożoną z osób posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do należytego wykonywania zamówienia. (…) 4.1.1 Kluczowa Kadra Wykonawcy. A. Koordynator Centrum Zarządzania Tunelem - 1 osoba, Wyżej wymieniona osoba musi legitymować się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem określonym w Instrukcji dla Wykonawców (Tom I SWZ). Ponadto osoba ta winna posługiwać się płynnie językiem polskim w mowie i piśmie. Zmiana w/w osoby będzie odbywać się na zasadach określonych w Umowie oraz niniejszym OPZ. Koordynator musi być bezwzględnie dostępny dla Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego od 7:00 do 15:00, od poniedziałku do piątku. W pozostałe dni tygodnia, dni wolne od pracy oraz po godzinie 15-tej w dniach od poniedziałku do piątku, osoba ta musi pozostawać w kontakcie telefonicznym. W przypadku krótkotrwałych nieobecności Koordynatora Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia zastępstwa przez jednego z zatwierdzonych dyspozytorów, nie pełniącego dyżuru w czasie zastępstwa. W przypadku nieobecności Koordynatora dłuższej niż 14 dni Wykonawca zobowiązany jest zapewnić zastępstwo dla funkcji koordynatora przez osobę spełniającą kwalifikacje na to stanowisko. Koordynator realizujący obowiązki służbowe związane z Umową poza terenem objętym usługą winien być dostępny pod telefonem. (…) 5.1.4. Obowiązki Koordynatora CZT. Koordynator CZT to osoba wyznaczona przez Wykonawcę Usługi do reprezentowania Wykonawcy w kontaktach z Zamawiającym. Osoba ta będzie posiadała pełną bieżąca wiedzę na temat realizacji umowy, będzie osobą decyzyjną do podejmowania wszelkich działań w zakresie realizacji Usługi i ponosi odpowiedzialność za realizację wszystkich zadań wynikających z Umowy w tym powierzone mienie. Do obowiązków Koordynatora CZT należeć będzie w szczególności: a) sprawowanie bezpośredniego nadzoru nad Dyspozytorami, Kadrą techniczną i pozostałym personelem skierowanym do realizacji usługi b) właściwa organizacja, koordynacja, terminowość, jakość stosowanych materiałów i wykonania prac zleconych w ramach Usługi, c) zastosowanie odpowiedniej metody realizacji prac i odpowiedniego potencjału kadrowego, sprzętowego, materiałowego w liczbie, rodzaju i wydajności gwarantującej jakość wymaganą Umową oraz załącznikami do OPZ i niniejszego zamówienia, d) współpraca z Przedstawicielami Zamawiającego oraz Urzędnikiem Bezpieczeństwa Tunelowego w zakresie realizacji Umowy oraz sporządzania aktualizacji Dokumentacji Bezpieczeństwa Tunelu (DBT) oraz Planu Działań Ratowniczych, e) sporządzanie Harmonogramów, o których mowa w umowie oraz niniejszym OPZ, f) nadzór nad prawidłowym oznakowaniem wszelkich prac związanych z realizacją Umowy oraz za dopełnienie procedur formalnych związanych z ich zabezpieczeniem, g) udział i organizacja zabezpieczenia planowanych czynności w ramach działań ratowniczych i ćwiczeń służb w tunelu i testów systemów, h) pisemne zgłaszanie Przedstawicielowi Zamawiającego wszelkich nieprawidłowości związanych z systemami zamontowanymi w tunelu, i) sprawowanie kontroli nad prawidłową obsługą, utrzymaniem systemów i urządzeń znajdujących się w tunelu oraz, j) nadzór nad prawidłowością zapisów w Dokumentach Wykonawcy sporządzanych przez Dyspozytorów CZT oraz Serwisantów wykonujących prace na systemach zamontowanych w tunelu, k) nadzór nad poprawnością zapisów w dzienniku Eksploatacji i Konserwacji Systemów (szczegółowy zakres wpisów zostanie ustalony z Zamawiającym po podpisaniu Umowy), l) sporządzanie i udostępnianie Zamawiającemu wszelkich informacji dotyczących realizacji umowy, m) przygotowywanie sprawozdań i raportów z przebiegu zdarzeń, danych statystycznych i innych informacji dotyczących przedmiotowej Usługi na polecenie Zamawiającego, n) niezwłoczne przekazywanie Dokumentów Wykonawcy na wniosek Zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej do wyznaczonych przedstawicieli Zamawiającego, o) przygotowanie kalkulacji finansowych wymaganych Umową i niniejszym OPZ, p) udział w odbiorach prac awaryjnych, Koordynator CZT ponosi odpowiedzialność za realizację wszystkich zadań wynikających z Umowy w tym i powierzone mienie.”.

Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 25 listopada 2022 r. pismo numer Z-13.CZT.18.1.2022.hg o treści „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie Rejon Nowy Targ, w odpowiedzi na Państwa pismo znak: LP.601/II/2022 z dnia 18.11.2022 r. (data wpływu 23.11.2022 r.), niniejszym informuje, że Pan J.B. spełnia wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia i & 8 Personel Wykonawcy Umowy nr 1/346/ZZ/Z-4/2022 z dnia 05.10.2022 r. na „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice — Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała". W związku z powyższym akceptuję Pana J.B. na stanowisko Koordynatora Centrum Zarzadzania Tunelem w zamian za Pana M.D. od dnia 24.11.2022 roku.”.

Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 6 października 2023 r. pismo numer O/KR.Z-13.4212.3.68.2023.iw o treści „W odpowiedzi na pismo Nr S7/50/05/09/23/JB/KCZT z dnia 05.09.2023 roku Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie Rejon Nowy Targ, działając na podstawie umowy Nr I/346/ZZ/Z-4/2022 zawartej dnia 05.10.2022 r. pn. „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia, której integralną część stanowi Opis Przedmiotu Zamówienia akceptuje niżej wymienione osoby: (…) 2. M.Ś. – stanowisko Koordynatora CZT (…). Wyżej wymienione osoby będą zastępowały i wspomagały pracę obecnego Koordynatora Centrum Zarządzania Tunelem Pana J.B. w obowiązkach wynikających z realizacji zamówienia objętego umowa nr I/346/ZZ/Z-4/2022 zawartą dnia 05.10.2023 r.”.

Zważywszy, że w złożonym w Postępowaniu formularzu 2.2 Kryteria pozacenowe Przystępujący wskazał, że M.Ś. wykonywał zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” na stanowisku „Kierownik zespołu/Koordynator CZT” od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r., a zadanie to było wykonywane na podstawie ww. umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022, w której jest mowa o „Koordynatorze CZT”, sfomułowanie „Koordynator CZT” użyte w ww. formularzu należy odnosić do „Koordynatora CZT”, o którym mowa w ww. umowie.

Z treści punktów 4.1.1 i 5.1.4 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego część specyfikacji warunków zamówienia będącej załącznikiem do ww. umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022 oraz § 12 ust. 2 ww. umowy wynika, że „Koordynator CZT” (czyli Koordynator Centrum Zarządzania Tunelem) jest formalnym określeniem stanowiska zajmowanego w trakcie wykonywania tej umowy. W punkcie 4.1.1 tego Opisu jednoznacznie określono, że Koordynatorem CZT jest jedna osoba; potwierdza to także brzmienie punktu 5.1.4 tego Opisu, w którym mowa jest, że „Koordynator CZT to osoba wyznaczona” (w liczbie pojedynczej) oraz § 12 ust. 2 ww. umowy, w którym wymieniono jedną osobę jako osobę „ustaloną” „na Koordynatora CZT z ramienia Wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy”.

Wobec powyższego należało uznać, że dla oceny, czy prawdziwe jest oświadczenie, że M.Ś. wykonywał zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” na stanowisku „Koordynatora CZT” w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r. istotne było to, czy był on „Koordynatorem CZT” o którym mowa w ww. umowie, czyli czy formalnie zajmował stanowisko Koordynatora CZT w tym okresie.

Bez znaczenia jest przy tym, jakie w tym okresie faktycznie czynności wykonywał M.Ś. w ramach wykonywania ww. umowy, w szczególności czy wykonywał czynności, których wykonywanie było obowiązkiem Koordynatora CZT – ich wykonywanie przez M.Ś. nie oznacza, że zajmował on stanowisko Koordynatora CZT.

Wymaga zauważenia, że pismem datowanym na 18 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji przedstawionych przez Przystępującego „na złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”” dotyczących doświadczenia M.Ś. w zakresie wykonywania ww. zadania, stwierdzając, że „W związku z tym, że w/w zadanie było realizowane na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, podane przez Państwa w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” informacje zostały zweryfikowane na podstawie posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. Z powziętych informacji wynika, że Pan M.Ś. nie pełnił ani funkcji Kierownika Zespołu ani funkcji Koordynatora CZT na w/w zadaniu. Na podstawie posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji ustalono jedynie, że pismem z dnia 06.10.2023 r. o numerze O.KR.Z-13.4212.3.68.2023.iw Pan M.Ś. został zaakceptowany przez Zamawiającego, jako jedna z trzech osób - do pełnienia funkcji Koordynatora CZT, w przypadku zastępstwa głównego Koordynatora CZT na w/w zadaniu, tj. Pana J.B., bądź wsparcia jego pracy. (…) Dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego również nie potwierdzają, że Pan M.Ś. pełnił nadzór nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 na dobę 7 dni w tygodniu) przez minimum 12 miesięcy. (…)”. Z treści tego pisma wynika, że Zamawiający, na rzecz którego wykonywana była ww. umowa nr I/346/ZZ/Z-4/2022, nie uznawał, że w ramach wykonywania ww. zadania M.Ś. zajmował stanowisko Koordynatora CZT (ani że pełnił nadzór nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim). Stanowisko to uległo zmianie po udzieleniu przez Przystępującego żądanych wyjaśnień pismem datowanym na 25 marca 2025 r., pomimo że Zamawiający cały czas dysponował dokumentami i wiedzą w zakresie wykonywania ww. zadania.

Bezsporne było, że stanowisko Koordynatora Centrum Zarzadzania Tunelem od dnia 24.11.2022 r. (w tym w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r.) zajmował J.B..

Przyjęcia, że M.Ś. zajmował stanowisko „Koordynatora CZT”, o  którym mowa w ww. umowie, w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r. nie uzasadnia treść ww. pisma numer O/KR.Z-13.4212.3.68.2023.iw datowanego na 6 października 2023 r.

Należy zauważyć, że z zawartego w pierwszym zdaniu tego pisma oświadczenia Zamawiającego, że „(…) akceptuje niżej wymienione osoby: (…) M.Ś. – stanowisko Koordynatora CZT (…)” mogłoby wynikać, że od 6.10.2023 r. od 6.10.2023 r., to brak jest podstaw do pomijania drugiego zdania tego pisma, w którym określono, iż „wyżej wymienione osoby będą zastępowały i wspomagały pracę obecnego Koordynatora Centrum Zarządzania Tunelem Pana J.B. w obowiązkach wynikających z realizacji zamówienia objętego umowa nr I/346/ZZ/Z-4/2022 zawartą dnia 05.10.2023 r.”. Zatem pomimo że w piśmie tym M.Ś. został „zaakceptowany” na stanowisko Koordynatora CZT, to nie został on „zaakceptowany” w zamian za J.B. (jak było w przypadku akceptacji „J.B. na stanowisko Koordynatora Centrum Zarzadzania Tunelem w zamian za Pana M.D.”, lecz w celu zastępowania i wspomagania pracy J.B., który w dalszym ciągu formalnie zajmował stanowisko Koordynatora CZT.

Skoro, jak wskazano powyżej, „Koordynator CZT” jest formalnym określeniem stanowiska zajmowanego w trakcie wykonywania ww. umowy i może je zajmować wyłącznie jedna osoba, w tym stanie rzeczy nie znajdowało uzasadnienia przyjęcie, że od 6 października 2023 r. osobą zajmującą to stanowisko jest osoba inna niż J.B..

Tym samym informacja, że M.Ś. w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r. zajmował stanowisko Koordynatora CZT wykonując zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” musiała zostać uznana za nieprawdziwą, a zatem wprowadzającą w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.

Podzielić należało stanowisko, że przedstawienie tej informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności albo niedbalstwa. Jak wskazano w ww. uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 r. „Lekkomyślność polega bowiem na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (Hubert Nowak, Mateusz Winiarz [red.], Prawo Zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023).”.

W sytuacji, gdy ww. umowa nr I/346/ZZ/Z-4/2022 została zawarta pomiędzy Odwołującym i Przystępującym a Zamawiającym, a to Przystępującemu Zamawiający przekazał ww. pisma datowane na 25 listopada 2022 r. numer Z-13.CZT.18.1.2022.hg oraz datowane na 6 października 2023 r. numer O/KR.Z-13.4212.3.68.2023.iw, nie może ulegać wątpliwości, że Przystępujący miał świadomość, że w ww. piśmie datowanym na 6 października 2023 r. M.Ś. został „zaakceptowany” na stanowisko Koordynatora CZT wyłącznie w celu zastępowania i wspomagania pracy J.B., który w dalszym ciągu formalnie zajmował stanowisko Koordynatora CZT.

Wobec powyższego Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a w konsekwencji jego ofertę należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło zatem naruszenie tych przepisów.

Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń.

Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego.

W odwołaniu nie wskazano, dlaczego zaniechanie wykluczenia Przystępującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty naruszało wynikający z art. 16 pkt 1- 3 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, czy wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba nie miała więc podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 i w związku z art. 16 pkt 1 - 3 i art. 223 ust. 1 Pzp

W zakresie w jakim naruszenia tych przepisów Odwołujący upatrywał w przyznaniu ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” za doświadczenie zawodowe p. M.Ś. w zakresie pełnienia nadzoru nad pracą dyspozytorów przez min. 12 miesięcy” kwestią kluczową dla oceny zasadności zarzutu było to, czy w świetle pkt 21.1.2 IDW prawidłowe jest przyznanie ofercie „dodatkowo 4 pkt” w sytuacji, gdy osoba wskazana w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” na stanowisko Koordynatora CZT w ramach realizacji na stanowisku Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnym wskazanego w tym formularzu zadania „polegającego na bieżącym utrzymaniu:  systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), lub  systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub  urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści)” nie pełniła „nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”, lecz samo zadanie obejmowało pełnienie takiego nadzoru.

Nie ulega wątpliwości, że zdanie „dodatkowo, jeżeli co najmniej jedno z wykazanych zadań obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy, oferta otrzyma dodatkowo 4 pkt” zawarte jest w pkt 21.1.2 IDW, który zawiera opis sposobu oceny ofert w kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” oraz iż postanowienie to nie zawiera kryterium oceny ofert odrębnego od innych kryteriów oceny ofert, lecz jest ono ściśle powiązane z „podstawową” oceną ofert w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” (zgodnie z którą ofertom przyznawane jest od 0 do 16 punktów). Oznacza to, że interpretując to postanowienie należy wziąć pod uwagę całą treść pkt 21.1.2 IDW.

Wymaga zauważenia, że w pkt 21.1.2 IDW Zamawiający określił, że „w tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów” oraz „Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” może wskazać tylko jedną osobę. Zamawiający będzie oceniał doświadczenie tej osoby wg wymagań opisanych w pkt 8.2.4.2.1. i 21.1.2 IDW.”. Z powyższego wynika, że całe 20 punktów jest przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora CZT.

W konsekwencji należy uznać, że również ocena ofert w zakresie przyznania „dodatkowo 4 pkt” – jak wskazano powyżej – ściśle powiązana z „podstawową” oceną ofert jest oceną doświadczenia ww. osoby, co oznacza, że Zamawiający może ofercie wykonawcy przyznać dodatkowe 4 punkty w tym kryterium wyłącznie wtedy, gdy osoba wskazana w złożonym przez wykonawcę formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” na stanowisko Koordynatora CZT w ramach realizacji na stanowisku Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnym wskazanego w tym formularzu zadania „polegającego na bieżącym utrzymaniu:  systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), lub  systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub  urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści)” pełniła „nadzór nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”.

Konieczne jest wskazanie, że przyjęcie stanowiska, iż dla przyznania dodatkowych 4 punkty w tym kryterium nie jest konieczne, aby ww. osoba pełniłaby taki nadzór, skutkowałoby tym, że w tym zakresie kryterium to, będące kryterium jakościowym, odnosiłoby się nie do posiadania określonego doświadczenia przez osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia, co niewątpliwie może mieć wpływ na jakość wykonania zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu Postępowania, lecz do zakresu świadczeń wykonywanych w ramach usługi, których wykonywanie nie skutkowało nabyciem przez tą osobę jakiegokolwiek doświadczenia, a zatem nie mogło mieć wpływu na jakość wykonania zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu Postępowaniu.

Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego dodatkowe 4 punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” ze względu na to, że zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” obejmowało „pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”, a nie dlatego, że M.Ś. wykonując to zadanie pełnił „nadzór nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”

Zamawiający nieprawidłowo przyznał zatem ofercie Przystępującego dodatkowe cztery punkty w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”.

W zakresie w jakim naruszenia przepisów Pzp Odwołujący upatrywał w niezasadnym przyznaniu ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. P.A., a także prowadzenia z Przystępującym negocjacji treści oferty i dokonania zmiany jej treści w zakresie wskazanego w złożonym przez Przystępującego formularzu 2.2 terminu realizacji przez P.A. „serwisowania/utrzymania systemów ppoż.” przy wykonywaniu zadania „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” należy wskazać, że wobec zawartego w odpowiedzi na odwołanie oświadczeń Zamawiającego, iż „punkty w przedmiotowym kryterium zostały przyznane za wykazane zadanie nr 1 o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” oraz że „nie brał pod uwagę zadania nr 2 w zakresie oceny Kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” dot. Specjalisty ds. ppoż, ze względu na zakres zadania nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego”, oceniając zasadność zarzutu Izba czyniła ustalenia i rozważania wyłącznie w zakresie zadania o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.”.

W pkt 21.1.3 IDW Zamawiający określił, że „Kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” (DZ): W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Punkty w tym kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”. Punkty zostaną przyznane w następujący sposób: Po 4 pkt za każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, określone szczegółowo w poniższej tabeli.

(…) UWAGA: - Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza 2.2 „Kryteria pozacenowe” o dodatkowe zadania, nieujęte w Formularzu, lub dokonywać ich zmiany.”.

Przystępujący jako część oferty złożył formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” o treści „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem” Nr ref: O.KR.D-3.2421.23.2024 przedkładam wraz z Ofertą niniejszy formularz w celu potwierdzenia doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia, o którym mowa w kryteriach oceny ofert opisanych w pkt 21.1.2 oraz 21.1.3 IDW. (…) DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE ZESPOŁU SERWISANTÓW Oświadczam, że wyznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia zespół serwisantów, składa się z osób wymienionych poniżej, legitymujących się następującym wykształceniem i doświadczeniem: (…) 4. Specjalista ds. ppoż Pan/i P.A. Wykształcenie i kwalifikacje zawodowe: Wykształcenie wyższe techniczne i ukończone szkolenie specjalistów ochrony przeciwpożarowej, Inżynier pożarnictwa i dyplom ukończenia studiów w Szkole Głównej Służby Pożarniczej w zakresie inżynierii bezpieczeństwa pożarowego Minimalne doświadczenie: 6 lata doświadczenia przy montażu/serwisowaniu systemów ppoż. Zadanie nr 1 1. Nazwa zadania: Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała. 2. Zamawiający/Inwestor: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Krakowie; 3. Zakres zadania: Serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż. 4. Termin realizacji: od 5.10.2022r. do 05.10.2024r. Zadanie nr 2 1. Nazwa zadania: Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie. 2. Zamawiający/Inwestor: Urząd Miasta w Krakowie 3. Zakres zadania: Przygotowanie dokumentacji scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie. 4. Termin realizacji: od 01.04.2022r. do 31.05.2022r.”.

Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 20 marca 2025 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji przedstawionych przez Państwa na złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”. W ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” na stanowisko Specjalisty ds. ppoż. wskazali Państwo Pana Piotra Adamus, oświadczając, że: 1. w okresie od 05.10.2022 r. do 05.10.2024 r. serwisował/utrzymywał systemy ppoż na zadaniu pn. „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała”. W związku z tym, że w/w zadanie było realizowane na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, podane przez Państwa w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” informacje zostały zweryfikowane na podstawie posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika, że w dniu 12.10.2022 r. zawieszono usługę kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu na w/w zadaniu. Odwieszenie wskazanej usługi nastąpiło z dniem 12.11.2022 r. tj. zgodnie z pismem z dnia 10.11.2022 o numerze Z-13.CZT.16.2022.hg. Niniejsze oznacza, że Pan P.A. nie mógł w tym czasie wykonywać czynności serwisowych/utrzymaniowych systemu ppoż., tym samym nie może wykazać się co najmniej 2 letnim doświadczeniem w serwisowaniu urządzeń ppoż na tym zadaniu. 2. w okresie od 01.04.2022 r. do 31.05.2022 r. zdobył doświadczenie w zakresie „Przygotowania dokumentacji scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie” na zadaniu „Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie” Z opisu tego zadania wynika, że obejmowało ono opracowanie dokumentacji a nie montaż bądź serwisowanie systemów ppoż. Biorąc pod uwagę powyższe, w celu dokonania oceny czy Pan P.A. wskazany na stanowisko Specjalisty ds. ppoż. posiada minimum dwa lata doświadczenia przy montażu i/lub serwisowaniu systemów ppoż. Zamawiający prosi o wyjaśnienie, jaki był faktyczny zakres zadania: „Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie” oraz czy Pan P.A. w okresie od 01.04.2022 r. do 31.05.2022 r. w ramach tego zadania zdobył doświadczenie przy montażu i/lub serwisowaniu systemów ppoż. (…)”.

Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 27 marca 2025 r. pismo o treści „Działając w imieniu Voltar System Sp. z o.o. w Tychach (zwany dalej: VOLTAR), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 marca 2025 r. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji przedstawionych na złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” dotyczących doświadczenia p. P.A. zgłoszonego do pełnienia funkcji specjalisty PPOŻ niniejszym składam żądane wyjaśnienia. Na wstępie wskazuję, że oferta VOLTAR jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia, a wykazane doświadczenie p. P.A. uprawnia Zamawiającego do przyznania pełnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów”.(…) Wezwanie Zamawiającego dotyczy 2 wykazanych zadań́: 1) Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice-Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” (dalej: Zadanie nr 1); 2) Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie (dalej: Zadanie nr 2). Ad.1.: Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, Umowa w ramach Zadania nr 1 została formalnie zawieszona na okres 12.10.2022 r. – 12.11.2022 r. Nie oznacza to jednak, że umowa nie była realizowana, a wykonawca i jego personel nie byli obecni w miejscu realizacji umowy. O fakcie tym świadczą następujące okoliczności: Po pierwsze, referencja z dnia 16 grudnia 2024 r. wystawiona przez Zamawiającego, a potwierdzająca należytą realizację Umowy przez Wykonawcę, dotyczy okresu 5.10.2022 r.- 5.10.2024 r. W referencji nie uwzględniono żadnego formalnego zawieszenia, czy ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia. Zarówno Zamawiającemu, jak i Wykonawcy znane są okoliczności dokonanego zawieszenia, jednak nie znajdują one odzwierciedlenia w wystawionej referencji. Uznać́ zatem należy, że Wykonawca oraz personel realizujący poszczególne zadania pozyskał doświadczenie w okresie wykazanym przez Zamawiającego w referencji. Dowód: referencja z 16.12.2024 r. na fakt wykazania okresu realizacji Umowy oraz okresu pozyskiwanego doświadczenia potwierdzonego przez Zamawiającego Po drugie, Zamawiający w piśmie z dnia 12.10.2022 r. wskazał, powołując się na §26 Umowy dot. Pełnego i częściowego zawieszenia usługi przed dopuszczeniem tunelu do ruchu, że zawiesza Usługę w przedmiocie Kompleksowego utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice-Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą. Fakt formalnego zawieszenia Umowy nie oznaczał, że faktycznie nie były dokonywane jakiekolwiek czynności związane z bieżącym utrzymaniem. Zawieszenie Umowy związane było z brakiem dopuszczenia tunelu do ruchu, ale przed dopuszczeniem tunelu do ruchu wybrany wykonawca musiał się przygotować́ do puszczenia ruchu pojazdów w tunelu i wykonywał szereg czynności przygotowawczych, które były niezbędne do należytej realizacji Umowy, jak również̇ personel Wykonawcy musi pozostawać́ w gotowości do wykonywania tych czynności. Co istotne, w okresie zawieszenia Umowy funkcjonowało Centrum Zarządzania Tunelem. W okresie trwającego zawieszenia Umowy personel Wykonawcy zapoznawał się z obiektem, z procedurami obowiązującymi przy użytkowaniu i zarządzaniu tunelem, a przede wszystkim musiał sprawdzić́ prawidłowość́ działania systemów bezpieczeństwa z systemem PPOŻ . Nie jest możliwe, aby bez dokonania tych czynności, z dnia na dzień́, ktokolwiek objął zarządzanie i serwisowanie tak skomplikowanego obiektu i systemów wchodzących w jego skład. Zamawiający ma świadomość́ faktu, że personel Wykonawcy, zarówno dyspozytorzy, jak i serwisanci, był obecny na miejscu realizacji na długo przed rozpoczęciem realizacji Umowy i realizował czynności przygotowawcze. Po trzecie, potwierdzeniem faktycznego dokonywania czynności przygotowawczych oraz dotyczących rozpoczętych szkoleń́ personelu w okresie zawieszenia, jest zgłoszona przez Wykonawcę gotowość́ do podjęcia prac i faktyczne rozpoczęcie realizacji prac po formalnym odwieszeniu Umowy. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12.10.2022 r.: Zamawiający powiadomi o przystąpieniu do świadczenia usługi w tym zakresie z 21-dniowym wyprzedzeniem. Zgodnie z §26 ust. 1 Umowy: Przystąpienie do świadczenia Usługi następuje na pisemne wezwanie Zamawiającego, w terminie podanym w wezwaniu, lecz nie wcześniej niż 21 dni od daty wezwania. Kolejno, w piśmie z dnia 10.11.2022 r. Zamawiający poinformował o odwieszeniu usługi bieżącego utrzymania z dniem 12.11.2022 r., z uwagi na m.in. ustalenia ze spotkań, na których Wykonawca Usługi objętej w/w Umową oświadczył o gotowości podjęcia Usługi. Wynika z tego, że nie zachowany został określony w Umowie termin 21-dni na przygotowanie się Wykonawcy do podjęcia działań́ po odwieszeniu Umowy, z uwagi na zgłoszoną i zadeklarowaną gotowość́ Wykonawcy we wcześniejszym terminie. Wykonawca był gotowy do podjęcia czynności już 2 dni po poinformowaniu Zamawiającego o odwieszeniu usługi. Oznacza to, że Wykonawca musiał realizować́ w okresie formalnego zawieszenia prace przygotowawcze, bo inaczej nie byłby gotowy do podjęcia czynności w tak krótkim, 2-dniowym okresie. Wykonawca, bez wcześniejszego, odpowiedniego przygotowania oraz zapoznania się z obiektem i jego systemami, nigdy nie zdecydowałby się na zgłoszenie gotowości do realizacji czynności utrzymania obiektu w tak krótkim terminie. Z tego wynika, że pełny personel Wykonawcy musiał być́ obecny na obiekcie, a jedną z osób realizujących te czynności był p. P.A., który nadzorował system PPOŻ. Zamawiający ma pełną świadomość́ tego, że bez wykonania czynności przygotowawczych nie byłoby możliwe tak szybkie przejęcie pełnego nadzoru nad obiektem, o czym świadczy fakt, że postanowienia umowne gwarantują uprzedzenie Wykonawcy o planowanym odwieszeniu umowy z co najmniej 21-dniowym wyprzedzeniem. Dowód: pismo Zamawiającego 12.10.2022 r. Dowód: pismo Zamawiającego z 10.11.2022 r. na fakt terminu gotowości Wykonawcy do podjęcia działań po odwieszeniu Umowy, terminu podjęcia działań przez Wykonawcę od poinformowania przez Zamawiającego o odwieszeniu Umowy, faktycznego wykonywania czynności przygotowawczych w okresie formalnego zawieszenia Po czwarte, zgodnie z pkt 2.2. OPZ zakres zamówienia obejmował: 2.2.1. Utrzymanie systemów i urządzeń infrastruktury tunelu. Utrzymanie mające na celu wykonanie czynności konserwacyjnych i eksploatacyjnych tunelu oraz urządzeń i systemów infrastruktury tunelu zamontowanych w tunelu i przynależnych do niego obiektach i budynkach technicznych, oraz urządzeń znajdujących się w obszarze jego oddziaływania. W tym wykonanie napraw nieobjętych gwarancją Gwaranta. A. BUDYNKI I OBIEKTY TECHNICZNE PRZYNALEŻNE DO TUNELU: BD1 – Dyspozytornia Podstawowa – przy Obwodzie Utrzymania Drogi Ekspresowej Skomielna Biała, adres: 34-240 Jordanów, Naprawa 695, BD2 – Dyspozytornia Rezerwowa, zlokalizowana na portalu północnym tunelu, SW1 – Stacja Wentylatorowa, nad budynkiem ST1, zlokalizowana na portalu południowym tunelu, SW2 – Stacja Wentylatorowa, zlokalizowana na portalu północnym tunelu, ST1 - Stacja Transformatorowa zlokalizowana na portalu południowym tunelu, wraz z kablownią, ST2 - Stacja Transformatorowa, zlokalizowana na portalu północnym tunelu, wraz z kablownią, ST3 – Pomieszczenia techniczne zlokalizowane między nawami tunelu. Dostęp do pomieszczeń z przejazdu awaryjnego, długość 15,55 m, szerokość 5,88 m, wysokość 4,35 m, PU1, PU1A, PPSG1 – ujęcia wody. (…) 2.2.2. Całodobowa obsługa Centrum Zarządzania Tunelem. Całodobowa dwuosobowa obsługa dyspozytorska w Centrum Zarządzania Tunelem, zlokalizowanym w budynku BD1, pełniącym rolę dyspozytorni podstawowej, oraz w przypadkach awaryjnych w budynku BD2, pełniącym rolę dyspozytorni rezerwowej. Obsługa będzie polegała na kompleksowym zarządzaniu systemem sterowania infrastrukturą tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w miejscowości Naprawa poprzez pełnienie dyżuru przez dwuosobową obsługę dyspozytorską, w tym obsługę Umowy przez Koordynatora. Ponadto, Wykonawca zapewni utrzymanie czystości w pomieszczeniach dyspozytorni podstawowej BD1 i rezerwowej BD2 oraz w przynależnych do tunelu obiektach i budynkach technicznych, stanowiących wyposażenie tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w miejscowości Naprawa. Z OPZ wynika, że Centrum Zarządzania Tunelem jest zlokalizowane w budynku BD1. Z kolei budynek BD1 oraz znajdujące się w nim systemy, wchodzą w skład infrastruktury, która podlega czynnościom bieżącego utrzymania, w ramach których wykonywane są czynności konserwacyjne i eksploatacyjne. Nie jest możliwe, aby Centrum Dyspozytorskie działało bez funkcjonowania systemów wchodzących w skład budynku BD1. Kolejno, jeśli działało Centrum Dyspozytorskie i funkcjonowały systemy znajdujące się w budynku, to naturalnym jest, że specjaliści odpowiedzialni za utrzymanie poszczególnych systemów musieli pozostawać́ w gotowości, sprawować́ nadzór na funkcjonowaniem, ew. wykonywać́ czynności eksploatacyjne i konserwacyjne przy poszczególnych systemach jeśli wystąpiła taka konieczność́. Jedną z takich osób był p. P.A.- specjalista ds. PPOŻ. Po piąte, z orzecznictwa KIO wynika, że przy ocenie zdobytego doświadczenia przy realizacji danej umowy, czy to w odniesieniu do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czy też kryterium oceny oferty, zamawiający powinien brać́ pod uwagę faktycznie nabyte doświadczenie przy danym zakresie umowy, np.:  Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział (wyrok KIO z dnia 6 lutego 2020 r., KIO 126/20).  Doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp [obecnie art. 112 ust.1. ustawy Pzp z 2019- przyp. Wykonawcy], odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20). Wnioskować́ zatem należy, że zgodnie z treścią art. 116 ust. 1 Pzp, w ramach oceny zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zamawiający bada doświadczenie wykonawcy, a nie zawarte przez niego kontrakty- w tym przypadku doświadczenie serwisanta w ramach kryterium oceny ofert, a nie umowy w ramach, której to doświadczenie zostało pozyskane. Ponadto zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca przedkłada wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, a nie wykaz zawartych kontraktów. Analogicznie: w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał sporządzenia wykazu wykonanych zadań́ w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe. Wreszcie warunek udziału w postępu, tu analogicznie: kryterium oceny ofert, sformułowany przez Zamawiającego dotyczył wykonanych lub wykonywanych usług. Zatem znaczenie ma doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu usług, a nie maksymalny zakres zamówienia określony w treści zawartej umowy. Zamawiający nie powinien zatem oceniać́ doświadczenia p. Adamusa w świetle dokonanego formalnego zawieszenia realizacji umowy (prawna przesłanka), ponieważ̇ p. Adamus faktycznie realizował czynności wchodzące w zakres czynności bieżącego utrzymania systemów PPOŻ (przesłanka faktyczna). Niezależnie od powyżej przedstawionej argumentacji, Wykonawca z ostrożności wskazuje na fakt, że Zadanie nr 1 wykazane w formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe, nadal trwa i p. Adamus nadal wykonuje czynności bieżącego utrzymania systemów PPOŻ. Zgodnie z Umową nr I/349/ZZ-Z-4/2024 zawartą w dniu 1.10.2024 r. realizacja Zadania nr 1 została przedłużona. Zatem Zadanie nr 1 jest realizowane ciągle od 5.10.2022 r. do nadal. Zgodnie z §3 ust. 1 w/w Umowy, została ona zawarta na okres 6 miesięcy od 6.10.2024 r. lub do wyczerpania kwoty wynagrodzenia. Ponadto zgodnie z kolejnymi postanowieniami §3:  ust. 2: Zamawiający, w związku z kontynuacją przez Wykonawcę usług objętych Umową nr I/346/ZZ/-Z4/2022 nie będzie dokonywał ponownego przekazania systemów protokolarnie. Wykonawca prowadził będzie dalsze utrzymanie utrzymując ciągłość́ funkcjonowania obiektu w ciągu drogi krajowej S7.  ust. 3: Świadczenia usług objętych niniejszą Umową rozpocznie się płynnie w momencie zakończenia obecnie prowadzonej umowy, o której mowa w ust. 2. W związku z postanowieniami §3 ust. 1 w/w Umowy uznać́ należy, że Zadanie nr 1 jest kontynuowane, a co za tym idzie pozyskiwane doświadczenie personelu zachowuje ciągłość́. Niezależnie od faktu, że formalnie realizacja Zadania nr 1 odbywa się na podstawie dwóch umów. Nawet gdyby Wykonawca hipotetycznie uznał stanowisko Zamawiającego co do zawieszenia umowy i w związku z tym braku możliwości pozyskania doświadczenia przez p. Adamusa w okresie 12.10.2022-12.11.2022 r., to i tak okres faktycznie nabytego doświadczenia przy realizacji Zadania nr 1 przekracza okres 24 miesięcy:  5.10.2022- 12.10.2022- 7 dni doświadczenia;  12.10.-12.11.2022- 30 dni zawieszenia doświadczenia (z czym Wykonawca się nie zgadza);  12.11.2022- 27.11.2024 (do dnia złożenia oferty)- 746 dni, tj. 24 miesiące i 26 dni Wykonawca omyłkowo nie wskazał w treści oferty, że Zadanie nr 1 jest realizowane ,,nadal”, jednak uznać́ należy, że taki właśnie jest stan faktyczny i Zamawiający powinien go uwzględnić przy ocenie oferty. Wykonawca dodatkowo podnosi, że nie oznacza to zmiany zadania lub modyfikacji w zakresie wykazanego zadania, a jedynie sprostowanie omyłki w ofercie. (…) Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać́ należy, ze p. P.A. posiada co najmniej 2 lata doświadczenia przy montażu i/lub serwisowaniu systemów PPOŻ , co uprawnia Zamawiającego do podtrzymania przyznanej Wykonawcy punktacji w zakresie kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów”. Wykonawca ma nadzieję, że przedłożone wyjaśnienia są dla Zamawiającego jasne, kompletne oraz nie wymagają dodatkowych informacji. Jeśli jednak Zamawiający uzna, że takie dodatkowe wyjaśnienia są wymagane, Wykonawca jest gotowy do ich przedłożenia na wezwanie Zamawiającego.”.

Oceniając prawidłowość przyznania ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” „za skierowanie do realizacji zamówienia p. P.A.” w pierwszej kolejności konieczne było rozważenie, czy P.A. nabył „dwa lata doświadczenia przy montażu i/lub serwisowaniu systemów ppoż” wykonując w ramach zadania o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” w okresie od 5.10.2022 r. do 5.10.2024 r. „serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż.” w sytuacji, gdy świadczenie usługi kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą było zawieszone od 12.10.2022 r. do 12.11.2022 r.

W punkcie 2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego część specyfikacji warunków zamówienia będącej załącznikiem do umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022 określono „PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA. 2.1. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała. 2.2. Zakres zamówienia obejmuje: a) bieżące utrzymanie w zakresie konserwacji, eksploatacji i serwisowania urządzeń i systemów infrastruktury tunelu zamontowanych w tunelu i przynależnych budynkach: Budynek techniczny ST1 (Stacja Transformatorowa), Budynek techniczny SW1 (Stacja Wentylatorowa), Budynek techniczny ST2 (Stacja Transformatorowa), Budynek techniczny SW2 (Stacja Wentylatorowa), w szczególności: - systemu zasilania, - systemu oświetlenia, - systemu sterowania i kontroli dostępu - systemu wentylacji, - systemu łączności radiowej, - systemu monitoringu wizyjnego i detekcji, - systemu łączności alarmowej i technicznej, - systemu urządzeń detekcji i sygnalizacji pożaru, - systemu wyposażenia komunikacyjnego, - systemu nagłośnienia, - systemu urządzeń wentylacji, klimatyzacji i ogrzewania w ST1, ST2,ST3, BD1, BD2 - systemu kanalizacji deszczowej, - systemu sieci hydrantowej, - systemu zapobiegania gołoledzi, - wyposażenia komunikacyjnego (w tym: szafy zasilająco-sterujące, szafy niszowe, sygnalizatory, znaki, tablice i inne) - mostowych urządzeń dylatacyjnych, łożysk stalowych liniowo stycznych, - natrysku ogniochronnego tunelu, zabezpieczenia powłokami malarskimi - drzwi i bram - systemu instalacji drenażowej tunelu i na wlotach/wylotach z tunelu zasilająca zbiornik p.po wraz z przepompownią PDKD - użyczanego sprzętu elektronicznego w budynkach BD1 i BD2, b) całodobową dyspozytorską obsługę Centrum Zarządzania Tunelem, zlokalizowanego w budynku BD1 - dyspozytorni podstawowej, oraz w przypadkach awaryjnych w budynku BD2 - dyspozytorni rezerwowej, polegającej na zarządzaniu systemem sterowania infrastrukturą tunelu; c) utrzymania czystości w budynkach BD1 oraz BD2; d) naprawy oraz usuwanie awarii w zakresie zleconym przez Zamawiającego.”.

W świetle treści tego postanowienia należy uznać, że wykonywanie ww. zadania „składało się” z dwóch głównych części: pierwszą było „kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą”, a drugą „obsługa Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała”.

Prowadzi to do wniosku, że zawieszenie „świadczenia usługi kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą”, o którym mowa powyżej, nie dotyczyło wykonywania ww. zadania w zakresie „obsługi Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” (czyli całodobowej dyspozytorskiej obsługi Centrum Zarządzania Tunelem, zlokalizowanego w budynku BD1 - dyspozytorni podstawowej, oraz w przypadkach awaryjnych w budynku BD2 - dyspozytorni rezerwowej, polegającej na zarządzaniu systemem sterowania infrastrukturą tunelu), a zatem nie powodowało, iż w okresie tego zawieszenia ww. umowa nie była wykonywana w całości.

Wobec powyższego konieczne jest stwierdzenie, że treść datowanego na 16 grudnia 2024 r. pismo zatytułowane „Referencje”, w którym stwierdzono, „Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie poświadcza, że konsorcjum w składzie: Voltar System sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, ul. Oświęcimskiej 82, 43-100 Tychy (Lider Konsorcjum) oraz WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (Członek Konsorcjum) zgodnie z podpisaną umową nr I/346/ZZ/Z-4/2022 z dnia 05.10.2022r. wykonało usługę: „Kompleksowego utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” Przedmiot umowy obejmował: Usługę kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała. (…) Termin realizacji prac: od 05.10.2022r. do 05.10.2024r.” odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Biorąc pod uwagę wszystkie świadczenia, do których wykonania Odwołujący i Przystępujący byli zobowiązani zgodnie z ww. umową, w sytuacji, gdy pierwszym dniem jej wykonywania był 5 października 2022 r., a ostatnim 5 października 2024 r., nie może ulegać wątpliwości, że prace (czyli wszystkie te świadczenia) były wykonywane w okresie od 5.10.2022 r. do 5.10.2024 r.

Z treści przedmiotowego pisma nie sposób jednak wyciągnąć wniosku, że w tym okresie każde z tych świadczeń było wykonywane nieprzerwanie (czyli przez okres dwóch lat), w szczególności świadczenie obejmujące „serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż.”

W świetle treści pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego część specyfikacji warunków zamówienia będącej załącznikiem do umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022 należy przyjąć, że zawieszenie „świadczenia usługi kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą”, o którym mowa powyżej, obejmowało swym zakresem świadczenia wymienione w pkt 2.2 lit. a ww. Opisu oraz że świadczenia te obejmują „serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż.”.

Zważywszy ponadto na brak podstaw do uznania, że „serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż.” nie było objęte przedmiotowym zawieszeniem, gdyż stanowi „utrzymanie czystości w budynkach BD1 oraz BD2” bądź że było wykonywane w okresie od 12.10.2022 r. do 12.11.2022 r. jako „naprawy oraz usuwanie awarii w zakresie zleconym przez Zamawiającego” (w szczególności aby Zamawiający takie naprawy lub usuwanie awarii zlecał), nie sposób uznać, że P.A. w tym okresie nabył doświadczenie wykonując „serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż.” w ramach zadania o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.”.

Izba nie wyklucza przy tym, że w ww. okresie były przez P.A. wykonywane czynności w zakresie „serwisowania/utrzymania systemów ppoż.”. W sytuacji, gdy nie były one wykonywane w ramach świadczeń wynikających z ww. umowy (których wykonywanie było w tym czasie zawieszone), doświadczenie nabyte przy ich wykonywaniu nie jest jednak doświadczeniem nabytym w ramach wykonywania ww. zadania.

Wymaga zauważenia, że w złożonym przez Przystępującego jako część oferty formularza 2.2 „Kryteria pozacenowe” wskazując doświadczenie P.A. Przystępujący wymienił nie tylko ww. zadanie, ale także zadanie o nazwie „Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie” o terminie realizacji od 01.04.2022 r. do 31.05.2022 r. (czyli 2 miesiące). Wynika z tego, że sam Przystępujący uznawał, że w okresie od 12.10.2022 r. do 12.11.2022 r. P.A. nie nabył doświadczenia wykonując zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.”; w przeciwnym razie wymienienie zadania o nazwie „Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie” nie miałoby sensu, gdyż samo to zadanie nie było wystarczające dla potwierdzenia posiadania „minimum dwóch lata doświadczenia przy montażu i/lub serwisowaniu systemów ppoż”.

Tak samo było w przypadku Zamawiającego, który w ww. piśmie datowanym na 20 marca 2025 r. stwierdził „(…) Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika, że w dniu 12.10.2022 r. zawieszono usługę kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu na w/w zadaniu. Odwieszenie wskazanej usługi nastąpiło z dniem 12.11.2022 r. tj. zgodnie z pismem z dnia 10.11.2022 o numerze Z-13.CZT.16.2022.hg. Niniejsze oznacza, że Pan P.A. nie mógł w tym czasie wykonywać czynności serwisowych/utrzymaniowych systemu ppoż., tym samym nie może wykazać się co najmniej 2 letnim doświadczeniem w serwisowaniu urządzeń ppoż na tym zadaniu (…)”.

Dotyczący oceny oferty Przystępującego w zakresie przyznania dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „„Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za „każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” (w zakresie Specjalisty ds. ppoż) zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp był uzasadniony.

Zgodnie z tym przepisem „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”.

Należy stwierdzić, że w złożonym przez Przystępującego formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” wskazano, że termin realizacji zadania o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” to „od 5.10.2022r. do 05.10.2024r.”, a formularz ten stanowi część oferty Przystępującego.

W konsekwencji wynikający z art. 223 ust. 1 Pzp zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty obejmuje wskazanie terminu realizacji ww. zadania.

Nie sposób przy tym uznać, że w ww. piśmie przekazanym Zamawiającemu datowanym na 27 marca 2025 r. Przystępujący jedynie doprecyzował „informacje dotyczące zdobytego doświadczenia na zadaniu nr 1 z: „od 05.10.2022 r. do 05.10.2024 r.” na: „od 05.10.2022r. do nadal””. Nie ulega wątpliwości, że możliwe jest doprecyzowanie (czyli uszczegółowienie) informacji zawartej w ofercie, ale może ono dotyczyć wyłącznie takiej informacji, która jest w ofercie zawarta, a nie takiej, której w ofercie nie ma. Informacja, że realizacja ww. zadania trwa „nadal” (czyli że termin realizacji ww. zadania nie skończył się) jest zupełnie inną informacją niż informacja, że termin realizacji skończył się „05.10.2024r” -nie może więc stanowić jej doprecyzowania.

W sytuacji, gdy w pkt 21.1.3 IDW określono, że „Punkty w tym kryterium [„Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” – KIO] zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe””, przyznając Przystępującemu punkty w tym kryterium Zamawiający nie mógł brać pod uwagę informacji nie zawartych w złożonym przez Przystępującego formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”, przedstawionych w ww. piśmie przekazanym Zamawiającemu datowanym na 27 marca 2025 r.

Wobec powyższego przyjęcie przy ocenie oferty Przystępującego, że P.A. wykonując zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” „nabywał doświadczenie przy montażu i/lub serwisowaniu systemów ppoż. aż do terminu składania ofert tj. 27.11.2024 r.” oznaczało, że niezgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający dokonał zmiany treści oferty Przystępującego w zakresie terminu realizacji ww. zadania (dnia, do którego było ono realizowane), a biorąc pod uwagę informacje przedstawione w ww. piśmie przekazanym Zamawiającemu datowanym na 27 marca 2025 r. prowadził negocjacji dotyczących złożonej przez Przystępującego oferty.

Zamawiający nieprawidłowo przyznał zatem ofercie Przystępującego dodatkowe cztery punkty w kryterium oceny ofert „„Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za „każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” (w zakresie Specjalisty ds. ppoż).

Przyznanie ofercie Przystępującego dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”” oraz czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za „każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” (w zakresie Specjalisty ds. ppoż)” stanowiło naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp.

Nie ulega wątpliwości, że gdyby Zamawiający nie przyznał ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”” ze względu na to, że ww. zadanie „obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy” bądź czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za „każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” (w zakresie Specjalisty ds. ppoż), łączna liczba punktów przyznanych ofercie Przystępującego byłaby mniejsza niż liczba punktów przyznanych ofercie Odwołującego.

W konsekwencji oferta Przystępującego nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Tym samym naruszenie art. 239 Pzp ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp miało wpływ na wynik Postępowania.

Stwierdzenie tego naruszenia powinno skutkować nakazaniem Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Przystępującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zważywszy jednak, że Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, w związku z czym nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, zbędne było nakazywanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Przystępującego i wyboru oferty najkorzystniejszej, które to czynności nie mogłyby zostać wykonane w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego, wobec czego Izba nie nakazała powtórzenia tych czynności.

W odwołaniu nie wskazano, dlaczego przyznanie ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”” ze względu na to, że zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” „obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy” bądź czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za „każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” (w zakresie Specjalisty ds. ppoż), naruszało wynikający z art. 16 pkt 1- 3 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, czy wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba nie miała więc podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp

Przystępujący jako część oferty złożył formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” o treści „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem” Nr ref: O.KR.D-3.2421.23.2024 przedkładam wraz z Ofertą niniejszy formularz w celu potwierdzenia doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia, o którym mowa w kryteriach oceny ofert opisanych w pkt 21.1.2 oraz 21.1.3 IDW. (…) 2. Serwisant branży teletechnicznej Pan/i G.S. (…) Minimalne doświadczenie: 4 lata doświadczenia przy montażu/serwisowaniu urządzeń teletechnicznych. Zadanie nr 1 1. Nazwa zadania: Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota-Roweckiego do Skrzyżowania z ul. Beskidzką i ul Halszki, 2. Zamawiający/Inwestor: Urząd Miasta w Krakowie 3. Zakres zadania: Wykonanie wyposażenia tuneli między innymi - Montaż urządzeń teletechnicznych ( system telefonii alarmowej, system PPOŻ, system monitoringu wizyjnego, system retransmisji radiowej w tunelach TD04, TT09, TD10 i TD12, budowa sieci światłowodowej o łącznej długości 46km ) 4. Termin realizacji: od 1.06.2019r. do 31.07.2022r. Zadanie nr 2 1. Nazwa zadania: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinki Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „ Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów- Skawina-Oświęcim” 2. Zamawiający/Inwestor: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 3. Zakres zadania: Budowa sieci światłowodowej na odcinku 18km oraz urządzeń telekomunikacyjnych( radiowych i przewodowych) 4. Termin realizacji: od 1.05.2018r. do 31.03.2019r. 3. Serwisant urządzeń mostowych Pan/i J.B. (…) Minimalne doświadczenie: 6 lata doświadczenia przy budowie, przebudowie lub remoncie obiektów inżynierskich. Zadanie nr 1 1. Nazwa zadania: "Budowa mostu na potoku Leśnica w m. Gronków w km 7+460 w ciągu drogi krajowej nr 49 wraz z budową drogi krajowej nr 49", 2. Zamawiający/Inwestor: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. 3. Zakres zadania: nawierzchnia bitumiczna, warstwa wiążąca asfalt lany MA 11, warstwa ścieralna SMA 11, Rozpiętość 40,0 m, szerokość 15,30m, wysokość ustroju nośnego l,02m. Klasa obciążenia A wg PN-85/S-10030, Ustrój nośny o schemacie statycznym ramy żelbetowej wzmocnionej „wiotkim” łukiem stalowym (tzw. Łuk Langera), przyczółki żelbetowe, posadowione bezpośrednio, dylatacje bitumiczne szczelne, Budowa mostu - nowego obiektu mostowego w ciągu dk nr 49 na potoku Leśnica, rozbiórka starego mostu po wybudowaniu nowego 4. Termin realizacji: od 06.06.2011r. do 21.08.2012r. Zadanie nr 2 1. Nazwa zadania: "Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 981 Zborowice - Grybów - Krzyżówka – Krynica ode. 100 od km 3+720,00 do km 4+200,00 wraz z infrastrukturą" w ramach zadania pn.: "Stabilizacja osuwiska wraz z odbudową DW 981 ode. 100 km 3+720,00 w m. Kąclowej" 2. Zamawiający/Inwestor: Gmina Bobowa. 3. Zakres zadania: obiekt ramowy w miejscu istniejącego przepustu, szerokość obiektu 26,20 m, długość obiektu 4,0 m, światło poziome 3,0 m, klasa obciążenia A obiekt jednoprzęsłowy, wolnoprzęsłowy, o konstrukcji łukowej żelbetowej z jazdą dołem z podwieszonym sprężonym pomostem żelbetowym, wieszakami stalowymi, klasa obciążenia obiektu A, szerokość obiektu 15,12 m, długość ustroju nośnego 96,50 m, rozpiętość teoretyczna przęsła 91,50 m, obiekt posadowiony pośrednio za pomocą pali wielkośrednicowych fi 1500 mm długości24 m z iniekcją pod podstawą 4. Termin realizacji: od 26.09.2016r. do 12.12.2017r. Zadanie nr 3 1. Nazwa zadania: Budowa nowego przebiegu drogi wojewódzkiej nr 783 o długości 8356,87 m) od km 0+000,00 do 8+8356,87), będącego północną obwodnicą miasta Miechów, od skrzyżowania z drogą powiatową nr 1186K w Miechowie do skrzyżowania z istniejącą drogą wojewódzką nr 783 w Bukowskiej Woli, w gminie Miechów, powiecie miechowskim, województwie małopolskim 2. Zamawiający/Inwestor: Gmina Miechów. 3. Zakres zadania: budowa wiaduktu nad linią kolejową nr 8 "Warszawa-Kraków" w km 2+064,30 (obiekt WD4), budowa mostu nad rzeką Cichą, zintegrowanego z przejściem dla średnich zwierząt, w km 2+314,70 (obiekt M5), budowa przejazdu gospodarczego PG1 w km 0 l 657,85, budowa przejazdu gospodarczego PG2 1+310,00, budowa przejazdu gospodarczego PG3 w km 1+474,60, 8 zintegrowanego z przejściem dla średnich zwierząt, budowa przejazdu gospodarczego PG7 w km 5+545,00, zintegrowanego z przejściem dla średnich zwierząt, budowa przejazdu gospodarczego PG8 w km 7+267,90 4. Termin realizacji: od 26.09.2016r. do 12.12.2017r.(…) 5. Specjalista ds. wentylacji Pan/i G.D. (…) Minimalne doświadczenie: 4 lata doświadczenia przy montażu/serwisowaniu systemów wentylacji, w tym 12 miesięcy przy montażu/serwisowaniu systemów wentylacji tunelu. Zadanie nr 1 1. Nazwa zadania: Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota-Roweckiego do Skrzyżowania z ul. Beskidzką i ul Halszki, 2. Zamawiający/Inwestor: Urząd Miasta w Krakowie 3. Zakres zadania: Wykonanie wyposażenia tuneli między innymi – Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD12 – 12 wentylatorów strumieniowych, 2 wentylatory lutniowe; Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD09 – 10 wentylatorów strumieniowych; Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD10 – 28 wentylatorów strumieniowych; Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD04 – 20 wentylatorów strumieniowych, 4 wentylatory lutniowe 4. Termin realizacji: od 21.02.2020r. do 31.07.2022r. Zadanie nr 2 1. Nazwa zadania: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3 Legnica (A4) – Lubawka, zadanie III od węzła Bolków (bez węzła) do węzła kamienna Góra Północ (bez węzła), o długości ok. 16,1 km”. 2. Zamawiający/Inwestor: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu 3. Zakres zadania: wykonanie systemu wentylacji 4. Termin realizacji: od 29.03.2023r. do 31.07.2024”.

Odwołujący przekazał Trasa Łagiewnicka spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie pismo o treści „WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (KRS: 26949) („WASKO”), na podstawie art. 2 ust. 1 i 2 w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej („Ustawa o dostępie do informacji publicznej”) zwraca się o udzielenie informacji publicznej: 1. Czy w ramach realizacji przedmiotowej Inwestycji firma Voltar System Sp. z o.o. NIP: 2220858855 wykonywała w okresie 21.02.2020r. – 31.07.2022r. lub 08.06.2020r. – 31.05.2022r. zadanie polegające na montażu systemów wentylacji, tj. m.in.: Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD12 – 12 wentylatorów strumieniowych, 2 wentylatory lutniowe;  Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD09 – 10 wentylatorów strumieniowych;  Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD10 – 28 wentylatorów strumieniowych;  Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD04 – 20 wentylatorów strumieniowych, 4 wentylatorów lutniowych? 2. Jeżeli odpowiedź na powyższe pytanie jest twierdząca to proszę o: a. wskazanie w jakim okresie firma Voltar System Sp. z o.o. wykonywała to zadanie; b. udostępnienie umowy regulującej współpracę z firmą Voltar System sp. z o.o. ; c. udostępnienie protokołów odbioru montażu powyższych systemów wentylacji. d. wskazanie czy osobą odpowiedzialną za wykonanie w/w zadania z ramienia firmy Voltar System Sp. z o.o. był Pan G.D.. (…)”.

Trasa Łagiewnicka spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie przekazała Odwołującemu datowane na 29 kwietnia 2025 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wystąpienie z dnia 16 kwietnia 2025r. L.DZ. DO/ KE/ 2774/04/2025 Spółka informuję, że z posiadanych dokumentów wynika iż firma Voltar System Sp. z o.o. była we wskazanych w zapytaniu latach, podwykonawcą Konsorcjum Firm - Budimex S.A. i Ferrovial Construccion S.A. które było Wykonawcą zadania pn.” Budowa Trasy Łagiewnickiej od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej od istniejącej pętli tramwajowej os. Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej w Krakowie”. Wskazaną informacją może dysponować bezpośrednio firma Budimex S.A. Oddział Kraków ul. Wielicka 20 , 30-552 Kraków.”.

Jak wynika z treści odwołania, naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp Odwołujący upatruje w „dokonaniu błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert określonymi przez Zamawiającego w SWZ oceny oferty Wykonawcy Voltar poprzez niezasadne przyznanie tej ofercie dodatkowych dwunastu punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. G.S., p. J.B., p. G.D. (po cztery punkty za każdą osobę, łącznie dwanaście punktów)”.

W zakresie tego zarzutu w odwołaniu jako okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie wskazano, co nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że „Wykonawca Voltar w trzech różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego dotyczących usług utrzymania infrastruktury tunelowej posłużył się tymi samymi osobami w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert „Doświadczenie zespołu serwisantów”. Wykonawca Voltar wskazywał w składanych formularzach: - p. G.S. – Serwisant branży teletechnicznej, - p. J.B. – Serwisant urządzeń mostowych, - p. G.D. – Specjalista ds. wentylacji. Trzy postępowania, o których mowa powyżej to: 1. Zadanie nr 1, czyli omawiane już szerzej przy okazji uzasadnienia zarzutów nr 1 i nr 2 „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała”, Nr ref: O.KR.D-3.2421.11.2022; 2. Niniejsze Postępowanie, którego dotyczy niniejsze odwołanie; 3. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi dwóch tuneli w ciągu drogi ekspresowej S52 wraz z przynależną infrastrukturą do tuneli i obsługą Centrum Zarządzania Ruchem”, Nr ref: O.KR.D-3.2421.26.2024, dotyczące utrzymania infrastruktury tunelowej tunelu w ciągu drogi S52. (…) Wykonawca Voltar w każdym z w/w postępowań korzysta z tych samych trzech osób i wykazuje dla każdej z nich te same projekty referencyjne mające potwierdzać posiadanie przez w/w osoby doświadczenia, które uprawnia do otrzymania po cztery dodatkowe punkty za każdą osobę. Istotne jest jednak, że w każdym z trzech postępowań Wykonawca Voltar podaje inne daty, w których dana osoba miała realizować czynności w ramach przedmiotowych zadań.”

W odwołaniu podniesiono przy tym, że „Powyższe różnice świadczą o tym, że Wykonawca Voltar podaje daty, w których miało być zdobywane doświadczenie referencyjne w sposób całkowicie dowolny, co powoduje, że podawane informacje są niewiarygodne. Nie ma zatem żadnej pewności, że okresy realizacji zadań referencyjnych wskazanych dla p. S., p. Brańki i p. D. są faktycznie takie jak wykazane w formularzu „kryteria pozacenowe” złożonym w niniejszym Postępowaniu”.

Stanowisko to nie zasługuje na aprobatę.

Należy wskazać, że w sytuacji, gdy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający określi, że ofercie zostaną przyznane punkty w przypadku, gdy osoby „skierowane” do realizacji zamówienia posiadają określone doświadczenie (jak w przypadku Postępowania – punkty w kryterium „Doświadczenie zespołu serwisantów”) bądź warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, przedstawienie przez wykonawcę informacji, w jakim okresie zostało nabyte „punktowane” bądź wymagane doświadczenie, ma na celu przyznanie ofercie punktów bądź wykazanie, że wykonawca spełnia taki warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dla osiągnięcia tego celu wystarczające jest wskazanie okresu, w jakim zostało nabyte „punktowane” bądź wymagane doświadczenie, odpowiadającego określonemu w kryterium oceny ofert bądź warunku udziału w postępowaniu okresowi niezbędnemu do przyznania punktów bądź wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu; nie jest zaś konieczne wskazanie okresu dłuższego. Wykonawca nie musi zatem wskazywać rzeczywistego, pełnego okresu wykonywania zamówienia „referencyjnego”, w ramach wykonywania których zostało nabyte „punktowane” bądź wymagane doświadczenie.

W celu przyznania jego ofercie punktów bądź wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie doświadczenia, wykonawca może więc w odrębnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie tego samego zamówienia „referencyjnego” wskazać różne okresy, w jakich zostało nabyte „punktowane” bądź wymagane doświadczenie.

Wobec powyższego to, że Przystępujący w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego podał różne informacje w zakresie terminów „realizacji czynności w ramach poszczególnych zadań” przez pp. G.S., J.B. i G.D. nie uzasadnia uznania tych informacji za niewiarygodne.

Ma rację Odwołujący, że „informacje podawane w formularzu, od którego zależy ocena punktowa oferty powinny być jednoznaczne i niebudzące żadnych wątpliwości”. W zakresie terminów „realizacji czynności w ramach poszczególnych zadań” przez pp. G.S., J.B. i G.D. Przystępujący w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” podał konkretne daty, zatem rzeczone informacje są jednoznaczne, a zważywszy że Odwołujący nie podnosił, aby w rzeczywistości w tych terminach ww. osoby nie realizowały czynności w ramach poszczególnych zadań”, należy uznać, że informacje te nie budzą żadnych wątpliwości.

Nietrafne jest także stanowisko, iż „oferta Wykonawcy Voltar nie powinna otrzymać dodatkowych punktów za p. S. i p. D.” ze względu na to, że wskazana w zakresie tych osób w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” „inwestycja” „Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota-Roweckiego do Skrzyżowania z ul. Beskidzką i ul Halszki” „nie była realizowana przez UM Kraków, ale przez spółkę Trasa Łagiewnicka S.A.”.

Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że w przypadku ww. inwestycji Trasa Łagiewnicka S.A. była zamawiającym, natomiast inwestorem był Urząd Miasta w Krakowie. W takiej sytuacji wskazanie jako „Zamawiającego/Inwestora” Urzędu Miasta w Krakowie jest prawidłowe.

Nie sposób także uznać, że Zamawiający niezasadnie przyznał ofercie Przystępującego „dodatkowe dwanaście punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. G.S., p. J.B., p. G.D. (po cztery punkty za każdą osobę, łącznie dwanaście punktów)” ze względu na to, że „odpowiedź na wniosek o dostęp do informacji publicznej otrzymana od Trasy Łagiewnickiej S.A. nie pozwala na uznanie, że Wykonawca Voltar wykonywał prace wskazane z formularzu „kryteria pozacenowe” oraz nie pozwala na uznanie, że prace te wykonywał p. D.”.

Wymaga zauważenia, że zgodnie z pkt 21.1.3 SWZ punkty w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” były przyznawane na podstawie informacji zawartych w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” (wyłącznie) – Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawcę jakiekolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia wskazanego w złożonym przez tego wykonawcę Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”. Wobec powyższego, w sytuacji, gdy wykonawca w tym formularzu wskazał na posiadanie określonego doświadczenia, uznanie, że ofercie tego wykonawcy nieprawidłowo przyznano punkty w tym kryterium wymaga stwierdzenia, że informacje wskazane w tym formularzu są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Skoro więc Odwołujący kwestionuje prawidłowość przyznania ofercie Przystępującego punktów w tym kryterium, to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że informacje wskazane w złożonym przez Przystępującego wykonawcę Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, jako faktów, z których wywodzi on skutki prawne, a także wskazania dowodów dla ich stwierdzenia – zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, stanowiącym iż „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”.

Treść załączonego do odwołania datowanego na 29 kwietnia 2025 r. pisma przekazanego Odwołującemu przez Trasa Łagiewnicka spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie nie uzasadnia stwierdzenia, że informacje wskazane w złożonym przez Przystępującego wykonawcę Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Aczkolwiek istotnie w piśmie tym Trasa Łagiewnicka spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie nie potwierdziła, że G.D. posiada doświadczenie w zakresie „wykonania wyposażenia tuneli między innymi – Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD12 – 12 wentylatorów strumieniowych, 2 wentylatory lutniowe; Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD09 – 10 wentylatorów strumieniowych; Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD10 – 28 wentylatorów strumieniowych; Montaż systemów wentylacji w tunelu nr: TD04 – 20 wentylatorów strumieniowych, 4 wentylatory lutniowe” w ramach wykonywania zadania „Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota-Roweckiego do Skrzyżowania z ul. Beskidzką i ul Halszki”, ale również temu nie zaprzeczyła. Należy przy tym zauważyć, że potwierdzając w tym piśmie, że Przystępujący był podwykonawcą „Konsorcjum Firm - Budimex S.A. i Ferrovial Construccion S.A. które było Wykonawcą” ww. zadania, Trasa Łagiewnicka spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie wskazała na możliwość uzyskania informacji od Budimex S.A. W postępowaniu odwoławczym nie przedstawiono zaś informacji od tego podmiotu.

W odwołaniu nie wskazano, dlaczego przyznanie ofercie Przystępującego „dodatkowych dwunastu punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. G.S., p. J.B., p. G.D. (po cztery punkty za każdą osobę, łącznie dwanaście punktów)” naruszało wynikający z art. 16 pkt 1- 3 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, czy wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie dotyczącym potwierdzenia spełniania warunku w Postępowaniu określonego w punkcie 8.2.4.1. lit a IDW

Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”.

W punkcie 8.2 IDW określono, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a) co najmniej 1 zadania obejmującego 24 godzinny serwis systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi świadczony przez okres minimum 6 miesięcy (…)”, a w punkcie 10.8 IDW, iż „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: (…) b) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Okres 7 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”.

Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokument zatytułowany „Wykaz usług” o treści „Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem” O.KR.D-3.2421.23.2024 przedkładamy wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy:

(…)” oraz dokument zatytułowany „Referencje” o treści „Tymbark-MWS Sp. z o.o. z siedzibą w Tymbarku, Oddział Logistyka w Tychach przy ul. Strefowej 13 (dawniej M-LOGISTIC Sp. z o.o.), potwierdza wykonanie przez firmę Voltar System Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ulicy Oświęcimskiej 82 prac pn. „Świadczenie usług związanych z utrzymaniem ruchu linii produkcyjnej w zakładzie” Prace w zakładzie Zamawiającego polegały w szczególności na:  Konserwacji i obsłudze układnic;  Konserwacji i obsłudze wózków SVL;  Konserwacji systemu transportu MONORAIL;  Konserwacji pionowych i poziomych przenośników palet,  Konserwacji instalacji elektrycznej budynku,  Utrzymaniu systemu automatyki ze sterownikami redundantnymi. Termin realizacji prac: od 01.08.2009 do nadal. Referencje wystawiono na dzień 28.02.2022r. Wartość wykonywanych robót na dzień 28.02.2022 r. : 4 563 849,62 zł netto. W/w okresie wszystkie prace utrzymaniowe były wykonane zgodnie z umową, terminowo z zachowaniem bezpiecznych warunków pracy oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jakość wykonania robót i usług nie budzi zastrzeżeń. Mając powyższe na uwadze możemy polecić firmę Voltar System Sp z o.o. jako solidnego i sprawdzonego Wykonawcę.”.

Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 24 kwietnia 2025 r. pismo o treści „Działając w imieniu Voltar System Sp. z o.o. w Tychach (zwany dalej: Wykonawca), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 17 kwietnia 2025 r. do wyjaśnień́ w zakresie Formularza 1 ,,Wykaz usług”, Wykonawca wyjaśnia oraz przedkłada dowody na potwierdzenie, w odniesieniu do: (…) Wymóg postawiony przez Zamawiającego w pkt 8.2.4.1. lit. c) IDW spełnia zadanie nr 2 wykazane przez Wykonawcę, tj. „Bieżące utrzymanie, serwisowanie, naprawa systemów i urządzeń́ służących do obsługi tunelu w ciągu drogi S1g, w m. Laliki”. (…) Wymóg postawiony przez Zamawiającego w pkt 8.2.4.1. lit a) IDW spełnia zadanie nr 1 wykazane przez Wykonawcę, tj. ,,Świadczenie usług związanych z utrzymaniem ruchu linii produkcyjnej w zakładzie”.

Aczkolwiek niewątpliwe jest, że w dokumentach stanowiących dowód określający czy określona usługa została wykonana należycie, w szczególności referencji, nie musi być wskazany przedmiot (zakres) usługi, to należy przyjąć, że dla uznania, iż dokument bądź dokumenty stanowiące podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie doświadczenia – wykonania określonej usługi, przynajmniej z jednego z tych dokumentów musi wynikać, jaki był przedmiot (zakres) usługi, na której wykonanie wykonawca się powołuje w celu wykazania spełnienia tego warunku.

W świetle treści złożonych przez Przystępującego w Postępowaniu dokumentów zatytułowanych „Wykaz usług” i „Referencje” należy stwierdzić, że żadnego z nich nie wynika, aby przedmiotem wykonywanej przez Przystępującego na rzecz Tymbark – MWS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach usługi („zamówienia”) pod nazwą „Świadczenie usług związanych z utrzymaniem ruchu linii produkcyjnej w zakładzie” było świadczenie 24 godzinnego serwisu systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi. W obu tych dokumentach jest mowa wyłącznie o „utrzymaniu systemu automatyki ze sterownikami redundantnymi”, co nie jest wystarczające aby uznać, że potwierdzają one świadczenie 24 godzinnego serwisu przedmiotowego systemu, a w konsekwencji spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.1. lit. a IDW.

Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Zamawiającego, warunek ten „w całości spełnia zadanie wskazane w pkt. 3 Formularza „Wykaz usług” o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” w sytuacji, gdy z treści ww. pisma datowanego na 24 kwietnia 2025 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień́ w zakresie ww. „Wykazu usług” wynika, że zadanie to zostało wymienione w tym wykazie w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.1. lit. c IDW, a celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.1. lit. a IDW w wykazie tym została wymieniona wyłącznie usługa (zamówienie) pod nazwą „Świadczenie usług związanych z utrzymaniem ruchu linii produkcyjnej w zakładzie”.

W tym stanie rzeczy Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp powinien wezwać Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.1. lit. a IDW, a zaniechanie dokonania tej czynności naruszało ten przepis.

W odwołaniu nie wskazano, dlaczego zaniechanie dokonania tej czynności naruszało wynikający z art. 16 pkt 1- 3 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Izba nie miał więc podstaw aby stwierdzić naruszenie tego przepisu.

Naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Przystępującego mogłaby nie zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Stwierdzenie tego naruszenia powinno skutkować nakazaniem Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.1. lit. a IDW. Zważywszy jednak, że Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, w związku z czym nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, zbędne było nakazywanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.1 lit. a IDW, która to czynność nie mogłyby zostać wykonana w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego, wobec czego Izba nie nakazała jej dokonania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie dotyczącym potwierdzenia spełniania warunku w Postępowaniu określonego w punkcie 8.2.3 IDW

W punkcie 8.2 IDW Zamawiający określił, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 8.2.3. sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Wykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych Wykonawca musi wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 3 000 000,00 PLN (…)”, a w punkcie 10.8 IDW, iż „w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem (…)”.

W celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.3 IDW Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokument zatytułowany „Opinia bankowa” o treści „Działając w imieniu Banku Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Centrum Korporacyjne w Gliwicach, w oparciu o art.104 ust.3 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. „Prawo bankowe”, uprzejmie informujemy, że Firma VOLTAR SYSTEM SP. Z O.O. jest Klientem naszego Banku w zakresie obsługi rachunków bieżących oraz kredytowania działalności gospodarczej. Średnie miesięczne wpływy na rachunek bieżący prowadzony w złotych w okresie ostatnich trzech miesięcy tj. od 15-01-2025 do 14-04-2025 kształtowały się na poziomie kwoty siedmiocyfrowej w dolnym przedziale. Saldo na rachunku bieżącym prowadzonym w PLN na 14-04-2025 r. zamknęło się w kwocie pięciocyfrowej w dolnym przedziale. Przedmiotowe rachunki są wolne od zajęć komorniczych i sądowych. Spółce przyznano wielocelowy limit kredytowy w złotych w wysokości stanowiącej górny przedział kwoty siedmiocyfrowej z okresem ważności do dnia 20.03.2026 r., w ramach którego Klientowi udostępniono kredyt w rachunku bieżącym do kwoty stanowiącej górny przedział kwoty siedmiocyfrowej oraz Bank wystawił gwarancje do kwoty siedmiocyfrowej w dolnym przedziale. Wszelkie zobowiązania wobec Banku regulowane są terminowo. (…)” oraz dokument zatytułowany „Zaświadczenie i opinia” pochodzący od ING Bank Śląski spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach.

Należy wskazać, że w przypadku, gdy zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagając posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż określona kwota pieniężna, podmiotowy środek dowodowy składany w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku nie musi zawierać informacji, jaka jest dokładnie kwota posiadanych przez wykonawcę środków finansowych czy wysokość zdolności kredytowej; Izba stoi przy tym na stanowisku, że musi on jednoznacznie potwierdzać, że kwota posiadanych przez wykonawcę środków finansowych czy wysokość zdolności kredytowej nie jest mniejsza niż kwota określona w warunku udziału w postępowaniu, określając konkretną liczbą (wartością) kwotę posiadanych przez wykonawcę środków finansowych czy wysokości zdolności kredytowej, chociażby że jest ona większa (bądź równa albo większa) niż kwota X - określona w warunku udziału w postępowaniu.

Nie ulega wątpliwości, że w ww. dokumencie zatytułowanym „Opinia bankowa” nie wskazano wysokości posiadanych przez wykonawcę środków finansowych. Zawarte w ww. dokumencie sformułowanie „Spółce przyznano wielocelowy limit kredytowy w złotych w wysokości stanowiącej górny przedział kwoty siedmiocyfrowej” nie uzasadnia zaś przyjęcia, że Przystępujący posiada zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych, gdyż nie jest ono konkretną liczbą (wartością), a ponadto dotyczy wysokości limitu kredytowego, co nie jest równoznaczne z wysokością zdolności kredytowej. Określenie wysokości zdolności kredytowej wykonawcy, któremu „przyznano wielocelowy limit kredytowy”, w ramach którego wykonawcy „udostępniono kredyt w rachunku bieżącym” oraz „wystawiono gwarancje”, wymagałoby ustalenia, czy w ramach przyznanego limitu kredytowego i „udostępnionego kredytu” wykonawca zaciągnął kredyt (a ponadto czy skorzystał z gwarancji), a także jaki wpływ na takie czynności mają na możliwość zaciągnięcia przez niego kredytu – czyli na właściwą zdolność kredytową. Z treści ww. dokumentu to nie wynika.

Zważywszy ponadto, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż „zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że opinia Banku ING [tj. ww. dokument zatytułowany „Zaświadczenie i opinia” – KIO] została złożona w nieprawidłowej formie tj. w formie kopii dokumentu wystawianego w postaci elektronicznej, stąd dokument ten nie został oceniany przez Zamawiającego pod kątem spełniania powyższego warunku” należało uznać, że złożony przez Przystępujący podmiotowy środek dowodowy nie potwierdzał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.3 IDW.

W tym stanie rzeczy Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp powinien wezwać Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.3 IDW, a zaniechanie dokonania tej czynności naruszało ten przepis.

W odwołaniu nie wskazano, dlaczego zaniechanie dokonania tej czynności naruszało wynikający z art. 16 pkt 1- 3 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Izba nie miała więc podstaw, aby stwierdzić naruszenie tego przepisu.

Naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Przystępującego mogłaby nie zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Stwierdzenie tego naruszenia powinno skutkować nakazaniem Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.3 IDW. Zważywszy jednak, że Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, w związku z czym nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, zbędne było nakazywanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 8.2.3 IDW, która to czynność nie mogłyby zostać wykonana w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego, wobec czego Izba nie nakazała jej dokonania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie dotyczącym „braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne”

Należy wskazać, że w ww. zakresie naruszenie przepisów Pzp Odwołujący uzasadniał tym, że „Zamawiający nie miał podstawy do uznania, że” Przystępujący „wykazał brak podstaw do wykluczenia z Postępowania”, gdyż nie złożył on „kompletnego” zaświadczenia potwierdzającego, że nie zalega on z opłacaniem że składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, co „uniemożliwia pozytywną weryfikację podmiotową” Przystępującego.

Stan faktyczny w tym zakresie nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego – niewątpliwie jako podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Przystępujący nie zalega z opłacaniem że składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp złożył on „obraz dokumentu Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 21.02.2025r.”, który to obraz został podpisany przez pełnomocnika” Przystępującego.

Nie ulega ponadto wątpliwości, że w takiej sytuacji nie ma „możliwości weryfikacji podpisu osoby podpisującej ten dokument w imieniu wystawcy, czyli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” – jak podniósł Odwołujący – jak również, że w świetle § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, zgodnie z którym „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe (…) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej ,,upoważnionymi podmiotami'', jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”, w przypadku, gdy podmiotowy środek dowodowy został wystawiony przez upoważniony podmiot w rozumieniu ww. przepisu jako dokument elektroniczny, a podpis, którym został on opatrzony, znajduje się w osobnym pliku, wykonawca zobowiązany jest przekazać zamawiającemu zarówno plik zawierający ów dokument jak i plik zawierający rzeczony podpis.

Brak jest podstaw do przyjęcia, że naruszenie tego obowiązku „uniemożliwia pozytywną weryfikację podmiotową” Przystępującego w odniesieniu do złożonego przez niego „obrazu dokumentu Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 21.02.2025r.”.

Nie ulega wątpliwości, że jak wskazał Zamawiający, zawarte w ww. zaświadczeniu dane, tj. „dane identyfikujące zaświadczenie albo decyzję”, „typ identyfikatora płatnika składek i jego numer” oraz „daty wydania zaświadczenia lub decyzji” pozwalają na weryfikację na stronie internetowej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (pod adresem https://www.zus.pl/firmy/rozliczenia-z-zus/zaswiadczenie-o-niezaleganiu/weryfikacja-zaswiadczen), czy ww. „Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 21.02.2025r.”, którego obraz złożył Przystępujący, rzeczywiście zostało przedstawione – a w konsekwencji, czy na dzień wskazany w tym zaświadczeniu Przystępujący nie zalegał z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp.

W tym stanie rzeczy, pomimo że Przystępujący nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że nie zalega on z opłacaniem że składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, jest zatem możliwa „weryfikacja podmiotowa” Przystępującego, a tym samym wzywanie go do uzupełnienia takiego środka byłoby bezprzedmiotowe. Czynność taka nie byłaby w istocie potrzebna, a jej dokonanie stanowiłoby wyraz niczemu nie służącego formalizmu.

Wobec powyższego Izba uznała ten zarzut za nieuzasadniony.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zakresie dotyczącym „braku zaległości w opłacaniu podatków i opłat” oraz potwierdzenia należytego wykonanie zamówienia „Bieżące utrzymanie, serwisowanie, naprawa systemów i urządzeń służących do obsługi tunelu w ciągu drogi S1g, w m. Laliki”

Jak wynika z treści odwołania, naruszenia w ww. zakresie przepisów Pzp Odwołujący upatrywał w tym, że złożone przez Przystępującego w Postępowaniu dokumenty „zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające brak zaległości z dnia 24.02.2025r” oraz „poświadczenie z dnia 10.10.2023r. wystawione GDDKiA o. Katowice pismo numer O/KA.Z-1.245.3.2023. TS”, wystawione jako dokumenty elektroniczne i stanowiące podmiotowe środki dowodowe potwierdzające odpowiednio „brak zaległości w opłacaniu podatków i opłat” oraz należyte wykonanie zamówienia „Bieżące utrzymanie, serwisowanie, naprawa systemów i urządzeń służących do obsługi tunelu w ciągu drogi S1g, w m. Laliki”, które były opatrzone podpisami elektronicznymi wystawców tych dokumentów, zostały opatrzone dodatkowo podpisem elektronicznym pełnomocnika Przystępującego.

W powyższym zakresie stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Zarzut ten nie był uzasadniony.

Wymaga zauważenia, że opatrzenie dokumentu stanowiącego podmiotowy środek dowodowy, wystawionego przez upoważniony podmiot w rozumieniu § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie jako dokument elektroniczny, przed jego przekazaniem zamawiającemu dodatkowo podpisem elektronicznym wykonawcy nie wpływa na integralność danych zawartych w tym dokumencie ani na możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego wystawcy dokumentu. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że w takiej sytuacji dokument przekazany zamawiającemu nie jest „tym dokumentem”, o którym mowa w ww. przepisie, czy kwestionować jego ważności i wiarygodności, a w konsekwencji, że nie jest dokumentem przekazanym we właściwej formie, w związku z czym zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego.

Zamawiający nie był zatem zobowiązany do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających „brak zaległości w opłacaniu podatków i opłat” oraz należyte wykonanie zamówienia „Bieżące utrzymanie, serwisowanie, naprawa systemów i urządzeń służących do obsługi tunelu w ciągu drogi S1g, w m. Laliki”.

W odwołaniu nie wskazano, dlaczego zaniechanie dokonanie tych czynności naruszało wynikający z art. 16 pkt 1- 3 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Izba nie miała więc podstaw, aby stwierdzić naruszenie tego przepisu.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania (z których niektóre były załączone do pism złożonych do akt postępowania odwoławczego), a także załączonych do odwołania umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022 zawartej w dniu 5.10.2022 r., datowanego na 25.11.2022 r. pisma Zamawiającego numer Z-13.CZT.18.1.2022.hg oraz dokumentu oznaczonego jako „Opis przedmiotu zamówienia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr O.KR.D-3.2421.11.2022”.

Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” Izba pominęła pozostałe dokumenty złożone do akt postępowania odwoławczego, które nie mogły służyć ustaleniu faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.

Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych.

Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocników. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.

Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.

Zważywszy że Izba uwzględniła trzy zarzuty przedstawione w odwołaniu, a jednego nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego rozdzielono stosunkowo – w proporcji 1/4 Odwołujący i 3/4 Zamawiający. W konsekwencji stosownie do § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą 3/4 kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę stanowiącą 1/4 kwoty poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący:…………………..................

…………………..................

…………………..................