Sygn. akt: KIO 3449/24
WYROK
Warszawa, 11
października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 20
września 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zieleniewie pod numerem 71 (73-240
Zieleniewo)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kalisz Pomorski z siedzibą w Kaliszu Pomorskim przy
Al. prof. Leona Mroczkiewicza 1 (78-540 Kalisz Pomorski)
przy udziale uczestnika
po stronie zamawiającego – wykonawcy M. Ł. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „CARO” Sortownia Żwiru M. Ł. z siedzibą w
Dąbrowie przy ul. Granicznej 2 (62-069 Dąbrowa)
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zieleniewie i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 4 927 zł 05 gr (cztery tysiące dziewięćset dwadzieścia siedem złotych pięć groszy)
stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu
pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz noclegu;
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zieleniewie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa –
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Kalisz Pomorski
z siedzibą w Kaliszu Pomorskim kwotę w wysokości 4 927 zł 05 gr (cztery tysiące dziewięćset
dwadzieścia siedem złotych pięć groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę oraz
noclegu.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3449/24
U z a s a d n i e n i e
Skarb
Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Kalisz Pomorski
zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
podstawowym wariancie bez negocjacji, pn.:
Budowa drogi przeciwpożarowej nr 20
w leśnictwach Biały Zdrój - Grzybów Etap I o numerze: SA.270.2.4.2024_08_21, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00422588.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
Pzp.
września 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o.
z siedzibą w Zieleniewie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty: PPUH Caro Sortownia Żwiru M. Ł. z
siedziba w Dąbrowie pomimo tego, że oferta odwołującego zawiera oczywistą omyłkę
rachunkową, która podlega poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp, a której poprawa
powoduje konsekwencje rachunkowe w postaci obniżenia oferowanej przez odwołującego
ceny za wykonanie zamówienia publicznego poniżej wysokości ceny oferowanej przez M. Ł. .
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na doliczeniu do
wynagrodzenia netto pozycji pomocniczych dla pozycji nr 2 [
Usunięcie za pomocą spycharek
warstwy ziemi urodzajnej (humusu) grubości 30 cm z rozplantowaniem poza pasem robót] tj.
pozycji pomocniczej nr 2.1 [
Usunięcie za pomocą spycharek warstwy ziemi urodzajnej
(humusu) grubości do 15 cm] oraz pozycji pomocniczej nr 2.2 [Rozplantowanie usuniętego
humu
su poza pasem prowadzonych robót], co skutkowało zawyżeniem ceny netto o kwoty
wynikające z ww. pozycji pomocniczych tj.:
a) dla pozycji nr 2.1 kwoty 4.225,20 zł netto;
b) dla pozycji nr 2.2 kwoty 42.252,00 zł netto;
podczas, gdy kwota wynagrodzenia za pozycję nr 2 wynosząca 70 420,00 zł netto zawiera
wynagrodzenie za przedmiotowe pozycje pomocnicze. W konsekwencji
odwołujący zarzucił
zamawiającemu, że w efekcie niezastosowania art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp na etapie oceny ofert
cena
zaproponowana przez odwołującego wynosiła 1 952 457,97 zł brutto (1 587 364,20zł
wraz podatkiem VAT),
a powinna wynosić 1 895 291,01 zł brutto (1 540 887,00 zł wraz
podatkiem VAT).
O
dwołujący wniósł o:
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez PPUH Caro Sortownia Żwiru M. Ł.;
nakazanie zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej poprzez ustalenie
zaoferowanego przez odwołującego wynagrodzenia netto za wykonanie zamówienia
publicznego na kwotę 1 895 291,01 zł brutto (1 540 887,00 zł wraz podatkiem VAT) zamiast
kwoty 1 952
457,97 zł brutto (1 587 364,20 zł wraz podatkiem VAT);
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert;
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów,
który miał zostać złożony na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
odwołującego gdyby zamawiający dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej wysokość
zaoferowanego przez odwołującego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia publicznego
wyniosłaby 1 895 291,01 zł brutto (1 540 887,00 zł wraz podatkiem VAT) zamiast 1 952 457,97
zł brutto (1 587 364,20zł wraz podatkiem VAT), a to mogłoby doprowadzić do wyboru jako
n
ajkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do
podniesionego zarzutu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Maciej
Łuczak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „CARO”
Sortownia Żwiru M. Ł. z siedzibą w Dąbrowie.
października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wykonawca
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego 8 października 2024 r. przekazał pismo procesowe zawierające stanowisko
popierające wniosek o oddalenie odwołania w całości.
Na
podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę M. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
nazwą
P.P.U.H.
„CARO”
Sortownia
Żwiru
M.
Ł.
z
siedzibą
w
Dąbrowie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie
zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci
elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 26 września 2024 r., w tym w szczególności:
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
ofertę złożoną przez odwołującego;
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 września 2024 r.
Izba ustaliła co następuje
W rozdziale 13 SWZ zamawiający określił postanowienia dotyczące sposobu
obliczenia ceny. Zgodnie z pkt 13.2 SWZ
Wykonawca określi cenę na podstawie dokumentów
stanowiących opis przedmiotu zamówienia (tj. Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, Przedmiaru robót, Projektu technicznego) i wszelkich innych postanowień
specyfikacji warunków zamówienia. Oferowana cena jest ceną kosztorysową i powinna
wynikać z wykonanego i załączonego kosztorysu ofertowego sporządzonego zgodnie
ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 1a do SWZ. Z powyższego wynikało, że zamawiający
przyjął kosztorysowy model rozliczenia za realizację zamówienia, konsekwencją czego był
obowiązek złożenia wraz z ofertą kosztorysu. Zamawiający udostępnił wzór kosztorysu jako
załącznik nr 1a do SWZ i zobowiązał wykonawców do jego stosowania. Zgodnie z pkt 13.5
SWZ
Wykonawca nie może wprowadzać żadnych zmian do wzoru kosztorysu
ofertowego. Ewentualne błędy oraz braki ujawnione w OPZ (Opisie przedmiotu
zamówienia) , czy wzorze kosztorysu Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu
przed terminem składania ofert.
W terminie składania ofert, który upłynął 19 sierpnia 2024 r. wpłynęły trzy oferty, w tym
oferty
złożone przez odwołującego i przystępującego.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełniony kosztorys ofertowy. Kosztorys ofertowy
złożony przez odwołującego zawierał dwie dodatkowe pozycje w stosunku do wzoru tego
kosztorysu określonego w załączniku nr 1a do SWZ. Odwołujący w stosunku do wzoru dokonał
rozbicia
pozycji nr 2 kosztorysu ofertowego. We wzorze kosztorysu (załącznik nr 1a do SWZ)
pozycja nr 2
została określona jako Usunięcie za pomocą spycharek warstwy ziemi urodzajnej
(humusu) grubo
ści 30cm z rozplantowaniem poza pasem robót. W kosztorysie ofertowym
złożonym przez odwołującego w ramach pozycji nr 2 zostały wyodrębnione dwie pozycje
oznaczone nr 2.1 i 2.2. Pozycja nr 2.1 została opisana przez odwołującego jako Usunięcie za
pomocą spycharek warstwy ziemi urodzajnej (humusu) grubości do 15 cm, natomiast pozycja
nr 2.2 jako
Rozplantowanie usuniętego humusu poza pasem prowadzonych robót.
Zamawiający 9 września 2024 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty w postepowaniu. Jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta złożona przez
p
rzystępującego. 13 września 2024 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu tej
czynności, po czym 17 września 2024 r. powtórnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, z identycznym skutkiem jak poprzednio. Tym samym jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta przystępującego (otrzymała 100 pkt). Oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Oferta tego wykonawcy uzys
kała 99,28 pkt.
19 września 2024 r. odwołujący przesłał do zamawiającego pismo opatrzone
nagłówkiem pn. PISMO OFERENTA sprzeciw od czynności Zamawiającego – wyboru
najkorzystniejszej oferty
, w którym zakwestionował czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że w istocie to jego oferta powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, po uprzednim poprawieniu omyłki w jego kosztorysie, jaka miała miejsce
w obrębie pozycji nr 2 kosztorysu (poprawka dokonana w ten sposób spowodowałaby
obniżenie ceny oferty odwołującego).
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek ‒ niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na wstępie rozważań Izba wskazała, że jedną z czynności, którą musi dokonać
zamawiający w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
badanie ofert.
Jeśli podczas dokonywania tej czynności, zamawiający dojdzie do przekonania,
że oferta zawiera błąd, ma obowiązek dokonania sprawdzenia czy nie zaistniała omyłka
w rozumieniu przepisów określonych w art. 223 ust. 2 Pzp. Przedmiotem postępowania
odwoławczego była kwestia wystąpienia lub niewystąpienia omyłki w ofercie odwołującego,
o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt. 2 Pzp tj. oczywistej omyłki rachunkowej. Aby można było
mówić o wystąpieniu oczywistej omyłki rachunkowej, należy dokonać badania czy spełnione
s
ą przesłanki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt. 2 Pzp tj:
w ofercie musi wystąpić niezgodność lub błąd;
niezgodność lub błąd musi mieć charakter oczywisty;
niezgodność lub błąd musi mieć charakter rachunkowy.
Kwestia niezgodności czy błędu w ofercie jest sytuacją niewymagającą omówienia. Ogólnie
rzecz biorąc, zamawiający powinien zauważyć, że w złożonej ofercie jest błąd. Omyłka ma
charakter oczywisty w sytuacji
, w której zamawiający po zidentyfikowaniu błędu wie dlaczego
ten błąd powstał i bez konsultacji z wykonawcą wie jak go poprawić. Omyłka o charakterze
rachunkowym, musi być to omyłka, która jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych
działań arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka
rachunkowa polega najczęściej na uzyskaniu błędnego wyniku wyliczeń na podstawie
przyjętego przez zamawiającego wzoru. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji,
w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony na podstawie reguł
rządzących tym działaniem, wynikających ze sposobu obliczenia ceny oferty, zgodnie
z którymi możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Oczywistą omyłkę rachunkową
stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę, który da się poprawić wyłącznie
w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. W praktyce oczywista omyłka rachunkowa
polega na błędnym zsumowaniu, odjęciu, pomnożeniu lub podzieleniu poszczególnych
pozycji. Reasumując, za oczywistą omyłkę rachunkową należy uznać błąd popełniony przez
wykonawcę w obliczeniach polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób.
Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie doszło do oczywistej omyłki
rachunkow
ej w kosztorysie ofertowym sporządzonym przez odwołującego, ponieważ
odwołujący dokonał poprawnego arytmetycznie zsumowania wszystkich pozycji zawartych
w
złożonym przez siebie kosztorysie. Odwołujący podał cenę jednostkową netto dla każdej
pozycji kosztorysu, po czym przemnożył ją przez ilość jednostek miary danej pozycji,
obliczając tym samym wartość każdej z pozycji kosztorysu. Następnie zsumował wszystkie
pozycje kosztorysu otrzymując cenę oferty w wymiarze netto, którą powiększył o kwotę
podatku VAT, otrzymując cenę całkowitą oferty brutto. Podczas wszystkich ww. działań
arytmetycznych o
dwołujący nie popełnił błędu ani omyłki. W związku z tym nie było możliwe
stwierdzenie wystąpienia błędu (omyłki), bowiem odwołujący zsumował wszystkie określone
w
złożonym kosztorysie pozycje. Wynik zsumowania spornych pozycji wraz z pozostałymi
pozycjami kosztorysu był zgodny z sumaryczną kwotą wynagrodzenia wskazaną przez
o
dwołującego zarówno w kosztorysie jak i formularzu ofertowym. Tym samym zaistniała
okoliczność nie była błędem lub nie można było jej potraktować jako niezgodności, nie miała
charakteru oczywistości oraz nie miała charakteru rachunkowego.
W ocenie składu orzekającego zamawiający nie miał żadnych podstaw do dokonania
jakiegokolwiek działania matematycznego w celu poprawienia pozycji kosztorysu. Odwołujący
w ramach pkt nr 2 kosztorysu ofertowego
wycenił trzy pozycje. Co istotne, wskazane pozycje
m
iały różne opisy tzn.:
- poz. 2
– usunięcie za pomocą spycharek warstwy ziemi urodzajnej (humus) grubości 30 cm
z rozplantowaniem poza pasem robót;
- poz. 2.1
– usunięcie za pomocą spycharek warstwy ziemi urodzajnej (humus) grubości do 15
cm;
- poz. 2.2
– rozplantowanie usuniętego humusu poza pasem prowadzonych robót.
W przedmiotowej postępowaniu nie wystąpiła omyłką polegająca np. na skopiowaniu pozycji.
Jak wskazano powyżej o wystąpieniu oczywistej omyłki rachunkowej można mówić jedynie
wówczas, gdy jej poprawienie możliwe jest tylko w jeden sposób, natomiast w przedmiotowej
sprawie
nie doszło do takiej sytuacji. Według odwołującego jedynym słusznym sposobem
poprawienia tej pozycji (jako omyłki rachunkowej) było nieuwzględnienie przy sumowaniu
wartości wszystkich pozycji kosztorysowych (a zatem określaniu sumarycznej ceny oferty)
pozycji nr 2.1 i 2.2. W ocenie
składu orzekającego, nawet przyjmując, że doszło do omyłki, to
nal
eżało wskazać, że były co najmniej trzy możliwości dokonania poprawy błędu odwołującego
jako omyłki rachunkowej:
pierwszy polegający na uwzględnieniu przy sumowaniu wartości wszystkich pozycji
kosztorysu jedynie poz. nr 2 (tj. z pominięciem poz. nr 2.1 i 2.2);
drugi polegający na uwzględnieniu przy sumowaniu wartości wszystkich pozycji kosztorysu
pozycji nr 2 i 2.1
(tj. z pominięciem pozycji nr 2.2);
- trzeci
polegający na uwzględnieniu przy sumowaniu wartości wszystkich pozycji kosztorysu
pozycji nr 2 i 2.2
(tj. z pominięciem pozycji nr 2.1).
Na marginesie Izba zwróciła uwagę, na podnoszony przez zamawiającego argument związany
z bardzo swobodnym, woluntarystycznym
, a wręcz koniunkturalnym charakterem poczynań
o
dwołującego. Nie można bowiem było wykluczyć, że odwołujący wprowadził sporne pozycje
kosztorysowe
próbując uzyskać ich tytułem wynagrodzenia od zamawiającego. Jednak
w sytuacji
niewybrania jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, odwołujący mógł
przedstawić argumenty odnośnie tych pozycji (tj. 2.1 i 2.2) powołując się na zaistnienie
w omyłki, usiłując w ten sposób otworzyć sobie drogę do kwestionowania wyboru dokonanego
przez zamawiającego. W celu oddania intencji odwołującego co do ukształtowania przez niego
kosztorysu ofertowego w zakresie pozycji 2, 2.1. i 2.2 z
amawiający w zasadzie musiałby
z niego usunąć (wykreślić) pozycję 2.1 i 2.2 albo zmienić ich wartość na 0 zł, które to zmiany
nie kwalifik
owały się jednak do poprawienia jako oczywista omyłka rachunkowa. Tak daleko
idąca ingerencja w treść kosztorysu ofertowego przez zamawiającego byłaby zdecydowanie
nieuprawniona na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie
art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na posiedzenie
i rozprawę oraz noclegu. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz
zamawiającego koszty w wysokości 4 927,05 zł obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika
00 zł) dojazd pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę (966,14 zł) oraz nocleg (360,91
zł) – na podstawie spisu kosztów złożonego na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….