KIO 3667/24
Sygn. akt: KIO 3667/24
WYROK
Warszawa, dnia 31
października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
października 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez
wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER” sp. z o.o.,
ul. Papieża Jana Pawła Il 3, 59-800 Lubań,
w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat Lubański, ul. Mickiewicza 2, 59-800 Lubań,
przy udziale uczestnik
ów po stronie zamawiającego:
• wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o.,
Baworowo 16F, 59-820
Leśna,
• wykonawcy K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.K. F.H.U.
BIELAWA, Baworowo 43A, 59-
820 Leśna,
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w obu częściach zamówienia:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert
wykonawców Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o. oraz
K.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.K. F.H.U. BIELAWA na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
KIO 3667/24
kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca: …………………………
…………………………
…………………………
KIO 3667/24
Sygn. akt: KIO 3667/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Powiat Lubański, ul. Mickiewicza 2, 59-800 Lubań, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu
Lubańskiego”, numer referencyjny: IZP.272.4.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.07.2024 r., nr 135/2024
W dniu 07.10.2024
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER” sp. z o.o., ul.
Papieża Jana Pawła Il 3, 59-800 Lubań
(dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Leśnej sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej (dalej „PKS w Leśnej”) oraz K.B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Bielawa B.K., ul. Baworowo 43A,
820 Leśna (dalej: „FHU Bielawa”) w obu częściach zamówienia (tj. w Części 1 i Części
2), pomimo że Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, iż
pomiędzy tymi wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności z uwagi na fakt, iż obaj ww. wykonawcy działają
na rynku lokalnym jako „Grupa B.” oraz istnieją pomiędzy nimi na tyle ścisłe powiązania
osobowe i majątkowe, które rodzą uzasadnione podejrzenie wspólnego działania w
postępowaniu, polegającego w szczególności na złożeniu oddzielnych ofert w
postępowaniu w sytuacji w której podmioty te nie mają uzasadnionego interesu w
konkurowaniu między sobą,
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15c
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.),
zwanej dalej: „uznk”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa, pomimo iż obie oferty zostały złożone w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej,
KIO 3667/24
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert PKS w Leśnej oraz
FHU Bielawa, pomimo iż treść ofert obu wykonawców jest niezgodna z dokumentami
zamówienia w zakresie, w jakim obaj wykonawcy oferują realizację zamówienia przy
pomocy pojazdów zeroemisyjnych niezgodnych z wymaganiami określonymi w SWZ.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.
„VII. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert PKS w Leśnej oraz FHU
Bielawa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. (…)
Skoro złożenie ofert przez podmioty należące do grupy kapitałowej jest zawarciem
porozumienia, które ma na celu zakłócenie konkurencji, co wynika wprost z porównania
początkowego i końcowego fragmentu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, to złożenie ofert przez
podmioty powiązane w podobny sposób również powinno być tak interpretowane.
5. Innymi słowy, złożenie ofert w tym samym postępowaniu przez podmioty tak ściśle
powiązane i współpracujące ze sobą stanowi wystarczająco „wiarygodną przesłankę” do
tego, że oferty te zostały złożone w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji.
Przy czym art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP nie wymaga od Zamawiającego udowodnienia zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu
wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach, że do zawarcia takiego
porozumienia doszło.
6. W Postępowaniu istnieją poważne i wiarygodne przesłanki wskazujące na to, iż
wykonawcy PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa zawarli ze sobą porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji.
7. Pani A.B.
, będąca jedynym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu PKS w Leśnej i Pan
K.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FHU Bielawa K.B. są małżeństwem.
Podkreślenia wymaga, iż na rynku lokalnym obaj wykonawcy działają jako „Grupa B.” co, w
powiązaniu z przytoczonymi powyżej okolicznościami, w ocenie Odwołującego wskazuje na
istnienie pomiędzy nimi powiązań co najmniej takich, jakie charakteryzują grupę kapitałową.
8. Okoliczności wskazujące na bardzo ścisłą współpracę wskazującą na prowadzenie
wspólnej (a nie konkurencyjnej) działalności przez oboje małżonków, a co za tym idzie przez
obu wykonawców tj. PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa, a w konsekwencji na zawarcie
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji są następujące:
a. Pani A.B.
, zgodnie z oświadczeniem złożonym w KRK, zamieszkuje pod tym samym
adresem, pod którym Pan K.B. prowadzi działalność gospodarczą: (…)
b.
Oba podmioty prowadzą działalność pod wspólnym szyldem „Grupa B.”, co podkreślają
na swoich stronach internetowych i w ramach tej grupy ściśle ze sobą współpracują, na co
wskazują następujące okoliczności:
i.
Obaj wykonawcy posiadają infolinię o tym samym numerze.
Dowód: linki do stron:
KIO 3667/24
https:// xxxxxxxxxxx.pI/busy-zgorzelec.html
https://pkslesna.pl.
ii.
Na stronie należącej do męża (FHU Bielawa) znajduje się adres i numer konta spółki
żony (PKS w Leśnej), wraz z informacją, iż na to konto należy wpłacać opłaty za bilety
miesięczne,
Dowód: link do strony:
https:// xxxxxxxxxxx.pl/przewozy-pracownicze-niemcy.html
iii.
W różnych postępowaniach o zamówienie publiczne obaj wykonawcy tj. FHU Bielawa
oraz PKS w Leśnej oświadczają, iż są właścicielami tych samych pojazdów, co oznacza,
że posiadają wspólny majątek i wspólnie wykorzystują go do realizacji zamówień.
Dotyczy to m.in. następujących pojazdów: DLBWC60, DLBXR81, DLBLH62
wykorzystywanych również w Postępowaniu (…)
iv.
Na stronach internetowych obu wykonawców widnieje pojazd o tych samych numerach
rejestracyjnych: Setra-S515-HD WGM 76466
Dowód: linki do stron:
https://xxxxxxxxxxx.pl/wynajem-autobusu-zgorzelec.html
https://pkslesna.nasza-flota/
W postępowaniach prowadzonych w okolicznych gminach PKS w Leśnej oraz FHU
Bielawa (poza jednym wyjątkiem, w którym również doszło do niedozwolonego
porozumienia) nigdy nie konkurują ze sobą. Ofertę składa zawsze tylko jeden z
wykonawców. Dla przykładu: w przetargach organizowanych przez Gminę Leśna oferty
składa wyłącznie FHU Bielawa K.B., mimo iż PKS w Leśnej ma również siedzibę w
Leśnej i jest to jego teren działalności; w Gminie Węgliniec ofertę przetargów
przetargach składa wyłącznie PKS w Leśnej i nie konkuruje z FHU Bielawa, w Gminie
Sulików ofertę w przetargach składa wyłącznie PKS w Leśnej i nie konkuruje z FHU
Bielawa. W pozostałych gminach małżonkowie składają oferty na zmianę, również nie
konkurując ze sobą.
vi. W postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubań, którego przedmiotem był „Przewóz
uczniów do szkół na terenie Gminy Lubań w oparciu o komunikację regularną na
podstawie ulgowych biletów miesięcznych w roku szkolnym 2024/2025” Pan K.B.
podpisał i złożył dwa oświadczenia na druku firmowym PKS w Leśnej, pomimo iż w tym
postępowaniu ofertę złożył FHU Bielawa, a nie PKS w Leśnej. Powyższe potwierdza
ścisłą współpracę obu wykonawców przy składaniu ofert i możliwość korzystania z
zasobów obu firm. (…)
c.
Ponadto, istnieje szereg okoliczności, które wskazują, iż małżonkowie współpracowali
również przy złożeniu ofert w przedmiotowym postępowaniu.
KIO 3667/24
i.
FHU Bielawa (działalność męża) jako adres e-mail do kontaktu wskazało w ofercie
[email protected], który, jak wynika z odpisu z KRS złożonego w toku postępowania
przez PKS w Leśnej, należy do PKS w Leśnej (spółki żony). Powyższe oznacza, iż
wszystkie informacje przekazywane przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu (w tym wezwania do wyjaśnień) kierowane do FHU Bielawa trafiały
również bezpośrednio do wiadomości PKS w Leśnej. (…)
ii.
Jak wynika z danych zawartych w plikach stanowiących ofertę, obie oferty zostały
sporządzone i wysłane z tego samego komputera.
iii.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez obu wykonawców, pomimo
widocznego starania, aby wyglądały inaczej, zawierają bardzo podobne sformułowania i
argumenty.
9. Podsumowując, tak ścisłe powiązania istniejące pomiędzy FHU Bielawa oraz PKS w
Leśnej wskazują, iż małżonkowie, składając oferty w Postępowaniu, działali w porozumieniu.
10. Jak wynika z orzecznictwa zarówno KIO jak i Sądu Okręgowego w Warszawie do
ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wystarczające jest oparcie
się przez Zamawiającego na wiarygodnych przesłankach zaistnienia porozumienia pomiędzy
wykonawcami. (…)
11. Okoliczność pozostawania przez wykonawców w tej samej grupie kapitałowej nie będzie
stanowiło przesłanki wykluczenia, jeżeli wykonawcy wykażą, że przygotowali oferty lub
wnioski niezależnie od siebie. Zarówno FHU Bielawa jak i PKS w Leśnej mając świadomość
istniejących pomiędzy nimi powiązań, nie tylko oświadczyli, że nie należą do tej samej grupy
kapitałowej, lecz również nie podjęli nawet próby wykazania, iż przygotowali swoje oferty
niezależnie od siebie. Przy czym w przypadku podmiotów powiązanych, w przeciwieństwie
do Zamawiającego, podmioty te zobowiązane są do „wykazania” że przygotowały oferty
niezależnie od siebie. Podkreślenia wymaga, że o ile przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
stanowi, iż zamawiający może na podstawie wiarygodnych przestanek stwierdzić zawarcie
niedozwolonego porozumienia przez wykonawców i wykluczyć ich z postępowania, to
przyznane wykonawcom prawo do skutecznego zanegowania takiego uprawnienia
zamawiającego uzależnione jest już od „wykazania” wskazanych w tym przepisie
okoliczności. „Wykazanie" - w odróżnieniu od uzyskania "wiarygodnych informacji" jest
natomiast niczym innym, niż udowodnieniem dowolnymi środkami dowodowymi zajścia
takich okoliczności (…).
12. Podkreślenia wymaga, iż małżonkowie nie złożyli żadnych wyjaśnień.
13. Analiza ofert złożonych przez PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa wskazuje na to, iż
wykonawcy działali z zamiarem ograniczenia konkurencji. Już samo złożenie dwóch ofert w
KIO 3667/24
Postępowaniu znacząco zwiększa szansę obu wykonawców, działających w porozumieniu,
na uzyskanie zamówienia, zakłócając uczciwą konkurencję. (…)
14. Zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert, Zamawiający oceniał m.in.
K = koszt realizacji usługi,
R = maksymalną wysokość rekompensaty.
15. Przy czym cena jaką zapłaci Zamawiający za realizację zamówienia jest wskazana przez
wykonawców w ofertach wyłącznie jako „maksymalna wysokość rekompensaty”.
Zamawiający nie będzie płacił za „koszt realizacji usługi”, który służył jedynie jako kryterium
oceny ofert.
16. Zamawiający zamawia wykonanie usługi autobusami w ilości:
część 1 - 441 082 wozokilometrów i jest w stanie dopłacić rekompensatę maksymalnie po
3,34 zł za każdy wozokilometr, czyli w sumie kwotę 1 473 213,88 zł,
część 2 - 526 355,85 wozokilometrów i jest w stanie dopłacić rekompensatę maksymalnie
po 3,34 zł za każdy wozokilometr, czyli w sumie kwotę 1 758 028,54 zł.
17. PKS w Leśnej zaoferował:
w części 1:
• koszt realizacji usługi - 4,20 zł brutto (3,89 zł netto) czyli 4,20 x 441 082 wzkm = 1 852
544,40 zł - parametr nie stanowiący ceny oferty;
• maksymalną wysokość rekompensaty 1,3 zł za 1 wzkm, łącznie 573 406,60 zł - faktyczna
cena oferty.
w części 2:
• koszt wykonania usługi - 4,20 zł x 526 355,85 wzkm = 2 210 694,57 zł - parametr nie
stanowiący ceny oferty;
• maksymalną wysokość rekompensaty - 1,3 zł x 526 355,85 wzkm = 684 262,61zł -
faktyczna cena oferty;
łączna oczekiwana rekompensata w obu częściach: 1 257 669,21 zł.
18. FHU Bielawa zaoferował w obu częściach:
• koszt wytworzenia usługi na poziomie 4,1 zł brutto (3,80 zł netto), parametr nie
stanowiący ceny oferty;
• rekompensaty w kwocie 2,34 zł do 1 wzkm, co daje odpowiednio
część 1
2,34z x 441 082,00 wzkm = 1 032 131 ,88 zł - faktyczna cena oferty
część 2
2,34 zł x 526 355,85 wzkm = 1 231 672,69 zł - faktyczna cena oferty
łączna oczekiwana rekompensata w obu częściach: 2 263 804,57 zł.
19. Odwołujący zaoferował:
KIO 3667/24
• koszt wytworzenia usługi na poziomie 4,97 brutto (4,60zł netto) parametr nie stanowiący
ceny oferty;
• rekompensaty w kwocie:
• 2,2 zł (część 1) i 2,8 zł (część 2) do 1 wzkm, co daje odpowiednio
część 1
2,2 zł x 441 082,00 wkm = 970 380,40 złotych - faktyczna cena oferty
część 2
2,78 zł x 526 355,85 wkm = 1 463 269,26 złotych - faktyczna cena oferty
20. Jak wynika z powyższego zestawienia rekompensata zaoferowana przez Odwołującego i
FHU Bielawa jest zbliżona:
a.
Dla części 1 zamówienia są to kwoty odpowiednio 2,20 zł (Odwołujący) oraz 2,34 zł (FHU
Bielawa) -
Odwołujący otrzymał mniej punktów w kryterium kosztu realizacji, dlatego jego
oferta uplasowała się na trzeciej pozycji.
b.
Dla części 2 zamówienia są to kwoty odpowiednio 2,78 zł (Odwołujący) oraz 2,34 zł (FHU
Bielawa)
21. Natomiast PKS w Leśnej zaoferowało rekompensatę w wysokości 1,3 zł w obu
częściach, co powoduje, że oferta tego wykonawcy jest o 40.91% i 54,7 % tańsza od oferty
Odwołującego oraz o 44,44% tańsza od oferty (FHU Bielawa).
22. Oferta PKS w Leśnej zawiera najniższą cenę (najniższą oczekiwaną rekompensatę)
odbiegającą od pozostałych cen w przetargu. Biorąc pod uwagę analizę cen na lokalnym
rynku, oferta z tak niską ceną gwarantowała de facto uzyskanie zamówienia. Jednocześnie,
gdyby w przetargu zostały złożone tylko dwie oferty, to PKP w Leśnej mogłoby nie podpisać
umowy lub doprowadzić do odrzucenia swojej oferty co zapewniłoby uzyskanie zamówienia
przez FHU Bielawa w znacznie korzystniejszej cenie. Złożenie dwóch ofert, jednej z ceną
bardzo niską, a drugiej z ceną rynkową, zabezpieczało małżeństwo wykonawców
działających w porozumieniu przed sytuacją, w której tańsza oferta, tj. oferta PKS w Leśnej
zostałaby odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną. W takiej sytuacji zamówienie dostałby
mąż K.B. działający pod firmą FHU Bielawa i realizowałby zamówienie po dużo
korzystniejszej cenie. Różnica pomiędzy ofertami PKS w Leśnej a FHU Bielawa wynosi
bowiem sumarycznie 1 006 135,36 zł.
23. Jednocześnie, składanie ofert przez PKS w Leśnej w tak niskiej cenie nakierowane jest
na wyeliminowanie Odwołującego z rynku, o czym szerzej w pkt VIII Odwołania.
VIII. Zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji.
(…) 5. W pkt VII odwołania, Odwołujący szeroko opisał, okoliczności wskazujące na
zawarcie pomiędzy małżonkami w Postępowaniu niedozwolonego porozumienia. W tym
miejscu Odwołujący ponawia wszystkie okoliczności i dowody wskazane w pkt VII odwołania
mające na celu wykazanie ścisłej współpracy pomiędzy PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa a
KIO 3667/24
także wystąpienia zmowy przetargowej.
6. Analiza zachowania PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa w postępowaniach na lokalnym
rynku na przestrzeni ostatnich miesięcy, w tym oferowanych cen wskazuje, iż porozumienie
to ma na celu wykluczenie Odwołującego z rynku.
7. Wskazują na to m.in. następujące okoliczności:
a.
W postępowaniach prowadzonych przez gminy, które pozostają poza zasięgiem działania
Odwołującego, przy analogicznym koszcie wykonywania usług, ceny oferowane przez
PKS w Leśnej lub FHU Bielawa, są znacznie wyższe od cen oferowanych w
postępowaniach w których ofertę składa Odwołujący.
b.
W postępowaniach prowadzonych przez gminy, które pozostają poza zasięgiem działania
Odwołującego PKS w Leśnej lub FHU Bielawa nie składają równocześnie ofert wzajemnie
konkurujących, a w przypadkach gdy zamawiający dokonuje podziału zadań na części -
dzielą się rynkiem (przykład - przetarg Bogatynia).
8. Niemniej jednak, wszystkie opisane powyżej okoliczności, wskazują jednoznacznie, iż
oferty złożone przez PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa w obu częściach zamówienia zostały
złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym podlegają odrzuceniu
również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp.
IX. Zarzuty dotyczące niezgodności ofert PKP w Leśnej oraz FHU Bielawa z treścią SWZ.
1. Ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zarówno przez PKP w Leśnej jak i FHU
Bielawa wynika, iż obaj wykonawcy zamierzają realizować zamówienie niezgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego SWZ, a w konsekwencji oferty przez nich
złożone powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
2. W treści Załącznika nr 1 do Umowy, w pkt 2. Parametry techniczne autobusów (Tabela nr
1): ppkt 2.2. Klasa emisji hałasu i czystości spalin* Zamawiający wskazał, iż:
„*Zamawiający wymaga, aby udział autobusów wykorzystujących do napędu paliwa
alternatywne, w całkowitej liczbie autobusów objętych niniejszym zamówieniem wynosił co
najmniej 32%, z zastrzeżeniem że połowa tego udziału ma być osiągnięta przez autobusy
zeroemisyjne
.”
3. Na stronach od 1 do 6 Zamawiający wskazał jakie pojazdy są dopuszczone do realizacji
usługi. Wynika z tego, że są trzy klasy pojazdów A, A1 i C, przy czym tylko klasa C dotyczy
busów od 14 miejsc siedzących, pozostałe mają mieć minimum 25 siedzących, a łącznie ze
stojącymi minimum 40. (…)
5. To oznacza, że wymóg zastosowania taboru zeroemisyjnego dotyczy wyłącznie
autobusów w kategorii M3. Zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia 2018/858: kategoria
M3: pojazdy silnikowe o masie maksymalnej przekraczającej 5 ton, mające więcej niż osiem
miejsc siedzących poza miejscem siedzącym kierowcy niezależnie od tego, czy w tych
pojazdach silnikowych mogą znajdować się miejsca dla pasażerów stojących. (…)
KIO 3667/24
6. Tymczasem zgodnie z kosztorysami zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
a także dokumentacją załączoną do wyjaśnień RNC obaj wykonawcy oświadczyli, iż pojazdy
elektryczne, którymi zamierzają realizować zamówienie, to pojazdy poniżej DMC 5t.
a. PKS w Leśnej - wskazało iż będą to samochody MAN TGE 3.140e - o DMC 3,5t;
b. PHU Bielewa -
wskazało Mercedesy Sprinter - o DMC 3,5t;
7. Obydwa rodzaje pojazdów nie spełniają zatem wymagania dostosowania taboru do
wymogów ustawy o elektromobilności, co w konsekwencji oznacza niezgodność treści ofert
z treścią SWZ.
8. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO i SO wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz wskazany w nich sposób realizacji zamówienia, stanowią integralną cześć
złożonej oferty. (…)
9. Wobec powyższego, oferty PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa, którzy oferują wykonanie
zamówienia przy pomocy pojazdów zeroemisyjnych niespełniających wymagań
postawionych przez Zamawiającego w SWZ, podlegają odrzuceniu jako niezgodne z treścią
dokumentów zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.”
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w
odwołaniu,
odrzucenia ofert PKS w Leśnej oraz FHU Bielawa w obu częściach zamówienia,
4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:
• Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o., Baworowo 16F, 59-820
Leśna (dalej: „Przystępujący PKS Leśna”),
• K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.K. F.H.U. BIELAWA, Baworowo
43A, 59-
820 Leśna (dalej: „Przystępujący Bielawa”).
Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.
W dniu 14.10.2024 r. Z
amawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie. Pismem z dnia 14.10
.2024 r. Odwołujący złożył dowody w sprawie.
Ponadto
Przystępujący PKS w Leśnej pismem z dnia 18.10.2024 r., zaś Przystępujący
Bielawa pismem z dnia 27.10.2024 r. przedstawili
swoją argumentację wraz z dowodami.
W trakcie posiedzenia Odwołujący i obaj Przystępujący złożyli kolejne dowody.
W trakcie rozprawy Strony
i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
KIO 3667/24
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska Stron
i Przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Z
amawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
ZARZUT 1
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę:
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Przytoczony wyżej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi implementację do
polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 pkt d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
(dalej „dyrektywa klasyczna”) o treści: Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych
sytuacji: jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu
zakłócenie konkurencji. Po pierwsze zatem, należy zwrócić uwagę, że zarówno
ustawodawca unijny, jak i polski posługują się niedookreślonym sformułowaniem „zakłócenia
konkurencji”, co oznacza, że w grę mogą wchodzić różnego rodzaju niesprecyzowane w ww.
przepisach działania bądź zaniechania wykonawców, które w danym stanie faktycznym
„zakłócają konkurencję”. Po drugie, niedopuszczalność takiego porozumienia ma wynikać z
celu jego zawarcia, a nie ze skutku. Tym samym samo zawarcie porozumienia, którego
KIO 3667/24
celem jest zakłócenie konkurencji czyni go niedozwolonym, bez względu na to czy
ostatecznie wykonawcom uda się osiągnąć oczekiwany skutek. Po trzecie, zawarcie takiego
porozumienia zamawiający może stwierdzić na podstawie „wiarygodnych przesłanek”, co
oznacza że zamawiający nie musi dysponować w tym zakresie dowodami, ale może oprzeć
swoją ocenę na okolicznościach, które w danym stanie faktycznym wskazują na zawarcie
niedozwolonego porozumienia.
Powyższe jest szczególnie istotne z uwagi na charakter
omawiany
ch porozumień, które z natury rzeczy są utrzymywane w poufności, dlatego wymóg
uzyskania „twardych” dowodów na ich zawarcie czyniłby przepisy martwymi i w efekcie
ułatwiałby wykonawcom zakłócanie konkurencji zamiast powodować ich wykluczanie z
postępowań.
W niniejszej sprawie pierwszą z przesłanek wskazujących ma zawarcie
niedozwolonego porozumienia między Przystępującymi jest fakt, że prywatnie są oni
małżeństwem. Izba zna przy tym orzeczenia, zgodnie z którymi same powiązania rodzinne
między wykonawcami nie świadczą o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji i nie zamierza dorobku tego orzecznictwa
kwestionować. Niemniej jednak w
niniejszym stanie faktycznym pozostawanie przez Przystępujących w związku małżeńskim
nie jest jedyną przesłanką wskazującą na zawarcie przez nich niedozwolonego
porozumienia
, o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia.
W tym miejscu należy natomiast odnieść się do argumentacji obojga Przystępujących
dotyczącej faktu, że w 2013 r. zawarli oni umowę ustanawiającą w ich małżeństwie
rozdzielność majątkową. Zdaniem Izby umowa taka nie przesądza o braku porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji. Należy zauważyć, że rozdzielność majątkowa
skutkuje powstaniem odrębnych majątków męża i żony, co w efekcie chroni jednego
małżonka przed odpowiedzialnością za długi drugiego małżonka, stąd też jest często
ustanawiana w przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą jako rodzaj
zabezpieczenia przed ryzykami wynikającymi z tej działalności. Instytucja ta jednak nie
wyłącza stosowania art. 23 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz.
2809 ze zm.)
, zgodnie z którym małżonkowie
są obowiązani do wspólnego pożycia, do
wzajemnej pomocy i wierności oraz do współdziałania dla dobra rodziny, którą przez swój
związek założyli. Instytucja ta nie wyłącza także stosowania przepisów o dziedziczeniu. O ile
zatem po ustanowieniu rozdzielności majątkowej dochodzi do wyodrębnienia majątków męża
i żony, o tyle nie wpływa to na kwestię spadkobrania oraz obowiązek wzajemnej pomocy i
współdziałania na rzecz wspólnie założonej rodziny. W konsekwencji rozdzielność
majątkowa nie wyklucza całkowicie wzajemnych powiązań finansowych między małżonkami,
choćby w zakresie prowadzenia wspólnego gospodarstwa domowego, wspierania się w razie
potrzeby (również finansowo) w codziennym życiu, czy dbania o majątki odrębne, które po
KIO 3667/24
śmierci jednego z małżonków podlegają dziedziczeniu na zasadach ogólnych. Tym samym
nie można zgodzić się z argumentacją Przystępujących, że wskutek ustanowienia
rozdzielności majątkowej nie mają oni żadnego wspólnego interesu finansowego i nie mogło
dojść między nimi do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła zatem, że pozostawanie obojga Przystępujących w związku
małżeńskim stanowi jedną z przesłanek zawarcia niedozwolonego porozumienia
uwiarygodnioną dodatkowymi przesłankami, takimi jak:
Działalność Przystępujących oznaczana na stronach internetowych jako „Grupa B.”
stwierdzona na podstawie złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci zrzutów
ekranu ze stron internetowych obu Przystępujących. Z dowodów tych wynika, że
Przystępujący jako „Grupa B.” prowadzą wspólną infolinię, mają ten sam numer konta do
wpłat za bilety miesięczne i korzystają z tego samego pojazdu (WGM 76466). Wprawdzie
z dowodu przedstawionego przez Przystępującego PKS Leśna wynika, że Przystępujący
Bielawa
sprzedał swoje udziały w spółce B. sp.j., ale pomijając już nawet brak dołączenia
dowodu w postaci umowy spółki na potwierdzenie dopuszczalności dokonania takiej
czynności (art. 10 § 1 i 2 kodeksu spółek handlowych), przede wszystkim uwagę zwraca
termin, w
którym Przystępujący Bielawa dokonał tej sprzedaży. Należy bowiem zauważyć,
że umowa sprzedaży udziałów została zawarta 16.08.2024 r., tj. 4 dni przed upływem
terminu składania ofert. Tym samym Przystępujący mieli dość czasu na przygotowanie w
porozumieniu swoich ofert
(publikacja ogłoszenia w dniu 12.07.2024 r.) i jedynie w celu
uniknięcia podejrzeń o „działanie w zmowie” mogli postanowić tuż przed otwarciem ofert
sprzeda
ć udziały jednego z nich w spółce B. sp.j. Bez względu jednak na to, jakie były
intencje Przystępującego Bielawa w zakresie sprzedaży udziałów, z pewnością
nie stanowiło to przeszkody w uzgodnieniu cen i warunków obu ofert zarówno w ramach
małżeństwa, jak i w ramach innych form prowadzenia przez Przystępujących działalności
gospodarczej (poza PKS w Leśnej sp. z o.o. i F.H.U. Bielawa jest jeszcze Aga-Travel B.A.
i do niedawna B. sp.j.)
, jak też nie zmienia faktu istnienia w dalszym ciągu w praktyce
„Grupy Bieleccy”, o czym świadczą strony internetowe, czy logo na autobusach. Na
marginesie należy zauważyć, że na tak szybkie zbywanie udziałów zwrócił uwagę także
UOKiK w przedłożonej jako dowód przez Odwołującego decyzji z dnia 11.10.2017 r., w
której nałożono m.in. na Przystępującego Bielawa karę pieniężną za zawarcie
niedozwolonego porozumienia
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zgorzelec
(„Nadmienić należy, iż swoje udziały Pan K.B. zbył dopiero dzień przed otwarciem ofert w
niniejszym postępowaniu”).
Złożenie przez Przystępującego Bielawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
KIO 3667/24
Lubań wykazów dotyczących niekaralności i kwalifikacji kierowców na papierze firmowym
Przystępującego PKS Leśna. Powyższe świadczy nie tylko o współpracy
Przystępujących, ale przede wszystkim o bardzo bliskich powiązaniach wszystkich
prowadzonych przez nich w różnych formach działalności w zakresie transportu, które
zazębiają się i przenikają w codziennym biznesowym funkcjonowaniu w sposób
wykraczający poza zwykłą rynkową współpracę.
Złożenie przez Przystępującego Bielawa w postępowaniach prowadzonych przez Gminę
Lubań, Gminę Bogatynia i Gminę Leśna wykazów, w których wskazał on jako własne
m.in. pojazdy o numerach rejestracyjnych: DLB XR81, DLB WC60 i DLB LH62, które
zostały także wskazane w wykazie złożonym w niniejszym postępowaniu przez
Przystępującego PKS Leśna (wszystkie wykazy złożone jako dowody przez
Odwołującego). Pojazdy te nie zostały wpisane do złożonej jako dowód przez
Przystępującego PKS Leśna ewidencji środków trwałych za 2024 r. (brak w nim pojazdów
o numerach VIN wskazanych w ww. dowodach rejestracyjnych)
, ale należy zauważyć, że
ewidencja nosi datę 17.09.2024 r., natomiast ze złożonych przez Odwołującego dowodów
w postaci raportów ze strony www.historiapojazdu.gov.pl wynika, że ostatnia zmiana
właściciela w przypadku pojazdów o numerach rejestracyjnych DLB LH62 i DLB WC60
miała miejsce odpowiednio w dniu 12.08.2024 r. i 31.08.2024 r. (Odwołujący nie złożył
raportu dla pojazdu DLB XR81, za to złożył dwa raporty dla pojazdu DLB WC60).
Wykorzystując wszystkie trzy ww. pojazdy Przystępujący PKS Leśna realizuje obecnie
usługę transportową dla Zamawiającego i stanowią one jego własność, co potwierdzają
złożone przez niego dowody rejestracyjne. Z kolei Przystępujący Bielawa twierdzi, że
wskazał je w składanych przez siebie wykazach przez pomyłkę. Dodatkowo zaś obaj
Przystępujący zapewniają, że posiadają flotę pojazdów wystarczającą do tego, by
samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu, na dowód czego złożyli ww.
ewidencję środków trwałych za 2024 r. (Przystępujący PKS Leśna) oraz wykaz
posiadanych pojazdów (Przystępujący Bielawa). Dodatkowo na posiedzeniu Odwołujący
złożył wykazy środków transportu przedłożonych przez Przystępującego Bielawa w
postępowaniach prowadzonych przez Gminę Lubań i Gminę Leśna wraz ze zdjęciami
pokazującymi te pojazdy w trakcie realizacji usług przez Przystępującego PKS Leśna,
przy czym wszystkie pojazdy
są opatrzone logo: „B.”. Podsumowując ten wątek
wzajemnych powiązań Izba stwierdziła, że świadczą one ponownie o w istocie wspólnym
prowadzeniu działalności gospodarczych przez obu Przystępujących bez względu na to,
który(-a) z nich formalnie działa w której formie prawnej. Choćby omyłkowe wpisywanie do
wykazów przez Przystępującego Bielawa ww. pojazdów (DLB XR81, DLB WC60 i DLB
LH62)
jako własnych potwierdza wzajemne przenikanie się działalności obu
Przystępujących (choć nie sposób zweryfikować na podstawie złożonych dowodów, do
KIO 3667/24
kogo pojazdy te należały przed ostatnią zmianą właściciela). Niemniej jednak to, że
Przystępujący z jednej strony twierdzą, że są w stanie samodzielnie spełnić warunki bez
korzystania z potencjału drugiego podmiotu (małżonka), a z drugiej strony obaj w różnych
postępowaniach wykazują ww. pojazdy jako własne dowodzi, że w ramach prowadzonych
przez nich działalności gospodarczych ww. zasoby są w praktyce traktowane jako
wspólne i Przystępujący nie zadają sobie trudu, żeby rozdzielić korzystanie z nich zgodnie
z formalną przynależnością do PKS w Leśnej albo do F.H.U. Bielawa. Powyższa sytuacja
ponownie prowadzi do wniosku, że współpraca między Przystępującymi wykracza poza
zwykłą współpracę podmiotów gospodarczych na rynku.
4) Podanie
przez Przystępującego Bielawa w ofercie adresu do kontaktu [email protected],
który jest tożsamy z adresem wpisanym w informacji z KRS Przystępującego PKS Leśna.
Przystępujący PKS Leśna twierdzi, że adres ten został wpisany do KRS przez założyciela
spółki w dniu 13.08.2013 r., tj. przed zakupieniem udziałów w tej spółce w dniu
30.10.2013 r. przez Panią A.B., która ustanowiła nowy adres [email protected]. Po
pierwsze zatem należy zauważyć, że nawet jeśli to nie na wniosek Pani A.B. został w
KRS dokonany wpis z adresem [email protected]
, to sądząc po słowach użytych w tym
adresie był to prawdopodobnie ktoś związany z działalnością F.H.U. BIELAWA
K.B., czyli
z Przystępującym Bielawa (mężem). Po drugie, bez względu na to, od kiedy funkcjonuje
nowy adres e-
mailowy Przystępującego PKS Leśna
z informacji pełnej KRS spółki
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej sp. z o.o. wynika, że do KRS
został wpisany dopiero w dniu 18.10.2024 r., ale nie wiadomo, jak długo trwał proces
dokonywania wpisu)
, faktem pozostaje, że korespondencja Zamawiającego z
Przystępującym Bielawa kierowana na adres [email protected] docierała także do
Przystępującego PKS Leśna. Powyższa sytuacja stanowi kolejne potwierdzenie, że
rozdzielenie działalności gospodarczych obojga Przystępujących ma wymiar jedynie
formalny, natomiast w praktyce w różnych aspektach prowadzą oni działalność wspólnie
w sposób, który nie może być uznany za zwykłą współpracę niezależnie działających
przedsiębiorców.
Opisane wyżej okoliczności wraz z faktem pozostawania przez Przystępujących w
związku z małżeńskim stanowią wiarygodne przesłanki zawarcia przez nich porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji. Powyższego nie zmienia, w ocenie Izby, fakt
wystawiania sobie nawzajem przez Przystępujących faktur za pośredniczenie w sprzedaży
biletów, za najem pojazdów, czy za usługi warsztatowe. Przystępujący prowadząc formalnie
odrębne działalności gospodarcze w różnych formach prawnych muszą przynajmniej
częściowo w jakiś sposób dokumentować swoją współpracę, a być może - zgodnie z
argumentacją Odwołującego - ma to też na celu optymalizację podatkową. Zatem złożone
przez Przystępujących dowody w postaci takich faktur, zwłaszcza w świetle wyżej opisanych
KIO 3667/24
okoliczności, nie potwierdzają prowadzenia przez nich zwykłej, normalnej na rynku
współpracy między przedsiębiorcami, braku nastawienia Przystępujących na osiągnięcie
wspólnego celu finansowego i w konsekwencji nie oznaczają braku podstaw do stwierdzenia
zawarcia przez nich niedozwolonego porozumienia.
Na marginesie należy zauważyć, że
dwie z tych faktur złożone przez Przystępującego PKS Leśna jako dowód 9.2. i 9.4. zostały
wystawione dla AGA-TRAVEL A.B.
, czyli dla podmiotu w ogóle nie uczestniczącego w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia i w postępowaniu odwoławczym. Taka
pomyłka w materialne dowodowym ponownie świadczy, zdaniem Izby, o tym że
wszystkie działalności gospodarcze Przystępujących w różnych formach prawnych
przenikają się wzajemnie, są w praktyce prowadzone wspólnie, bez rozróżnienia który
podmiot, w której formie prawnej jest prowadzony przez którego z małżonków, które zasoby
do kogo należą i które dokumenty powinny wobec tego potwierdzać określony stan prawny.
Jednocześnie odnosząc się do dalszej argumentacji Przystępujących należy także
zauważyć, że rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp obaj Przystępujący złożyli wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen ich ofert,
podczas gdy w przypadku większości niedozwolonych porozumień „modus operandi” polega
na niezłożeniu wyjaśnień lub nieuzupełnieniu wymaganych przez zamawiającego
dokumentów przez wykonawcę, który złożył ofertę z niższą ceną. Należy jednak zwrócić
uwagę, że takie zachowanie (niezłożenie lub nieuzupełnienie dokumentów) w określonych
okolicznościach uchodzi za klasyczny przejaw zawarcia tzw. „zmowy przetargowej”. Zatem
wobec faktu pozostawania Przystępujących w związku z małżeńskim i prowadzenia przez
nich tożsamej działalności gospodarczej na tym samym rynku lokalnym, ewentualne
niezłożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Przystępującego PKS Leśna zwiększałoby
podejrzenia dopuszczenia się przez nich niedozwolonego porozumienia. Przystępujący nie
mogli pozwolić sobie na takie ryzyko, zwłaszcza wobec faktu, że jak wynika ze złożonego
przez Odwołującego i wspomnianego już wyżej dowodu w postaci decyzji UOKiK nr RWR
6/2017 z dnia 11.10.2017 r.,
na Przystępującego Bielawa (męża) oraz spółkę jawną B., której
wspólnikiem jest Pani A.B. (żona i jednocześnie jedyny wspólnik i członek zarządu
Przystępującego PKS Leśna) w 2017 r. zostały nałożone kary pieniężne z powodu
naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, tj. z powodu zawarcia porozumienia, którego celem lub skutkiem było
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
Należy założyć, że będąc już w przeszłości ukaranymi za niedozwolone porozumienie
KIO 3667/24
naruszające konkurencję, Przystępujący starają się zachować większą ostrożność i nie
podejmować działań zwiększających ryzyko ponownego stwierdzenia przez właściwe organy
istnienia między nimi takiego porozumienia. Dlatego Przystępujący PKS Leśna złożył
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które na dalszym etapie Zamawiający mógł
uznać za niewystarczające, co skutkowałoby odrzuceniem oferty (w wariancie
korzystniejszym finansowo dla Przystępujących) albo mógł uznać za wystarczające i wybrać
ofertę jako najkorzystniejszą (w wariancie mniej, ale jednak nadal korzystnym dla
Przystępujących). Każdy z przedstawionych wariantów był więc dla Przystępujących
korzystny z punktu
widzenia ich wspólnego celu finansowego, przy czym wariant z
odrzuceniem oferty Przystępującego PKS Leśna jako zawierającej cenę rażąco niską byłby
szczególnie korzystny, gdyż nie tylko skutkowałby uzyskaniem zamówienia, ale w dodatku
skutkowałby uzyskaniem tego zamówienia za wyższą cenę.
Niezależnie od kwestii złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy także zauważyć,
że sam fakt złożenia ofert w jednym postępowaniu przez obu mających w istocie wspólny cel
ekonomiczny
i działających razem wykonawców, stanowi czynnik zwiększający szanse na
uzyskanie zamówienia i osiągnięcia wspólnej korzyści finansowej bez względu na to, którego
z nich oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza
Wszystkie o
pisane wyżej okoliczności: takie jak: pozostawanie w związku
małżeńskim, co (mimo rozdzielności majątkowej) wiąże się z nastawieniem na osiągnięcie
wspólnych korzyści, także finansowych, korzystanie z tego samego papieru firmowego i
adresu e-
mail oraz z tych samych pojazdów wykazywanych przez obu Przystępujących jako
własność, stanowią łącznie wiarygodne przesłanki zawarcia przez nich porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji, a polegającego na ustaleniu złożenia ofert przez
obu Przystępujących z cenami dającymi szansę na uzyskanie zamówienia, w tym w
przypadku odrzucenia oferty Przystępującego PKS Leśna – z ceną wyższą wskazaną w
ofercie Przystępującego Bielawa. W szczególności Izba stwierdziła, że sposób prowadzenia
przez Przystępujących działalności gospodarczej wykracza poza zwykłą i znaną na rynku
współpracę przedsiębiorców. Przede wszystkim współpracujący ze sobą, ale jednak
niezależni od siebie przedsiębiorcy, nie składają oświadczeń na papierze firmowym innego
wykonawcy, nie wskazują jako własność tych samych zasobów należących do innego
wykonawcy i nie korzystają ze wspólnego adresu e-mail do kontaktów. Przy czym ponownie
należy podkreślić, że wszystkie te okoliczności dotyczą małżonków prowadzących
działalność w tej samej branży na tym samym rynku lokalnym, co dodatkowo pokazuje
celowość ich współpracy nastawionej na zakłócenie konkurencji i stanowi dodatkową
przesłankę wskazującą na zawarcie niedozwolonego porozumienia.
Raz jeszcze należy podkreślić, że dla wykluczenia wykonawców na podstawie
KIO 3667/24
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wystarczające jest stwierdzenie wiarygodnych przesłanek
wskazujących na istnienie między nimi porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji.
Również ze wskazanego przez Odwołującego wyroku TSUE z dnia 15.09.2022r.
w sprawie C-416/21 wynika
: „Stwierdzenie, że powiązania między oferentami miały wpływ na
treść złożonych przez nich w tym samym postępowaniu ofert, wystarczy bowiem do tego, by
podmiot zamawiający nie mógł brać tych ofert pod uwagę, ponieważ – jeżeli pochodzą od
powiązanych oferentów – oferty muszą zostać złożone w pełni samodzielnie i niezależnie”
(pkt 61). W
skazane wyżej okoliczności i dowody Izba uznała za wiarygodne przesłanki
zawarcia przez Przystępujących niedozwolonego porozumienia i stwierdziła tym samym, że
niewykluczenie Przystępującego PKS Leśna i Przystępującego Bielawa z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nieodrzucenie ich ofert na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp stanowiło naruszenie ww. przepisów.
Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do tego, że o zawarciu
niedozwolonego porozumienia między Przystępującymi świadczą podobieństwa złożonych
przez nich wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz opinia prywatna oparta na analizie
metadanych
dotycząca sporządzenia na jednym komputerze plików dokumentów składanych
przez Przystępujących w niniejszym postępowaniu.
Po pierwsze, Izba dokonała analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nie stwierdziła,
aby zawierały one „identyczne bądź prawie tożsame sformułowania”. W szczególności
podobieństwa wskazane przez Odwołującego w zestawieniu złożonym jako dowód na
posiedzeniu dotyczą albo krótkich zdań, które z natury rzeczy mogą być formułowane
podobnie przez różnych wykonawców (np. „Pomoc publiczna została rozliczona zgodnie z
przepisami”) albo podsumowań danych fragmentów wyjaśnień, co również sprzyja
formułowaniu zdań w podobny sposób. Natomiast Odwołujący nie wykazał żadnych
podobieństw merytorycznych lub podobieństw w postaci charakterystycznych słów, zwrotów
czy omyłek, które mogłyby świadczyć o przygotowaniu tych wyjaśnień wspólnie przez
Przystępujących.
Po drugie, z opinii sporządzonej przez Eksperta Informatyki Śledczej (pomijając jej
prywatny charakter) nie wynika jednoznacznie, że badane pliki dokumentów zostały
przygotowane na jednym komputerze.
W dodatku tezy zawarte w ww. opinii zostały
podważone w opiniach (również prywatnych) przedłożonych jako dowody przez oboje
Przystępujących. W szczególności w opinii złożonej przez Przystępującego PKS Leśna
wskazano
, że analiza metadanych nie może być traktowana jako jedyny dowód przy ocenie
autentyczności dokumentów, a określone podobieństwa w badanych plikach wynikają z tego,
że zostały one sporządzone na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego, o czym
świadczy zwłaszcza występowanie użytkownika „ADMIN", który jest autorem wzorów w
KIO 3667/24
oryginalnych plikach udostępnionych przez Zamawiającego, czy zapis „Lwówek Śląski, dnia"
również występujący w tych wzorach. W efekcie jak wskazano w opinii złożonej przez
Przystępującego Bielawa: „Metadane nie pochodzą z komputera, na którym plik został
utworzony, a pochodzą ze wzoru dokumentu, który został opublikowany przez
zamawiającego”.
Jednocześnie należy podkreślić, że mimo uznania za niepotwierdzone argumentów
Odwołującego opartych na dowodach dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny i badania
metadanych poszczególnych plików dokumentów, Izba nie zmienia swojego stanowiska co
do zasadności zarzutu nr 1 zawartego w odwołaniu. Pozostałe bowiem okoliczności opisane
przez Odwołującego i oparte na wyżej wskazanych złożonych przez niego dowodach
(małżeństwo, używanie tego samego papieru firmowego i adresu e-mailowego, wykazywanie
tych samych pojazdów jako własność) stanowią, w ocenie Izby, wiarygodne przesłanki
zawarcia przez Przystępujących porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Natomiast
dokonana w tym miejscu przez Izbę negatywna ocena dowodów Odwołującego
dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny i badania metadanych stanowi jedynie realizację
obowiązku wynikającego z art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, tj. obowiązku wskazania w
uzasadnieniu orzeczenia
przyczyn, dla których Izba odmówiła określonym dowodom
wiarygodności i mocy dowodowej.
Również w trybie art. 559 ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, że odmówiła mocy
dowodowej i uznała za nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531
ustawy Pzp)
złożone przez Przystępującego PKS Leśna:
• dowody 6.1. – 6.3. w postaci umów o pracę, gdyż wątek korzystania z określonych
zasobów osobowych w ogóle nie został poruszony przez Odwołującego,
• dowody 10.1. – 10.3. w postaci dokumentów dotyczących postępowania prowadzonego
przez Gminę Mirsk, gdyż kwestia ew. zaniżenia ceny przez Odwołującego w tym
postępowaniu również nie była przedmiotem odwołania.
Izba stwierdziła ponadto, że w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa wezwania
obu Przystępujących do wykazania, że przygotowali oni oferty niezależnie od siebie.
Przystępujący nie należą bowiem do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 594 ze zm.), tj. nie należą do
grupy rozumianej jako grupa wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Także Przystępujący PKS Leśna podkreśla brak przynależności do takiej grupy, zarówno w
rozumieniu art. 4 pkt 14 ww. ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów, jak i ze względu
na powiązania rodzinne i biznesowe z Przystępującym Bielawa. Tymczasem zawarty
w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zwrot: „chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
KIO 3667/24
wnioski niezależnie od siebie” odnosi się właśnie do wykonawców należących do grupy
kapitałowej. Na taką wykładnię ww. przepisu wskazuje nie tylko jego treść, ale też
porównanie do art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej, w którym ustawodawca unijny nie
przewidział możliwości wykazywania przez wykonawców, że złożyli oferty niezależnie od
siebie. Obowiązek dania wykonawcom takiej szansy wynika natomiast z orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego ubiegania się o zamówienie
publiczne konkretnie tej grupy
wykonawców, między którymi występuje stosunek dominacji
lub z których jeden wywiera na drugiego znaczny wpływ. M.in. w wyroku z dnia 19.05.2009 r.
w sprawie C-538/07
Trybunał stwierdził: „prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu
przepisu prawa krajowego, który służąc uzasadnionym celom w postaci równego traktowania
oferentów i przejrzystości w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, wprowadza
całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu
przetargowym przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze
sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał
wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania” (por. pkt 27 – 33 ww. wyroku).
Zatem z porównania treści art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej (dotyczącego ogółu
wykonawców) i orzecznictwa TSUE dotyczącego grup kapitałowych wynika, że jedynie w
przypadku zakłócenia konkurencji polegającego na złożeniu odrębnych ofert (lub wniosków)
przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej zamawiający zobowiązany
jest umożliwić im złożenie wyjaśnień w celu wykazania, że przygotowali oni oferty (lub
wnioski) niezależnie od siebie. Skoro natomiast w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia
z przynależnością Przystępujących do jednej grupy kapitałowej, to nie można zarzucić
Zamawiającemu, że nie wezwał ich do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, jak też nie można
mu tego nakazać. Z uwagi na powyższe argumentacja Przystępującego PKS Leśna
przedstawiona w piśmie z dnia 18.10.2024 r. i Przystępującego Bielawa podniesiona na
rozprawie
, dotycząca braku wezwania ich do złożenia wyjaśnień w zakresie przygotowania
ofert niezależnie od siebie, nie jest zasadna.
Izba nie znalazła także podstaw do skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (Dz.U. 2004 Nr 90, poz. 864 ze zm.)
Trybunał jest właściwy do orzekania w
trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych
przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii, a w przypadku gdy pytanie z tym
związane jest podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może,
jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do
Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W niniejszej sprawie Izba uznała, że
decyzja Trybunału nie jest niezbędna do rozpatrzenia tej sprawy i wydania przez Izbę
KIO 3667/24
wyroku, gdyż wystarczające jest w tym zakresie oparcie się na argumentacji oraz dowodach
złożonych przez Strony i Przystępujących. Dlatego Izba oddaliła wniosek Odwołującego o
skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE.
ZARZUT 2
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci (t.j. Dz.U. z 2022
r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 15c uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu
praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i
art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z
2024 r. poz. 594 ze zm.),
zwanej dalej: „uokik”, zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na:
7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Zgodnie z art. 101 ust. 1 i 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej:
1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między
przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki
uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których
celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz
rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na:
a)
ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych
warunków transakcji;
b)
ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;
c)
podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;
d)
stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń
równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;
e)
uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych,
KIO 3667/24
które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z
przedmiotem tych kontraktów.
2. Porozumienia lub decyzje zakazane na mocy niniejszego artykułu są nieważne z mocy
prawa.
Z przytoczonych przepisów wynika, że jednym z przewidzianych przez ustawodawcę
rodzajów czynu nieuczciwej konkurencji jest zawarcie porozumienia, którego celem lub
skutkiem jest
zakłócenie konkurencji (art. 15c uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z
art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).
Oznacza to, że samo
stwierdzenie przez Izbę powyżej, że Przystępujący dopuścili się zawarcia takiego
porozumienia skutkuje koniecznością stwierdzenia, że złożyli oni swoje oferty w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk.
Wpisuje się to także w ogólną definicję
czynu nieuczciwej konkurencji zawartą w art. 3 ust. 1 uznk, gdyż zawarcie porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi
obyczajami, a ponadto skoro ma na celu zakłócenie konkurencji – to zagraża interesowi
innego przedsiębiorcy. Porozumienie takie może też zagrażać interesowi klienta, czyli
zamawiającego narażonego na wydatkowanie większej kwoty z budżetu w zależności od
tego, czy wykonawcom pozostającym w porozumieniu uda się osiągnąć także skutek w
postaci wyboru jako najkorzystniejszej droższej oferty. Tym samym już samo stwierdzenie
przez Izbę naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
oznacza, że za zasadny należy uznać także zawarty w odwołaniu zarzut nr 2 dotyczący
zaniechania odrzucenia ofert obu Przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Jednocześnie Izba odniesie się w tym miejscu do dowodu złożonego przez
Odwołującego w postaci zestawienia (wraz z załącznikami) postępowań wszczynanych w
2023 r. i 2024 r. na terenie i poza terenem działalności Odwołującego. Odwołujący wskazał
w ww. zestawieniu
, że w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających
Przystępujący oferowali co do zasady niższe ceny (gdy spodziewali się oferty Odwołującego)
i nie konkurowali wtedy ze sobą albo oferowali co do zasady wyższe ceny (gdy
postępowania dotyczyły usług świadczonych poza terenem działania Odwołującego).
Przystępujący nie zaprzeczyli danym zawartym w ww. zestawieniu, jedynie Przystępujący
PKS Leśna powołał się na wyjątek w Gminie Miejskiej Lubań, gdzie obaj Przystępujący
złożyli oferty oraz na zaniżenie ceny przez Odwołującego w Gminie Mirsk, zaś Przystępujący
Bielawa tłumaczył, że decyzja o tym, w którym postępowaniu złoży ofertę podyktowana jest
nie spodziewaną konkurencją ze strony Odwołującego, ale wymaganiami danego
zamawiającego.
Po pierwsze
zatem Izba stwierdziła, że nie wiadomo, w jaki sposób informacje
KIO 3667/24
zawarte w ww. zestawieniu przekładają się na sytuację w niniejszym postępowaniu, gdzie
mimo złożenia oferty przez Odwołującego swoje oferty złożyli także obaj Przystępujący, a w
dodatku
sam Odwołujący napisał w odwołaniu, że ceny w postaci rekompensaty są w jego
ofercie i w ofercie Przystępującego Bielawa zbliżone. O ile zatem Izba nie kwestionuje
danych dotyczących innych postępowań zawartych w ww. zestawieniu, o tyle nie widzi
podstaw do stwierdzenia na ich podstawie, że dowodzą one zaistnienia czynu nieuczciwej
konkurencji w obecnym postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Po drugie, trudno
jest na podstawie ww. zestawienia porównać wszystkie ceny oferowane przez
Przystępujących w postępowaniach na terenie i poza terenem działania Odwołującego,
ponieważ ceny te są podane w różny sposób: raz jako wartość ogólna oferty a raz jako cena
za
wozokilometr. Nawet przy porównaniu kolumny z „miesięcznym przychodem na 1 pojazd
+ kierowca + opiekun” w tabeli dotyczącej terenu działania Odwołującego, przy Gminie
Siekierczyn i Gminie Bogatynia (część III) pojawiają się oferowane przez Przystępującego
PKS Leśna kwoty w wysokości 17.933,92 zł i 25.994,00 zł, które są porównywalne z kwotami
wpisanymi do tabeli dotyczącej terenu spoza działania Odwołującego, np. 17.537,50 zł i
17.592,00 zł (Przystępujący Bielawa w Gminie Bogatynia i Gminie Leśna), czy 25.100,00 zł
(Przystępujący PKS Leśna w Gminie Bogatynia część III). Sposób podania danych w obu
tabelach nie pozwala zatem na jednoznaczne potwierdzenie prawidłowości wniosków, jakie
wyciąga z nich Odwołujący. Po trzecie, nie są znane choćby podstawowe warunki i
wymagania zamawiających w wymienionych w ww. zestawieniu postępowaniach, zatem nie
można stwierdzić, czy oferowanie przez Przystępujących określonych cen rzeczywiście ma
związek z chęcią wyeliminowania Odwołującego z rynku. Z uwagi na powyższe Izba nie
stwierdziła
w oparciu o ww. zestawienie, że Przystępujący złożyli swoje oferty w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba natomiast ponownie stwierdza, że obowiązek odrzucenia ofert obojga
Przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika z art. 3 ust. 1 uznk
oraz art. 15c uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 101 ust. 1 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej i jest konsekwencją uznania, że Przystępujący dopuścili się
zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
ZARZUT 3
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W zał. nr 1 do projektu umowy w pkt 2.2. Zamawiający wskazał: *Zamawiający
wymaga, aby udział autobusów wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne,
w całkowitej liczbie autobusów objętych niniejszym zamówieniem wynosił co najmniej 32%,
KIO 3667/24
z zastrzeżeniem że połowa tego udziału ma być osiągnięta przez autobusy zeroemisyjne.
W § 5 ust. 3 i 7 projektu umowy (zał. nr 7 do SWZ) Zamawiający wskazał:
3. Organizator wymaga, aby zgodnie z art. 68a ust. 1 pkt 3) lit. a w związku z art. 68b pkt 3)
lit. a) ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U.
z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.) udział autobusów zaliczanych do kategorii M3, o której mowa
w art. 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia 2018/858, klasy I i klasy A, o których mowa w art. 3 pkt 2 i
3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 661/2009 z dnia 13 lipca 2009 r.
w sprawie wymagań technicznych w zakresie homologacji typu pojazdów silnikowych
dotyczących ich bezpieczeństwa ogólnego, ich przyczep oraz przeznaczonych dla nich
układów, części i oddzielnych zespołów technicznych (Dz. Urz. UE L 200 z 31.07.2009, str.
1, z późn.), wykorzystujących do napędu paliwa alternatywne, w całkowitej liczbie autobusów
używanych do realizacji zamówienia wynosił co najmniej 32%, z zastrzeżeniem że połowa
tego udziału ma być osiągnięta przez autobusy zeroemisyjne.
7. Operator powinien osiągnąć wskaźnik, o którym mowa w ust. 3, w terminie 9 miesięcy od
dnia zawarcia Umowy.
Odwołujący wskazuje, że z ww. postanowień projektu umowy wynika, że wymóg
zastosowania taboru zeroemisyjnego dotyczy wyłącznie autobusów kategorii M3 i powołuje
się na wskazany również przez Zamawiającego w projekcie umowy art. 4 ust. 1 lit. a
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/858
w sprawie homologacji i nadzoru
rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych
zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów. Zgodnie z ww. przepisem
kategoria M3 to pojazdy silnikowe o masie maksymalnej przekraczającej 5 ton, mające
więcej niż osiem miejsc siedzących poza miejscem siedzącym kierowcy niezależnie od tego,
czy w tych pojazdach silnikowych mogą znajdować się miejsca dla pasażerów stojących.
Przystępujący złożyli wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, z których
wynika, że przewidują oni używanie pojazdów m.in. marki mercedes sprinter – Przystępujący
Bielawa oraz marki MAN TGE
– Przystępujący PKS Leśna. Pojazdy te mają masę 3,5 tony,
czyli niższą od masy wskazanej w ww. rozporządzeniu dla pojazdów kategorii M3.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zauważył, że zgodnie z § 5 ust. 7 projektu
umowy wykonawca ma osiągnąć wskaźnik dotyczący autobusów kategorii M3 w terminie 9
miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Przystępujący PKS Leśna podniósł ten sam argument,
a także dodał, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przewidział „koszty zakupu pojazdów
zeroemisyjnych oraz ich eksploatacji (w tym koszt zakupu energii elektrycznej), jak również
przedstawił jako dowody oferty na zakup takich pojazdów”.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego PKS Leśna należy zauważyć, że
KIO 3667/24
koszty zakupu ww. pojazdów zostały przez niego wskazane w postaci dołączenia do
wyjaśnień ofert sprzedaży takich pojazdów i są to oferty pojazdów marki MAN TGE, czyli
dokładnie tych, którym Odwołujący zarzuca, że mają masę 3,5 tony, czyli niższą od
wskazanej w rozporządzeniu 2018/858. Jednocześnie dowód w postaci oferty handlowej z
firmy Mercus, w której wpisano dla pojazdu MAN eTGE „klasa pojazdu M3” nie potwierdza
spełnienia wymogu posiadania masy pojazdu powyżej 5 ton, skoro nie ma w nim żadnej
wzmianki o masie tego pojazdu
i nie wiadomo, czym firma Mercus kierowała się oceniając
klasę pojazdu jako M3. Również przewidziane w wyjaśnieniach koszty eksploatacji pojazdów
zeroemisyjnych nie dowodzą, że Przystępujący PKS Leśna zamierza używać pojazdów
kategorii M3
o masie powyżej 5 ton. Tak więc argumentacja Przystępującego PKS Leśna w
tym zakresie nie potwierdza zgodności jego oferty z warunkami zamówienia.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego (popieranej przez obu
Przystępujących) należy zauważyć, że wymóg osiągnięcia odpowiedniego wskaźnika
autobusów kategorii M3 w terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie oznacza, że
wykonawcy nie mają obowiązku uwzględnić tego wymogu w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny. Wykonawcy powinni bowiem w treści wyjaśnień przewidzieć używanie odpowiednich
pojazdów kategorii M3 po upływie ww. 9 miesięcy, w tym w zależności od sytuacji
przewidzieć np. koszt ich zakupu i eksploatacji w okresie, w którym będą już ich używać
zgodnie ze wskaźnikiem wskazanym w projekcie umowy. Przy czym chodzi o koszty
dotyczące takich pojazdów, jakich wymagał Zamawiający, a nie jakichkolwiek pojazdów
zeroemisyjnych. Przystępujący wskazali natomiast w załącznikach do wyjaśnień pojazdy
marki MAN TGE i mercedes sprinter, których masa jest mniejsza niż w rozporządzeniu
2018/858 (powołanym także przez Zamawiającego), co świadczy o niezgodności
oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia z warunkami zamówienia.
Jako że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
stanowią część oferty, Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie oferty Przystępujących są
niezgodne z warunkami zamówienia opisanymi w projekcie umowy i podlegają odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz
w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
KIO 3667/24
Przewodnicząca ...…………………..
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"