KIO 1798/25

Sygn. akt: KIO 1798/25

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 6 czerwca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa

Małgorzata Jodłowska

Monika Kawa-Ogorzałek

na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postpowania odwoławczego
‎w dniu 6 czerwca 2025 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2025 roku przez wykonawcę
‎Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska

Uczestnik po stronie odwołującego:

NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie

postanawia:

1.umorzyć postępowanie odwoławcze

2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:……………………….…….

……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 1798/25

Uzasadnienie

Zamawiający – Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
‎pn. „Realizacja zajezdni tramwajowej Ujeścisko wraz z budową zbiornika retencyjnego
‎w Gdańsku w formule zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: 44/BZP-U.500.3.2025/MW, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: numer publikacji ogłoszenia: 271982-2025, numer wydania Dz.U. S: 82/2025, data publikacji 28 kwietnia 2025 roku.

W dniu 8 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – zwanego dalej „Odwołującym”, wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale VI lit. C ust. 3 SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji;

2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VI lit. C ust. 5 SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji;

3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie konieczności skierowania do realizacji zadania projektanta, który posiada uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności hydrotechnicznej posiadającego określone w warunku doświadczenie, o którym mowa w Rozdziale VI lit. C ust. 5 pkt 5) SWZ, podczas gdy wymaganie takie jest sformułowane w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania,

2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w następujący sposób:

a) w zakresie treści Rozdziału VI lit. C ust. 3 SWZ poprzez nadanie jej następującego brzmienia:

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:

1) wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej (na podstawie, której uzyskano ostateczną decyzję administracyjną umożliwiającą rozpoczęcie i realizację robót budowlanych lub dokonano skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę, do którego nie wniesiono sprzeciwu) przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną
‎o długości torowiska minimum 2000 mbtp (metrów bieżących toru pojedynczego) wraz z systemem sterowania ruchem i ogrzewaniem zwrotnic obejmującej minimum 30 24 rozjazdy tramwajowe;

2) wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej (na podstawie, której uzyskano ostateczną decyzję administracyjną umożliwiającą rozpoczęcie i realizację robót budowlanych lub dokonano skutecznego zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę, do którego nie wniesiono sprzeciwu) przebudowy lub budowy budynku obiektu transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 7.000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się m. in. przeglądów i napraw pojazdów szynowych); (…)

4) wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra, w ramach której wybudowano lub przebudowano co najmniej torowisko i sieć trakcyjną, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 120 000 000,00 100.000.000,00 zł brutto;

5) wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie, które obejmowało swoim zakresem budowę budynku obiektu transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego,
‎o powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 7.000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się m. in. przeglądów i napraw pojazdów szynowych); (…)

b) w zakresie treści Rozdziału VI lit. C ust. 5 SWZ poprzez nadanie jej następującego brzmienia:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy skierują do jego realizacji:

 2) Projektanta, który łącznie posiada:

a) uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej drogowej;

b) doświadczenie zawodowe polegające na opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, z których każda obejmowała co najmniej projekt budowlany i wykonawczy, w zakresie przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną o długości torowiska minimum 2000 mbtp (metrów bieżących toru pojedynczego) wraz z systemem sterowania ruchem i ogrzewaniem zwrotnic obejmującej minimum 24 30 rozjazdy tramwajowe;

 4) Projektanta, który łącznie posiada:

a) uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej;

b) doświadczenie zawodowe polegające na opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, z których każda obejmowała co najmniej projekt budowlany i wykonawczy, w zakresie przebudowy lub budowy obiektu budynku transportu służącego do obsługi pojazdów przeznaczonych do wykonywania publicznego transportu zbiorowego, o powierzchni dachu nie mniejszej niż 10 000 7.000 m2, zlokalizowanego na terenie zajezdni tramwajowej lub kolejowej lub metra (rozumianego jako obiekt, w którym dokonuje się m. in. przeglądów i napraw pojazdów szynowych);”

c)  w zakresie treści Rozdziału VI lit. C ust. 5 pkt 5) SWZ poprzez wykreślenie warunku.

Alternatywnie, Odwołujący wnosi o modyfikację warunku uwzględnionego w ramach Rozdziału VI lit. C ust. 5 pkt 3) SWZ w taki sposób, że Zamawiający będzie wymagał spełnienia warunku poprzez wskazanie 2 (dwóch) osób spełniających wszystkie parametry opisane w ramach tak określonego warunku.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym
‎w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca.

W dniu 2 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego (pismo z dnia 1 czerwca 2025 r.) – Cofnięcie odwołania w nieuwzględnionej części. Odwołujący oświadczył, że Zamawiający pismem z dnia 26 maja 2025 r. (opublikowanym w dniu 28 maja 2025 r.) dokonał zmian treści SWZ, które w przeważającej części (niemal całkowicie) pokrywają się z wnioskami Odwołującego Budimex S.A. Wobec powyższego, oświadczam, iż Odwołujący cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. W związku z tym, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp
‎w zw. z §9 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oświadczenie o częściowym cofnięciu przez Odwołującego zarzutów odwołania zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Zatem częściowe uwzględnienie odwołania z uwagi na brak przystąpień po stronie Zamawiającego nastąpiło skutecznie przed otwarciem rozprawy.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie złożył odpowiedzi na odwołanie, ani oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w części.

Izba ustaliła jednak, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ, w zakresie części zarzutów podnoszonych w odwołaniu.

W powyższych okolicznościach w ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w zakresie,
‎w którym Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w sposób, który w przeważającej części (niemal całkowicie) pokrywa się z wnioskami Odwołującego, zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze
‎w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.

W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała treść dokumentów zamówienia, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej treści. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej.

W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była zaskarżona treść dokumentów zamówienia.

Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy PZP, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
‎w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
‎w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
‎w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
‎z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
‎w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści dokumentów zamówienia, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej w zakresie treści zmienionej przez Zamawiającego przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego.
‎Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego w tym zakresie jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy PZP – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego
‎i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach.
‎W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej treści dokumentów zamówienia.

W powyższych okolicznościach, wobec dokonania modyfikacji treści SWZ w sposób, który w przeważającej części (niemal całkowicie) pokrywa się z wnioskami Odwołującego - jak określił to Odwołujący, oraz wycofaniem odwołania w pozostałej nieuwzględnionej przez Zamawiającego części przed otwarciem rozprawy, zaistniały podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 w związku z art. 520 ust. 1 Pzp
‎w zakresie zarzutów wycofanych.

Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia.

W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
‎w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt usta. 1 i 2 ustawy PZP, umarzając postępowanie odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2),
‎§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
‎w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, pomimo braku ze strony Zamawiającego wyraźnego oświadczenia o uwzględnieniu części zarzutów odwołania, w ocenie Izby
‎w zakresie orzeczenia o kosztach, zasadne jest uznanie, że Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ pod wpływem argumentacji podniesionej przez Odwołującego, tj. przyjęcie,
‎że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu. Ponadto jak sam Odwołujący wskazał, zmiana dokonana przez Zamawiającego niemal całkowicie pokrywa się z jego wnioskiem. W związku zatem z wycofaniem odwołania w pozostałym zakresie przez Odwołującego, zasadne jest zastosowanie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane,
‎a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.

Przewodnicząca: ……………..………………..…

………………………………..

………………………………