KIO 163/25

Sygn. akt:KIO 163/25

WYROK

Warszawa, dnia 10 lutego 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran 

Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025 r. przez wykonawcę K.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „WooDrwal K.M.” z siedzibą w Zawoi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem, A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ogólne Usługi Leśne "Bór" A.M. z siedzibą w Budzowie oraz M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.1.zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestników po stronie Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:……………………………………...

‎

Sygn. akt KIO 163/25

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Sucha w 2025. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 530 – „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania turystycznego, edukacyjnego i ubocznego użytkowania lasu, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Sucha w roku 2025. Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 części („Pakiet”).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2024 r. pod numerem 671712-2024.

W dniu 17 stycznia 2025 r. wykonawca K.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „WooDrwal K.M.” z siedzibą w Zawoi, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu 07 - Jasień, zarzucając Zamawiającemu naruszenie (poniżej pisownia oryginalna odwołania):

1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR WÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAWOREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa), pomimo że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy PZP jako Wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR WÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAWOREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa), pomimo że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8) ustawy PZP jako Wykonawca który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;

ewentualnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10) ustawy PZP jako Wykonawca który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające

w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. 1. F.H.U.P PIOTR WÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAWOREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa), pomimo że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem aż 60% zamówienia wykonywane będzie przez podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia

4. zaniechanie zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR WÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAWOREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa) do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanych stawek jednostkowych dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23, które są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej na rok 2025

5. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty . 1. F.H.U.P PIOTR WÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAWOREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 w zakresie pakietu 07 (leśnictwo Tarnawa) poprzez nie dokonanie dokładnej analizy złożonej oferty, w której zastosowano stawki jednostkowe dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23 mimo, iż koszty pracy nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowe

6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr 07).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 07; powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 07 oferta złożona przez konsorcjum firm 1. F.H.U.P PIOTR WÓJCIK z siedzibą 34-481 Chyżne 43 (lider) oraz 2. Ogólne Usługi Leśne BÓR A.Mirocha 34-211 Budzów 694 3. JAWOREK M. Wojtyczko 34-221 Skawica 461 zostanie uznana za nieważną wskutek naruszeń opisanych powyżej; powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 07 na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty.

Do postępęwania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem, A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ogólne Usługi Leśne "Bór" A.M. z siedzibą w Budzowie oraz M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy, dalej również „Przystępujący”.

Zamawiający pismem z dnia 5 lutego 2025 r. uwzględnił odwołanie w całości. Pismo procesowe złożył Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz złożył na posiedzeniu sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.

Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego wraz z dowodem oraz Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lutego 2025 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.

Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu.

Zarzut 1

Odwołujący podnosił, że Przystępujący podlega wykluczeniu z uwagi na fakt uprzedniego, nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co miało doprowadzić do nałożenia na Przystępującego kar umownych. Odwołujący wskazywał, że do nałożenia kar doszło bezpośrednio w trakcie realizacji umowy z 2023 r. na usługi leśne przez konsorcjum firm Ogólne Usługi Leśne M.R. i J.M. (aktualny konsorcjant Przystępującego) - umowa ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2023 na rzecz Nadleśnictwa Sucha. Odwołujący podkreślał, że kary te dotyczyły istotnych kwestii - ścinki drzew niewłaściwą techniką (dwie kolejne kary) oraz naruszenia obowiązku zatrudnienia (trzy kolejne kary).

Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 6.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ” przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, obejmujące m.in. przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że p. M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy w części III sekcji C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji, w której zostało nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego.

Pismem z dnia 19 grudnia 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust 1 ustawy wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zapisów w JEDZ członka konsorcjum p. Marcina Wojtyczko prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.W. z siedzibą w Skawicy wskazując W dokumencie JEDZ w części IIIC - podstawy wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” wykonawca udzielił odpowiedzi NIE. Ponieważ zamawiający posiada wiedzę, że w toku realizacji umowy ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2024 na realizację usług leśnych w 2023 w leśnictwie Jasień zawartej z konsorcjum firm w którym wykonawca JAWOREK M.Wojtyczko 34-221 Skawica 461 był członkiem konsorcjum zostały nałożone kary umowne wynikające z działań wykonawcy JAWOREK M.W., należy wyjaśnić dlaczego wykonawca nie wpisał do oświadczenia JEDZ informacji, że zostały nałożone inne sankcje związane z realizacją umowy ws. zamówienia publicznego a także czy wykonawca ten podjął działania i jeśli tak to jakie działania zostały podjęte w związku z nałożonymi karami w celu samooczyszczenia.

Przystępujący pismem z dnia 23 grudnia 2024 r. złożył wyjaśnienia podnosząc, że Prawdą jest, iż członek konsorcjum JAWOREK M.W. 34-221 Skawica 462 realizując ścinkę w leśnictwie Jasień oddz. 80, Nadleśnictwo Sucha, w ramach umowy ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2023r. na realizację usług leśnych, zgodnie z pismem z dnia 21.07.2023 r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 został obciążony na podstawie § 13 ust 1 pkt 6 ww. umowy karą umowną za ścinkę drzew niewłaściwą techniką w wysokości 1000,00 zł oraz zgodnie z pismem z dnia 11.12.2023r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 7 ww. umowy karą umowną za naruszenie obowiązku umownego zatrudnienia w wysokości 2000,00 zł.(…) przyjął, że w związku z faktem, iż naliczone kary umowne miały charakter incydentalny i jednorazowy a ich wartość w stosunku do wartości całej umowy wynosiła 0,25% (wartość umowy 1.198.764,36 zł brutto, wartość naliczonych firmie JAWOREK M.W. 34-221 Skawica 461 kar 3000zł) nie można mówić o niewykonaniu umowy lub długotrwałym nienależytym wykonaniu umowy a nienależyte wykonanie nie jest znaczące co do stopnia lub zakresu. Sama zaś szkoda została naprawiona fakt uiszczenia określonej sumy (kary umownej). W związku z powyższym przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie zostały spełnione. A Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności.

Równocześnie Przystępujący załączył do wyjaśnień poprawiony JEDZ, gdzie w części III sekcji C oświadczył, że znajdował się w sytuacji, w której zostało nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego i wskazał: zamówienie w czasie realizacji którego doszło do wystąpienia sytuacji naliczenia kar umownych objęte było umową ZG.270.3-2.23 z dnia 12.04.2023r. na realizację usług leśnych w leśnictwie Jasień. Umowa ta realizowana była przez wykonawcę w ramach konsorcjum firm. W trakcie realizacji umowy na wykonawcę zostały nałożone dwie kary umowne:

- zgodnie z pismem z dnia 21.07.2023 r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 6 ww. umowy nałożona została kara umowna za ścinkę drzew niewłaściwą techniką w wysokości 1000,00 zł

- zgodnie z pismem z dnia 11.12.2023r. Zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 7 ww. umowy nałożona została kara za naruszenie obowiązku umownego zatrudnienia w wysokości 2000,00 zł.

Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania w oparciu o 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur samooczyszczenia Wykonawcy. Istotnym jest również fakt naprawienia szkody poprzez uregulowanie nałożonej kary umów.

Zamawiający w dniu 7 stycznia 2025 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Przystępujący potwierdził, że p. M.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.W. realizując ścinkę w leśnictwie Jasień oddz. 80, Nadleśnictwo Sucha, w ramach umowy o numerze ZG.270.3-2.23 zawartej w dniu 12 kwietnia 2023 r. na realizację usług leśnych, zgodnie z pismem z dnia 21 lipca 2023 r. zn. spr.: ZG.271.7.2023 został obciążony na podstawie § 13 ust 1 pkt 6 ww. umowy karą umowną za ścinkę drzew niewłaściwą techniką w wysokości 1000,00 zł oraz zgodnie z pismem z dnia 11 grudnia 2023r. zn. spr.: ZG.271.7.2023 na podstawie § 13 ust 1 pkt 7 ww. umowy karą umowną za naruszenie obowiązku umownego zatrudnienia w wysokości 2000,00 zł.

Dalej, Przystępujący wyjaśnił, że przyjął, że w związku z faktem, iż naliczone kary umowne miały charakter incydentalny i jednorazowy a ich wartość w stosunku do wartości całej umowy wynosiła 0,25% (wartość umowy 1.198.764,36 zł brutto, wartość naliczonych wykonawcy J. kar 3000 zł) nie można mówić o niewykonaniu umowy lub długotrwałym nienależytym wykonaniu umowy, a nienależyte wykonanie nie jest znaczące co do stopnia lub zakresu. Sama zaś szkoda została naprawiona fakt uiszczenia określonej sumy (kary umownej).

Odwołujący pominął w swojej argumentacji po pierwsze okoliczność, iż kwestia będąca przedmiotem zarzutu była wyjaśniana przez Przystępującego. Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz przedstawił poprawiony dokument JEDZ. Odwołujący na rozprawie akcentował istotność przewinienia wykonawcy. Na potwierdzenie powyższego przedłożył pismo Nadleśnictwa Sucha z dnia 21 lipca 2023 r. o naliczeniu wykonawcy kary umownej za ścinkę drzew niewłaściwą techniką - 1000,00 zł za każdą powierzchnię z ilością wadliwych pni większą niż 20%. W piśmie tym podkreślano, że zarówno próg bezpieczeństwa i zawiasa są podstawowymi i najważniejszymi elementami wpływającymi na bezpieczeństwo pracy przy ścince drzew. Przecinanie zawiasy oraz brak progu bezpieczeństwa świadczą o lekceważeniu bezpieczeństwa przez osobę wykonującą ścinkę.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że doszło do nienależytego wykonania zobowiązania przez Przystępującego. Nie sposób twierdzić, że świadczą o tym kary umowne naliczone przez Zamawiającego i opłacone, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego. Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie/nienależyte wykonanie/długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny wskazał, iż Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.

Równocześnie, zgodnie z Komentarzem UZP, nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność.

Jak stanowi pkt 30 wyroku TSUE z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta) Jednak pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.

Zatem, ocena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. Również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były wyeksplikowane w umowie, uzasadnia wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dotyczy to działań nagminnie powtarzających się. Natomiast niewielkie wady przedmiotu zamówienia, krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego opóźnienie, czy też incydentalne i jednorazowe zdarzenia, które nie uniemożliwiły zrealizowania umowy, nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą mogły stanowić podstawy wykluczenia. Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę nie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie. Tym bardziej, że Odwołujący nie wykazał, aby któraś z kar umownych nałożonych przez Nadleśnictwo Sucha na konsorcjum, w skład którego wchodził p. M.W., stanowiła przyczynę odstąpienia od zrealizowanej umowy. Izba doszła również do przekonania, że kary nałożone przez Nadleśnictwo Sucha mają charakter marginalny i pomijalny, na co wskazywał także Przystępujący. Jednostkowe sytuacje, w których dochodziło do naliczenia Przystępującemu kar umownych, nie mają znaczenia w kontekście całościowej oceny Przystępującego jako podmiotu zdolnego do wykonania zamówienia.

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp należało uznać za chybiony.

Zarzut 2

Odnosząc się do zarzutu, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego podając w JEDZ-u informację, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na nienależytą realizację wcześniejszej umowy z Nadleśnictwem Suchaj, należy wskazać, co następuje.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W analizowanym stanie faktycznym, jak już stwierdzono, wartość naliczonych kar stanowiła jedynie ok. 0,25 % wartości całkowitej umowy, co należy uznać za uchybienie, które nie ma charakteru istotnego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zresztą Odwołujący zdaje się skupiać jedynie na fakcie naliczenia kary umownej, pomijając przy tym fakt, że sama powyższa okoliczność nie stanowi przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący miał obowiązek poinformowania Zamawiającego o samym fakcie naliczenia kary umownej. Taki sposób rozumowania prowadzi bowiem do absurdalnych wniosków, że należałoby wskazywać wszelkie przypadki naliczenia kary umownej, również te, które nie są spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę lub nie mają charakteru istotnego. Zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w takim też zakresie powinna być odczytywana, a nie, jakby tego sobie życzył Odwołujący, w oderwaniu od ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy.

W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji do uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek naliczenia kary umownej, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane pytanie o przypadki nałożenia porównywalnych z odszkodowaniem sankcji, dotyczy „PODSTAW WYKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w przedmiotowej części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w SWZ.

Odwołujący w sposób nieuprawniony rozszerzył zakres informacji jakie wykonawcy byli zobowiązani do przekazania w ramach oświadczeń składanych w JEDZ, co skutkowało przyjęciem błędnego założenia o złożeniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Treść wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SWZ w konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt nałożenia kary, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji.

Zarzut nr 3

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b w zw. z art. 117 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem aż 60% zamówienia wykonywane będzie przez podmioty nie posiadające żadnego doświadczenia.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.1.4.a VII SWZ Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie):zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących prace z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku.

Przystępujący w swojej ofercie wskazał podmiot który wykazał się wymaganymi zasobami, wskazując doświadczenie p. P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem. W złożonym, wymaganym podmiotowym środku dowodowym – wykaz wykonanych usług wskazano zasoby P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „F.H.U.P P.W.” z siedzibą w Chyżnem.

Jednocześnie, Przystępujący w ramach oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 PZP, zawartego w pkt 7 formularza ofertowego (tj. oświadczenia, z którego miało wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy), wskazał że

Izba ustaliła, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp bądź do poprawienia podziału obowiązków w ramach konsorcjum, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, bądź do poprawienia wykazu wykonanych usług (oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie) o usługi wykonane przez pozostałych członków konsorcjum.

Niewątpliwie oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawcami, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi podmiotowy środek dowodowy, a tym samym podlega procedurze z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz konstrukcję zarzutu Odwołującego należy uznać go za przedwczesny. Wpierw Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dopiero po wykonaniu wskazanej czynności Zamawiający mógłby ewentualnie odrzucić ofertę tego wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia podziału obowiązków w ramach konsorcjum, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, bądź do uzupełnienia wykazu wykonanych usług. Pominięcie ww. czynności skutkuje niemożnością odrzucenia oferty Przystępującego. Nadto, Odwołujący nie zarzucił zaniechania w tym zakresie. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z tego też względu na obecnym etapie postępowania Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. W związku z tym zarzut nr 3 podlegał oddaleniu jako przedwczesny.

Zarzut nr 4

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanych stawek jednostkowych dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23, które są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej na rok 2025.

Izba ustaliła, że Przystępujący w pozycji nr 18 formularza ofertowego - GODZ RH8 – podał cenę jednostkową netto w PLN - 30 zł, wartość całkowitą netto w PLN - 9 180,00 zł, wartość całkowitą brutto w PLN - 9 914,40 zł. W pozycji nr 19 formularza ofertowego - GODZ RH23 – Przystępujący podał cenę jednostkową netto w PLN - 30 zł, wartość całkowitą netto w PLN - 2 880,00 zł, wartość całkowitą brutto w PLN - 3 542,40 zł. Łącznie ww. pozycje wynoszą 13 457,80 zł brutto. Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał cenę łączną 1 349 845,56 zł brutto. Tym samym kwestionowane przez Odwołującego pozycje stanowią niespełna 1% wartości ceny zaoferowanej przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Aby zatem ustalić, czy zakres zamówienia objęty pozycją 18 oraz 19 formularza ofertowego stanowi istotną część składową ceny oferty, należy ustalić, czy w odniesieniu do tego zakresu zachodzą przesłanki powodujące, że zakres ten w sposób znaczny przyczynia się do powstania kosztów po stronie wykonawcy.

Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanym przypadku okoliczności takie nie zachodzą. Udział ceny zakresu zamówienia objętego pozycją 18 oraz 19 formularza ofertowego w ogólnej cenie oferty każdej ze złożonych ofert nie przekracza procenta (u Odwołującego stanowi 0,7% przy cenie jednostkowej netto 22 zł w obu pozycjach). Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że ta część zamówienia ma decydujący wpływ na powstanie kosztów u wykonawcy.

Tym samym ww. pozycji nie sposób uznać za istotne części składowe ceny. Przeciwnie - są to części składowe o wartości bagatelnej. Odwołujący nie wykazał, że ten element jest kluczowy dla realizacji zamówienia. Dodatkowo, Odwołujący nie odnosił się do całkowitej ceny oferty Przystępującego, nie wskazując na jej poziom nierealistyczny, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej.

Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego, iż ww. ceny jednostkowe dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23 są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej na rok 2025, należy wskazać, że Przystępujący zgodnie z pkt 6 formularza ofertowego nie będzie korzystał z podwykonawców, a podmiotami wchodzącymi w skład konsorcjum Przystępującego są osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą.

Izba wskazuje, że osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzający realizować zamówienie osobiście nie mogą pozostawać w stosunku pracy „samego ze sobą". W sytuacji gdy wykonawca będąc przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą i zatrudniającym pracowników będzie samodzielnie świadczył pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takiej osoby na umowę o pracę. Tym samym do wykonywanych przez niego osobiście czynności nie mają zastosowania przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r.

Zarzut nr 5

Odwołujący zarzucał naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego przez niedokonanie dokładnej analizy złożonej oferty, w której zastosowano stawki jednostkowe dla czynności prace ręczne GODZ RH8, GODZRH23, mimo iż koszty pracy nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowe.

Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przedmiotowego przepisu wynika, że nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego.

Warunkiem sine qua non odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Dopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta ciężarowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, aktualizuje się możliwość odrzucenia z tego powodu jego oferty. W rozpoznawanej sprawie Przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie był wzywany do wyjaśnień. Tym samym nie jest możliwe odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp na obecnym etapie postepowania.

Zarzut 6

Izba oddaliła również zarzut naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia postanowień dokumentów zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie poczynił żadnego uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta w odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest powiązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów, tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. (por. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 22/23).

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
‎na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
‎(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodnicząca: ……………………………………….