KIO 1543/25

Sygn. akt: KIO 1543/25

WYROK

Warszawa, dnia 14 maja 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca: Emilia Garbala

  

Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę ALBUD sp. z o.o., Oblęgorek, ul. H. Sienkiewicza 40, 26-067 Strawczyn,

w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat Konecki – Zarząd Dróg Powiatowych w Końskich, ul. Stanisława Staszica 2, 26-200 Końskie,

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Fart” sp. z o.o., ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” sp. z o.o. spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania kierownikiem robót mostowych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie ww. wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu osób o osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót mostowych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/3 i odwołującego w części 2/3 i, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 534 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodnicząca: …………………………

   

Sygn. akt: KIO 1543/25

UZASADNIENIE

Zamawiający – Powiat Konecki – Zarząd Dróg Powiatowych w Końskich, ul. Stanisława Staszica 2, 26-200 Końskie, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa drogi powiatowej Nr 1489 T Smyków-A.ów”, numer referencyjny: NZ.3431.3.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.03.2025 r., nr 2025/BZP 00141568/01.

W dniu 22.04.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ALBUD sp. z o.o., Oblęgorek, ul. H. Sienkiewicza 40, 26-067 Strawczyn (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej „uznk”, w zw. z art. 14 ust. 1 uznk oraz pkt 5.2.4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), a także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty FART sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu przez FART sp. z o.o. w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia przez FART sp. z o.o.), pomimo sprzeczności z prawem i z dobrymi obyczajami, niezgodnych z prawdą informacji zawartych w pkt 2 wykazu osób dotyczącym osoby A.K.., a w szczególności: podstawy do dysponowania ww. osobą, o tym, że: FART sp. z o.o. dysponuje lub też będzie dysponować osobą A.K.. na podstawie bycia przez A.K.. pracownikiem FART sp. z o.o. lub na podstawie zawarcia umowy zlecenia, podczas gdy:

A.K.. jest podmiotem udostępniający zasoby do dyspozycji Odwołującemu się w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne,

na dzień złożenia oferty przez Odwołującego się lub FART sp. z o.o. czy też na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych przez ww. podmioty, zarówno jako przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna, A.K.. nie zawierał żadnej umowy, w szczególności zlecenia bądź pracy z FART sp. z o.o.,

dodatkowo, zarówno jako przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna, A.K.. nie umawiał się z FART sp. z o.o., że w razie wyboru oferty FART sp. z o.o. zawrze umowę, w szczególności zlecenia, pracy lub inną, i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych na tym zamówieniu, a w szczególności, że będzie pełnił funkcję kierownika robót,

A.K.. nie udzielał żadnego zapewnienia FART sp. z o.o., że w razie wyboru oferty FART sp. z o.o. zawrze z FART sp. z o.o. umowę w szczególności zlecenia, pracy lub inną, i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych na tym zamówieniu,

- co doprowadziło w konsekwencji do: naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym Odwołującego się, oraz błędnej czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty FART sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta nie tylko nie jest najkorzystniejszą ofertą, ale także podlega odrzuceniu z racji popełnienia przez FART sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji,

2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 57 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z pkt 4.1.5 SWZ, pkt 4.1.5.3 SWZ, pkt 4.11 SWZ oraz pkt 4.14 SWZ, a także art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty FART sp. z o.o., pomimo niespełnienia przez FART sp. z o. o. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.5.3 SWZ, tj. dysponowania 1 osobą o uprawnieniach mostowych, w zw. ze świadomym poświadczeniem nieprawdy przez FART sp. z o.o., polegającym na powołaniu się przez FART sp. z o.o. na dysponowanie (bezpośrednie) zasobami A.K.. jako pracownika FART sp. z o.o. lub zleceniobiorcę FART sp. z o.o., podczas gdy:

A.K.. jest podmiotem udostępniający zasoby do dyspozycji Odwołującemu się w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne,

na dzień złożenia oferty przez Odwołującego się lub FART sp. z o.o. czy też na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych przez ww. podmioty, zarówno jako przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna, A.K.. nie zawierał żadnej umowy, w szczególności zlecenia bądź pracy, z FART sp. z o.o.,

dodatkowo, zarówno jako przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna, A.K.. nie umawiał się z FART sp. z o.o., że w razie wyboru oferty FART sp. z o.o. zawrze umowę, w szczególności zlecenia, pracy lub inną, i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych na tym zamówieniu, a w szczególności, że będzie pełnił funkcję kierownika robót,

A.K.. nie udzielał żadnego zapewnienia FART sp. z o.o., że w razie wyboru oferty FART sp. z o.o. zawrze z FART sp. z o.o. umowę w szczególności zlecenia, pracy lub inną, i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych na tym zamówieniu,

FART sp. z o.o. nie dysponował w chwili składania ofert zasobami w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa w pkt 4.1.5.3 SWZ, co stosownie do pkt 4.1.5 SWZ stanowiło warunek ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego,

FART sp. z o.o. świadomie poświadczył nieprawdę w treści oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ, w zakresie w jakim spółka ta oświadczyła, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w punktach od 4.1.2 SWZ do 4.1.5 SWZ, poprzez wskazanie w treści Wykazu osób A.K.. jako osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności mostowej, w sytuacji gdy w chwili składania ofert, a także do chwili obecnej pomiędzy FART sp. z o.o. a A.em K. nie doszło do zawarcia umowy zlecenia, umowy o pracę ani też żadnej innej umowy cywilnoprawnej, na podstawie której FART sp. z o.o. mógłby dysponować zasobami A.K.. dla celów realizacji zamówienia publicznego obecnie lub w przyszłości,

- co doprowadziło w konsekwencji do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym Odwołującego się oraz do błędnej czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty FART sp. z o.o. w sytuacji gdy oferta ta nie spełniała ustalonych warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 uznk oraz art. 16 pkt. 1 i 2 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędną czynność Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty FART sp. z o.o., podczas gdy oferta ta nie tylko nie jest najkorzystniejszą ofertą, ale także podlega odrzuceniu z racji opisanych wyżej,

4) tylko ewentualnie, tj. w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyżej wyartykułowanych zarzutów Odwołującego – art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z pkt 5.2.4 SWZ oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 5.2.4 SWZ poprzez zaniechanie przez Zamawiającego na etapie postępowania w postaci badania i oceny ofert dokonania wezwania FART sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień wykazu osób w zakresie pkt 2 dotyczącego A.K.., a w szczególności w zakresie podstawy do dysponowania ww. osobą, w sytuacji gdy FART sp. z o.o. określając enigmatycznie (cyt. „Pracownik PRI FART Sp. z o.o. umowa zlecenie”) podstawy do dysponowania A.em K., nie wskazał w sposób przejrzysty, jednoznaczny i niebudzący wątpliwości tychże podstaw oraz nie wykazał w żaden sposób rzeczywistego dysponowania ww. osobą, podczas gdy:

A.K.. jest podmiotem udostępniający zasoby do dyspozycji Odwołującemu się w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne,

na dzień złożenia oferty przez Odwołującego się lub FART sp. z o.o. czy też na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych przez ww. podmioty, zarówno jako przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna, A.K.. nie zawierał żadnej umowy, w szczególności zlecenia bądź pracy, z FART sp. z o.o.,

dodatkowo, zarówno jako przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna, A.K.. nie umawiał się z FART sp. z o.o., że w razie wyboru jego oferty zawrze umowę, w szczególności zlecenia, pracy lub inną, i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych na tym zamówieniu, a w szczególności, że będzie pełnił funkcję kierownika robót,

A.K.. nie udzielał żadnego zapewnienia FART sp. z o.o., że w razie wyboru oferty FART sp. z o.o. zawrze z FART sp. z o.o. umowę w szczególności zlecenia, pracy lub inną, i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych na tym zamówieniu,

- co doprowadziło w konsekwencji do błędnej czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty FART sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta ta nie tylko nie jest najkorzystniejszą ofertą, ale także podlega odrzuceniu w opisanym wyżej przypadku przez wzgląd na niespełnienie przez FART sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w zw. z pkt 5.2.4 SWZ.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty FART sp. z o.o.,

2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu,

3)odrzucenia przez Zamawiającego oferty FART sp. z o.o. z przyczyn wskazanych w zarzutach podniesionych w niniejszym odwołaniu,

4)wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,

5)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w dokumentacji postępowania oraz dowodu w postaci oświadczenia p.A.. z dnia 17.04.2025 r.

Pismem z dnia 28.04.2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” sp. z o.o., ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

W dniu 08.05.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W tym samym dniu również Przystępujący przedstawił pisemnie swoją argumentację wnosząc o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w postaci załączonych oświadczeń i wydruku korespondencji mailowej oraz w postaci przesłuchania p.A.. jako świadka.

W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej Nr 1489 T Smyków-A.ów.

W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający nie przewidział zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

W pkt 4.1.5.3. SWZ (po zmianie) Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać, że skieruje do realizacji zamówienia 1 osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności mostowej (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) wraz z rozporządzeniami wykonawczymi) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów prawa państw członkowskich Unii Europejskiej (…),

wpisaną na listę właściwej okręgowej izby inżynierów budownictwa,

posiadającą 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy/robót przy realizacji robót budowlanych w zakresie budowy i/lub przebudowy i/lub remontu mostów polegającej na wykonaniu robót mostowych.

Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.03.2025 r. Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną i wskazał w niej, że nie korzysta z zasobów innego podmiotu.

W dniu 08.04.2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Przystępujący złożył m.in. wykaz osób, w którym jako kierownika robót mostowych wskazał p.A.., a jako podstawę dysponowania tą osobą wpisał: „Pracownik PRI FART Sp. z o.o. umowa zlecenie”. Przystępujący dołączył także decyzję potwierdzającą posiadanie przez p.A.. uprawnień w specjalności mostowej bez ograniczeń i zaświadczenie o wpisie do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.

W dniu 15.04.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp:

1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) lit. b) została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 uznk, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarzut ten został postawiony w odniesieniu do złożonego przez Przystępującego wykazu osób i został oparty na stwierdzeniu, że Przystępujący podał w tym wykazie nieprawdziwą informację o dysponowaniu p.A.. jako kierownikiem robót mostowych. Na potwierdzenie powyższego zarzutu Odwołujący przedstawił jako dowód oświadczenie p.A.. z dnia 17.04.2025 r., zgodnie z którym:

na dzień złożenia oferty i na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, zarówno jako przedsiębiorca, jak i jako osoba fizyczna, nie zawarł on z Przystępującym żadnej umowy, w szczególności umowy zlecenia bądź umowy o pracę,

nie umawiał się też, ani jako przedsiębiorca ani jako osoba fizyczna, że w razie wyboru oferty Przystępującego zawrze z nim umowę zlecenia lub inną i że będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych i pełnił funkcję kierownika takich robót,

nie udzielał też żadnego zapewnienia, że w razie wyboru oferty Przystępującego zawrze z nim umowę zlecenia lub inną i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych w ramach niniejszego zamówienia.

W odniesieniu do oświadczenia p.A.. o takiej treści, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie nie jest sporne, że w dniu złożenia oferty czy w dniu złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie istniała żadna pisemna umowa zawarta pomiędzy Przystępującym a p.A.. potwierdzająca zamiar powierzenia mu funkcji kierownika robót mostowych. Przepisy ustawy Pzp nie wymagają jednak podejmowania takich sformalizowanych działań w dniu składania ofert czy w dniu składania podmiotowych środków dowodowych. Dysponowanie osobami, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), może przybierać różne formy i dopiero po ostatecznym wyborze najkorzystniejszej oferty, gdy uzyskanie zamówienia przez danego wykonawcę staje się pewne, może zostać potwierdzone np. poprzez zawarcie umowy w formie pisemnej. Tym samym, bezsporny fakt braku zawarcia przez Przystępującego w dniu składania ofert (czy w dniu składania podmiotowych środków dowodowych) z p.A.. umowy zlecenia lub umowy o pracę, nie świadczy o podaniu przez Przystępującego nieprawdziwej informacji, zwłaszcza, że w żadnym dokumencie nie wskazał on, że taka umowa z p.A.. jest już zawarta.

Natomiast odnosząc się do oświadczenia p.A.. w zakresie, w jakim twierdzi on, że nie umawiał się ani nie zapewniał Przystępującego, że w razie wyboru jego oferty zawrze z nim umowę zlecenia lub inną i że będzie pełnił funkcję kierownika robót mostowych, należy zauważyć, że przeczą temu dowody złożone przez Przystępującego:

oświadczenie pracownika Przystępującego - pana Kajetana Ż.-Ż., zgodnie z którym przeprowadził on z p.A.. w dniu 14.04.2025 r. o godz. 12.42. i 18.23. dwie rozmowy telefoniczne dotyczące podjęcia funkcji kierownika robót mostowych na niniejszym zadaniu, przesłania Przystępującemu w tym celu dokumentów potrzebnych do złożenia wykazu osób i ustalenia szczegółów w tym zakresie z innym pracownikiem Przystępującego – panem P.S..,

oświadczenie pracownika Przystępującego - pana P.S.., zgodnie z którym w dniu 14.04.2025 r. kontaktował się on z p.A.. telefonicznie o godz. 10.35., 13.12., 14.02. i 18.12. oraz drogą elektroniczną o godz. 13.12. przede wszystkim w celu przekazania informacji, jakie dokumenty są potrzebne do wykazania spełniania warunku dotyczącego kierownika robót mostowych,

wydruk maila przesłanego przez pana P.S.. do p.A.. w dniu 14.04.2025 r. o godz. 13.12. o treści: „Decyzję mamy, potrzebna za to opłacona izba i wykaz doświadczenia (jak w załączeniu)” wraz z załącznikami, w tym: „wykaz osób.docx”,

wydruk maila przesłanego przez p.A.. do pana P.S.. w dniu 14.04.2025 r. o godz. 19.23. o treści: „Dzień dobry W załączeniu przesyłam: 1. Życiorys zawodowy 2. Zaświadczenie” wraz z załącznikami: „(…) życiorys zawodowy.docx” i „SWK- (…) docx”,

pismo Przystępującego z dnia 05.05.2025 r. skierowane do p.A.. z opisem dotychczasowych kontaktów w sprawie pełnienia funkcji kierownika robót mostowych, braku informacji o wycofaniu się z poczynionych ustaleń i z prośbą o wyjaśnienie zaistniałej sytuacji, w tym wyjaśnienie złożenia przez p.A.. ww. oświadczenia z 17.04.2025,

odpowiedź p.A.. z dnia 08.05.2025 r. na pismo Przystępującego z dnia 05.05.2025 r., w której: zaprzecza on jakimkolwiek kontaktom z Przystępującym na etapie składania ofert i podkreśla, że wszelkie „próby uzgodnień” miały miejsce dopiero po upływie terminu składania ofert, potwierdza, że „grzecznościowo zgodził się” użyczyć doświadczenie i że w dniu 14.04.2025 r. ok. godz. 18.00. rozmawiał z „p. K.” o warunkach współpracy, jak też pośrednio wyraża niedosyt z powodu nie dość szczegółowego uzgodnienia z nim ww. warunków, a w końcu konkluduje, że w tej sytuacji Przystępujący złożył ofertę zawierającą nieprawdziwe oświadczenie.

Z ww. dowodów przedłożonych przez Przystępującego wynika zatem, że w dniu 14.04.2025 r. (po terminie składania ofert) miały miejsce kontakty telefoniczne i mailowe pracowników Przystępującego z p.A.., co potwierdzają wszystkie te osoby. Ze złożonych oświadczeń i z pisma p.A.. z 08.05.2025 r. wynika także, że kontakty te dotyczyły propozycji pełnienia przez niego funkcji kierownika robót mostowych w ramach niniejszego zamówienia i sam pan A.K.. w ww. piśmie z 08.05.2025 r. potwierdza, że się na to „grzecznościowo zgodził”, jak też potwierdzeniem takiej zgody jest fakt, że o godz. 19.23. tego samego dnia przesłał Przystępującemu dokumenty w postaci swojego życiorysu i zaświadczenia o byciu członkiem Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Jednocześnie z pisma p.A.. z dnia 08.05.2025 r. wynika, że nie był on zadowolony ze sposobu uzgadniania z nim warunków współpracy podczas rozmowy z „p. K.” ok. godz. 18.00., ale z żadnego dowodu nie wynika, aby dał temu wyraz bezpośrednio, jak też nie można tracić z pola widzenia, że mimo to o godz. 19.23. przesłał wymagane dokumenty, czym w istocie potwierdził wyrażenie zgody na pełnienie funkcji kierownika robót mostowych. Przy czym należy również podkreślić, że nie jest sporne, że pan A.K.. w żaden sposób nie poinformował Przystępującego, że wycofuje się z tak poczynionych ustaleń i że nie wyraża zgody na pełnienie ww. funkcji po uzyskaniu zamówienia przez Przystępującego.

W tym stanie rzeczy uprawnione było przekonanie Przystępującego, że dysponuje on osobą p.A.. i że może wpisać go do wykazu osób jako kierownika robót mostowych. Tym samym, zdaniem Izby, nie można twierdzić, że podał w wykazie osób nieprawdziwą informację. W szczególności zaś, biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w odwołaniu, którymi Izba jest związana (art. 555 ustawy Pzp), nie można twierdzić, że:

„A. (…) jest podmiotem udostępniający zasoby do dyspozycji Odwołującemu się w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne” (fragment odwołania) – w niniejszej sprawie mamy do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim, gdyż pan A.K.. samodzielnie zgodził się na współpracę z Przystępującym, a nie został udostępniony Przystępującemu przez jakiś inny podmiot (por. art. 118 ustawy Pzp), w związku z tym Przystępujący mógł go wpisać do wykazu osób jako zasób własny (np. na podstawie planowanego zawarcia umowy zlecenia lub umowy o pracę), przy czym powyższe i tak nie ma znaczenia dla tego, co jest istotą niniejszej sprawy, czyli dla ustalenia, że pan A.K.. w dniu 14.04.2025 r. zgodził się na ww. współpracę w charakterze kierownika robót mostowych,

„na dzień złożenia oferty przez Odwołującego się lub FART sp. z o.o. czy też na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych przez ww. podmioty, zarówno jako przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna, A. (…) nie zawierał żadnej umowy, w szczególności zlecenia bądź pracy z FART sp. z o.o.” (fragment odwołania) – Przystępujący w żadnym dokumencie nie twierdził, że w dniu składania ofert lub w dniu składania podmiotowych środków dowodowych miał już zawartą w formie pisemnej jakąkolwiek umowę z p.A.. i przepisy ustawy Pzp nie wymagają na tym etapie zawarcia takiej umowy w celu złożenia oświadczenia o dysponowaniu daną osobą,

„dodatkowo, zarówno jako przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna, A. (…) nie umawiał się z FART sp. z o.o., że w razie wyboru oferty FART sp. z o.o. zawrze umowę, w szczególności zlecenia, pracy lub inną, i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych na tym zamówieniu, a w szczególności, że będzie pełnił funkcję kierownika robót” (fragment odwołania) – jak wskazano już wyżej, przedstawione przez Przystępującego dowody przeczą temu twierdzeniu Odwołującego,

„A. (…) nie udzielał żadnego zapewnienia FART sp. z o.o., że w razie wyboru oferty FART sp. z o.o. zawrze z FART sp. z o.o. umowę w szczególności zlecenia, pracy lub inną, i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych na tym zamówieniu” (fragment odwołania) – ponownie należy stwierdzić, że omówione wyżej dowody przedstawione przez Przystępującego przeczą temu twierdzeniu Odwołującego.

Reasumując, okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że Przystępujący nie podał w wykazie osób nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania p.A.. jako kierownikiem robót mostowych. Kontakty z p.A.. w dniu 14.04.2025 r., w tym zachowanie samego p.A.., uprawniały go bowiem do przyjęcia, że osoba ta zobowiązała się do pełnienia ww. funkcji w razie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Nie można zatem twierdzić, że doszło w szczególności do działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami lub do rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości i że w związku z tym oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. Tym samym nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i w zw. z art. 14 ust. 1 uznk, stąd też odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego złożenia w wykazie osób nieprawdziwych informacji zostało oddalone.

Odrębnym problemem jest fakt, że w dniu składania ofert (31.03.2025 r.) Przystępujący nie dysponował p.A.., gdyż kontakty w celu uzgodnienia z nim współpracy podjął dopiero w dniu 14.04.2025 r. W tym miejscu należy podkreślić, że Izba jest związana zarzutami odwołania (art. 555 ustawy Pzp), a w tym zakresie Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp wskazując m.in., że:

- „FART sp. z o.o. nie dysponował w chwili składania ofert zasobami w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa w pkt 4.1.5.3 SWZ, co stosownie do pkt 4.1.5 SWZ stanowiło warunek ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego”,

- „FART sp. z o.o. świadomie poświadczył nieprawdę w treści oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ, w zakresie w jakim spółka ta oświadczyła, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w punktach od 4.1.2 SWZ do 4.1.5 SWZ, poprzez wskazanie w treści Wykazu osób A.K.. jako osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności mostowej, w sytuacji gdy w chwili składania ofert, a także do chwili obecnej pomiędzy FART sp. z o.o. a A.em K. nie doszło do zawarcia umowy zlecenia, umowy o pracę ani też żadnej innej umowy cywilnoprawnej, na podstawie której FART sp. z o.o. mógłby dysponować zasobami A.K.. dla celów realizacji zamówienia publicznego obecnie lub w przyszłości”.

O ile drugi z ww. fragmentów uzasadnienia odwołania zawiera argumentację niezasługującą na uwzględnienie, ponieważ jak wskazano już wyżej, w dniu składania ofert wykonawca nie musi mieć umowy zawartej z daną osobą, aby spełniać warunek udziału w postępowaniu (wystarczające jest, że dysponuje tą osobą na mocy porozumienia, którego formy przepisy ustawy Pzp nie przesądzają), o tyle w pierwszym z ww. fragmentów Odwołujący postawił zarzut po prostu niedysponowania przez Przystępującego w dniu składania ofert zasobami wymaganymi w opisie warunku, co oznacza niespełnienie tego warunku.

W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu już w dniu składania ofert. Przystępujący twierdzi, że w tym dniu dysponował panem K. Ż.-Ż. jako kierownikiem robót mostowych, ale postanowił „wymienić go” na p.A.. nie wiedząc, że ten następnie będzie zaprzeczał uzgodnieniom poczynionym z nim w tym zakresie. Tym samym Przystępujący podnosi, że dysponując panem K. Ż.-Ż. spełniał warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, a na dowód przedstawił dokumenty potwierdzające uprawnienia i doświadczenia tej osoby.

Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że zgodnie z art. 473 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba rozpoznaje zatem odwołanie na daną czynność zamawiającego, którą podjął on już w postępowaniu. Tymczasem dokumenty dotyczące kwalifikacji pana Kajetana Ż.-Ż. zostały przedłożone dopiero w toku postępowania odwoławczego, zatem Zamawiający nie miał do nich wcześniej dostępu, nie oceniał ich i nie podejmował w związku z nimi żadnych czynności. Tym samym Izba nie dokonała oceny tych dokumentów, ponieważ nie dotyczą one żadnych czynności Zamawiającego i ich ocena na tym etapie wykraczałaby poza zakres kognicji Izby.

Po drugie, Izba co do zasady zgadza się z Przystępującym, że możliwa i dopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca dysponuje w dniu składania ofert daną osobą, a następnie z jakichś powodów (np. chęć przeznaczenia jej do innych zadań, rezygnacja tej osoby z pracy, śmierć) po wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych wpisuje do wykazu inną osobę. Najczęściej sytuacje takie nawet nie wyjdą na jaw, bo nie będzie powodu do badania, czy osoba będąca w dyspozycji wykonawcy w dniu składania ofert jest tą samą, co osoba ostatecznie wpisana do wykazu w celu wykazania spełniania warunku. Należy jednak podkreślić, że jeżeli tak jak w niniejszej sprawie, fakt braku dysponowania daną osobą w dniu składania ofert zostanie ujawniony, to uznanie, że wykonawca dysponował w tym dniu jakąś inną osobą nie może się opierać wyłącznie na gołosłownym zapewnieniu tego wykonawcy. Nie może być bowiem tak, że wykonawca dopiero po terminie składania ofert podejmuje kroki w celu nawiązania współpracy z daną osobą, a następnie samo jego oświadczenie o tym, że dysponował kimś innym w dniu składania ofert, sankcjonuje jego działania. Przyjęcie takiego oświadczenia jako wystarczającego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bez żadnej jego weryfikacji i dowodów, naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ponieważ (abstrahując nawet od niniejszego przypadku) umożliwiałoby wykonawcom składanie nieprawdziwych oświadczeń. Dlatego niezbędne jest, aby wykonawca twierdzący, że w dniu składania ofert dysponował inną osobą niż wpisana do wykazu osób, przedstawił dowody potwierdzające to dysponowanie np. na podstawie umowy o pracę, wstępnego porozumienia czy uzgodnień z tą inną osobą (same dokumenty dotyczące kwalifikacji nie potwierdzają, że dana osoba rzeczywiście mogła być wykorzystana do pełnienia funkcji w danym czasie przy realizacji określonego zamówienia).

Po trzecie jednak, biorąc powyższe pod uwagę Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie Odwołujący nie ograniczył się do złożenia gołosłownego oświadczenia o dysponowaniu w dniu składania ofert inną osobą niż pan A.K.. mogącą pełnić funkcję kierownika robót mostowych, gdyż z przedstawionych przez niego dokumentów dotyczących pana Kajetana Ż.-Ż. wynika, że jest on pracownikiem Przystępującego zatrudnionym co najmniej od kilku lat na podstawie umowy o pracę. Taka forma zatrudnienia pozwala przyjąć, że Przystępujący dysponował w dniu składania ofert tą osobą i z uwagi na posiadane przez nią uprawnienia budowlane i doświadczenie zawodowe mógł ją skierować do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych. Tym samym Przestępujący uprawdopodobnił przedstawioną przez siebie wersję wydarzeń, zgodnie z którą dysponował w dniu składania ofert panem K. Ż.-Ż., a następnie „wymienił go” na p.A.., którego ostatecznie wpisał do wykazu osób nie wiedząc jeszcze wtedy, jak potoczą się dalsze losy tej współpracy. Przy czym podkreślić należy, że w oparciu o przedłożone dowody na tym etapie Izba ustaliła jedynie, że pan Kajetan Ż.-Ż. zajmuje się zawodowo robotami mostowymi, a jego zatrudnienie na podstawie umowy o pracę potwierdza, że Przystępujący dysponował nim w dniu składania ofert, natomiast Izba nie stwierdza, że kwalifikacje tej osoby odpowiadają konkretnie warunkowi przewidzianemu w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia w pkt 4.1.5.3. SWZ. Raz jeszcze bowiem należy powtórzyć, że szczegółowa ocena kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia tej funkcji musi należeć w pierwszej kolejności do Zamawiającego, więc to najpierw Zamawiający musi podjąć czynności w tym zakresie.

Biorąc zatem pod uwagę, że:

Przystępujący nie dysponował w dniu składania ofert p.A.., a dodatkowo oświadczenia p.A.. przedstawione w postępowaniu odwoławczym świadczą o braku obecnie po jego stronie chęci do współpracy z Przystępującym,

Przystępujący dysponował w dniu składania ofert inną osobą mogącą potencjalnie pełnić funkcję kierownika robót mostowych, której kwalifikacji Zamawiający jeszcze nie badał,

Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia od razu oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.

Izba zgadza się przy tym z Odwołującym, że w dniu składania ofert Przystępujący nie dysponował p.A.. i w tym zakresie nie wykazał spełnienia warunku, ale Izba stwierdziła też, że w świetle pozostałych przedstawionych wyżej ustaleń zachodzi podstawa do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające błędy, zamawiający wzywa wykonawcę do ich poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zastosowanie tego przepisu byłoby wyłączone w przypadku stwierdzenia, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, ale ten zarzut został postawiony w odwołaniu tylko w stosunku do informacji zawartych w wykazie osób i w tym zakresie nie potwierdził się i został przez Izbę oddalony, a ponadto fakt zatrudniania pana Kajetana Ż.-Ż. na umowę o pracę co najmniej uprawdopodabnia dysponowanie nim przez Przystępującego na dzień składania ofert.

W tym miejscu należy także wyjaśnić, że o ile Izba jest związana zarzutami postawionymi w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp), o tyle nie jest związana żądaniami zawartymi w odwołaniu. Izba uznała zatem za zasadny zarzut dotyczący braku wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i uwzględniła odwołanie w tym zakresie, ale wbrew żądaniu zawartemu w odwołaniu nie nakazała odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, natomiast nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób o kierownika robót mostowych. Po dokonaniu oceny nowego wykazu osób uzupełnionego przez Przystępującego o nowego kierownika robót mostowych (pana Kajetana Ż.-Ż. lub inną osobę) Zamawiający będzie zobowiązany podjąć decyzję, czy oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp czy nie.

Przechodząc do ostatniego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 4 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i polegającego na zaniechaniu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do podstawy dysponowania p.A.., w sytuacji gdy została ona wskazana enigmatycznie, nieprzejrzyście, niejednoznacznie i w sposób budzący wątpliwości oraz nie wykazano rzeczywistego dysponowania ww. osobą, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że był to zarzut ewentualny postawiony na wypadek nieuwzględnienia pierwszych trzech zarzutów zawartych w odwołaniu. Pomijając zarzut nr 3 (art. 239 ustawy Pzp) o charakterze wynikowym pokrywającym się w istocie z zarzutami nr 1 i 2, przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że nawet spośród dwóch pierwszych zarzutów Izba uwzględniła tylko jeden, co oznacza, że zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego zarzut ewentualny powinien być rozpoznany, bo nie wszystkie wcześniej wskazane zarzuty zostały uwzględnione.

Wobec tego Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy podmiotowych środków dowodowych, zatem nie ma w tej sprawie zastosowania.

Natomiast wskazana przez Przystępującego podstawa dysponowania p.A..: „Pracownik PRI FART Sp. z o.o. umowa zlecenie”, przy założeniu, że „pracownik” oznacza osobę zatrudnioną w oparciu o umowę o pracę, rzeczywiście obejmuje dwie różne podstawy, tj. umowę o pracę i umowę zlecenie. Jest to jednak kwestia pozostająca bez znaczenia, gdyż obie te podstawy dysponowania daną osobą są dopuszczalne.

Z treści odwołania wynika jednak, że w istocie Odwołującemu chodzi o te same okoliczności, które podnosił też przy zarzucie dotyczącym podania nieprawdziwych informacji, tj. że:

A.K.. jest podmiotem udostępniający zasoby do dyspozycji Odwołującemu się w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne,

na dzień złożenia oferty przez Odwołującego się lub FART sp. z o.o. czy też na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych przez ww. podmioty, zarówno jako przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna, A.K.. nie zawierał żadnej umowy, w szczególności zlecenia bądź pracy, z FART sp. z o.o.,

dodatkowo, zarówno jako przedsiębiorca, jak i osoba fizyczna, A.K.. nie umawiał się z FART sp. z o.o., że w razie wyboru jego oferty zawrze umowę, w szczególności zlecenia, pracy lub inną, i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych na tym zamówieniu, a w szczególności, że będzie pełnił funkcję kierownika robót,

A.K.. nie udzielał żadnego zapewnienia FART sp. z o.o., że w razie wyboru oferty FART sp. z o.o. zawrze z FART sp. z o.o. umowę w szczególności zlecenia, pracy lub inną, i będzie uczestniczył w wykonywaniu robót mostowych na tym zamówieniu.

Do tej argumentacji Izba odniosła się już na str. 11 uzasadnienia wyroku i uznała ją za niezasadną. W dodatku ewentualne wyjaśnienie podstawy dysponowania p.A.. w świetle ww. okoliczności niczego nie mogłoby zmienić, bo istotą sprawy nie jest tu podstawa dysponowania, tylko ustalenie, czy w ogóle Przystępujący dysponował p.A.. na jakiejkolwiek podstawie. W tym stanie rzeczy zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 4 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp został uznany za niezasadny i odwołanie w tym zakresie zostało oddalone.

Reasumując, Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących przedstawienia nieprawdziwych informacji i wyjaśniania podstawy dysponowania p.A.., natomiast uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, choć nie uwzględniła związanego z tym zarzutem żądania, gdyż nakazała wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Zgodnie z wnioskiem dowodowym złożonym przez Przystępującego Izba powołała p.A.. na świadka, ale nie stawił się on na rozprawę. W świetle jednak pozostałych dowodów dołączonych do pism procesowych i złożonych na posiedzeniu Izba stwierdziła, że fakty wymagające ustalenia w niniejszej sprawie zostały już stwierdzone tymi dowodami (art. 541 ustawy Pzp), wobec czego nie zachodzi konieczność kolejnego wzywania p.A.. i przeprowadzenia dowodu z przesłuchania tego świadka.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Izba stwierdziła, że bez względu na liczbę punktów, w których Odwołujący przedstawił swoje zarzuty, w istocie odwołanie zawiera trzy zarzuty dotyczące: nieprawdziwych informacji, niespełnienia warunku i braku wezwania do złożenia wyjaśnień. Spośród tych trzech zarzutów, Izba jeden zarzut uwzględniła (dotyczący niespełnienia warunku) i dwa zarzuty oddaliła (dotyczące nieprawdziwych informacji i braku wezwania do złożenia wyjaśnień). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 1/3, a Odwołujący – w części 2/3.

Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 10.000 zł i wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł (Zamawiający nie składał rachunków ani spisu kosztów), co razem daje kwotę 13.600 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 4.533,33 zł (1/3 z 13.600 zł), a Odwołujący - w wysokości 9.066,67 zł (2/3 z 13.600 zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 13.600 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 9.066,67 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a powinien ponieść je w wysokości 4.533,33 zł.

Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 4.533,33 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (13.600 – 4.533,33 = 9.066,67). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zostały zaokrąglone w górę do pełnych złotych, co ostatecznie dało kwotę 4.534,00 zł.

Przewodnicząca ...…………………………….