KIO 1677/25

Sygn. akt: KIO 1677/25

WYROK

Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

    Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

   Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Łomianki;

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Łomianki:

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.D., ul. Lawendowa 1, 05-152 Kazuń Nowy,

- unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

- dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Łomianki i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:

-kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

-kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Łomianki na rzecz wykonawcy FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący……………………

‎Sygn. akt: KIO 1677/25

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Gmina Łomianki wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Uzupełnianie i odtwarzanie oznakowania drogowego oraz wprowadzania nowych organizacji ruchu na terenie Gminy Łomianki”, numer referencyjny: RZP.217.07.2025.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 stycznia 2025 r. pod numerem ogłoszenia: 2025/BZP 00166132.

W dniu 22 kwietnia 2025 r. Odwołujący: FENIX SR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.D., ul. Lawendowa 1, 05-152 Kazuń Nowy.

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp:

1. Art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego.

2. Art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego

3. Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem postanowień ustawy Pzp i SWZ co doprowadziło do sytuacji, w której wybrana przez Zamawiającego oferta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny.

Odwołujący wnosił o:

1. Uwzględnienie odwołania w całości i:

a. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego,

c. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,

ewentualnie

d. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu, opracowanie jednoznacznych i precyzyjnie oznaczonych pytań a następnie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie tych jednoznacznych i precyzyjnych pytań,

e. nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego.

2. Przeprowadzenie dowodu z protokołu Postępowania wraz z załącznikami – w szczególności:

a. wezwań Zamawiającego skierowanego do Odwołującego,

b. udzielonych wyjaśnień.

3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności:

a. wpisu w wysokości 7500,- zł (por. §2 pkt 1 ppkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania – dalej: rozporządzenie o kosztach),

b. kosztów poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie nie mniejszej niż 3600,- zł oraz uiszczonej opłaty skarbowej w wys. 17 zł - (por §5 rozporządzenia o kosztach).

Odwołujący w swoim odwołaniu podał następujący przebieg postępowania:

„ 1. Postępowanie wszczęto w marcu 2025r.

2.Przedmiotem zamówienia jest usługa. Obowiązująca w Postępowaniu Specyfikacja Warunków Zamówienia – dalej: SWZ – nie zawiera szczególnych wymagań co do warunków realizacji i nie zawiera unikalnych wymagań co do przedmiotu zamówienia.

3.Rozdział V SWZ i Załącznik nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia – dalej OPZ – stanowi, że przedmiotem zamówienia jest:

a.Odtworzenie lub wykonanie nowego oznakowania poziomego.

b.Odtworzenie oznakowania pionowego.

c.Przeprowadzenie przeglądu oznakowania ulicznego oraz tablic informacyjnych i tabliczek z nazwami ulic.

d.Wdrażanie projektów stałej organizacji ruchu zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową oraz wytycznymi Zamawiającego w zakresie oznakowania poziomego, pionowego oraz urządzeń BRD.

4.Rozdział XV SWZ zawiera postanowienia co do sposobu obliczenia ceny – także w tym przypadku Zamawiający nie miał szczególnych wymagań. Zgodnie z pkt 7: Wykonawca poda w Formularzu Oferty ceny jednostkowe, na podstawie których zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza, natomiast rzeczywista maksymalna wartość umowy, będzie tożsama z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Faktyczne rozliczenia będą się odbywały na podstawie cen jednostkowych brutto wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu Oferty oraz faktycznie wykonanych prac.

5.Wykonawcy mieli podać cenę (z uwzględnieniem właściwego podatku VAT) zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 Formularz oferty. Cena w formularzu miała być wyliczona na podstawie arkusza kalkulacyjnego Excel stanowiącego Załącznik 1 do Formularza Oferty.

6.Załącznik nr 3 do SWZ – OPZ określa obowiązki wykonawców prosto i bez ograniczania konkurencji - wymagania były określone w taki sposób, że dobór konkretnych produktów nie był trudny.

7.Załącznik nr 4 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy stanowią m.in, że:

a.§3 ust. 2 - Należności z tytułu realizacji przedmiotu umowy będą płatne za faktycznie wykonane prace, potwierdzone i zaakceptowane przez przedstawiciela Zamawiającego w oparciu comiesięczne zestawienie Wykonawcy

b.§3 ust. 3 Wynagrodzenie będzie wyliczane na podstawie faktycznie wykonanych usług w oparciu ceny jednostkowe znajdujące się w Formularzu oferty.

c.§4 ust. 1 pkt 1) - Wykonawca zobowiązany jest do: wykonania czynności objętych niniejszą umową w zakresach i ilościach określanych podczas objazdów terenowych wykonywanych przez pracownika Zamawiającego z pracownikiem upoważnionym ze strony Wykonawcy (spisanie protokołu objazdu) a także w zgłoszeniach w formie wiadomości email Zamawiającego lub Straży Miejskiej w Łomiankach zgłaszanych na adres email wskazany przez Wykonawcę.

8.Jak widać Zamawiający przyjął zasadę rozliczenia powykonawczego, prace miały być zlecane ad hoc zgodnie z potrzebami definiowanymi przez Zamawiającego

9.Oferta Odwołującego jest zgodna ze wszystkimi wymaganiami SWZ.

10.3 kwietnia br. Zamawiający podał informację że: zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 1.200.000,00 zł.

11.4 kwietnia br. Zamawiający podał informację z otwarcia ofert - złożono 2 oferty:

a.Odwołujący złożył najtańszą ofertę z ceną 13 948,20 zł,

b.K.D. prowadzący działalność gospodarczą złożył ofertę z ceną

14 509,08 zł,

c.Różnica pomiędzy cenami to jedynie 560,88 zł.

12.Pismem z dnia 10 kwietnia 2025r. Zamawiający powołując się na art. 224 ust. 1 pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej w ofercie ceny w pozycjach:

13.Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w dniu 14 kwietnia 2025r. - do wyjaśnień załączono

a.cennik Drogmol sp. z o.o. z siedzibą w Pyrzowicach – cennik obejmował wycenę wszystkich pozycji co do których Zamawiający żądał wyjaśnień,

b.kosztorysy szczegółowe sporządzone w profesjonalnym programie NORMA w kosztorysie przyjęto:

•stawkę roboczogodziny: 24,00zł netto,

•koszty ogólne: 50%,

•koszty zakupu materiału 0,5%,   zysk: 10%.

14.Następnie pismem z dnia 15 kwietnia 2025r. Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie z jakiego materiału wykonany jest zaoferowany próg zwalniający wyspowy czyli o poz. 44.

15.Odwołujący złożył wyjaśnienia co do materiału progu zwalniającego w dniu 15 kwietnia 2025r.

16.22 kwietnia 2025r. Zamawiający poinformował:

a.o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 pzp

b.o wyborze oferty lokalnego Wykonawcy, tj. oferty Pana K.D..”.

Odwołujący przytoczył podane przez Zamawiającego przyczyny odrzucenia jego oferty.

„1. W piśmie z 22 kwietnia br. Zamawiający wskazał (wyróżnienia Odwołujący) na przyczyny odrzucenie oferty, otóż zdaniem Zamawiającego:

a.nie przedstawiono kalkulacji cen dla każdych zakwestionowanych pozycji z uwzględnieniem wszystkich elementów cenotwórczych a jedynie zadeklarowano kilka pozycji kosztorysowych (B-20, próg zwalniający, oznakowanie poziome grubowarstwowe) kalkulację wartości poszczególnych asortymentów,

b.nie wykazano również kalkulacji i prawidłowości założeń dla pozostałych pozycji kosztorysowych mając na uwadze dwuletni okres obowiązywania umowy,

c.nie dołączono dokumentów, faktur potwierdzających zakup materiałów, znaków

d.drogowych, progów zwalniających po zadeklarowanych niskich cenach

(oferta handlowa nie może być wyłącznym dowodem),

e.nie udokumentowano zgromadzenia zapasów materiałów w cenach

hurtowych bądź promocyjnych zapewniających realizację kontraktu,

f.nie przedstawiono do pozostałych wymaganych prze Zamawiającego pozycji kalkulacji kosztów pracy, która uwzględniłaby co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę i jego pochodne,

g.nie wyjaśniono w jakim stopniu cena została obniżona dzięki zastosowanym „weryfikowalnym okolicznościom organizacyjno-technicznym” know-how, doświadczeniu, wyposażeniu, etc. 2. Zamawiający nie zakwestionował stawki roboczogodziny, przyjętego zysku, kosztów zakupu i kosztów ogólnych.

3. Argumentacja Zamawiającego jest błędna a odrzucenie oferty jest niezasadne.”.

W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następujące stanowisko.

1.Oferta nie zawiera RNC a wyjaśnienia złożone Zamawiającemu są adekwatne do wezwania i do treści złożonej oferty, zawierają dowody potwierdzające realność podanej ceny oraz fakt osiągnięcia zysku w przypadku realizacji zamówienia.

2.Wadliwość czynności Zamawiającego – wadliwa ocena wyjaśnień i odrzucenie oferty Odwołującego - wypaczyła wynik postępowania i w efekcie wybrano ofertę, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 pzp.

a.Oferta uznana za najkorzystniejszą jest o 560,88- zł droższa od oferty Odwołującego.

b.Odwołujący zwraca uwagę na specyfikę Postępowania w zakresie sposobu obliczenia ceny. W swojej istocie cena oferty jest wartością sztuczną, przyjęta jedynie na potrzeby oceny ofert. Wynika to z faktu, że prace, które będą wykonywane w okresie obowiązywania umowy będą określane dopiero w przyszłości.

c.Brak racjonalnych powodów dla uznania, że oferta Odwołującego zawiera RNC

d.Działania Zamawiającego należy uznać za sprzeczne wyrażoną w art. 44 ust. 3 pkt 1) a) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych zasadą dokonywania wydatków publicznych w sposób oszczędny i celowy z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów co jednocześnie doprowadziło do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 i art. 242 ust. 1 pzp

3.Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niska cena, jednak jest w tej materii bogate orzecznictwo, przykładowo:

a. Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 22.12.19 sygn akt XXIII Zs 144/22 stwierdził jednak: Pojęcie "rażąco niskiej ceny" nie posiada definicji legalnej, jednak jego rozumienie zostało dobrze ugruntowane w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi przez organy orzekające cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz uczciwe konkurowanie podmiotów gospodarczych (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w sprawie sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 155/21).

b. Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 15.12.2021r. sygn. akt XXIII Zs 116/21 określił bowiem, że Błędne jest zatem przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Sąd rozpoznający niniejszą skargę aprobuje przy tym stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażone w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. ( XIX Ga 175/10) w którym stwierdzono, że “dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny “rażąco niskiej" , a nie ceny “niskiej". Te dwa pojęcia nie są tożsame." Wprawdzie pzp nie wymaga od Zamawiającego szczególnego uzasadnienia wezwania do wyjaśnień RNC i formalnie rzecz biorąc uzasadnienie nie jest potrzebne, to jednak ww. wyrok wskazano: Zgodnie z art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca powinien przedłożyć takie dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Nie zmienia to jednak faktu, że zamawiający w wezwaniu wykonawcy powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień a także określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający może także żądać doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazywanych przez wykonawcę wyjaśnień (zob. Wyrok KIO z 6 sierpnia 2015 r. KIO 1490/15,KIO 1577/15, KIO 1584/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r. V Ga 122/10). op. cit. W niniejszej sprawie Zamawiający nie zażądał informacji szczegółowych i nie prosił o dodatkowe wyjaśnienia.

c.W wyroku XXIII Zs 116/21 Sąd wskazał też, że Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającego w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Daje to możliwość przedstawienia każdego dowodu, należy jednak mieć na uwadze, że dowód ten musi być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodu w swoich wyjaśnieniach (zob. wyrok KIO z 19 kwietnia 2019 r., KIO 619/19). Odwołujący wykazał brak przesłanek dla uznania istnienia RNC w jego ofercie.

4.Odwołujący wskazuje na ustabilizowane orzecznictwo KIO, zgodnie z którym …dokonując oceny wyjaśnień wykonawcy niewątpliwie należy brać pod uwagę treść wezwania zamawiającego. W przypadku ogólnego wezwania zamawiającego nie jest wymagane przedstawienie szczegółowych wyjaśnień i wyliczeń odnośnie każdej składowej ceny. Wystarczające jest przedstawienie ogólnej kalkulacji oraz wyjaśnień, wyliczeń i dowodów w odniesieniu do najistotniejszych elementów składowych ceny. (tak: wyrok KIO z 16 sierpnia 2023r. KIO 2273/23).

5.Odwołujący wykazał i poparł dowodami zarówno koszt zakupu jak i zysk na realizacji zamówienia – Zamawiający nie kwestionuje tych okoliczności i nie kwestionuje faktu zakupu elementów zamówienia za podane w wyjaśnieniach ceny.

6.Zamawiający oparł uzasadnienie odrzucenia oferty na tym, że złożone wyjaśnienia nie są konkretne i przekonujące. Wywód Zamawiającego nie jest słuszny.

a.Należy podkreślić, że Zamawiający prosił o wyjaśnienia dot. konkretnych pozycji wskazanych w piśmie z dnia 10 kwietnia br. i później z 15 kwietnia br. Zamawiający żądał: wyjaśnienia wysokości zaoferowanej w ofercie ceny w pozycjach i wskazał konkretne pozycje arkusza kalkulacyjnego.

b.Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia RNC zacytował przepis art. 224 ust. 3 jednak nie wskazał, w jaki sposób przywołany przepis ma się odnosić do cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia RNC.

7.Wniosek Zamawiającego jakoby złożone wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny jest błędny, a dokonana ocena wyjaśnień nie uwzględnia ich treści zwłaszcza w odniesieniu do treści wezwania i ryczałtowego charakteru cen jednostkowych.

8.Zamawiający co do zasady nie stwierdził, że RNC w ofercie Odwołującego, gdyż koncentruje się na poszczególnych pozycjach kosztorysowych. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2025-01-22, KIO 4939/24 stwierdzono: Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 26 września 2022 roku, sygn. akt KIO 2299/22, cyt.: "Odwołujący w żadnym miejscu wniesionego odwołania nie odniósł się bowiem do całkowitej ceny ofertowej przystępującego, nie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej, co jest szczególnie istotne zwłaszcza w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, z którym mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Powyższa zasada została wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk orzeczniczych w tym zakresie, które jednoznacznie wskazują, że o rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (tak np. wyrok KIO z dnia 21.12.2018 r., sygn. akt KIO 2516/18 czy wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., sygn. akt KIO 2361/17). W sposób dobitny zasadę tę wyartykułowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16.09.2019 r. (sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19), w ramach którego wskazane zostało, że: "Ewentualne zaniżenie ceny elementu oferty (verba legis istotnej części składowej), w tym ceny jednostkowej, może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę oferty w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast nawet jeśli - jak jest w okolicznościach sprawy - poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny". Podobnie również KIO i SO w najnowszym orzecznictwie, tj. w ramach wyroku KIO z dnia 26.02.2021 r. (sygn. akt KIO 28/21, 32/21) czy SO w Warszawie w wyroku z dnia 31.08.2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 42/21). Co za tym idzie, przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być w istocie wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (tak: Prawo zamówień publicznych, Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021), które w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca, a odwołujący nie podjął nawet próby dowodzenia w takim kierunku, nie nawiązując do tego aspektu w żadnym miejscu uzasadnienia odwołania". W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, że oferta Odwołującego zawiera RNC a oferta wybrana nie skoro różnica pomiędzy nimi to niecałe 561 zł a kwotę tę należy odnieść do kwoty maksymalnego wynagrodzenia, czyli 1200000,- zł – taką właśnie kwotę wykonawca zamówienia zapewne „przerobi” w ciągu dwóch lat.

9.Odwołujący wskazuje, że o ile powszechnie akceptowaną zasadą jest jednokrotność wezwania w zakresie RNC, to ustawa nie zakazuje wezwania wykonawcy do wyjaśnień dodatkowych, a orzecznictwo dopuszcza taką możliwość o czym stanowi np. wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2023 r. (KIO 780/23) lub wyrok KIO o sygn. 3474/22, gdzie dopuszczono możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Warto też zauważyć, że Zamawiający „dopytał” Odwołującego w zakresie pozycji 44 a mimo tego ofertę odrzucił.

10.Odwołujący wskazuje, że kluczową częścią wyjaśnień były dwa dokumenty:

a.cennik Drogmol sp. z o.o. dla pozycji 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 25, 26, 27, 28, 35, 44

b.kosztorys szczegółowy dla pozycji 25, 26, 27, 28, 35, 44.

11.Odwołujący uważa, że nie ma lepszego sposobu na wykazanie rzetelności ceny dla prac objętych zamówieniem niż przedstawienie kosztorysu opracowanego zgodnie ze zasadami sztuki. Przedstawiony Zamawiającemu kosztorys został opracowany z wykorzystaniem powszechnie stosowanego programu komputerowego NORMA.

Działanie takie gwarantuje z jednej strony rzetelność przedstawionej kalkulacji z drugiej możliwość weryfikacji i powtarzalność. Zamawiający nie zakwestionował poprawności wyliczeń.

12.Zamawiający otrzymał ofertę Drogmol sp. z o.o. z siedzibą w Pyrzowicach – oferta ta sporządzona konkretnie na potrzeby Postępowania dowodzi tego, że cena podana w ofercie jest rzetelna i opracowana na podstawie konkretnego, rzetelnego dokumentu jakim jest wiążąca oferta handlowa. Zamawiający zapewne nie dokonał weryfikacji tego przedsiębiorcy (tj. Drogmol sp. z o.o.), na którego stronie internetowej ( wskazano:

a.Drogmol sp. z o.o. posiada certyfikat ISO 9001: 2009 oraz certyfikat CE na oznakowanie pionowe zgodnie z normą PN-EN 12899 - norma ta zawiera wymagania dotyczące systemów zarządzania jakością co eliminuje możliwość składania oświadczeń pozornych i nierzetelnych a to z kolei oznacza, że oferta przedstawiona w ramach wyjaśnień winna być uznana za dowód wystarczający dla wyeliminowania podejrzeń RNC.

b.Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej "DROG-MOL" to rodzinna firma z wieloletnią tradycją. Istniejemy na rynku w branży drogowej od 1988 roku. Od tego okresu realizujemy politykę zrównoważonego rozwoju i sukcesywnie inwestujemy w bezcenny kapitał ludzki oraz szerokie zaplecze techniczne. Działania te pozwoliły zbudować dobrze postrzeganą, cenioną i silną markę DROG-MOL. Odzwierciedleniem rzetelności jest owocna współpraca i zadowolenie naszych Klientów, Dostawców jak i Pracowników firmy.

Zapewniamy wysoki poziom obsługi naszych kontrahentów z zachowaniem konkurencyjności cen. Deklarujemy, że nasi specjaliści ds. technicznych i handlowych udzielą Państwu wyczerpujących informacji i porad oraz przygotują ofertę, spełniającą Wasze oczekiwania i potrzeby. - Także w tym przypadku podkreślona jest rzetelność i doświadczenie Drogmol sp. z o.o.

13.Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty to nie sposób uznać je za właściwe.

a.nie przedstawiono kalkulacji cen dla każdych zakwestionowanych pozycji z uwzględnieniem wszystkich elementów cenotwórczych a jedynie zadeklarowano kilka pozycji kosztorysowych (B-20, próg zwalniający, oznakowanie poziome grubowarstwowe) kalkulację wartości poszczególnych asortymentów.

•Wyjaśnienia i dowody są adekwatne do wezwania, Zamawiający wskazał konkretne pozycje, które miały być wyjaśnione.

•Pozycje 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 – zawierają ceny poszczególnych znaków wraz z elementami niezbędnym do zamontowania (uchwyty, obejmy) mocującymi) cena zaoferowana Zamawiającemu jest pochodną ceny zakupu. Cena zakupu wynika z oferty Drogmol sp. z o.o. Pozostałe pozycje arkusza kalkulacyjnego zawierają adnotację wraz z mocowaniem.

•Pozycje 25,26,27,28 to oznakowanie poziome wycenę obrazowały przedstawione kosztorysy szczegółowe – kosztorysy te co do cen i narzutów nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego.

•Pozycja 35, 44 to oznakowanie pionowe (znak B-20) i próg zwalniający - wycenę obrazowały przedstawione kosztorysy szczegółowe – kosztorysy te co do cen i narzutów nie zostały zakwestionowane przez Zamawiającego.

b.nie wykazano również kalkulacji i prawidłowości założeń dla pozostałych pozycji kosztorysowych mając na uwadze dwuletni okres obowiązywania umowy,

•Zarzut jest niezrozumiały.

•Nie jest wiadomym jakie kalkulacje i prawidłowości Zamawiający na myśli.

•Zamawiający zadał pytanie dot. konkretnych pozycji i Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za to, że nie udzielił odpowiedzi na niezadane pytanie dotyczące pozostałych pozycji.

•Zamawiający w §14 pkt 1) Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SWZ) wyraźnie wskazał, że Zamawiający przewiduje zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia (rozumianych jako wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy) w formie aneksu do Umowy.

Zamawiający wprawdzie wskazał w pkt 7), że dopuszcza maksymalne podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy na poziomie 5 % całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 3 ust. 1 Umowy, w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu. Jednak limit 5% liczony od wynagrodzenia jest adekwatny.

•Odwołujący zaakceptował warunki SWZ w tym warunki przyszłej umowy. Odwołujący uważa, że umowa ta wystarczająco zabezpiecza jego interesy w dwuletnim okresie jej realizacji.

•Prawidłowość kalkulacji została wykazana poprzez złożenie oferty Drogmol sp. z o.o. i kosztorysów szczegółowych. Zamawiający słusznie nie kwestionuje tego, że oferta dotyczy dwuletniego okresu realizacji i na taki też okres czasu była kalkulowana.

•Odwołujący pragnie wskazać, że oferta Drogmol sp. z o.o. w swej treści jednoznacznie odwołuje się do Postępowania, a zatem nie można skutecznie podważyć tego, że oferta ta została złożona z uwzględnieniem dwuletniego okresu realizacji.

c.nie dołączono dokumentów, faktur potwierdzających zakup materiałów, znaków drogowych, progów zwalniających po zadeklarowanych niskich cenach (oferta handlowa nie może być wyłącznym dowodem).

•Wywód Zamawiającego jest nietrafny i nielogiczny.

•Do wyjaśnień załączono ofertę Drogmol sp. z o.o. i kosztorys szczegółowy – są to zatem dokumenty w rozumieniu art. 77³ kodeksu cywilnego: Dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. A zatem zarówno oferta jak i kosztorys spełniają definicję ustawową. W Postępowaniu – zgodnie z art. 8 pzp Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z

2024 r. , jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Nie ma ani faktycznych ani prawnych podstaw do tego, aby zignorować przedstawioną ofertę i kosztorys.

•Wymaganie złożenia faktur potwierdzających zakup materiałów, progów zwalniających i znaków jest wymogiem nieracjonalnym i sprzecznym z zasadami zamówień publicznych wyrażonymi w art. 16 pzp. Jest trudne do wyobrażenia, żeby jakikolwiek przedsiębiorą kupował towar przed zawarciem umowy, na dwa lata i to w sytuacji, gdy dokładna ilość materiałów i znaków nie jest określona,

•Zamawiający w sposób niezasadny wyklucza (a co najmniej ogranicza) moc i wiarygodność dowodową oferty handlowej działanie takie nie znajduje podstawy w przepisach i jest sprzeczne z orzecznictwem.

d.nie udokumentowano zgromadzenia zapasów materiałów w cenach hurtowych bądź promocyjnych zapewniających realizację kontraktu,  Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na uzupełnianiu i odtwarzaniu oznakowania oraz wprowadzania nowych organizacji ruchu.

•OPZ ani umowa nie nakazują gromadzenia zapasów

•Odwołujący współpracuje z producentem znaków (spółką Drogmol sp. z o.o.) i dzięki temu potrzebne znaki ma dostarczane na bieżąco.

•Gromadzenie zapasów co do samej zasady podwyższa ceny usług (bo co najmniej trzeba doliczyć koszty magazynowania) i obniża potencjał finansowy przedsiębiorca (bo co najmniej ma zamrożone pieniądze w „zapasach na magazynie”) – a zatem Zamawiający forsuje rozwiązanie niekorzystna dla wykonawców i dla samego siebie.

e.nie przedstawiono do pozostałych wymaganych prze Zamawiającego pozycji kalkulacji kosztów pracy, która uwzględniłaby co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę i jego pochodne,

•Odwołujący odpowiadał na konkretne pytania Zamawiającego.

•Zamawiający pytał o konkretne pozycje arkusza kalkulacyjnego.  Koszty pracy i minimalne wynagrodzenie zostały wykazane w odpowiedzi poprzez wskazanie stawki roboczogodziny w kwocie 24,- zł netto i wskazanie kosztów ogólnych na poziomie 60%

f.nie wyjaśniono w jakim stopniu cena została obniżona dzięki zastosowanym „weryfikowalnym okolicznościom organizacyjno-technicznym” know-how, doświadczeniu, wyposażeniu, etc.

•Jak już wskazano przedmiotem zamówienia jest prosta usługa.  Konkretne prace będą typowane zgodnie z §2 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy na podstawie objazdów terenowych wykonywanych przez pracownika z Wydziału Inwestycji Zamawiającego z pracownikiem Wykonawcy wskazanymi w umowie, a także zgłoszeń w formie wiadomości email Zamawiającego lub Straży Miejskiej w Łomiankach - takich okolicznościach inwencja wykonawców jest bardzo ograniczona.

•Odwołujący przedstawił w swoich wyjaśnieniach okoliczności uzasadniające podaną cenę.

14.Odwołujący wskazuje, że arkusz kalkulacyjny załączony do oferty – zgodnie z postanowieniami SWZ – zawiera ceny jednostkowe a nie ceny wykonania konkretnych pracy czy też całego zamówienia. Zamawiający nie zakwestionował poprawności jakiejkolwiek pozycji arkusza kalkulacyjnego a zatem nie powinien odrzucić oferty.”.

Pismem z dnia 26 maja 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie do swojego odwołania:

„I. Zamawiający wskazuje, iż stoi na stanowisku, że przy interpretacji pojęcia „rażący”, użytego w odniesieniu do szerszego pojęcia „rażąco niskiej ceny” należy kierować się wykładnią wskazaną w Komentarzu do ustawy Pzp autorstwa Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza:

Z wykładni językowej pojęcia „rażący” wynika, że w przepisie tym (art. 224 ust. 1) jest mowa o przypadkach oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, „rzucających się w oczy” zaniżenia ceny lub kosztu. W świetle orzecznictwa rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych.

W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, znaczna część cen poszczególnych elementów w ofercie Odwołującego nie mogą być w realiach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane za wiarygodne, jako że odbiegają one w sposób znaczny od cen rynkowych.

II. Zamawiający wskazuje, iż powoływanie się przez Odwołującego w treści wyjaśnień na dotychczasowe liczne wygrane postępowania przetargowe, co pozwala na wypracowanie niskich cen towarów u dostawców/producentów jest tylko informacją i nie prowadzi do wyjaśnienia jakichkolwiek okoliczności - nie stanowi ono bowiem również dowodu w sprawie. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia oraz dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, jak i cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych.

Do powyższej konstatacji Zamawiającego przyczyniły się następujące wnioski: na rynku ceny zakupu znaków (poz. kosztorysowe 1-14), znaku aktywnego B-20 zasilanego solarnie (poz. kosztorysowa nr 35) oraz progu zwalniającego wyspowego z gumy (poz. kosztorysowa nr 44) są dużo wyższe niż zaoferowana przez Wykonawcę cena. W ocenie Zamawiającego nie została przez Odwołującego wykazana rentowność prac - Odwołujący nie okazał dowodów potwierdzających możliwość dostarczenia materiałów i usług po zadeklarowanych cenach.

Odwołujący do swoich wyjaśnień dołączył co prawda ofertę dostawcy oznakowania, natomiast nie skalkulował szczegółowo pozycji kosztorysowych 1-14 (znaki drogowe). W skalkulowanych cenach znaków drogowych nie został uwzględniony 1/ koszt montażu znaku, 2/ koszt pracy sprzętu, 3/ koszt pracy ludzi, 4/ koszt utrzymania biura i 5/ inne wydatki powstałe podczas realizacji umowy oraz 6/ zakładany zysk, co pozwalałoby na należyte wykonanie zadania. W związku z powyższym okoliczności te nie pozwalała Zamawiającemu na ocenę właściwego oszacowanie tych kosztów, skoro Wykonawca ich nie wyliczył. Zasadnym i zgodnym z przepisami ustawy pzp w tym przypadku byłoby wyliczenie każdego rodzaju kosztów, co w połączeniu z ofertą dostawcy oznakowania dałoby by odpowiedź czy są prawidłowe. Zamawiający bowiem nie może zgadywać, ile wynosi np. koszt pracy sprzętu, koszt pracy, koszt utrzymanie biura i inne wydatki powstałe podczas realizacji umowy oraz zakładany zysk, bowiem jest to rola Wykonawcy, co z resztą potwierdza art. 224 ust. 5 Pzp.

Częściowe wyjaśnienie i załączenie dowodu potwierdzającego tylko część pozycji kosztorysowych oferty nie pozwala Zmawiającemu na ocenę prawidłowości kalkulacji całej oferty co jednoznacznie potwierdza, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy pzp oferta podlega odrzuceniu.

Zamawiający przy badaniu wyjaśnień Wykonawcy nie może brać pod uwagę ogólnych treści, informacji czy przytoczonych orzeczeń KIO. Wszystkie informacje mogą uszczegóławiać treści wyjaśnień, dowodów i wyliczeń jednak, żeby Zamawiający mógł podjąć decyzję w tym zakresie musi otrzymać szczegółowe wyjaśnienia w tym wyliczenia jak i dowody czego w piśmie Wykonawcy zabrakło.

III. Wskazać należy ponadto, że wszelkie działania Zamawiającego należy uznać za w pełni zgodne z wyrażoną w art. 44 ust. 3 pkt 1) a) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych zasadą dokonywania wydatków publicznych w sposób oszczędny i celowy z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. W świetle powyższej zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów Zamawiający był bowiem zobowiązany zbadać i ocenić ofertę pod kątem rażąco niskiej ceny po to aby uzyskać odpowiedź na pytanie, czy zaoferowania cena poszczególnych elementów oferty Odwołującego da rękojmię realizacji umowy w pełnym zakresie, w całym 24-miesięcznym okresie jej obowiązywania, a więc że nakłady poczynione przez Zamawiającego na wynagrodzenie wykonawcy umowy dadzą najlepsze możliwe efekty.

Podsumowując, w ocenie Zamawiającego wszystkie powyższe argumenty wskazują na brak uzasadnienia dla twierdzeń Odwołującego, co czyni przedmiotowe odwołanie w całości niezasadnym.”.

Ostatecznie, pismem z dnia 29 maja 2025 r. Odwołujący przedstawił poniższą replikę wobec odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o uwzględnienie odwołania.

„ II Stanowisko Zamawiającego.

1.Zamawiający stwierdza w szczególności, że:

a.znaczna część cen poszczególnych elementów w ofercie Odwołującego nie mogą być w realiach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane za wiarygodne, jako że odbiegają one w sposób znaczny od cen rynkowych,

b.na rynku ceny zakupu znaków (poz. kosztorysowe 1-14), znaku aktywnego B-20 zasilanego solarnie (poz. kosztorysowa nr 35) oraz progu zwalniającego wyspowego z gumy (poz. kosztorysowa nr 44) są dużo wyższe niż zaoferowana przez Wykonawcę cena.

c.Odwołujący nie okazał dowodów potwierdzających możliwość dostarczenia materiałów i usług po zadeklarowanych cenach.

d.Odwołujący do swoich wyjaśnień dołączył co prawda ofertę dostawcy oznakowania, natomiast nie skalkulował szczegółowo pozycji kosztorysowych 1-14 (znaki drogowe).

e.W skalkulowanych cenach znaków drogowych nie został uwzględniony 1/ koszt montażu znaku, 2/ koszt pracy sprzętu, 3/ koszt pracy ludzi, 4/ koszt utrzymania biura i 5/ inne wydatki powstałe podczas realizacji umowy oraz 6/ zakładany zysk, co pozwalałoby na należyte wykonanie zadania.

f.Częściowe wyjaśnienie i załączenie dowodu potwierdzającego tylko część pozycji kosztorysowych oferty nie pozwala Zmawiającemu na ocenę prawidłowości kalkulacji całej oferty co jednoznacznie potwierdza, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy pzp oferta podlega odrzuceniu.

2.Wywody Zamawiającego nie podważają twierdzeń Odwołującego, nie przedstawiają faktów i dowodów pozwalających uzasadnić twierdzenia Zamawiającego.

a.Odwołujący zdaje sobie sprawę z faktu, że art. 537 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych - dalej ustawa lub pzp – stanowi, że Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną.

b.Regulacja ta – tj. art. 537 pzp - nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty ze względu na inkryminowane wystąpienie rażąco niskiej ceny w ofercie – dalej: RNC. Co więcej, regulacja dotycząca ciężaru dowodów nie uchyla wyrażonej w art. 534 pzp zasady kontradyktoryjności postępowania odwoławczego.

III Stanowisko Odwołującego

1.Wywody Zamawiającego są nietrafne i nie obalają argumentacji zawartej w odwołaniu.

2. Zamawiający pominął fakt, że złożone wyjaśnienia co do ceny oferty nie dotyczyły ceny jako takiej, ale poszczególnych pozycji kosztorysowych wskazanych przez Zamawiającego.

a.Zamawiający nigdy nie prosił o wyjaśnienie ceny w rozumieniu art. 7 pkt 1 pzp, czyli z ceny w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168) z uwzględnieniem podatku vat, czyli wartości wyrażonej w jednostkach pieniężnych, którą będzie obowiązany zapłacić wykonawcy.

b.Zamawiający 10 kwietnia br. zażądał wyjaśnienia wysokości zaoferowanej w ofercie ceny w pozycjach (…) Skoro wyjaśnienia miały dotyczyć konkretnych pozycji to Odwołujący to uczynił.

3.Zamawiający zarzuca: Częściowe wyjaśnienie i załączenie dowodu potwierdzającego tylko część pozycji kosztorysowych oferty nie pozwala Zamawiającemu na ocenę prawidłowości kalkulacji całej oferty.

a.Zamawiający żądał wyjaśnień dotyczących konkretnych pozycji – co jest dowiedzione wezwaniem z 10 kwietnia br. - i nigdy nie żądał kalkulacji całej oferty.

b.Zamawiający nie wskazał, dlaczego oferta handlowa nie może być wyłącznym dowodem – jak stwierdził uzasadniając odrzucenie oferty (vide pismo z 22 kwietnia 2025r. pkt 3) in fine. Praktyka orzecznicza potwierdza, że oferty kooperantów są dowodem na wykazanie realności cen wykonawcy.

c.Zamawiający pomija fakt, że oferta Drogmol sp. z o.o. z siedzibą w Pyrzowicach jest sporządzona w układzie zgodnym z załącznikiem nr 1 do SWZ i nie jest prawdą to, że nie wykazano kosztów zakupu całego asortymentu.

•Zamawiający żądał wyjaśnień co do konkretnie wskazanych pozycji. Pozostałe pozycje nie budziły wątpliwości Zamawiającego.

•Oferta Drogmol sp. z o.o. stanowi dowód potwierdzający ceny zakupu całego asortymentu objętego zamówieniem, a zatem przenosi wymagania Zamawiającego, gdyż nie ogranicza się do pozycji wskazanych przez Zamawiającego.

•Złożenie dowodów potwierdzających ceny zakupu wszystkich pozycji asortymentowych nie było – jak twierdzi w odpowiedzi na odwołanie - wymagane przez Zamawiającego.

4.Zamawiający prosił też o wyjaśnienia pozycji których nie obejmuje oferta Drogmol sp. z o.o. Oferta ta nie dotyczy wykonawstwa, które jest po stronie Odwołującego. W tym zakresie Odwołujący przedstawił kosztorysy szczegółowe, które nie zostały zakwestionowane i potwierdzają zaoferowaną cenę wskazanych przez Zamawiającego pozycji.

a.Po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie Odwołujący poprosił Drogmol sp. z o.o. o potwierdzenie oferty.

b.Drogmol przedstawił odpowiedź 29 maja 2025r. w godzinach popołudniowych i podtrzymał ofertę uprzednio złożoną Odwołującemu i przedstawioną Zamawiającemu.

c.Wnoszę o przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma Drogmol sp. z o.o. na potwierdzenie faktu realności i aktualności cen przedstawionych w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2025r.

Dowód: Pismo Drogmol sp. z o.o. z 29 maja 2025r.

5. Nie jest prawdą to, że – jak stwierdzono w odpowiedzi na odwołanie str. 2 akapit 7 – Odwołujący złożył: częściowe wyjaśnienie oraz wraz z dowodami potwierdzającymi tylko część pozycji kosztorysowych oferty. Wyjaśnienia były zgodne z wezwaniem, a zatem całościowe.

6. Zamawiający twierdzi, że podane przez Odwołującego ceny poszczególnych elementów nie są wiarygodne, bo odbiegają od cen rynkowych.

a. Odwołujący złożył 14 kwietnia br. dowód w postaci oferty (cennika) Drogmol sp. z o.o. potwierdzający ceny pozyskania znaków. Okoliczność, że inni wykonawcy z którymi Zamawiający współpracuje nie chcą zaoferować Zamawiającemu cen równych cenom Odwołującego pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie sporu, gdyż Odwołujący wykazał ceny zakupu znaków.

b. Zamawiający nie przedstawił dowodu na potwierdzenie swych tez.

c. Zamawiający nie wykazał jak, gdzie i kiedy ustalał wzmiankowane ceny rynkowe.

7.Zamawiający twierdzi, że nie mógł ocenić właściwego oszacowanie tych kosztów, skoro Wykonawca ich nie wyliczył. Zamawiający dodał, że Zasadnym i zgodnym z przepisami ustawy pzp w tym przypadku byłoby wyliczenie każdego rodzaju kosztów, co w połączeniu z ofertą dostawcy oznakowania dałoby by odpowiedź czy są prawidłowe.

a.Zamawiający pomija fakt, że wraz z ofertą Drogmol sp. z o.o. Odwołujący przedstawił kosztorysy szczegółowe, gdzie wykazano stawkę roboczogodziny: 24,00zł netto, koszty ogólne: 50%, koszty zakupu materiału 0,5%, zysk: 10%. Żadna z tych wartości nie została zakwestionowana przez Zamawiającego.

b.Zamawiający pomija fakt, że w pozycjach 1-14 wykazano ceny wraz z mocowaniem a więc komplet „do wbudowania” a pozycja 32 - czyli montaż każdego znaku na słupku wraz z demontażem starego znaku - została wyceniona na 615 zł (cena jednostkowa z vat) i ma zastosowanie do pozycji 1-14, analogicznie poz. 33-35.

8.Odnosząc się do twierdzenia, że Zamawiający bowiem nie może zgadywać, ile wynosi np. koszt pracy sprzętu, koszt pracy, koszt utrzymanie biura i inne wydatki powstałe podczas realizacji umowy oraz zakładany zysk, bowiem jest to rola Wykonawcy, co z resztą potwierdza art. 224 ust. 5 Pzp. należy wskazać, że:

a.Jeżeli Zamawiający uważa, że jakikolwiek element kalkulacyjny winien być przedstawiony to najprościej byłoby zamieścić stosowny wymóg w SWZ. W niniejszej sprawie SWZ nie nakazuje prezentacji kosztów pracy sprzętu, kosztów pracy, utrzymania biura , zysku etc. i tym samym oferta jest zgodna z SWZ tak co do formy jak i co do treści.

b.Zamawiający otrzymał informacje, o które prosił i w odniesieniu do pozycji które wskazał w wezwaniu.

c.Zamawiający otrzymał ceny scalone:

•Zamawiający nigdy nie wymagał wyodrębnienia ceny pracy sprzętu – wartości te są wkalkulowane w cenę pozycji.

•Zamawiający nigdy nie wymagał wyodrębnienia ceny biura/zaplecza innych kosztów – wartości te są wkalkulowane w cenę pozycji i ujęte w kosztach ogólnych/pośrednich.”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołanie, ofertę Odwołującego, informację z otwarcia ofert, wezwanie Zamawiającego do Odwołującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia 10 kwietnia 2025 r., wyjaśnień Odwołującego dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 14 kwietnia 2025 r., zawiadomień o odrzuceniu oferty Odwołującego i o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 kwietnia 2025 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 maja 2025 r., pisma Odwołującego – repliki z dnia 29 maja 2025 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art.226 ust.1 pkt 8 w związku z art.224 ust.6 ustawy Pzp, art.239 w związku z art.242 ust.1 ustawy Pzp.

Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że zasadniczym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dokonując oceny oferty wezwał Odwołującego pismem z dnia 10 kwietnia 2025 r. do pisemnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej w ofercie ceny w pozycjach:

1 Dostawa znaku typu A 750 mm I generacji z mocowaniem [szt]

2 Dostawa znaku typu A 750 mm II generacji z mocowaniem [szt]

3 Dostawa znaku typu A 900 mm II generacji z mocowaniem [szt]

4 Dostawa znaku typu B C 600 mm I generacji wraz z mocowaniem [szt]

5 Dostawa znaku typu B C 600 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt]

6 Dostawa znaku typu D 600x600 mm I generacji wraz z mocowaniem [szt]

7 Dostawa znaku typu D 600x600 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt]

8 Dostawa znaku typu D 600x750 mm I generacji wraz z mocowaniem [szl.]

9 Dostawa znaku typu D 600x750 mm II generacji wraz z mocowaniem [szl.]

10 Dostawa znaku typu D 600x900 mm I generacji wraz z mocowaniem [szt]

11 Dostawa znaku typu D 600x900 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt]

12 Dostawa znaku STOP fi 800 II generacjiwraz z mocowaniem [szt]

13 Dostawa znaku typ B-43,B-44 900x900 mm II generacji wraz z mocowaniem [szt]

14 Dostawa znaku zespolonego D-6+T-27 III generacji wraz z mocowaniem [szt]

25 Oznakowanie poziome [m2] masą chemoutwardzalną na gładko

26 Oznakowanie poziome [m2] masą chemoutwardzalną kolorową na gładko

27 Oznakowanie poziome [m2] masą termoplastyczną

28 Oznakowanie poziome [m2] masą termoplastyczną kolorową

35 Montaż znaku aktywnego typu B-20 zasilanego solarnie [kpl]

44 Próg zwalniający wyspowy gumowy 1,8x2,0m z prefabrykatu koloru czerwonego wraz z montażem [kpl = 2 szt], które budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wydają się rażąco niskie.

Zamawiający zażądał od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów (np. faktur, zamówień, ofert dostawców) w zakresie wyliczenia cen za powyższe pozycje.

Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający zastrzegł, że brak złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub w przypadku gdy złożone wyjaśnienia nie uzasadnią rażąco niskiej ceny oferty spowoduje odrzucenie oferty, zgodnie z art. 224 ust. 6 lub 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.

W następstwie tego wezwania Odwołujący pismem z dnia 14 kwietnia 2025 r. wyjaśnił zaoferowaną cenę w zakresie rażąco niskiej ceny, załączając stosowne dowody.(vide: dokumentacja przekazana przez Zamawiającego).

Pismem z dnia 22 kwietnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę nr 1 Wykonawcy FENIX SR Sp. z o.o., ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa podając, że w dniu 10.04.2025 roku wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w ww. postępowaniu. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Po weryfikacji dokumentów Komisja uznała, że wyjaśnienia złożone przez firmę Fenix SR sp. z o. o. są obszerne, ale nie można uznać ich za konkretne i przekonujące ze względu na poniższe:

1) nie przedstawiono kalkulacji cen dla każdych zakwestionowanych pozycji z uwzględnieniem wszystkich elementów cenotwórczych a jedynie zadeklarowano kilka pozycji kosztorysowych (B-20, próg zwalniający, oznakowanie poziome grubowarstwowe) kalkulację wartości poszczególnych asortymentów,

2) nie wykazano również kalkulacji i prawidłowości założeń dla pozostałych pozycji kosztorysowych mając na uwadze dwuletni okres obowiązywania umowy,

3) nie dołączono dokumentów, faktur potwierdzających zakup materiałów, znaków drogowych, progów zwalniających po zadeklarowanych niskich cenach (oferta handlowa nie może być wyłącznym dowodem),

4) nie udokumentowano zgromadzenia zapasów materiałów w cenach hurtowych bądź promocyjnych zapewniających realizację kontraktu,

5) nie przedstawiono do pozostałych wymaganych prze Zamawiającego pozycji kalkulacji kosztów pracy, która uwzględniłaby co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę i jego pochodne,

6) nie wyjaśniono w jakim stopniu cena została obniżona dzięki zastosowanym „weryfikowalnym okolicznościom organizacyjno-technicznym”, know-how, doświadczeniu, wyposażeniu, etc.

Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że Zamawiający w istocie nie zastanawiał się nad realnością ceny ofertowej Odwołującego, tylko prowadził postępowanie dowodowe mające na celu wykazanie luk w przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnieniach i kalkulacjach cen jednostkowych.

Zdaniem Izby – asumpt do takiego działania Zamawiającego nie stanowił suwerennej decyzji Zamawiającego, lecz był wynikiem powiadomienia przez konkurenta Odwołującego o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego.(zob. pismo z dnia 8 kwietnia 2025 r.).

Zgodnie z art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Z treści przedmiotowego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca nawiązał do ceny całkowitej lub jej istotnej części składowej, podczas gdy Zamawiający badał jedynie ceny jednostkowe wskazywane w formularzu cenowym.

Jeżeli chodzi o cenę jaką zaoferował Odwołujący w formularzu oferty, to wartość 13 948,20 zł brutto, podczas gdy cena oferty wykonawcy K.D. wynosiła 14 509,08 zł brutto.

Przy czym Zamawiający na otwarciu ofert w dniu 22 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 1 200 000,00 zł brutto.

Izba ustaliła również, że Zamawiający w pkt XV.7 SWZ postanowił, że wykonawca poda w Formularzu Oferty ceny jednostkowe, na podstawie których zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza, natomiast rzeczywista maksymalna wartość umowy, będzie tożsama z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Faktyczne rozliczenia będą się odbywały na podstawie cen jednostkowych brutto wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu Oferty oraz faktycznie wykonanych prac.

Wykonawcy zatem w formularzu oferty w ogóle nie podawali ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, lecz jedynie sumę cen jednostkowych z załącznika nr 1 formularza oferty.

Podkreślenia wymaga, że cena ta nie stanowiła maksymalnej wartości umowy i samodzielnie nie mogła ona stanowić podstawy do jakichkolwiek rozliczeń.

Zdaniem Izby – wartość określona w formularzu oferty była sztuczna i oderwana od charakteru zamówienia, bowiem trudno uznać, że zarówno Odwołujący, jak i wybrany wykonawca mógłby świadczyć za wykonanie całego przedmiotu zamówienia za cenę odpowiednio 13 948,20 zł brutto i 14 509,08 zł brutto.

Z tego powodu Zamawiający w ogóle nie powinien prowadzić postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę, skoro przedmiot zamówienia został przez niego określony orientacyjnie ( nie ustalono ilości asortymentu do wymiany i do naprawy), zaś cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia nie została w ogóle wskazana przez wykonawców, a zatem ryzyko kontraktowe u każdego z wykonawców mogło być inaczej ukształtowane, w tym również cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia.

W dalszej kolejności Izba wzięła pod uwagę bezsporną pomiędzy stronami okoliczność, że cena ofertowa Odwołującego nie przekroczyła progów, o których mowa w art.224 ust.2 pkt 1) ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Ponadto, zdaniem Izby – wątpliwości Zamawiającego miały charakter wysoce subiektywny, co wyrażało się między innymi w jego przekonaniu, że nie jest możliwe uzyskanie świadczenia w oparciu o ceny jednostkowe oferty Drogmol sp. z o.o.(dodatkowo potwierdzone oświadczeniem tego podmiotu z dnia 29 maja 2025 r.), który zaoferował korzystne ceny.

Zamawiający również nie odniósł się do okoliczności, w jakim stopniu wskazany przez Odwołującego poziom zysku może pokryć ewentualnie brakującą cenę.

Według zapatrywania Izby – poziom zysku wskazany przez Odwołującego w wyjaśnieniach w całości jest w stanie pokryć różnicę pomiędzy wartością wskazywaną w ofercie wykonawcy wygrywającego a ofertą Odwołującego.

Izba dostrzegła, że sam Zamawiający na rozprawie przyznał, że poziom zysku przy tego rodzaju zamówieniach jest na poziomie znacznie przekraczającym zadeklarowany przez Odwołującego poziom zysku, co może oznaczać, że wykonawca konkurencyjny oferując nieco wyższą cenę mógł przewidzieć zysk większy niż przewidział go Odwołujący.

Ponadto, Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia były obszerne, jednak nie zaprzeczył złożonym przez Odwołującego dowodom z zestawienia cenowego Drogmol sp. z o.o. i ze złożonych kalkulacji szczegółowych.

Jednocześnie zasadnym jest również wskazanie, że przedłożony przez Zamawiającego wyciąg z korespondencji mailowej prowadzonej przez K.D. z powyższą firmą z dnia 18 kwietnia 2025 r. nie jest dowodem w sprawie rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego, lecz może stanowić co najwyżej „wyjściowy” cennik do dalszych negocjacji dla K.D., które mogły doprowadzić tego wykonawcę do uzyskania zupełnie innej ceny jednostkowej.

Wymaga również podkreślenia, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie pytał o kwestie, które przytoczył przy czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 22 kwietnia 2025 r.

Dodatkowo, Izba w całej rozciągłości podzieliła argumentację Odwołującego z repliki z dnia 29 maja 2025 r., że „(…) a. Zamawiający pomija fakt, że wraz z ofertą Drogmol sp. z o.o. Odwołujący przedstawił kosztorysy szczegółowe, gdzie wykazano stawkę roboczogodziny: 24,00zł netto, koszty ogólne: 50%, koszty zakupu materiału 0,5%, zysk: 10%. Żadna z tych wartości nie została zakwestionowana przez Zamawiającego.

b)Zamawiający pomija fakt, że w pozycjach 1-14 wykazano ceny wraz z mocowaniem a więc komplet „do wbudowania” a pozycja 32 - czyli montaż każdego znaku na słupku wraz z demontażem starego znaku - została wyceniona na 615 zł (cena jednostkowa z vat) i ma zastosowanie do pozycji 1-14, analogicznie poz. 33-35.(…)”.

Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę i przyjmuje się zgodnie w doktrynie i orzecznictwie, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna, uniemożliwiająca należyte wykonane przedmiotu zamówienia i taka, która jest z całą pewnością poniżej kosztów tego wykonania.

Reasumując, Zamawiający - według zapatrywania Izby - nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

W związku z tym, Izba uznała, że Zamawiający bezzasadnie zastosował przepis art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuca on ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem Odwołujący skutecznie obalił zarzut możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny.

W konsekwencji powyższego wnioskowania Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.239 ustawy Pzp należało również uznać za bezpodstawny.

W ocenie Izby – prowadzenie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod wpływem innego wykonawcy budzi poważne wątpliwości, co do równego traktowania Odwołującego w okolicznościach mało przejrzystego badania cen jednostkowych, zamiast ewentualnego badania ceny całkowitej, o której mowa w art.224 ust.1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego – w przekonaniu Izby - Zamawiający naruszył przepis art.16 ustawy Pzp prowadząc przetarg bez zachowania zasady równego traktowania wykonawców i umożliwienia im uczciwego konkurowania, w warunkach mało przejrzystych (między innymi zadeklarowane wartości przez wykonawców w formularzu oferty były do siebie zbliżone, a pomimo tego badano tylko ceny jednostkowe z oferty Odwołującego).

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.  w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .

Przewodniczący:…………………………