KIO 67/24 WYROK Warszawa, dnia 31 stycznia 2024 r.

sygn. akt: KIO 67/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 31 stycznia 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Emil Kuriata 

Członkowie: 

Aleksandra Kot 

Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawc

ę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14;  

02-092  Warszawa

,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto  Stołeczne 

Warszawa Dzielnica Śródmieście, ul. Nowogrodzka 43; 00-691 Warszawa, 

przy udziale uczestników: 

PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa, 

2)  Finetech Construction sp. z o.o., ul. Poleczki 32; 02-822 Warszawa, 

3)  Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, 

4)  STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-

800 Pruszków, 

przystępujących do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr: 1, 2 (tiret 1), 3, 4, 5 (tiret 1, 3, 

4), 6 i 7 

odwołania. 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  5  (tiret  2)  i  nakazuje  zamawiającemu 

wprowadzenie  stosownych 

postanowień  do  projektu  umowy,  które  będą  gwarantowały 

wykonawcy  odpowiednie  wynagrodzenie  w  sytuacji,  gdy 

przedłużenie  terminu  realizacji 

zamówienia  wynika  z  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi 

zamawiający. 

3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

4.  K

osztami  postępowania  obciąża,  proporcjonalnie  do  liczby  uwzględnionych  zarzutów  w 

1/3  zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa  Dzielnica  Śródmieście  i  w  2/3 

odwołującego wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  HOCHTIEF 

Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14; 02-092 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz 

kwotę  

zł  65  gr  (słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset  dwadzieścia  dziewięć  złotych 

sześćdziesiąt  pięć  groszy)  poniesioną  przez  wykonawcę  HOCHTIEF  Polska  S.A.,  

ul. Żwirki i Wigury 14; 02-092 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu 

na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 

.  zasądza od  zamawiającego Miasta  Stołecznego  Warszawy  Dzielnicy  Śródmieście  na 

rzecz wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. 

kwotę 7 977 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy 

dziewięćset  siedemdziesiąt  siedem  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  1/3  kosztów 

postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. 

 
Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący:  ………………………… 

Członkowie: 

………………………… 

…………………………. 

sygn. akt: KIO 67/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa  Dzielnica  Śródmieście  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  pn.  „Budowa  siedziby  Młodzieżowego 

Domu Kultury i Domu Kultury Śródmieście przy ul. Twardej 8/12 w Warszawie”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 27 grudnia 2023 roku, pod 

nr 00791585-2023. 

8 stycznia 2024 roku, wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. 

z siedzibą w Warszawie (dalej 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  niezgodną  

z przepisami 

czynność zamawiającego podętą w postępowaniu, polegającą na: 

1. ukształtowaniu postanowień wzoru umowy (załącznik nr 3 do SWZ, dalej jako „Projekt 

Umowy

”) w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu cywilnego (dalej jako: 

„KC”),  w  szczególności  z  przekroczeniem:  (i)  granic  swobody  umów,  (ii)  zasad 

współżycia  społecznego  oraz  (iii)  zasad  rozłożenia  ryzyka  kontraktowego  pomiędzy 

stronami umowy o roboty budowlane; 

2. prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień 

publicznych  w  szczególności  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  zasady 

proporcjonalności. 

Odwołujący wniósł o: 

1)  u

względnienie odwołania w całości; 

2)  nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  zmiany  warunków  przyszłej  umowy  w  sposób 

opisany w 

odwołaniu; 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego. 

Zamawiający  pismem  procesowym  z  22  stycznia  2024  roku  (data  wpływu  25  stycznia 

2024  roku)  oświadczył,  iż  wniesione  przez  odwołującego  zarzuty,  w  części  uwzględnił  w 

całości,  

w  części  zarzuty  uwzględnił  w  części,  w  pozostałej  części  ich  nie  uwzględniając,  części 

zarzutów w ogóle nie uwzględniając. 

Odwołujący,  na  posiedzeniu  oświadczył,  iż  w  związku  ze  stanowiskiem  zamawiającego, 

podtrzymuje zarzuty opisane w odwołaniu pod nr 2 (tiret 2 i 3) oraz pod nr 5 (tiret 2). 

W związku z powyższymi oświadczeniami, Krajowa Izba Odwoławcza do merytorycznego 

rozpoznania  na  rozprawę  skierowała  jedynie  te  zarzuty,  które  zostały  podtrzymane  przez 

odwołującego, w pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze umarzając. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, 

oraz  przystępujących  wykonawców,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też 

podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut nr 2 tiret 2. 

Odwołujący wskazał, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. art. 8 ust. 1  

w zw. z art. 436 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 

art.  473 

§  1 KC  w  zw.  z  art.  483  KC  w  zw.  z  art.  484  §  2 KC  w  zw.  z  art.  16  ustawy  PZP 

poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach Projektu Umowy (postanowienie § 10 

ust.  1  pkt  2 

Projektu  Umowy)  kar  umownych  za  zwłokę  w  oddaniu  poszczególnych 

elementów  robót  określonych  w  harmonogramie  rzeczowo-finansowym  stanowiącym 

załącznik 

do 

umowy 

w  wysokości  0,2  %  kosztów  poszczególnych  elementów  robót  za  każdy  rozpoczęty  dzień 

zwłoki,  przy  jednoczesnym  braku  określenia  ilości  elementów  które  powinny  być 

uwzględnione w harmonogramie rzeczowo-finansowym czy określeniu wzoru harmonogramu 

rzeczowo-

finansowego,  braku  zdefiniowania  pojęcia  „elementu”  robót  oraz  braku 

zastrzeżenia,  że  kary  umowne  zastrzeżone  w  kwestionowanym  postanowieniu  nie  będą 

naliczane  lub  zostaną  anulowane  w  przypadku  dotrzymania  przez  wykonawcę  terminu 

zakończenia  robót,  co  narusza  równowagę  stron  umowy,  prowadzi  do  nadużycia  prawa 

podmiotowego  przez  z

amawiającego  i  wymusza  na  wykonawcach  konieczność 

uwzględnienia niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk w ramach ceny ofertowej. 

Odwołujący  wniósł  o  zmianę  §  10  ust.  1  pkt  2  Projektu  Umowy  i  nadanie  mu 

następującego  brzmienia:  „2)  za  zwłokę  w  oddaniu  wykonaniu  poszczególnych  etapów 

przedmiotu  umowy 

elementów  robót  określonych  w  §  2  ust.  1  niniejszej  umowy  i  w 

harmonogramie  rzeczowo-

finansowym  stanowiącym  załącznik  do  umowy  -  w  wysokości 

o  kosztów  poszczególnych  etapów  przedmiotu  umowy  elementów  robót 

określonych  

w  harmonogramie  rzeczowo-

finansowym  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki;  przy  czym  

w  przypadku  dotrzymania  terminu  wykonania  przedmiotu  umowy,  naliczone  kary 

zostaną anulowane lub zwrócone”. 

Uzasadniając postawiony zarzut odwołujący wskazał, co następuje. 

Zamawiający  ukształtował  zaskarżone  postanowienia  Projektu  Umowy  w  zakresie  kar 

umownych w oderwaniu od zakresu i rodzaju naruszenia 

obowiązków umowy oraz wielkości  

i  specyfiki  przedmiotu  zamówienia,  a  także  pominął  obwiązujące  na  rynku  budownictwa 

kubaturowego  standardy  ustalania  wysokości  kar  umownych.  Ustalając  wysokość  kar 

umownych  z

amawiający  powinien  uwzględnić  funkcje  kary  umownej,  jakimi  są  funkcja 

stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie 

lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu 

szkody,  jeśli  wierzyciel  ją  poniósł  (por.  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Białymstoku  z  dnia  26 

maja  2022  roku,  sygn.  akt:  I  AGa  144/21).  Kara  umowna,  w  polskim  systemie  prawnym 

stanowi  bowiem  przede  wszystkim  surogat  odszkodowania  a  podstawową  funkcją  kar 

umownych jest naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub 

nienależytego  wykonania  świadczenia  niepieniężnego.  W  związku  z  tym  nie  powinna  ona 

stanowić źródła dodatkowego zysku zamawiającego.  

Oceniając  ustanowione  przez  zamawiającego  postanowienia  umowne  wskazać  należy,  

że  określona  w  ich  ramach  wysokość  kar  umownych  (jak  również  ich  limit)  ma  charakter 

rażąco wygórowany, prowadząc do nieuzasadnionego obciążenia wykonawcy. Kara umowna 

określona  w  ten  sposób  nie  służy  w  istocie  kompensacji  ewentualnej  szkody  powstałej  

u  z

amawiającego,  tylko  zbliża  tak  ukształtowane  kary  umowne  do  mechanizmu  służącego 

jego  nieuzasadnionemu  wzbogaceniu.  Za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  28 

grudnia 2018 roku,  sygn.  akt  KIO  2574/18,  podkreślić  należy, że wysokość  kary  pieniężnej 

(...)  nie  może  prowadzić  do  rażąco  wygórowanej  odpowiedzialności  kontraktowej 

wykonawcy.  

W przeciwnym razie kara zmienia swój charakter odszkodowawczy i może doprowadzić do 

wypaczenia celu odpłatnej umowy. (...) Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie 

odczuwalna  w  stopniu  dyscyplinującym  stronę  umowy,  ale  nie  w  stopniu  prowadzącym  do 

rażącego  wzbogacenia  jednej  strony  kosztem  drugiej,  a  wręcz  czyniącym  niecelowym  jej 

wykonywanie. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  restrykcyjne  lub  nieproporcjonalne  do  wysokości 

wynagrodzenia  wykonawcy  kary  umowne,  w  sposób  bezpośredni  wpływają  na 

konkurencyjność  postępowania.  Powodują  bowiem,  że  w  postępowaniu  złożona  zostanie 

niewielka liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, 

co spowoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, 

gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. 

Warto podkreślić, że z art. 7 ust. 1 ustawy PZP wynika w szczególności, że zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  zasadą 

proporcjonalności,  która  pozwala  podmiotowi  prowadzącemu  takie  postępowanie  na 

zastosowanie  wyłącznie  takich  środków,  które  są  adekwatne  dla  osiągnięcia  określonego 

celu, w tym przede wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, 

usługi lub wykonania obiektu budowlanego. Z zasady proporcjonalności wynika również, że 

co do zasady odpowiedni 

środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w 

jakim  jest  to  niezbędne  dla  osiągnięcia  tego  celu.  W  konsekwencji  obowiązująca  w 

postępowaniu  

o 

udzielenie  zamówienia  zasada  proporcjonalności  wyznacza  dla  zamawiającego  granicę 

swobody  w  kształtowaniu warunków  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego,  co  należy 

brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) KC. 

W niniejszym przypadku z

amawiający określając wysokość kar umownych oraz ich łączny 

limit  skupił  się  na  funkcji  represyjnej  kar  umownych.  W  szczególności  ustalenie  górnego 

limitu  kar  umownych  (50%  wynagrodzenia  umownego  brutto)  w  oderwaniu  od  wysokości 

kary  umownej  z  tytułu  odstąpienia  (10%  wynagrodzenia  umownego  brutto)  przy 

jednoczesnym  zastrzeżeniu  wysokich  stawek  dziennych  z  tytułu  zwłoki  w  realizacji 

przedmiotu  umowy  (wysokość  takiej  kary  umownej  ustalona  w  oparciu  o  podaną  przez 

z

amawiającego  wartość  zamówienia  wynosi  253.642,00  zł  za  każdy  dzień  zwłoki),  stanowi 

zaprzeczenie funkcji stymulującej wykonanie zobowiązania. 

Na  szczególną  uwagę  i  jednoznacznie  negatywną  ocenę  zasługuje  także  przewidzenie 

przez  z

amawiającego  w  §  10  ust.  1  pkt.  2)  Projektu  Umowy  kary  umownej  za  zwłokę  w 

oddaniu  poszczególnych  elementów  robót  określonych  w  harmonogramie  rzeczowo-

finansowym stanowiącym załącznik do umowy - w wysokości 0,2 % kosztów poszczególnych 

elementów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym za każdy rozpoczęty 

dzień  zwłoki.  Z  Projektu  Umowy  nie  wynika  ilość  elementów  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego,  co  do  których  zwłoka  w  wykonaniu  miałaby  być  penalizowana  na  gruncie 

umowy.  Tym  samym  nie  jest  możliwe  ustalenie  ani  ilości  potencjalnie  penalizowanych 

zdarzeń,  ani  też  wysokości  kar  umownych  należnych  z  tego  tytułu,  co  czyni  niemożliwym 

oszacowanie 

ryzyk 

związanych  

z  realizacją  zamówienia,  zwłaszcza  w  sytuacji,  w  której zamawiający  nie przewidział  nawet 

możliwości  rezygnacji  z  przedmiotowych  kar  w  przypadku  dotrzymania terminu  końcowego 

wykonania przedmiotu umowy. 

Analogiczną  co  do  wysokości  jak  w  przypadku  zwłoki  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy 

z

amawiający  przewidział  w  odniesieniu  do  zwłoki  w  usunięciu  wad  (0,2  %  wynagrodzenia 

brutto  wykonawcy),  której  wartość  ustalona  w  oparciu  o  podaną  przez  zamawiającego 

wartość  zamówienia  wynosi  253.642.00  zł  za  każdy  dzień  zwłoki.  W  pierwszej  kolejności 

należy  zwrócić  uwagę,  że  treść  postanowienia  przewiduje  możliwość  obciążania  karami 

umownymi za  zwłokę  w  usunięciu wad  nie tylko  w  okresie rękojmi  i  gwarancji,  ale także w 

okresie  realizacji,  co  mając  na  względzie  przewidziane  przez  zamawiającego  odbiory 

bezusterkowe  warunkujące  zapłatę  wynagrodzenia,  ma  charakter  skrajnie  represyjny, 

zwłaszcza mając na względzie okoliczność, że terminy usuwania wad mogą być w praktyce 

arbitralnie  narzucone  przez  z

amawiającego.  Tym  samym  wykonawca  może  być 

postanowiony w sytuacji, w której wykonanie części przedmiotu umowy z drobnymi wadami 

nie tylko pozbawia go możliwości otrzymania wynagrodzenia za wykonane prace, ale także 

grozi wysokimi sankcjami za nieterminowe usunięcie stwierdzonych wad.  

Niezależnie  od  powyższego,  odwołujący  zwraca  uwagę  na  określenie  kary  umownej  za 

zwłokę  w  usuwaniu  wad  na  rażąco  wysokim  poziomie  i  potrzebę  jej  obniżenia.  Należy 

zwrócić uwagę, że w praktyce rynkowej, kary umowne za zwłokę w usuwaniu wad są co do 

zasady ustalane na niższym poziomie aniżeli kary za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy, 

dotyczą  one  bowiem  przewinienia  o  relatywnie  mniejszej  wadze  niż  uchybienie  terminowi 

realizacji zamówienia. 

W  konsekwencji,  rażąco  wygórowany  charakter  tych  kar  umownych  wynika  już  z  samej 

konstrukcji wyliczenia wartości danej kary umownej, która dotycząc ewentualnych uchybień 

związanych  z  umowami  podwykonawczymi  i  ich  zgłaszaniem  zamawiającemu,  odnosi  się 

jednocześnie  do  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy.  Prowadzi  to  do  sytuacji,  w  której 

przykładowo za brak przedłożenia projektu umowy o podwykonawstwo o bagatelnej wartości 

czy  brak  terminowej  zapłaty  podwykonawcy,  wykonawca  ponosił  będzie  odpowiedzialność 

zupełnie niewspółmierną do rangi tego przewinienia - kara umowna obliczana byłaby bowiem 

w takiej sytuacji nie od wartości umowy podwykonawczej, której dotyczy przewinienie, a od 

wartości  całego  wynagrodzenia  wykonawcy  (wynosząc  przy  wskazanej  powyżej  symulacji 

rachunkowej  przeprowadzonej  przez  o

dwołującego  ponad  2.500.000.00  złotych  za  każdy 

taki przypadek. 

Zamawiający  oświadczył,  iż  częściowo  uwzględnia  proponowane  zmiany  jednocześnie 

nadaje  punktowi  2  Projektu  Umowy  następującego  brzmienie:  „za  zwłokę  w  oddaniu 

wykonaniu  poszczególnych  elementów  robót  -  części  określonych  w  harmonogramie 

rzeczowo-

finansowym  stanowiącym  załącznik  do  umowy  -  w  wysokości  0,1%  kosztów 

poszczególnych  elementów  robót  -  części  określonych  w  harmonogramie  rzeczowo-

finansowym za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  iż  zarzut  odwołującego  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  Poza  zakresem  rozstrzygnięcia  pozostawała  sprawa  dotycząca  wysokości 

kary, którą nota bene zamawiający zmienił, a której to zmiany odwołujący nie kwestionował. 

Przedmiotem  rozpoznania  pozostawała  zatem  okoliczność  związana  z  możliwością 

naliczania  kar  umownych  za  poszczególne  etapy  zamówienia  (elementy  zamówienia). 

Zdaniem  Izby,  wykonawca  jako  autor  harmonogramu  rzeczowo-finansowego  jest  w  stanie 

samodzielnie  ustalić  i  ocenić  ryzyka  związane  z  realizacją  danego  etapu  (elementu) 

realizacji

,  gdyż  jako  podmiot  profesjonalnie  działający  na  rynku,  znający  swój  potencjał 

kadrowo-

sprzętowy, jest w stanie samodzielnie ustalić ryzyka i odpowiednio je uwzględnić w 

harmonogramie  rzeczowo-

finansowym  w  taki  sposób,  aby  zminimalizować  czy  wręcz  w 

ogóle wyeliminować naliczenie kar umownych przez zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się 

w  działaniach  zamawiającego  naruszenia  przepisów,  które  w  swoim  odwołaniu  przywołuje 

odwołujący.  

Również  zarzut  związany  z  brakiem  zastrzeżenia,  że  kary  umowne  zastrzeżone  

w kwestionowanym postanowieniu nie będą naliczane lub zostaną anulowane w przypadku 

dotrzymania przez wykonawcę terminu zakończenia robót, Izba uznała za niezasadny. 

Jak  słusznie  zauważa  Prokuratoria  Generalna  RP  w  publikacji  pt.  „Rekomendacjach  

w  zakresie  formułowania  postanowień  umów  dotyczących  kar  umownych”  w  dziale 

dotyczącym  możliwości  zawierania  ugody,  „Wierzyciel,  w  tym  także  podmiot  publiczny, 

stosując  kryteria  wskazane  w  art.  484  §  2  k.c.,  może  zmniejszyć  karę  umowną  wynikającą  

z  umowy  nie  tylko  na  podstawie  wyroku  sądu,  ale  również  w  drodze  ugody  zawartej  

z dłużnikiem. Ugoda dot. kar umownych a p.z.p. Zawarcia ugody określającej wysokość kary 

umownej  należnej  wierzycielowi  przy  zastosowaniu  kryteriów  z  art.  484  §  2  k.c.  nie 

wykluczają  przepisy  p.z.p.  ograniczające  możliwość  zmiany  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  W  wyroku  z  28  maja  2021  r.  (I  GSK  1785/18)  Naczelny  Sąd  Administracyjny 

stwierdził,  że  taka  ugoda  nie  zmienia  postanowień  umowy,  a  nawet  gdyby  uznać,  że  taka 

ugoda prowadzi do zmiany umowy, to nie miałaby ona cech zmiany istotnej, której dotyczy 

art. 144 ustawy 

– Prawo zamówień publicznych z 2004 r. (obecnie – art. 455 p.z.p.). 

Prokuratoria również stoi na stanowisku, że zawarcie ugody mającej za przedmiot jedynie 

obniżenie  wysokości  naliczonych  przez  zamawiającego  kar  umownych,  jeżeli  następuje  

z  zastosowaniem  kryteriów  ustawowych  (art.  484 § 2  k.c.),  a  więc takich,  na  które  w takim 

samym zakresie mógłby powołać się skutecznie każdy wykonawca, i nie zmierza do obejścia 

zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  nie  narusza  przepisów  p.z.p.  ograniczających 

dopuszczalność  zmiany  umowy  (obecnie  art.  454  i  455  p.z.p.)  (zob.  wyrok  NSA  z  28  maja 

2021  r.,  I  GSK  1785/18  wydany  na  gruncie  art.  144  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo  zamówień  publicznych.,  którego  tezy  zachowują  aktualność  także  w  odniesieniu  do 

art. 

i 455 p.z.p.)

”. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  stwierdzić  należało,  iż  zamawiający  nie  ma  obowiązku 

wprowadzenia uregulowania 

żądanego przez odwołującego w sytuacji, w której na wypadek 

zaistnienia okoliczności, o których pisze odwołujący, zawsze istnieje możliwość ugodowego 

załatwienia sprawy. 

Tym samym przedmiotowy zarzut uznać należało za bezzasadny. 

Zarzut nr 2 tiret 3. 

Odwołujący wskazał, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. art. 436 pkt 3 

ustawy  PZP  w  związku  z  art.  16  ustawy  PZP  i  art.  8  ust.  1  ustawy  PZP  w  związku  z  art. 

353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 S 2 w zw. z art. 483 KC i art. 473 S 1 KC poprzez 

wprowadzenie  do  Projektu  Umowy  (postanowienie 

§  10  ust.  2  Projektu  Umowy)  rażąco 

wygórowanego limitu kar umownych (50% wynagrodzenia brutto), podczas gdy limit na tym 

poziomie  znacząco  odstaje  od  realiów  rynkowych,  a  ponadto  przekracza  wysokość  kary 

umownej  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  (20%  wynagrodzenia  brutto),  co  jest  nadmiernym  

i  nieproporcjonalnym  obciążeniem  wykonawcy,  naruszającym  równowagę  stron  umowy  

i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  zmianę  §  10  ust.  2  Projektu  Umowy  i  nadanie  mu  następującego 

brzmienia:  „Strony  ustalają,  że  maksymalna,  łączna  wysokość  kar  umownych  nie  może 

przekroczyć  50%  10%  wynagrodzenia  brutto,  określonego  w  §  3  ust.  1”.  Jednoczenie  na 

rozprawie  odwołujący  wskazał,  iż  wysokość  kar  umownych  nie  powinna  przekroczyć  20% 

modyfikacja żądania). 

Uzasadniając  postawiony  zarzut  odwołujący  wskazał,  iż  w  §  10  ust.  2  Projektu  Umowy 

z

amawiający  przewidział  łączną  maksymalną  wysokość  kar  umownych  w  wysokości  50% 

wynagrodzenia brutto wykonawcy. W tym kontekście odwołujący podnosi więc, że w ramach 

orzecznictwa  sądów  powszechnych  podkreśla się,  że wysokość  nałożonych kar  umownych 

nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość 

kar  w  stosunku  do  wartości  całego  zobowiązania  oscyluje  w  granicach  kilkudziesięciu 

procent  wartości  umowy,  sądy  uznają  je  za  nadmierną  dolegliwość,  świadczącą  o  ich 

niewspółmierności w rozumieniu art. 484 §2 KC (tak np. wyrok SO w Rzeszowie z dnia 25 

września 2019 roku, sygn. akt VI Ga 173/13, w ramach którego Sąd za niewspółmierną uznał 

karę umowną na poziomie 40% należnego wynagrodzenia. 

Co więcej, w orzecznictwie wskazuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej 

na  wypadek  zwłoki  lub  opóźnienia  nie  przysługuje  stronie  odstępującej  od  umowy 

wzajemnej,  jeżeli  w  umowie  zastrzeżono  również  taką  karę  w  zawiązku  z  odstąpieniem  od 

umowy  (tak  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  14  czerwca  2018  roku,  sygn.  akt  V  CSK 

534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za zwłokę nie powinien przekraczać wysokości 

kary  ustanowionej  na  wypadek  odstąpienia  od  umowy,  która  zgodnie z  §  10  ust,  1  pkt  13) 

Projektu Umowy wynosi 20%. 

Takie stanowisko zajęła także KIO w wyroku z dnia 4 września 

2018  roku  (sygn.  akt  KIO  1601/18),  gdzie  wskazane  zostało,  że:  „Zamawiający  określił  w 

umowie  wiele  przypadków,  które  mogą  powodować  naliczenie  kar  umownych.  Jakkolwiek 

zasadne  jest  zabezpieczenie  interesów  Zamawiającego  oraz  należytego  wykonania 

zamówienia  to  uregulowania  dotyczące  kar  umownych  nie  mogą  prowadzić  do 

nieuzasadnionego  wzbogacenia  po  stronie  Zamawiającego  czy  naruszenia  zasady 

proporcjonalności”. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych 

do  wysokości  kary  przewidzianej  za  niewykonanie  zamówienia,  co  umożliwi  również 

wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  tj.  brak  możliwości  realnego  wyegzekwowania  kar 

umownych  przekraczających  poziom  kilkudziesięciu  procent  wynagrodzenia  umownego,  a 

także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego limitu kar na obecnym etapie 

doprowadzi  do  skalkulowania  przez  wykonawców  znacznie  większych  ryzyk  (co  przyczynić 

się  może  do  nieracjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych),  odwołujący  podkreśla 

zasadność dokonania modyfikacji treści Projektu Umowy w tym zakresie. Odwołujący zwraca 

przy  tym  uwagę,  że  wprowadzenie  limitu  kar  umownych  na  poziomie  10%  wartości 

wynagrodzenia  jest  obecnie  powszechnym  działaniem  wśród  zamawiających  publicznych  

w  przypadku inwestycji kubaturowych,  którzy tak jak  zostało to wskazane  w powoływanych 

powyżej  wytycznych  zawartych  w  orzecznictwie  sądów  powszechnych  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  limit  tych  kar  określają  na  poziomie  zrównanym  z  poziomem  kary  umownej 

przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy. 

Zamawiający częściowo uwzględnił proponowane zmiany jednocześnie nadając § 10 ust. 

2  Projektu  Umowy  następującego  brzmienie:  „Strony  ustalają,  że  maksymalna,  łączna 

wysokość  kar  umownych  nie  może  przekroczyć  50%  30%  wynagrodzenia  brutto, 

określonego w § 3 ust. 1”. 

Zamawiający  częściowo  uwzględnił  żądania  odwołującego  obniżenia  kary  umownej.  Nie 

uwzględnił  obniżenia  kary  za  odstąpienie  od  umowy  z  20%  na  10%  wartości  umowy. 

Zdaniem  zamawiającego  wysokość  kary  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  na  poziomie  20% 

wartości  umowy  jest  powszechnie  tolerowane  i  jak  najbardziej  adekwatne  do  założonego 

efektu  stymulującego  i  rekompensacyjnego.  Z  tych  samych  powodów  zamawiający 

uwzględnił również częściowo żądania obniżenia maksymalnej wysokości łącznej wysokości 

kar umownych z 50% na 30%. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  iż  zarzut  odwołujący  jest  bezzasadny.  Izba  nie 

znajduje  bowiem  podstaw  do  twierdzenia,  a 

przynajmniej  odwołujący  tej  okoliczności  nie 

wykazał, aby istniały na rynku praktyki obligujące zamawiającego do zrównywania poziomu 

górnego limitu kar umownych z wysokością kary za odstąpienie. Zdaniem Izby, zamawiający 

miał  pełne  prawo  do  zróżnicowania  wysokości  tych  kar,  tym  bardziej,  że  kary  te  dotyczą 

różnych  sytuacji  mogących  wystąpić  w  trakcie  realizacji  kontraktu.  Poparciem  powyższego 

stanowiska  Izby  jest  treść  opinii  wyrażonej  przez  Prokuratorię  Generalną  RP,  która  

w 

„Rekomendacjach  w  zakresie  formułowania  postanowień  umów  dotyczących  kar 

umownych”  wskazała,  iż  „Wysokość  kary  umownej  za  odstąpienie  powinna  być  ustalana  

w  powiązaniu  z  maksymalną  łączną  wysokością  kar  umownych,  jakich  strony  mogą 

dochodzić na podstawie umowy (zob. art. 436 pkt 3 p.z.p.). Zazwyczaj limit ten jest określany 

również  poprzez  podanie  wartości  procentowej.  Co  do  zasady  nie  powinien  być  on  równy 

karze  umownej  za  odstąpienie.  Do  odstąpienia  może  bowiem  dojść  również  po  wykonaniu 

umowy  

w  znacznej  części,  w  sytuacji,  gdy  inne  kary  umowne  (np.  z  tytułu  braku  zapłaty 

wynagrodzenia należnego podwykonawcom) zostały już naliczone. Rekomendujemy zatem, 

aby łączna maksymalna wysokość kar umownych przekraczała wysokość kary umownej za 

odstąpienie w rozsądnym zakresie”.  

Zarzut nr 5 tiret 2. 

Odwołujący wskazał, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. art. 8 ust. 1 

oraz art. 433 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 353(1) k.c. oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC 

w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  pkt  3  ustawy  PZP  poprzez  wyłączenie  w  Projekcie  Umowy 

(postanowienia 

§  12  ust.  1  pkt  i  lit.  a),  c),  d),  h),  k)  Projektu  Umowy)  możliwości  zmiany 

umowy  w  odniesieniu  do  wynagrodzenia  wykonawcy  w  związku  z  przedłużeniem  terminu 

realizacji 

zamówienia, 

spowodowanego 

okolicznościami, 

za 

które 

wyłączną 

odpowiedzialność  ponosi  zamawiający  co  narusza  równowagę  stron  umowy  i  prowadzi  do 

nadużycia  prawa  podmiotowego  przez  zamawiającego  do  samodzielnego  kształtowania 

warunków umowy przez zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  „wyeliminowanie  z  Projektu  Umowy  postanowień  przewidujących 

odpowiedzialność  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi 

Zamawiający, a w konsekwencji: 

zmianę  §  12  ust.  1  pkt  1)  Projektu  Umowy  poprzez  nadanie  mu  następującego 

brzmienia: 

1.  Zgodnie  z  art.  455  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający 

przewiduje  zmiany  zawartej  umowy 

w  przypadku  zaistnienia  jednej  z  następujących 

okoliczności: 

1)  zmiany 

terminu  zakończenia  robót  lub  poszczególnych  elementów  harmonogramu 

rzeczowo-finansowego,  o  czas  trwania  przeszkody  oraz  wynagrodzenia 

w  następujących 

przypadkach: 

(…)”. 

Uzasadniając  postawiony  zarzut  odwołujący  wskazał,  w  §  12  ust.  1  pkt  1)  zamawiający 

przewidział  sytuacje,  w  których  możliwa  będzie  zmiana  terminu  zakończenia  robót  lub 

poszczególnych  elementów  harmonogramu.  W  §  12  ust.  1  pkt  2  Projektu  Umowy 

przewidziano ponadto możliwość zmiany umowy. 

Jednocześnie  w  §  12  ust.  1  pkt  9)  Projektu  Umowy  wskazano,  że  „w  przypadkach,  o 

których  mowa  w  pkt  2,  może  nastąpić  zmiana  wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy”.  A 

contrario,  

z treści postanowień Projektu Umowy wynika, że w przypadkach określonych w § 12 ust. 1 

pkt  1)  w  odniesieniu, 

do  których możliwa jest  zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy, 

zmiana wynagrodzenia należnego wykonawcy nie jest możliwa. Mając na względzie katalog 

okoliczności  wymienionych  w  postanowieniu  §  12  ust.  1  pkt  1)  Projektu  Umowy,  należy 

stwierdzić, że powołane postanowienia Projektu Umowy naruszają dyspozycję przepisu art. 

433  pkt  3)  ustawy  PZP, 

przewidując  odpowiedzialność  wykonawcy  (rozumianą  jako 

ponoszenie przez w

ykonawcę finansowych konsekwencji) w przypadkach za które wyłączną 

odpowiedzialność  ponosi  zamawiający  (np.  nieterminowe  przekazanie  placu  budowy  lub 

konieczność zmian w dokumentacji projektowej). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  iż  zarzut  odwołującego  jest  zasadny.  Wskazać 

bowiem  należy  na  okoliczność,  która  może  niezasadnie  obciążać  wykonawcę,  tzn. 

zamawiający  (wg.  postanowień  obecnie  obowiązujących  w  umowie)  będzie  mógł  naliczyć 

wykonawcy karę umowną w sytuacji, w której to z winy zamawiającego wykonawca nie może 

zrealizować przedmiotu umowy w terminie. Sytuacja taka budzi uzasadnione wątpliwości co 

do  równowagi  stron  umowy.  Dlatego  też,  w  ocenie  Izby,  zasadnym  jest,  aby  zamawiający 

wprowad

ził  stosowne  postanowienia  do  projektu  umowy,  które  będą  gwarantowały 

wykonawcy  odpowiednie  wynagrodzenie  w  sytuacji,  gdy  przedłużenie  terminu  realizacji 

zamówienia  wynika  z  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi 

zamawiający. 

Stanowisko 

takie  zaprezentował  zamawiający  na  rozprawie,  który  de  facto  potwierdził 

zasadność  postawionego  zarzutu,  wskazując,  iż  w  przypadku,  gdy  faktycznie  dojdzie  do 

takiej  sytuacji

,  w  której  wykonawca  nie  będzie  mógł  realizować  zamówienia  w  terminie,  

a  okoliczności  za  taką  sytuację  obciążają  wyłącznie  zamawiającego,  zamawiający  będzie 

sto

sował  procedurę  aneksowania  umowy.  Jednakże,  aby  taką  procedurę  można  było 

wdrożyć  konieczna  jest  podstawa  do  takiego  działania.  Dlatego  też  w  ocenie  Izby 

wprowadzenie  odpowiednich  postanowień  do  projektu  umowy  umożliwi  zamawiającemu 

prawidłowe zastosowanie procedury aneksowania umowy. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy. 

Przewodniczący:  ………………………… 

Członkowie: 

…………………………. 

…………………………..