KIO 3470/24 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3470/24 

WYROK  

Warszawa, dnia 9 

października 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Katarzyna Paprocka 

Protokolant: 

Patryk Pazura 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 

dniu 

23 września 2024 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu 

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów nr 1, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 i 

nr  7  w  zakresie  dotyczącym  §  16a  ust.  13  pkt  7,  ust.  19  i  ust.  22  projektu  Umowy 

stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ; 

2.  u

względnia  odwołanie  w  części,  tj.  co  do  zarzutów  nr  2  i  nr  7  oraz  nakazuje 

Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian do projektu Umowy stanowiącego 

Załącznik nr 7 do SWZ: 

wykreślenie z § 7 ust. 3; 

zmianę § 16 ust. 3 poprzez określenie rodzaju i zakresu dopuszczalnych zmian 

Umowy, w tym terminu wykonania Umowy i 

wysokości wynagrodzenia; 

obniżenie  wskazanego  procentowo  w  §  16a  ust.  13  pkt  1  i  4  minimalnego 

poziomu 

sumy wartości miesięcznych Wskaźnika z +- 4% do +- 1%; 

wykreślenie  z  §  16a  ust.  13  pkt  5  terminu  na  wystąpienie  z  wnioskiem  o 

waloryzację wynagrodzenia; 

wy

kreślenie zdania ostatniego z § 16a ust. 18; 

3.   w 

pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

4.  kosztami 

postępowania obciąża Odwołującego w części 2/7 i Zamawiającego w części 

5/7 i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) 

poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 

oraz 

kwotę 823 zł 40 gr (słownie: osiemset dwadzieścia trzy złote czterdzieści 

groszy) 

tytułem kosztów dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 

zasądza  od  Zamawiającego,  Szpitala  Specjalistycznego  im.  Jędrzeja 

Śniadeckiego w Nowym Sączu na rzecz Odwołującego, STRABAG Sp. z o.o. w 

Pruszkowie 

kwotę  15  594  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset 

dziewięćdziesiąt  cztery  złote  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 

w części 2/7. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu 

Z

amówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………….. 

Sygn. akt: KIO  3470/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Szpital  Specjalistyczny  im.  Jędrzeja  Śniadeckiego  w  Nowym  Sączu  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Rozbudowa  i  nadbudowa  Szpitala 

Specjalistycznego  im.  Jędrzeja  Śniadeckiego  w  Nowym  Sączu.  Wewnętrzny  identyfikator: 

DA.261.1.41.2024

. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym 

UE w dniu 

11 września 2024 r., pod nr: 2024/S 177-546584. Wartość szacunkowa zamówienia 

przekracza progi unijne. 

W  dniu  23 

września  2024  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie od 

czynności polegającej na ustaleniu treści 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako:  „SWZ”),  tj.  załącznika  nr  7  do  SWZ  „Wzór 

umowy”  (dalej  jako:  „Umowa”  albo  „projekt  Umowy”,  czy  też  „wzór  Umowy”)  w  sposób 

naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów, tj.: 

1.  art. 647 

Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), 353

 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 

2024 r., poz. 1320 

ze zm., dalej jako „PZP”) oraz art. 16 PZP, w zw. z art. 433 pkt 3) 

PZP  poprzez  brak  określenia  w  §  3  ust.  1  Umowy  terminu  przekazania  wykonawcy 

terenu  budowy  i  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku  skalkulowania  w  swojej  ofercie 

ww. ryzyka, co jest nie tylko ryzykiem niemożliwym do skalkulowania, skoro wykonawca 

nie  wie  kied

y  i  czy  w  ogóle  teren  budowy  zostanie  mu  przekazany,  ale  przerzucenie 

takiego  ryzyka  na  w

ykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt  3 

PZP  i  stanowi  wyraz  nadużycia  pozycji  dominującej  przez  Zamawiającego  oraz 

oczywiste naruszenie art. 647 KC nakładającego na inwestora obowiązek przekazania 

wykonawcy terenu budowy jako immanent

ny składnik umowy o roboty budowlane; 

2.  art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP oraz 455 ust. 1 pkt 1 PZP i art. 99 PZP w 

związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353

 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC poprzez: 

określenie  w  §  5  lit.  a)  i  b)  projektu  Umowy  uprawnienia  Zamawiającego  do 

przerwy  realizacji  robót  na  czas  określony  oraz  zmiany  kolejności  robót 

określonej w harmonogramie rzeczowo-finansowym poprzez brak wskazania, że 

przypadki 

te uprawniają wykonawcę do zmiany terminu wykonania przedmiotu 

Umowy oraz wynagrodzenia i niedopuszczenie tym samym możliwości zmiany 

terminu realizacji Umowy i wynagrodzenia należnego wykonawcy – co stanowi 

niezasadne  i  bezpodstawne  przerzucenie  na  wykon

awcę  odpowiedzialności  i 

ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na skutek zaistnienia okoliczności 

zależnych  od  Zamawiającego,  wykonawca  zostaje  pozbawiony  możliwości 

zmiany  wynagrodzenia  oraz  terminu  wykonania  Umowy  na  skutek  braku 

podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. 

W ocenie Odwołującego, 

przerzucenie  takiego  ryzyka  na  w

ykonawcę  wyczerpuje  normę  klauzuli 

abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej 

przez Zamawiającego; 

określenie w § 7 ust. 3 projektu Umowy, że wykonanie robót zamiennych przez 

wykonawcę nie stanowi podstawy do zmiany jego wynagrodzenia określonego 

w  §  11  Umowy,  co  stanowi  niezasadne  i  bezpodstawne  przerzucenie  na 

wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na 

skutek  zaistnienia  okoliczności  zależnych  od  Zamawiającego  wykonawca 

zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia na skutek braku podstaw 

prawnych  do  zmiany  Umowy  w  tym  zakresie. 

W  ocenie  Odwołującego, 

przerzucenie  takiego  ryzyka  na  w

ykonawcę  wyczerpuje  normę  klauzuli 

abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej 

przez Zamawiającego; 

określenie  w  §  16  ust.  3  projektu  Umowy  przypadków  zmiany  postanowień 

zawartej  Umowy  w  stosunku  do  treści  oferty,  poprzez  brak  wskazania,  że 

przypadki 

te uprawniają wykonawcę do zmiany terminu wykonania przedmiotu 

Umowy  oraz  do  zmiany  należnego  mu  wynagrodzenia  i  niedopuszczenie  tym 

samym możliwości zmiany terminu realizacji Umowy i wynagrodzenia należnego 

wykonawcy 

–  co  stanowi  niezasadne  i  bezpodstawne  przerzucenie  na 

wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na 

skutek  zaist

nienia  okoliczności  zależnych  od  Zamawiającego,  bądź 

niezależnych  od  stron  Umowy  określonych  w  16  ust.  3  projektu  Umowy  

wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia oraz terminu 

wykonania Umowy na skutek braku podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym 

zakresie. 

W ocenie Odwołującego, przerzucenie takiego ryzyka na Wykonawcę 

wyczerpuje  normę  klauzuli  abuzywnej  z  art.  433  pkt  3  PZP  i  stanowi  wyraz 

nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego; 

art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 353

 KC

, art. 568 § 1 KC, art. 638 KC i art. 656 § 1 KC 

poprzez  wskazanie  w  treści  §  11  ust.  5  projektu  Umowy  zapisów  świadczących  o 

bezusterkowej  procedurze  odbiorowej  tj.  uzależnienie  możliwości  dokonania 

ostatecznego rozliczenia za wykonany przedmiot Umowy poprzez wystawienie faktury 

końcowej, od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego podczas, gdy 

dokonanie  odbioru  wykonanych  przez  wykonawcę  robót  budowlanych  przez 

Zamawiającego powinno nastąpić w sytuacji, gdy wystąpią wady nieistotne (które będą 

mogły  zostać  usunięte  po  odbiorze  i  których  zakres  oraz  terminy  usunięcia  zostaną 

określone  w  protokole  odbioru  końcowego),  a  uprawnienie  Zamawiającego  do 

wstrzymania  się  z  odbiorem  przysługiwać  mu  będzie  wyłącznie  w  przypadku  wad  o 

istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z przedmiotu umowy); 

art.  447  ust.  1  i  ust.  2  PZP  poprzez  zawarcie  w  treści  §  11  ust.  4  projektu  Umowy 

postanowień uprawniających Zamawiającego do odmowy zapłaty na rzecz wykonawcy 

wynagrodzenia  w  przypadku  braku  przedstawienia  przez  wykonawcę  wszystkich 

dowodów  zapłaty

wynagrodzenia  na  rzecz 

wszystkich  zgłoszonych  podwykonawców 

oraz dalszych podwykonawców o uregulowaniu wystawionych przez nich faktur tj. braku 

przedstawienia  kserokopii  faktury  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  i/lub 

dowodu  zapłaty,  podczas  gdy  przepisy  PZP  nie  przewidują  tego  typu  sankcji  dla 

wykonawcy, tj. w przypadku nieprzedłożenia przez wykonawcę wymaganych dowodów 

zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  i  dalszym  podwykonawcom, 

przyznają  one  uprawnienie  Zamawiającemu  jedynie  do  wstrzymania  wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy  jedynie  w  części  równej  sumie  kwot  wynikających  z 

nieprzedstawionych dowodów zapłaty  

art. 16 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353

 KC i art. 

647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC ze względu na 

zastrzeżenie  w  §  15  ust.  1  lit.  f)  treści  projektu  Umowy  kary  umownej  za 

nieprzedstawienie dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę osób, 

zgodnie z wymaganiami określonymi w § 1 ust. 8-10, w wysokości 1% ceny brutto za 

każde  nie  przedstawienie  dokumentów  w  terminie  lub  na  wezwanie  Zamawiającego 

oraz każdą niezatrudnioną osobę niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, która to 

kara jest rażąco wygórowana oraz ma charakter represyjny, bowiem nieprzedstawienie 

dokumentów  potwierdzających zatrudnienie  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  terminie 

wyznaczonym  przez  zamawiającego  może  nastąpić  na  skutek  okoliczności,  za  które 

wykonawca  odpowiedzialności  nie  ponosi  i  powodować,  że  w  przypadku  uchybienia 

terminowi na przedstawienie kilku umów/dokumentów potwierdzających zatrudnienie na 

podstawie umowy o pracę wykonawca zostanie obłożony karą umowną w wysokości 

kilku procent wartości umowy co jest nieproporcjonalne do skali naruszenia umowy i co 

stanowi  ponadto  nadużycie  swobody  Zamawiającego  do  kształtowania  postanowień 

umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z 

realizacją Umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia 

się Zamawiającego kosztem wykonawcy; 

art. 16 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353

 KC i art. 

647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC ze względu na 

zastrzeżenie  w  §  15  ust.  4  treści  projektu  Umowy  górnego  limitu  kar  umownych  w 

wysokości  50%  wartości  Umowy  brutto,  który  ma  charakter  rażąco  wygórowany, 

nadużywający  swobody  Zamawiającego  do  kształtowania  postanowień  umownych, 

uniemożliwiający  wykonawcy  prawidłowe  oszacowanie  ryzyk  związanych  z  realizacją 

Umowy  oraz  mogący  prowadzić  do  niczym  nieuzasadnionego  wzbogacenia  się 

Zamawiającego  kosztem  wykonawcy  i  znacząco  odstającym  od  realiów  rynkowych, 

ponieważ  limit  kar  umownych  nie  powinien  przekraczać  wysokości  kary  z  tytułu 

odstąpienia  od  umowy  (§  15  ust.  1  lit.  c)  projektu  Umowy  tj.  wysokości  20% 

wynagrodzenia  umownego  brutto). 

Wg  Odwołującego  jest  to  nieproporcjonalne, 

prowadzi  na  naruszenia  zasad  kontraktowania  i  bezpodstawnie  wzbogaca 

Zamawiającego. Dodał, że Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania Umowy 

(np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu 

niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem 

wykonawcy w stosunku do specyf

iki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę 

stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia  praw  podmiotowych  wykonawców,  zaś 

żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z 

przepisami  Kodeksu  cywilnego,  p

rowadzi  także  do  uniemożliwienia  wykonawcy 

prawidłowego  oszacowania  ryzyk  związanych  z  realizacją  Umowy,  skoro  ryzyko 

obarczenia w

ykonawcy karami umownymi wynosi połowę należnego temu wykonawcy 

wynagrodzenia; 

7.  art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 2, 3, 

4 PZP poprzez sformułowanie w § 16a ust. 13 pkt 1) , 

pkt 4), pkt 5), pkt 7), ust. 18, ust. 19, ust. 22 projektu Umowy 

pozornej klauzuli dotyczącej 

zmiany  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  (klauzuli  waloryzacyjnej),  określającej 

niejasne  i  w  zasadzie  niemożliwe  do  osiągniecia  warunki,  oderwane  zarówno  co  do 

sposobu  jak  i  wysokości  ich  liczenia  od  realiów  rynkowych  i  warunków,  a  także 

planowanego okresu realizacji przedmiotu umowy, tj.: 

Zamawiający  przewiduje  waloryzację  nie  wcześniej  niż  po  upływie  pełnych  6 

miesięcy  kalendarzowych  licząc  od  miesiąca  następującego  po  miesiącu,  w 

którym  zawarto  Umowę,  a  każda  kolejna  zmiana  Wynagrodzenia  może  być 

dokonana  po upływie kolejnych pełnych 6 miesięcy  kalendarzowych licząc  od 

miesiąca  następującego  po  miesiącu,  w  którym  Strona  złożyła  wniosek  o 

waloryzację.  Jednocześnie  Zamawiający  zastrzega,  że  ostatnia  waloryzacja 

wynagrodzenia  może  nastąpić  na  6  miesięcy  przed  datą  potwierdzenia  przez 

Zamawiaj

ącego gotowości wykonawcy do Odbioru końcowego inwestycji. Przy 

uwzględnieniu powyższego oraz planowanych terminów realizacji zamówienia w 

okresie od 16 listopada 2024 r. do 31 maja 2026 r. waloryzacja wynagrodzenia 

jeżeli nastąpi zostanie dokonana jednorazowo przez cały okres trwania Umowy; 

Zamawiający  przewiduje  możliwość  zmiany  wynagrodzenia,  jeżeli  „Wskaźnik” 

zdefiniowany w umowie zmieni się o co najmniej +/- 4,0 % w porównaniu do cen 

zawartych  w  ofercie,  r

ównocześnie  wykonawca  po  zawarciu  umowy  ma 

przedłożyć  Zamawiającemu  na  piśmie  Szczegółową  Kalkulację  Kosztów 

wykonania zamówienia, opartą na kalkulacji ceny ofertowej, z uwzględnieniem 

wpływu  na  te  koszty  obowiązujących  w  dacie  złożenia  oferty  okoliczności  i 

aspektów, o których mowa § 16a ust. 1 pkt 1-5 projektu Umowy. Kalkulacja ta 

będzie  stanowiła  bazowy  materiał  porównawczy  w  stosunku  do  kalkulacji 

uwzględnionych  we  wnioskach  o  zmianę  wysokości  wynagrodzenia. 

Jednocześnie  nieprzekazanie  przez  wykonawcę  kalkulacji  lub  przekazanie 

kalkulacji  niekompletnej,  nieprecyzyjnej,  niejasnej,  nierz

etelnej,  czy  niespójnej 

będzie  stanowić  podstawę  do  odmowy  uwzględnienia  wniosku  o  zmianę 

wynagrodzenia.  Zamawiający  warunkuje  zatem  możliwość  waloryzacji 

wynagrodzenia 

nałożeniem  na  wykonawcę  obowiązku  każdorazowego 

przedstawienia  wraz  z  wnioskiem  o  walor

yzację  wykazu  wpływu  na  koszty,  a 

przede  wszystkim  kalkulacji  kosztów  w  odniesieniu  do  Kalkulacji  Kosztów  z 

uwzględnieniem „wpływu na te koszty obowiązujących w dacie złożenia oferty 

okoliczności  i  aspektów  o  których  mowa  ust.  1  pkt  1-5.”  Wskazania  te  są, 

zdaniem  Odwołującego,  nieprecyzyjne,  niejasne,  nadmierne  i  rodzić  będą 

wątpliwości interpretacyjne co do tego jak w rzeczywistości zmieniane ma być 

wynagrodzenie; 

Zamawiający  wskazał,  że  każda  Strona  może  wystąpić  z  wnioskiem  o 

waloryzację Wynagrodzenia na podstawie § 16a ust. 1 pkt 5 projektu Umowy w 

terminie 10 dni następujących po opublikowaniu Wskaźnika, a uchybienie przez 

wykonawcę zastrzeżonego terminu 10 dni na doręczenie wniosku o waloryzację 

oznacza,  że  wykonawca  zrzeka  się  roszczeń  o  waloryzację  Wynagrodzenia 

pozostałego  wykonawcy  do  końca  Inwestycji.  Wskazanie,  że  warunkiem 

waloryzacji  jest  terminowe  złożenie  wniosku,  a  jednorazowy  brak  złożenia 

wniosku  w  terminie  pozbawia  wykonawcę  prawa  do  waloryzacji  i  czyni 

waloryzację umowną całkowicie sprzeczną z jej istotą i celem; 

Zamawiający  dopuszcza  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  w 

efekcie  zastosowania  klauzuli  waloryzacyjnej,  w  wysokości  3%,  co  czyni  ją 

pozorną  i  niemożliwą  do  zastosowania  w  osiągnięciu  zakładanego  celu  i  nie 

pozwoli  na  przywrócenie  stanu  równowagi  ekonomicznej  między  stronami 

umowy, 

ponadto  w  ocenie  Odwołującego,  jest  limitem  niewystarczającym  w 

realiach rynkowych; 

Zamawiający  przewiduje,  że  waloryzacja  będzie  kalkulowana  w  oparciu  o 

wskaźnik  waloryzacji  będący  sumą  wartości  Wskaźników  opublikowanych  w 

okresie  6  pełnych  miesięcy  w  porównaniu  do  poprzedniego  okresu  6  pełnych 

miesięcy, o ile suma ta w tym okresie przekroczy +/- 4%, co przy uwzględnieniu 

aktualnych  trendów  zmian  cen  na  rynku  budowlanym  (zmiana  o  2,3%  w 

ostatnich  6  miesiącach)  sprawia,  że  nie  wystąpią  podstawy  do  waloryzacji  w 

okresie  realizacji  U

mowy, co czyni ją pozorną. Odwołujący powołał się w tym 

zakresie na 

sumę wartości miesięcznych wskaźników cen produkcji budowlano-

montażowej  ogłaszanych  w  komunikatach  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego  publikowanych  Biuletynie  Informacji  Publicznej  Głównego 

Urzędu Statystycznego. 

Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie 

Zamawiającemu zmiany treści projektu Umowy poprzez: 

1)  w  zakresie  zarzutu  nr  1 

–  dostosowanie  postanowień  projektu  Umowy  do  przepisów 

prawa, 

tj. wskazanie w § 3 ust. 1 terminu przekazania wykonawcy terenu budowy; 

2)  w  zakresie  zarzutu  nr  2 

–  dostosowanie  postanowień  projektu  Umowy  do  przepisów 

prawa  tj. 

wskazanie  w  §  5  projektu  Umowy,  że  przypadki  określone  w  lit.  a)  i  b) 

uprawniają wykonawcę do zmiany terminu wykonania Umowy oraz zmiany należnego 

wykonawcy wynagrodzenia z tego tytułu, wskazanie w § 7 ust. 3 projektu Umowy, że 

roboty zamienne stanowią postawę do zmiany wynagrodzenia określonego w § 11 oraz 

terminu realizacji Umowy oraz 

zmianę treści § 16 ust. 3 projektu Umowy na następującą: 

„Zamawiający przewiduje możliwość zmiany terminu wykonania umowy oraz należnego 

Wykonawcy wynagrodzenia bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie 

zamówienia.” 

3)  w zakresie zarzutu nr 3 

– doprowadzenie § 11 ust. 5 Umowy do zgodności z przepisami 

prawa w następujący sposób: „Ostateczne rozliczenie za wykonany przedmiot umowy 

nastąpi  w  oparciu  o  fakturę  końcową,  wystawioną  na  podstawie  bezusterkowego 

protokołu odbioru końcowego. Faktura końcowa będzie płatna w terminie 30 dni od daty 

jej otrzymania przez Zamawiającego na zasadach określonych w ust. 3 i 4”;  

4)  w zakresie zarzutu nr 4 

– doprowadzenie § 11 ust. 4 Umowy do zgodności z przepisami 

prawa w następujący sposób: „W przypadku powierzenia części robót podwykonawcy 

lub  dalszemu  podwykonawcy,  wystawienie  faktury  przez  Wykonawcę  za  wykonaną 

część robót przez podwykonawcę, uzależnione będzie od uprzedniego rozliczenia się 

Wykonawcy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Do faktury należy dołączyć 

kserokopię  faktury  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  (potwierdzoną  za 

zgodność z oryginałem przez Wykonawcę) wraz z dowodem zapłaty (potwierdzonym za 

zgodność  z  oryginałem  przez  Wykonawcę).  W  przypadku  braku  kserokopii  faktury 

podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  i/lub  dowodu  zapłaty,  Zamawiający 

wstrzyma wypłatę wynagrodzenia należnego Wykonawcy w części równej sumie kwot 

wynikających  z  nieprzedstawionych  dowodów  zapłaty  do  czasu  otrzymania  ww. 

dokumentów. Do momentu otrzymania tychże dokumentów nie biegną odsetki należne 

z tytułu nieterminowej zapłaty” 

5)  w zakresie zarzutu nr 5 

– zmianę § 15 ust. 1 lit. f) projektu Umowy w następujący sposób: 

„w wysokości 10 000 zł w przypadku nie przedstawienia dokumentów potwierdzających 

zatrudnienie na umowę o pracę osób zgodnie z wymaganiami określonymi w § 1 ust. 8-

0  za  każde  nie  przedstawienie  dokumentów  w  terminie  lub  na  wezwanie 

Zamawiającego  oraz  każdą  niezatrudnioną  osobę  niezgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego”; 

6)  w zakresie zarzutu nr 6 

– zmianę § 15 ust. 4 projektu Umowy w następujący sposób: 

„Suma kar umownych naliczanych z różnych tytułów wskazanych w ust. 1, nie może 

łącznie przekroczyć 20% wartości umowy brutto”; 

7)  w zakresie zarzutu nr 7 

– zmianę § 16a projektu Umowy w następujący sposób: 

a)  ust. 13 pkt 1): 

„1) Strony uprawnione będą do żądania zmiany Wynagrodzenia, 

jeśli w okresie kolejnych 6 pełnych miesięcy kalendarzowych, licząc od miesiąca 

następującego  po  miesiącu,  w  którym  zawarto  Umowę,  suma  wartości 

miesięcznych wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w 

komunikatach  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  publikowanych 

Biuletynie  Informacji  Publicznej  Głównego  Urzędu  Statystycznego,  zwanego 

dalej:  „Wskaźnikiem”,  zmieni  się  o  co  najmniej  +/-  1%  w  porównaniu  do  cen 

zawartych w ofercie. W przypadku likwidacji Wskaźnika, zastosowanie znajdzie 

inny wskaźnik, najbardziej zbliżony do Wskaźnika, publikowany przez Prezesa 

Głównego  Urzędu  Statystycznego  lub  przez  inny  właściwy  organ  władzy 

publicznej,  uzgodniony  przez  Strony,  a  w  przypadku  braku  dojścia  do 

porozumienia  między  Stronami  co  do  wyboru  wskaźnika  przed  upływem  1 

miesiąca od daty likwidacji Wskaźników, o wyborze odpowiedniego wskaźnika 

zadecyduje samodzielnie Zamawiający;  

b)  ust.  13  pkt  4): 

„4)  waloryzacja  będzie  kalkulowana  w  oparciu  o  wskaźnik 

waloryzacji  będący  sumą  wartości  Wskaźników  opublikowanych  w  okresie  6 

pełnych miesięcy w porównaniu do poprzedniego okresu 6 pełnych miesięcy, o 

ile suma ta w tym okresie przekroczy +/- 

1%. Wzór na obliczenie wskaźnika: Ww 

= (CPI 

– 1%), gdzie: a. Ww – wskaźnik waloryzacji; b. CPI – suma wskaźników 

cen produkcji budowlano montażowej z sześciu miesięcy kalendarzowych. Jeśli 

suma  wartości  Wskaźników  nie  przekroczy  +/-  1%  waloryzacja  nie  będzie 

przeprowadzona; 

c)  ust.  13  pkt  5): 

„5)  każda  Strona  może  wystąpić  z  wnioskiem  o  waloryzację 

Wynagrodzenia na podstawie ust. 1 pkt 5. Wniosek musi być złożony na piśmie 

i zawierać wyliczenie wskaźnika waloryzacji, kwotę pozostałego Wynagrodzenia 

podlegającego waloryzacji oraz wykazaniem, że wzrost sumy Wskaźników ma 

wpływ na cenę materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Do 

wniosku  o  waloryzację  Wykonawca  dołączy  protokoły  miesięczne 

zaawansowania  wykonanych  robót  w  okresie,  którego  dotyczy  wyliczony 

wskaźnik  waloryzacji.  W  przypadku,  gdy  procentowe  zaawansowanie  robót 

ujętych  w  tych  protokołach  odbiega  od  procentowego  zaawansowania 

wynikającego z Harmonogramu rzeczowo finansowego o którym mowa w § 1 

ust.  2  lit.  b),  a 

opóźnienie  to  jest  spowodowane  okolicznościami,  za  które 

Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  to  waloryzacji  będzie  podlegało  tylko 

wynagrodzenie  pozostałe,  wynikające  z  Harmonogramu  rzeczowo  – 

finansowego

;” 

d) 

wykreślenie z ust. 13 pkt 7); 

e)  ust

.  18:  „18.  Wykonawca  w  terminie  21  dni  od  daty  zawarcia  Umowy  złoży 

Zamawiającemu  na  piśmie  Szczegółową  Kalkulację  Kosztów  wykonania 

zamówienia, opartą na kalkulacji ceny ofertowej, z uwzględnieniem wpływu na 

te  koszty  obowiązujących  w  dacie  złożenia  oferty  okoliczności  i  aspektów,  o 

których mowa ust. 1 pkt 1 – 5. Kalkulacja ta będzie stanowiła bazowy materiał 

porównawczy w stosunku do kalkulacji uwzględnionych we wnioskach o zmianę 

wysokości wynagrodzenia.”  

f)  ust.  19: 

„19.  Zmiana  Wynagrodzenia  na  skutek  zastosowania  waloryzacji 

Wynagrodzenia (tj. maksymalne  podwyższenie lub obniżenie Wynagrodzenia) 

nie  może  przekroczyć  10%  Wynagrodzenia  Wykonawcy  określonego  w 

pierwotnym brzmieniu § 11 ust. 1.”  

g) 

wykreślenie ust. 22.  

W odpowiedzi z dnia 

4 października 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie 

odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP, względnie o oddalenie odwołania oraz o przyznanie 

od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania  wg  norm  przepisanych  i 

rachunków przedłożonych na rozprawie. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania, Szpital 

podniósł, iż Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP 

tak, aby Zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie 

odwołania.  Podkreślił,  że  wskazanym  przez  Zamawiającego  środkiem  komunikacji  była 

platforma zakupowa e-

Zamówienia, Odwołujący przekazał zaś odwołanie drogą e-mail w dniu 

23 września 2024 r. o godz. 16:34. Zamawiający nie mógł zapoznać się w tym dniu, tj. ostatnim 

dniu terminu na wniesienie odwołania, ponieważ: i) odwołanie nie zostało złożone zgodnie ze 

wskazanym  w  SWZ  środkiem  komunikacji,  tj.  poprzez  platformę  zakupową;  ii)  do  każdego 

postępowania  przetargowego,  zgodnie  z  zarządzeniem  powołującym  komisję  przetargową, 

przypisany  jest  sekretarz

,  który  loguje  się  na  platformę  zakupową  swoim  indywidualnym 

loginem i kontroluje wpływ dokumentów do postępowania; iii) określenie drogi  komunikacyjnej 

ułatwia kontrole wpływających dokumentów w danym postępowaniu oraz minimalizuje ryzyko 

pomyłki  czy  tez  pominięcia  jakiegoś  dokumentu,  gdyż  ilość  przeprowadzanych  postępowań 

przez 

Zamawiającego  w  danym  miesiącu  jest  duża,  zwłaszcza,  że  postępowania  są 

prowadzone równolegle; iv) pracownicy administracyjni Szpitala, w tym zamówień publicznych 

pracują  od  godz.  7:00  do  godz.  15:05  (regulamin  pracy  Szpitala  -  §  29);  v)  pracownicy 

Zamawiającego  odczytali  tę  wiadomość  dopiero  24  września  b.r.  po  godz.  7.30;  vi)  poza 

godzinami  pracy  pracownicy  nie  mają  prawa  logować  się  do  systemów  informatycznych 

Szpitala  ze  względu  na  to,  że  Zamawiający  jest  operatorem  usług  kluczowych  w  sektorze 

ochrony zdrowia

, zgodnie z decyzją Ministra Zdrowia z dnia 2 maja 2022 r., co jego zdaniem – 

niewątpliwie  zależne  jest  od  sprawnego  funkcjonowania  systemów  informatycznych;  vii) 

regulamin  pracy  Szpitala  jasno  wskazuje,  że  poza  godzinami  pracy  pracownicy  nie  mogą 

przebywać na terenie Szpitala (regulamin pracy Szpitala - § 14). Niezależnie od powyższego, 

Zamawiający  podkreślił,  iż  przepis  art.  514  ust.  3  PZP  ustanawia  jedynie  obalalne 

domniemanie. 

W  zakresie  zaś  wniosku  o  oddalenie  odwołania,  Zamawiający  wskazał,  że 

postępowanie  było  przygotowane  i  jest  prowadzone  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, tj. zgodnie z zasadami określonymi 

w art. 16 oraz art. 8 ust. 1 PZP

, w szczególności Załącznik nr 7 do SWZ „Wzór umowy” został 

sporządzony zgodnie z przepisami PZP oraz KC i nie uchybie zasadzie uczciwej konkurencji 

ani równego traktowania stron. Podkreślił, że podstawowym celem udzielenia przedmiotowego 

zamówienia  jest  optymalne  zaspokojenie  jego  potrzeb  w  celu  zabezpieczenia  prawidłowej 

realizacji  zadań  Zamawiającego,  z  których  głównym  celem  jest  ochrona  zdrowia  i  życia 

pacjentów. Wskazał, iż w zakresie zarzutu nr 1, dokonał zmiany SWZ nr II, tj. pismem z dnia 2 

października 2024 r. poprzez nadanie § 3 ust. 1 projektu Umowy brzmienia: „1. Protokolarne 

przekazanie  terenu  budowy  w  terminie  do  7  dni  od  dnia  zawarcia  umowy.”  W  zakresie 

odnoszącym się do zarzutu nr 2, Zamawiający podniósł, iż zarzut ten, w części odnoszącej się 

do  brzmienia  §  5  projektu  Umowy  jest  całkowicie  bezzasadny,  bowiem  w  razie  zaistnienia 

przesłanek do skorzystania przez Zamawiającego ze wskazanych tam przesłanek, wykonawcy 

przysługują odpowiednie uprawnienia do wnioskowania o zmianę terminu realizacji Umowy na 

podstawie § 16 ust. 3 lit. a tiret 1, 3, 4 i 7, a także na podstawie innych postanowień. Co do 

zaskarżenia  –  w  ramach  zarzutu  nr  2  odwołania  –  treści  §  7  ust.  3  Umowy,  Zamawiający 

wskazał, iż Odwołujący myli pojęcia robót dodatkowych i zamiennych, które to co do zasady, 

przy wynagrodzeniu ryczałtowym – nie mogą powodować zmiany wynagrodzenia. Ponadto, w 

odniesieniu do tej części zarzutu nr 2, która obejmuje § 16 ust. 3 Umowy, Szpital podniósł, że 

§ 16 ust. 3 projektu Umowy wylicza enumeratywnie możliwości zmiany Umowy, zgodnie z art. 

455 PZP. 

Odpowiadając na uzasadnienie zarzutu nr 3 odwołania, Szpital wskazał, że pismem 

z dnia 1 października 2024 r. dokonał zmiany SWZ nr I, poprzez nadanie § 11 ust. 5 projektu 

Umowy nowego brzmienia. 

Odnosząc się do zarzutu nr 4, Zamawiający wskazał, że zarzut ten 

jest bezzasadny, bowiem 

brzmienie zdania pierwszego § 11 ust. 4 projektu Umowy wyraźnie 

sugeruje, że dotyczy to części wynagrodzenia za wykonaną przez wykonawcę część robót i 

tylko tej części dotyczy powstrzymanie się od zapłaty w wyniku braku przedstawienia dowodów 

rozliczenia  się  wykonawcy  z  podwykonawcą.  W  zakresie  dotyczącym  zarzutu  nr  5,  Szpital 

wskazał, iż pismem z dnia 1 października 2024 r. dokonał zmiany SWZ w tym zakresie poprzez 

nadanie  §  15  ust.  1  lit.  f)  projektu  Umowy  nowego  brzmienia.  Podobnie,  w  odniesieniu  do 

zarzutu nr 6 odwołania, Szpital dnia 1 października 2024 r. dokonał zmiany brzmienia § 15 ust. 

4 projektu Umowy. 

Odnosząc się do ostatniego, zarzutu nr 7 odwołania, Zamawiający wskazał, 

że  nie  może  dopuścić  do  zmiany  ryczałtowego  wynagrodzenia  bez  udowodnienia  przez 

wykonawcę wpływu zmian cen na koszty realizacji Umowy. Uznał również, że może swobodnie 

decydować o wskaźnikach stanowiących podstawę dokonywania waloryzacji wynagrodzenia, 

powołał  się  w  tym  zakresie  na  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Podkreślił,  że  określając 

wskaźniki  waloryzacji  uwzględnił  sytuację  rynkową  oraz  prognozy  w  tym  zakresie,  charakter 

przedmiotu zamówienia oraz możliwości finansowe Zamawiającego. Zaznaczył – powołując się 

na orzecznictwo Izby, że ryzyko związane ze zmianami cen materiałów i surowców nie powinno 

obciążać  tylko  jednej  ze  stron,  w  tym  Zamawiającego,  gdyż  to  wykonawca  powinien 

odpowiednio  skalkulować  koszty  realizacji  umowy  i  przedstawić  stosowną  cenę  ofertową. 

Zdaniem 

Zamawiającego,  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  w  zakresie  wzrostu  cen 

materiałów budowlanych w zakresie istotnym dla niniejszego zamówienia, ani nie poparł swego 

stanowiska  żadną  analizą.  Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego  odnośnie  art.  439  PZP, 

Szpital  podniósł,  że  w  projekcie  Umowy  bezwzględnie  została  zachowana  równowaga 

ekonomiczna  stron  umowy

.  Konkludując  powyższe,  przedstawił  prognozy  NBP,  wg  których 

prognozowana inflacja w 2025 r. wzrośnie średnio do 5,2% z 3,7% w 2024 r., aby spaść do 

średnio w całym 2026 r. Odnosząc się zaś do maksymalnej kwoty zmiany wynagrodzenia 

– wskazał, że w 2024 r. poziom inflacji to 3,7%, a rozpoczęcie realizacji Umowy to koniec 2024 

r., toteż ten wskaźnik powinien być uwzględniony w ofercie wykonawcy, natomiast w 2025 r. 

poziom  inflacji  to  5,2%  - 

ta  prognoza  również  powinna  być  skalkulowana  w  przygotowanej 

ofercie.  Wyjaśnił,  że  zakładając,  że  ryzyko  inflacji  powinno  obciążać  obie  strony  po  równo 

,  Zamawiający  w  istocie  –  dopuszczając  poziom  5%  maksymalnego  wzrostu  ceny  – 

przewidział faktycznie możliwość  nawet 10% wzrostu. Jednocześnie poinformował, iż pismem 

z dnia 1 października 2024 r. dokonał zmian projektu Umowy poprzez zmianę postanowień: § 

6a ust. 13 pkt 7, § 16a ust. 19, nadto wykreślił z § 16a ust. 22. 

Do postępowania odwoławczego nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis od odwołania 

w wymaganej wysokości. Izba stwierdziła ponadto, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 528 PZP. 

W szczególności, Izba stwierdziła, że odwołanie – wbrew argumentacji 

Szpitala 

– zostało przekazanie Zamawiającemu przez Odwołującego w taki sposób, aby mógł 

on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, a zatem nie podlega odrzuceniu 

na  podstawie  art.  528  pkt  6  PZP.  Zgodnie  z  art.  514  ust.  2  PZP, 

Odwołujący ma obowiązek 

przekazać  zamawiającemu  odwołanie  wniesione  w  formie  elektronicznej  albo  postaci 

elektronicznej

, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on 

zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Istotny jest wybór przez odwołującego 

takiego sposobu przekazania odwołania, by zamawiający dowiedział się o odwołaniu lub jego 

treści najpóźniej w ostatnim dniu przewidzianym na wniesienie odwołania.  Z regulacji tej nie 

wynika 

żaden inny obowiązek wykonawcy w zakresie przekazania odwołania zamawiającemu 

niż  taki,  by  zapewnić  zamawiającemu  możliwość  zapoznania  się  z  treścią  odwołania  przed 

upływem  terminu.  Z  art.  514  ust.  2  PZP  wynika,  że  wybór  właściwego  ku  temu  sposobu 

ustawodawca  pozostawił  odwołującemu.  Regulacja  ta  nie  przewiduje  zaś  obowiązku 

przekazania odwołania w sposób ułatwiający zamawiającemu zapoznanie się z odwołaniem, 

czy  też  w  sposób  narzucony  przez  zamawiającego,  np.  poprzez  ustalone  w  SWZ  środki 

komunikacji,  czy  też  w  godzinach  pracy  zamawiającego.  Termin  na  wniesienie  odwołania 

reguluje przepis art. 515 PZP. Zgodnie z art. 111 

§ 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 

PZP, termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Tym samym, art. 514 

ust. 2 PZP wymaga od odwołującego się wykonawcy, by przekazał zamawiającemu odwołanie 

tak,  by  umożliwić  mu  zapoznanie  się  z  jego  treścią  do  upływu  ostatniego  dnia  terminu  na 

wniesienie odwołania, tj. do godziny 24.00. Według ust. 3 tego przepisu, domniemywa się, że 

zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, 

jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do 

jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wskazane domniemanie może 

podlegać obaleniu, gdy zamawiający wykaże, że nie mógł  zapoznać się z treścią odwołania 

przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia.  Niemniej,  w  ocenie  Izby  dotyczy  to  wyłącznie 

sytuacji  niezależnych  od  zamawiającego.  Gdyby  uwarunkowania  leżące  po  stronie 

zamawiającego  miały  decydować  o  skuteczności  przekazania  mu  odwołania,  a  tym  samym 

skuteczności  wniesienia  odwołania  do  Prezesa  Izby,  droga  odwoławcza  pozostałaby 

iluzoryczna lub zależałaby od zamawiającego, np. gdyby zamawiający w ostatnim dniu terminu 

do wniesienia odwołania wyznaczył szkolenie wyjazdowe, na które delegowałby pracowników i 

n

astępnie  próbował  obalić  domniemanie  z  ust.  3  podnosząc,  że  nie  mógł  zapoznać  się  z 

odwołaniem, gdyż brak było osoby uprawnionej do odbioru korespondencji. W tym kontekście 

nie powinno ulegać wątpliwości, iż niedopuszczalne jest uzależnianie skuteczności przekazania 

zamawiającemu  odwołania  od  okoliczności  zależnych  od  zamawiającego,  np.  ustalonych 

godzin  pracy  zamawiającego,  zarządzeń  komisji  przetargowej,  regulaminów  pracy 

zamawiającego.  Obalenie  domniemania  z  ust.  3,  zdaniem  Izby,  jest  możliwe  w  sytuacji 

zaistnienia  przyczyn  obiektywnych,  niezależnych  od  zamawiającego,  np.  awaria  serwerów. 

Zamawiający w niniejszej sprawie nie zdołał obalić ww. domniemania otrzymania odwołania w 

taki  sposób,  by  obiektywnie  rzecz  biorąc  mógł  się  zapoznać  z  jego  treścią  przed  upływem 

terminu na jego wniesienie, tj. przed upływem dnia 23 września 2024 r. 

Postępowanie odwoławcze w części co do  zarzutów wycofanych przez Odwołującego przed 

otwarciem rozprawy

, tj. co do zarzutów nr 1, 3, 4, 5, 6, 7 w części co do § 16a ust. 13 pkt 7 i 

ust.  22  projektu  Umowy 

podlegało  umorzeniu  na  podstawie  art.  568  pkt  1  PZP.  Z  kolei,  w 

odniesieniu do zarzutu nr 7 w części co do § 16a ust. 19 projektu Umowy, Izba stwierdziła, że 

zachodzą  przesłanki  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  oparciu  o  art.  568  pkt  2 

PZP,  z  uwagi  na  to,  że  wobec  dokonania  zmiany  ww.  postanowienia  przez  Zamawiającego 

pismem z dnia 

1 października 2024 r. – dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne. 

Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej,  bowiem  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  PZP.  Jak  wskazał  Odwołujący,  jest 

profesjonalnie  działającym  na  rynku  budowlanym,  zaś  kwestionowane  odwołaniem 

postanowienia  projektu  Umowy  naruszają  przepisy  prawa  cywilnego  i  przepisy  PZP, 

uniemożliwiając  mu  złożenie  oferty.  Stąd,  w  wyniku  działań  i  zaniechań  Zamawiającego, 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę,  rozumianą  jako  brak  możliwości  złożenia  oferty  w 

postępowaniu,  a  tym  samym  brak  możliwości  uzyskania  zamówienia  publicznego,  utraty 

przychodów  i  zysku  z  tytułu  jego  wykonywania.  Tym  samym,  spełnione  są  przesłanki 

materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z 

art. 505 PZP.  

Do niniejszego postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia. 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  rozbudowa  i  nadbudowa  Szpitala  Specjalistycznego  im.  J. 

Śniadeckiego  w  Nowym  Sączu,  tj.  wyburzenie  budynku  bakteriologii  i  budowa  budynku 

diagnostycznego wraz z drogami i chodnikami oraz zewnętrznymi instalacjami na działce nr 35, 

w obrębie 73, przy ul. Młyńskiej w Nowym Sączu (kategoria obiektu – XI). Realizacja zadania 

została  zaplanowana  dwuetapowo:  Etap  1  –  rozbiórka  budynku  bakteriologii  oraz  Etap  2  – 

budowa nowego obiektu. Zadanie, wg 

pkt 1 Rozdziału IV. Opis przedmiotu zamówienia SWZ, 

winno być realizowane w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez F.P.H.U. AB-

PROJEKT A. B. 

Kraków, dla której uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę nr 

226/2022 z dnia 9 czerwca 2022 r., znak: WAU.RAB.6740.105.2022.JJ. 

Zamawiający  dopuścił  udział  podwykonawców  lub  dalszych  podwykonawców  realizujących 

określony zakres robót w oparciu o umowę między wykonawcą, a podwykonawcą lub dalszym 

podwykonawcą.  Zamawiający  wymaga  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia 

(zakres  robót),  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom 

(pkt 5 Rozdział IV SWZ; zob. też Rozdział V SWZ). 

Zgodnie z pkt 12 Rozdziału IV SWZ, dokumentacja projektowa stanowi podstawę do wyliczenia 

ryczałtowej  wartości  oferty  na  wykonanie  całości  zadania  (przedmiary  robót)  –  wykonawca 

winien  przedstawić  wskaźniki  cenotwórcze  służące  dla  obliczenia  wartości  przedmiotu 

zamówienia.  Wynagrodzenie  dla  wykonawcy  będzie  wynagrodzeniem  ryczałtowym.  Dalej 

wskazano,  ze  wartość  kosztorysowa  zamówienia  winna  zostać  obliczona  na  podstawie 

przedmiaru robót, pomocniczo – dokumentacja projektowa. 

Termin realizacji zamówienia, wg Rozdziału VI SWZ, ustalono na dzień 31 maja 2026 r. (wg 

szacunków Zamawiającego – data zawarcia umowy to 16 listopada 2024 r.). 

Wg Rozdziału XIV Opis sposobu obliczenia ceny oferty, cena ofertowa brutto musi uwzględniać 

wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu 

zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Wg wskazań Zamawiającego, 

cena  winna  obejmować  w  szczególności  koszty  robót  przygotowawczych,  wszelkie  koszty 

związane  z  realizacją  robót  budowlanych,  koszty  związane  z  ubezpieczeniami,  zakładane 

marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie 

postępowania mogą być zidentyfikowane; cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie koszty 

związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia 

wskazanym  w  dokumentacji  projektowej  oraz  wzorem  umowy.  Cena  podana  na  Formularzu 

Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności 

wykonawcy wobec zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. 

Projekt umowy został zawarty w Załączniku nr 7 do SWZ i obejmuje następujące postanowienia:  

−  § 3 ust. 1: „1. Protokolarne przekazanie terenu budowy w dniu …. r.” 
−  § 5 lit. a) i b): „Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową 

realizacji zadania, między innymi: a) w sytuacjach uzasadnionych przerwać realizację 

robót  na  czas  określony,  b)  zmienić  kolejność  robót  określoną  harmonogramem 

rzeczowo-

finansowym, dokonując stosownych wpisów do dziennika budowy.” 

−  §  7  ust.  3:  „3.  Roboty  zamienne  nie  stanowią  podstawy  do  zmiany  wynagrodzenia 

określonego w § 11.” 

−  §  11  ust.  1:  „1.  Wartość  umowy  strony  ustalają  w  wysokości  (jest  to  wynagrodzenie 

ryczałtowe)  –  zgodnie  z  ofertą  przetargową  (…).  Wynagrodzenie  ryczałtowe  zawiera 

wszystkie  przewidywane  koszty  wszystkich  robót  wynikających  ze  szczególnego 

zakresu robót określonego w § 1 i 2 umowy wraz z wartością materiałów i urządzeń oraz 

pozostałymi  kosztami  robót  i  usług  niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji  przedmiotu 

umowy

” 

−  §  11  ust.  4:  „4.  W  przypadku  powierzenia  części  robót  podwykonawcy  lub  dalszemu 

podwykonawcy, wystawienie faktury przez Wykonawcę za wykonaną część robót przez 

podwykonawcę,  uzależnione  będzie  od  uprzedniego  rozliczenia  się  Wykonawcy  z 

podwykonawcą  lub  dalszym  podwykonawcą.  Do  faktury  należy  dołączyć  kserokopię 

faktury  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  (potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem przez Wykonawcę) wraz z dowodem zapłaty (potwierdzonym za zgodność 

z oryginałem przez Wykonawcę). W przypadku braku kserokopii faktury podwykonawcy 

lub  dalszego  podwykonawcy  i/lub  dowodu  zapłaty,  Zamawiający  wstrzyma  wypłatę 

wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy  do  czasu  otrzymania  ww.  dokumentów.  Do 

momentu  otrzymania  tychże  dokumentów  nie  biegną  odsetki  należne  z tytułu 

nieterminowej zapłaty.” 

−  § 11 ust. 5: „5. Ostateczne rozliczenie za wykonany przedmiot umowy nastąpi w oparciu 

o  fakturę  końcową,  wystawioną  na  podstawie  bezusterkowego  protokołu  odbioru 

końcowego. Faktura końcowa będzie płatna w terminie 30 dni od daty jej otrzymania 

przez Zamawiającego na zasadach określonych w ust. 3 i 4.” 

−  § 15 ust. 1 lit. f): „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: f) w wysokości 

1%  ceny  brutto  przedmiotu  umowy  w  przypadku  nie  przedstawienia  dokumentów 

potwierdzających  zatrudnienie  na  umowę  o  pracę  osób  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w § 1 ust. 8 - 10 za każde nie przedstawienie dokumentów w terminie lub 

na  wezwanie  Zamawiającego  oraz  każdą  niezatrudnioną  osobę  niezgodnie  z 

wymaganiami Zamawiającego,” 

−  § 15 ust. 4: „4. Suma kar umownych naliczanych z różnych tytułów wskazanych w ust. 

1, nie może łącznie przekroczyć 50% wartości umowy brutto.” 

−  § 16 ust. 3: „3. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy bez przeprowadzenia 

nowego postępowania o udzielenie zamówienia: a) niezależnie od wartości tej zmiany 

w  przypadku:  - 

wystąpienia  okoliczności  powodujących,  iż  zmiana  umowy  okaże  się 

niezbędna  dla  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  -  wprowadzenia  robót 

zamiennych o których mowa w §7 umowy, - zaistnienia konieczności zmiany kolejności 

wykonania  robót,  -  zmiany  harmonogramu  rzeczowo-finansowego,  -  zmiany  terminu 

obowiązywania niniejszej umowy w przypadku przesunięcia terminu zakończenia prac 

przez  Wykonawcę  robót  budowlanych  (przesunięcie  terminu  jest  możliwe  jedynie  po 

podaniu  uzasadnienia  wnioskującego),  -  obniżenia  wynagrodzenia  Wykonawcy,  - 

zaistnienia  okoliczności  niezależnych  od  Wykonawcy  czy  też  od  Zamawiającego, 

powstałych na skutek nieprzewidzianego działania osób trzecich i mających wpływ na 

realizację  zamówienia,  -  zmiany  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy 

określonego  w  niniejszej  umowie  na  wniosek  Wykonawcy  po  wyrażeniu  zgody  przez 

Zamawiającego, - zmiany terminu realizacji zamówienia po przedstawieniu stosownego 

uzasadnienia uwzględniającego przepisy ustawy PZP, - zmiany nr konta bankowego, - 

zaistnienia  okoliczności  powodujących,  iż  zmiana  umowy  okaże  się  niezbędna  dla 

prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  -  zmiany  terminów  wykonania 

przedmiotu  umowy,  zwłaszcza  gdy  dotrzymanie  terminu  wskazanego  pierwotnie 

okazało się niemożliwe z powodów, za które nie ponosi odpowiedzialności Wykonawca, 

zmniejszenia (obniżenia) wynagrodzenia, zwłaszcza w sytuacji zmniejszenia zakresu 

przedmiotu umowy, - zmiany, po zawarciu umowy, ustawowej stawki podatku VAT, z 

tym że kwota brutto wynagrodzenia należna Wykonawcy nie może ulec podwyższeniu, 

a  ewentualna  zmiana  umowy  będzie  dotyczyła  stawki  podatku  i  kwoty  netto  tego 

wynagrodzenia,  - 

zmian,  o  których  mowa  w  §  16a,  -  zmian  spowodowanych 

okolicznościami poza kontrolą stron, których  - działając z należytą starannością  - nie 

mogły  przewidzieć  w  chwili  zawierania  umowy;  Dotyczy  to  w  szczególności  takich 

okoliczności  jak:  zagrożenie  epidemiologiczne  (w  tym  stan  zagrożenia 

epidemi

ologicznego w związku z pandemią spowodowaną koronawirusem), zamieszki, 

akty terroru, zamknięcie granic, rządowe ograniczenia międzynarodowego transportu, 

utrudnienia  na  lotniskach  i  granicach,  niepokoje  społeczne,  działania  władz,  klęski 

żywiołowe – burze i zjawiska z nimi związane np. wyładowania atmosferyczne, wiatry, 

opady, powodzie, wylewy, huragany, pożary, trzęsienia ziemi, obsunięcia ziemi, lawiny, 

tj.  okoliczności  o  charakterze  tzw.  siły  wyższej;  W  czasie  trwania  siły  wyższej 

Wykonawca  odpowiada  za 

wykonywanie  Umowy,  gdy  ponosi  winę  umyślną  za 

naruszenia; Wykonawca zobowiązuje się informować Zamawiającego niezwłocznie i na 

bieżąco o wszelkich trudnościach związanych z realizacją przedmiotu umowy, b) zmiany 

dotyczącej wzajemnych świadczeń stron umowy w przypadku: - gdy nowy Wykonawca 

ma  zastąpić  dotychczasowego  (jeżeli  taka  możliwość  została  przewidziana  w 

postanowieniach  umownych,  w  wyniku  sukcesji,  wstąpienia  w  prawa  i  obowiązki 

Wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości 

itp. (zmiany danych podmiotów zawierających umowę).” 

−  §  16a  ust.  1  pkt  5:  „1.  Strony  zobowiązują  się  dokonać  zmiany  wysokości 

Wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy,  o  którym  mowa  w  §11  ust.1,  w  formie 

pisemnego  aneksu,  na  zasadach  i  w  sposób  określony  w  ust.  4-16,  każdorazowo  w 

przypadku zmiany: 5) 

ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, 

jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Umowy przez Wykonawcę.” 

−  § 16a ust. 13 pkt 1, pkt 4, pkt 5, pkt 7: „13. W przypadku zmiany Wynagrodzenia, o której 

mowa  w  ust.  1  pkt  5  Zamawiający  przewiduje  możliwość  wprowadzenia  zmiany 

Wynagrodzenia  przy  założeniu  następujących  zasad:  1)  Strony  uprawnione  będą  do 

żądania  zmiany  Wynagrodzenia,  jeśli  w  okresie  kolejnych  6  pełnych  miesięcy 

kalendarzowych,  licząc  od  miesiąca  następującego  po  miesiącu,  w  którym  zawarto 

Umowę, suma wartości miesięcznych wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej 

ogłaszanych  w  komunikatach  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego 

publikowanych  Biuletynie  Informacji  Publicznej  Głównego  Urzędu  Statystycznego, 

zwanego dalej: „Wskaźnikiem”, zmieni się o co najmniej +/- 4,0 % w porównaniu do cen 

zawartych  w  ofercie.  W  przypadku  likwidacji  Wskaźnika,  zastosowanie  znajdzie  inny 

wskaźnik,  najbardziej  zbliżony  do  Wskaźnika,  publikowany  przez  Prezesa  Głównego 

Urzędu Statystycznego  lub przez inny właściwy organ władzy publicznej, uzgodniony 

przez  Strony,  a  w  przypadku  braku  dojścia  do  porozumienia  między  Stronami  co  do 

wyboru wskaźnika przed upływem 1 miesiąca od daty likwidacji Wskaźników, o wyborze 

odpowiedniego  wskaźnika  zadecyduje  samodzielnie  Zamawiający;  4)  waloryzacja 

będzie  kalkulowana  w  oparciu  o  wskaźnik  waloryzacji  będący  sumą  wartości 

Wskaźników  opublikowanych  w  okresie  6  pełnych  miesięcy  w  porównaniu  do 

poprzedniego okresu 6 pełnych miesięcy, o ile suma ta w tym okresie przekroczy +/- 

Wzór  na  obliczenie  wskaźnika:    Ww  =  0,5*(CPI  –  4%),  gdzie:  Ww  –  wskaźnik 

waloryzacji; CPI 

– suma wskaźników cen produkcji budowlano montażowej z sześciu 

miesięcy  kalendarzowych;  0,5  –  wskaźnik  ryzyka  50x50.  Jeśli  suma  wartości 

Wskaźników nie przekroczy +/- 4% waloryzacja nie będzie przeprowadzona.  5) każda 

Strona może wystąpić z wnioskiem o waloryzację Wynagrodzenia na podstawie ust. 1 

pkt  5  w  terminie  10  dni  następujących  po  opublikowaniu  Wskaźnika  dotyczącego 

ostatniego z 6 miesięcy, których mowa w pkt 3. Wniosek musi być złożony na piśmie i 

zawierać  wyliczenie  wskaźnika  waloryzacji,  kwotę  pozostałego  Wynagrodzenia 

podlegającego waloryzacji oraz wykazaniem, że wzrost sumy Wskaźników ma wpływ 

na  cenę  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  i  będących 

podstawą  opracowania  przez  Wykonawcę  oferty.  Do  wniosku  o  waloryzację 

Wykonawca    dołączy  protokoły  miesięczne  zaawansowania  wykonanych  robót  w 

okresie, którego dotyczy wyliczony wskaźnik waloryzacji. W przypadku, gdy procentowe 

zaawansowanie  r

obót  ujętych  w  tych  protokołach  odbiega  od  procentowego 

zaawansowania wynikającego z Harmonogramu rzeczowo finansowego o którym mowa 

w  §  1  ust.  2  lit.  b),  a  opóźnienie  to  jest  spowodowane  okolicznościami,  za  które 

Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  to  waloryzacji  będzie  podlegało  tylko 

wynagrodzenie  pozostałe,  wynikające  z  Harmonogramu  rzeczowo  –  finansowego;  7) 

uchybienie przez Wykonawcę zastrzeżonemu w pkt. 5 terminowi doręczenia wniosku o 

waloryzację  oznacza,  że  Wykonawca  zrzeka  się  roszczeń  o  waloryzację 

Wynagrodzenia pozostałego Wykonawcy do końca Inwestycji, o którym mowa w ust. 1 

pkt 5

;’ 

−  §  16a  ust.  18:  „18.  Wykonawca  w  terminie  21  dni  od  daty  zawarcia  Umowy  złoży 

Zamawiającemu na piśmie Szczegółową Kalkulację Kosztów wykonania zamówienia, 

opartą  na  kalkulacji  ceny  ofertowej,  z  uwzględnieniem  wpływu  na  te  koszty 

obowiązujących w dacie złożenia oferty okoliczności i aspektów, o których mowa ust. 1 

pkt 1 

– 5. Kalkulacja ta będzie stanowiła bazowy materiał porównawczy w stosunku do 

kalkulacji  u

względnionych  we  wnioskach  o  zmianę  wysokości  wynagrodzenia. 

Nieprzekazanie przez Wykonawcę kalkulacji lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, 

nieprecyzyjnej,  niejasnej,  nierzetelnej,  czy  niespójnej  będzie  stanowić  podstawę  do 

odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia z uwagi na brak możliwości 

weryfikacji takiego wniosku względem uwarunkowań przyjętych przez Wykonawcę przy 

sporządzaniu  oferty  (tzn.  kontekstu  ustalenia  wpływu  zmian  na  koszty  realizacji 

Umowy).” 

−  §  16a  ust.  19:  „19.  Zmiana  Wynagrodzenia  na  skutek  zastosowania  waloryzacji 

Wynagrodzenia (tj. maksymalne podwyższenie lub obniżenie Wynagrodzenia) nie może 

przekroczyć 3% Wynagrodzenia Wykonawcy określonego w pierwotnym brzmieniu §11 

ust. 1.” 

−  § 16a ust. 22: „22. Ostatnia waloryzacja wynagrodzenia może nastąpić na 6 miesięcy 

przed  datą  potwierdzenia  przez  Zamawiającego    gotowości  Wykonawcy  do  Odbioru 

końcowego inwestycji.” 

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 

−  dokumentację  przekazaną  w  postaci  elektronicznej,  przesłaną  do  akt  sprawy  przez 

Zamawiającego  w  dniu  1  października  2024  r.,  w  szczególności  ogłoszenie  o 

zamówieniu, SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami oraz protokół postępowania. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne 

oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, argumentacja Odwołującego w części co do zarzutu nr 

2 i zarzutu nr 7 odwołania okazała się zasadna i przekonująca w stopniu, który zadecydował o 

nakazaniu 

Zamawiającemu  wprowadzenia  stosownych  zmian  do  projektu  Umowy 

stanowiącego, Załącznik nr 7 do SWZ.  

W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego brzmienia § 5, § 7 ust. 3 oraz § 16 ust. 

3 projektu Umowy, Izba uwzględniła ten zarzut w części, z wyjątkiem odnoszącym się do treści 

§ 5 projektu Umowy.  W zasadniczej części, potwierdziły się bowiem wskazane w odwołaniu 

naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP oraz 455 ust. 1 pkt 1 PZP i art. 99 PZP w 

związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353

KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC.  

Po  pierwsze,  formułując  brzmienie  ust.  3  projektu  Umowy,  zawartego  w  §  7  pt.  Roboty 

zamienne

,  w  świetle  którego  tego  rodzaju  roboty  nie  stanowią  podstawy  do  zmiany 

wynagrodzenia  wykonawcy,  Zamawiający  w  ewidentny  sposób  naruszył  zasady  równowagi 

kontraktowej (art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353

KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, 

art. 433 pkt 3 PZP). 

W świetle, znajdującego, z mocy art. 8 ust. 1 PZP, zastosowanie na gruncie 

zamówień publicznych, przepisu art. 353

KC, s

trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek 

prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości 

(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W szczególności, art. 433 

pkt  3  PZP  sprzeciwia  się  nałożeniu  na  wykonawcę  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowiedzialność podnosi zamawiający. W przedmiotowym przypadku, niewykluczone jest, że 

konieczność  wprowadzenia  robót  zamiennych  może  wynikać  z  błędów  dostarczonego  przez 

Zamawiającego projektu budowlanego. Nadto, Jakkolwiek, rację ma Zamawiający podnosząc, 

iż  w  przypadku  wynagrodzenia  kontraktowego,  jakie  zostało  przewidziane  na  gruncie 

przedmiotowego zamówienia, zmiany wysokości wynagrodzenia są dopuszczalne wyjątkowo, 

to  właśnie  regulacja  art.  455  PZP,  dotycząca  zmian  umowy  takich  wyjątków  dotyczy. 

Wprowadzenie robót zamiennych, w istocie leży w interesie Zamawiającego, skoro ma na celu 

należyte wykonanie robót budowlanych. Nadto, zdaniem Izby, nie można uznać – tak jak tego 

chciał Zamawiający – że konieczność ich wykonania jest generalnie rzecz biorąc okolicznością 

zależną  od  wykonawcy.  Nie  można  tak  uznać  zwłaszcza  w  przypadku,  gdy  zadaniem 

wykonawcy jest wykonanie robót budowlanych wg projektu budowlanego dostarczonego przez 

zamawiającego. Wprowadzenie robót zamiennych w ramach robót budowlanych, co do zasady, 

jest  bowiem  wynikiem 

obiektywnej  sytuacji,  niezależnej  od  wykonawcy,  związanej  z 

koniecznością wprowadzenia zmian, od których zależy  realizacja budowy zgodnie ze sztuką 

budowlaną.  Jak  wyjaśnił  dr  H.  Wysoczański:  „Konieczność  wprowadzenia  robót  zamiennych 

może wynikać z przyczyn technologicznych lub ekonomicznych, takich jak zmiany technologii 

czy  jakości  dostępnych  materiałów,  zmiana  w  postanowieniach  Polskiej  Normy  dokonana  w 

czasie realizacji budowy, okresowy bra

k na rynku określonego rodzaju materiału, który można 

zastąpić  innym  materiałem,  równoważnym  technicznie,  użytkowo  oraz  estetycznie.”  (H. 

Wysoczański,  Prawo do  zmiany oraz  polecenie zmiany treści umowy o roboty budowlane w 

świetle warunków FIDIC 2017, wyd. 1, Lealis). Wydaje się naturalne, że ww. okoliczności nie 

powinny 

obciążać  wykonawcy.  W  uchwale Krajowej  Izby  Odwoławczej z 3  sierpnia  2012 r. 

(sygn. KIO/KD 68/11, Legalis), 

wyjaśniono, że „roboty zamienne, to roboty ujęte w dokumentacji 

projektowej, wykonywane tylko w 

sposób odmienny od określonego w umowie. (…) Wykonanie 

robót  zamiennych  ma  służyć  właściwej  realizacji  zamówienia,  które  aktualnie  jest  w toku 

poprzez  zmianę  sposobu  spełnienia  określonego  świadczenia  wywołaną  czynnikami 

obiektywnymi  związanymi  z tą  realizacją.  Wprowadzenie  rozwiązań  zamiennych  w ramach 

robót  budowlanych  łączy  się  zatem  z  zaistnieniem  obiektywnej  sytuacji,  niezależnej  od 

wykonawcy, związanej z koniecznością wprowadzenia zmian warunkujących realizację budowy 

zgodnie  ze 

sztuką  budowlaną,  jeśli  zmiana  ta  nie  spowoduje  rozszerzenia  przedmiotu 

zamówienia  określonego  w dokumentacji  projektowej  ani  wynagrodzenia  wykonawcy.  Tym 

samym, realizacja robót zamiennych w stosunku do określonych w umowie nie jest dowolna, 

musi  być  wywołana  czynnikami  obiektywnymi  związanymi  z tą  realizacją.”  Skoro  tak,  to  w 

ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalne jest wyłączenie w tych wypadkach z góry, 

możliwości  dokonywania  zmian  wynagrodzenia  wykonawcy,  zwłaszcza,  że  zmiana  taka  w 

przypadku 

robót  zamiennych  może  być  dokonana  zarówno  w  interesie  wykonawcy,  jeśli 

wynagrodzenie  powinno  ulec  podwyższeniu,  jak  też  w  interesie  zamawiającego,  jeśli 

wynagrodzenie 

takie  powinno  ulec  obniżeniu.  W  efekcie  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

wykreślenie z § 7 ust. 3, zakazującego zmiany wynagrodzenia w wypadku podjęcia decyzji o 

wyko

naniu  robót  zamiennych.  Wprowadzenie  zmiany  w  tym  zakresie  powinno  wówczas 

odbywać  się  na  zasadach  ogólnych  wskazanych  w  projekcie  umowy  (§  16  ust.  3  projektu 

umowy). 

Izba uznała również, że brzmienie § 16 ust. 3 wprost narusza, wynikający z art. 455 § 1 pkt 1 

PZP, 

nakaz, by przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji 

możliwość  zmiany  umowy  bez  przeprowadzenia  nowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  była  wprowadzona  przy  pomocy  jasnych,  precyzyjnych  i  jednoznacznych 

postanowień umownych, które spełniają łącznie następujące warunki: określają rodzaj i zakres 

zmian 

oraz warunki ich wprowadzania oraz nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby 

ogólny charakter umowy. Izba stwierdziła, że treść § 16 ust. 3 przedmiotowego projektu Umowy, 

tych  wszystkich 

warunków  nie  spełnia,  nie  obejmuje  bowiem  swym  brzmieniem  określenia 

jakiegokolwiek rodzaju i zakresu dopuszczalnych zmian Umowy. 

Zamawiający skoncentrował 

się  wyłącznie  na  kazuistycznym  opisaniu  warunków  wprowadzenia  zmian.  Rację  ma  zatem 

Odwołujący, iż Zamawiający powinien dookreślić jakiego rodzaju zmiany, tj. dotyczące którego 

elementu  świadczenia  są  dopuszczalne.  W  szczególności,  wobec  treści  projektu  Umowy, 

konieczne  jest  doprecyzowanie,  że  dopuszczalne  są  zmiany  w  zakresie  terminu  wykonania 

umowy i wysokości wynagrodzenia wykonawcy.  

W efekcie, powyższe narusza również art. 16 pkt 3 PZP i wyrażoną tam zasadę zapewnienia 

proporcjonalności  –  skoro  zakwestionowane  postanowienia  projektu  Umowy  wprowadzały 

nieproporcjonalne  warunki  umowne

,  powodujące  obciążenie  wykonawcy  ryzykiem 

kontraktowym w wyższym stopniu niż to konieczne. 

Ponadto, Izba uznała, że w świetle postanowień § 16 ust. 3 projektu Umowy przewidujących 

możliwość dokonania zmiany Umowy, doprecyzowanie § 5 lit. a) i b) projektu Umowy nie jest 

konieczne  i  zasadne. 

W wypadkach wskazanych w § 5 projektu Umowy nie została  bowiem 

wyłączona możliwość zmiany Umowy, w szczególności wobec wskazania, w wykonaniu wyroku 

Izby, 

że  istnieje  możliwość  zmiany  ceny  (wynagrodzenia),  jak  też  terminu  realizacji  Umowy. 

Ponadto, we wskazanych 

w § 5 lit. a) i b) sytuacjach, interes wykonawcy zabezpieczają również 

inne postanowienia Umowy, jak też przepisy Kodeksu cywilnego. W szczególności, w świetle 

przepisów Kodeksu cywilnego, wykonawca nie może zostać obciążony odpowiedzialnością za 

okoliczności od niego niezależne, w tym okoliczności leżące po stronie zamawiającego, takie 

jak nakazanie przerwania robót na czas określony (§ 5 lit. a) projektu Umowy). Zdaniem Izby, 

w  tym  zakresie 

Odwołujący  nie  wykazał,  że doszło  do  naruszenia  przepisów  wskazanych  w 

zarzucie. 

W zakresie zarzutu 7

, Izba zasadniczo przyjęła argumentację Odwołującego dotyczącą braku 

zapewnienia  przez  Zamawiającego  realnego  charakteru  wprowadzonej  waloryzacji 

wynagrodzenia.  Istotne  jest  przy  tym 

podkreślenie, że Izba może ingerować w treść klauzuli 

waloryzacyjnej w projekcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego tylko wówczas, gdy 

narusza ona wprost warunki ustalone w art. 439 PZP, w tym nie zawiera wymaganych w ust. 2 

elementów tej klauzuli. Zdaniem Izby, dostosowania do realiów rynkowych, w tym postępującej 

inflacji, nie zapewniała regulacja § 16a ust. 13 pkt 1 i 4 projektu Umowy, która odwoływała się 

do 

wartości  miesięcznych  wskaźnika  cen  produkcji  budowlano-montażowej  ogłaszanych  w 

komunikatach  Prezesa 

Głównego  Urzędu  Statystycznego  publikowanych  w  Biuletynie 

Informacji Publicznej Głównego Urzędu Statystycznego. Wg Umowy, od procentowej zmiany 

poziomu wyznaczonego przez su

mę wartości miesięcznych ww. wskaźnika w stosunku do cen 

zawartych w ofercie zależy uprawnienie stron do żądania zmiany wynagrodzenia. W projekcie 

Umowy Zamawiający przewidział, że jeżeli suma wartości miesięcznych tego wskaźnika zmieni 

się o co najmniej +- 4,0% w porównaniu do cen zawartych w ofercie – strony będą uprawnione 

do żądania zmiany wynagrodzenia. Odwołujący wykazał zaś w odwołaniu, że przy ustalonym 

na 

4%  poziomie  sum  wartości  miesięcznych  wskaźnika  oraz  zmianach  cen  produkcji 

budowlano-

montażowej w latach 2023 – 2024 w porównaniu z poprzednim okresem, nie jest 

możliwe  by  suma  ta  osiągnęła  wartość  4%,  lecz  co  najwyżej  2,3%.  Tym  samym,  w  okresie 

realizacji Umowy 

– jak wykazał STRABAG – nie dojdzie do spełnienia przesłanek waloryzacji, 

stąd  przewidziana  w  projekcie  Umowy  klauzula  jest  pozorna.  Co  więcej,  w  odniesieniu  do 

zawartego w ust. 13 pkt 4 projektu Umowy, 

wzoru na obliczenie wskaźnika waloryzacji (Ww), 

Odwołujący słusznie podniósł, iż sformułowanie zaskarżonego postanowienia w  istocie czyni 

mechanizm  waloryzacji  pozornym  i  oderwanym  od  realiów  rynkowych,  przeprowadzona 

bowiem  przez  Odwołującego  symulacja  dla  okresu  historycznego  wskazuje,  że  pomimo 

zarejestrowania  narastającego  wzrostu  cen  wynoszącego  9,9%  zastosowane  warunki 

ograniczające  oraz  wprowadzony  wzór  dla  wyznaczania  poziomu  waloryzacji  dałyby 

uprawnienie  do  jej  naliczenia  w  wysokości  tylko  0,2%.  Przy  czym,  nadmienić  należy,  iż 

Zamawiający  nie  wykazał  w  żaden  sposób,  że  ww.  poziom  4%  zapewnia  realną  możliwość 

waloryzacji  wynagrodzenia  i  tym  samym  uwzględnia,  wynikający  z  art.  439  ust.  1  PZP, 

obowiązek  zapewnienia  przez  Zamawiającego,  możliwości  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych  z  realizacją  zamówienia.  Jakkolwiek,  przepis  art.  439  PZP  nie  określa  ani 

sposobów ani poziomów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, jakie zobowiązany jest ustalić 

zamawiający w umowie o zamówienie publiczne, to jednak zamawiający nie ma w tej kwestii 

dowolności. Konieczne jest bowiem uwzględnienie ratio legis tego przepisu, który ma zapewnić, 

że w umowach, których przedmiotem są m.in. roboty budowlane, zawartych na okres dłuższy 

niż  6,  wynagrodzenie  miesięcy  będzie  waloryzowane.  Waloryzacją  nazywamy  zaś 

dostosowanie  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  do  zmian  cen  materiałów  i  kosztów. 

Jakkolwiek, pomimo, że ustawa PZP nie wprowadza żadnych limitów ani minimalnych progów 

odnoszących  się  do  waloryzacji,  to  jednak  granicą  dowolności  w  kształtowaniu  klauzuli 

waloryzacyjnej  przez  zamawiającego  jest  konieczność  zapewnienia,  że  Umowa,  której 

przedmiotem 

są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy 

zawiera  klauzule  waloryzacyjne,  zaś  jej  treść  gwarantuje  realne  dostosowanie  wysokości 

wynagrodzenia  wykonawcy  do  zmian  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zam

ówienia.  Jak  wykazał  Odwołujący,  projektowane  postanowienia  Umowy  w  zasadzie 

gwarantują skutek przeciwny, tj. że wykonawca w aktualnym, trudnym otoczeniu rynkowym albo 

nie będzie uprawniony do waloryzacji albo jej poziom nie będzie uwzględniać realnych zmian 

cen. 

Biorąc pod uwagę to wymaganie, Izba nakazała Zamawiającemu obniżyć poziom -+ 4% 

sumy wartości miesięcznych wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w 

komunikatach  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  do  1%.  Izba  nie  dopatrzyła  się 

jednak

, zarzucanej przez Odwołującego, niezgodności z ww. regulacjami opisanego w ust. 13 

pkt 4 projektu Umowy

, wzoru na obliczenie wskaźnika, w części co do wskaźnika ryzyka 50x50 

, bowiem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, jaki wskaźnik ten ma wpływ na realność 

waloryzacji i dlaczego jego zdaniem, wskaźnik ten nie zapewnia zachowania równowagi stron 

czy prawidłowego rozkładu ryzyk kontraktowych. Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń, 

ani 

przekonującej argumentacji. W orzecznictwie Izby podkreśla się, jak  to słusznie wskazał 

Zamawiający, iż ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów powinno – w ramach 

równowagi kontraktowej – być rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. 

Ryzyko takie wszak wykonawca powinien uwzględnić w cenie ofertowej (Rozdział XIV pkt 2 

SWZ). 

Izba uwzględniła zaś zarzut 7 w części co do § 16a ust. 13 pkt 5 oraz ust. 19 projektu 

Umowy  na  podstawie  podobnej 

co  do  obu  postanowień,  argumentacji  Odwołującego 

odnoszącej  się  do  niedopuszczalnego  ograniczenia  prawa  do  występowania  z  wnioskiem  o 

waloryzację poprzez wprowadzenie terminu przedstawienia Zamawiającemu różnego rodzaju 

dokumentów  oraz  formy  wniosku  o  dokonanie  waloryzacji  i  możliwości  jego  subiektywnej, 

dowolnej 

oceny  przez  Zamawiającego.  W  ocenie  Izby  ww.  postanowienia  projektu  Umowy 

stanowią  zaprzeczenie  obowiązku  zapewnienia  mechanizmu  waloryzacji,  czyniąc  ją 

iluzoryczną,  zależną  wyłącznie  od  potrzeb  i  chęci  Zamawiającego.  Konieczne  jest  zatem 

wykreślenie z tych postanowień kwestii związanych z wyznaczonym terminem na wystąpienie 

z wnioskiem o waloryzacje 

(10 dni po opublikowaniu Wskaźnika) oraz terminem na przekazanie 

Zamawiającemu na piśmie Szczegółowej Kalkulację Kosztów wykonania zamówienia, a także 

wskazan

ą  w  ust.  18  zd.  Ostatnie,  konsekwencją  różnego  rodzaju  „nieprawidłowości”  w 

przekazaniu  Kalkulacji 

Zamawiającemu.  W  efekcie  potwierdził  się  zarzut  nr  7  odwołania 

dotyczący naruszenia art.

439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 2, 3, 4 PZP. 

Zgodnie bowiem z tą regulacją, 

u

mowa,  której  przedmiotem  są  m.in.  roboty  budowlane,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  6 

miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów 

lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy 

termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia;  2) 

sposób  ustalania  zmiany  wynagrodzenia:  a)   z 

użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  w  szczególności 

wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez 

wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub  kosztów,  w 

przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) 

sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia 

wykonawcy; 4) 

maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w 

efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia. 

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 oraz 

ust. 3 pkt 1 lit. c) PZP, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 

PZP oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, ust. 6 Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. 

U. poz. 2437 ze zm.). 

Izba postanowiła stosunkowo rozdzielić koszty postępowania, w proporcji 

2:7, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego proporcjonalną część wpisu oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodnicząca: …………..