KIO 3394/24 WYROK dnia 11 października 2024 roku

Stan prawny na dzień: 26.11.2024

Sygn. akt: KIO 3394/24

WYROK

z dnia

11 października 2024 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Justyna Tomkowska

Członkowie:

Renata Tubisz

Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

7 października 2024 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 roku przez

wykonawcę Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Poznaniu

(Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Medyczny im. Karola

Marcinkowskiego w Poznaniu

przy

udziale

Przystępującego - IQVIA Commercial Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie po stronie

Odwołującego

orzeka:

Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania

A). 1, 2, 3, 11, 14, 15, 16, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 32, 35, 36, 39, 41, 42 wzoru

umowy

z uwagi na ich uwzględnienie przez Zamawiającego;

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum

odwołania A). 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 18, 20, 27, 28, 31, 38 z uwagi na ich wycofanie prze

Odwołującego;

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania A). 13 i

A).

40 i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych

i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie,

że zakończenie etapów 1 do 6 musi zakończyć się do 31 lipca 2028 roku; a także

dostosowanie postanowień § 18 wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp, tak by z umowy

wynikało, że obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie Zamawiającego o zmianie

podwykonawcy;

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego w następujący

sposób:

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez

Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 4 506 zł 00 gr (słownie:

czterech

tysięcy pięciuset sześciu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę;

zasądza od Zamawiającego – Uniwersytetu Medycznego im. Karola

Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz

Odwołującego – Nexus Polska Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 4 736 zł 00 gr (słownie:

czterech

tysięcy siedmiuset trzydziestu sześciu dwóch złotych 00/100 groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 2/5 kosztów postępowania odwoławczego.

Na orzeczenie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

……………………………

Członkowie:

……………………………

…………………………….

KIO 3394/24

UZASADNIENIE

Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (dalej jako

„Zamawiający”) prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy art. 132 ustawy z dnia 11 września

2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa

Pzp”) na Opracowanie i wdrożenie systemu informatycznego dla Wielkopolskiego Centrum

Medycyny Cyfrowej (WCMC) wraz z rozbudową systemów informacji szpitalnej (HIS)

Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego (USK), Ginekologiczno-

Położniczego Szpitala

Klinicznego (GPSK), Ortopedyczno-Rehabilitacyjnego Szpitala Klinicznego (ORSK), Szpitala

Klinicznego im. Karola Jonschera (SKKJ) oraz UCSM

. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowano w

Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 września 2024 r. pod numerem: 533759-

D

nia 14 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 513 pkt 1 ustawy

Pzp odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył

wykonawca

Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu

(dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści specyfikacji warunków zamówienia

wraz załącznikami (dalej jako „SWZ”).

Zdaniem Odwołującego zapisy SWZ ukształtowano w sposób:

a)

kształtujący treść przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego

właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasadę proporcjonalności, zasadę

zachowania uczciwej konkurencji oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego,

prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego,

b)

niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących

mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie zamówienia,

c)

utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania

wykonawców,

d)

naruszający szczegółowe regulacje ustawy Pzp, powołane w uzasadnieniu zarzutów.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

A)

art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 353(1)

kc oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez zawarcie zapisów niejednoznacznych, a także przepisów

wskazanych w uzasadnieniu poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego

w sposób naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady

proporcjonalności oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego prowadząc do

nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na skutek wprowadzenia w treści Załącznika

nr 1 do SWZ

– wzór umowy oraz Załącznika nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji zapisów:

1. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 2 Awaria.

Pojęcie Awarii zostało zdefiniowane jako „wykryta wada polegająca na nieprawidłowej pracy,

uniemożliwiająca Zamawiającemu tymczasowo lub trwale korzystać z SYSTEMU w całości lub

jego części”. Jednocześnie inny typ wady stanowiący Błąd jest zdefiniowany w pkt 3 Projektu

Umowy jako

„zakłócenie pracy SYSTEMU, spowodowane brakiem działania lub niewłaściwym

działaniem SYSTEMU, w szczególności polegającym na ograniczeniu lub uciążliwości

w realizacji jednej z funkcji SYSTEMU. Wyróżnia się następujące rodzaje błędów:

1) Błąd krytyczny

a)

Następuje zatrzymanie pracy SYSTEMU na czas powyżej 1 godziny lub

b)

Nie ma żadnej możliwości realizacji co najmniej jednego procesu biznesowego przez

okres ponad 1 godziny i nie istnieje możliwość obejścia problemu, lub

c)

Nie ma żadnej możliwości realizacji jednej z jego funkcji, w wyniku czego SYSTEM lub

jego część nie nadaje się do zastosowania w bieżącej działalności Zamawiającego. (…)”

ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Awarii z pkt

2 Definicji Projektu Umowy,

także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 9 Definicji

Projektu Umowy:

9. Gwarancja -

dedykowane wsparcie świadczone przez Wykonawcę, w ramach

wynagrodzenia za wykonanie SYSTEMU, polegające na realizacji świadczeń gwarancyjnych

w celu zapewnienia poprawnego działania SYSTEMU i usuwaniu Błędów Zwykłych, Ważnych

i Krytycznych w czasie i na zasadach opisanych w niniejszej umowie oraz w Dokumencie

Gwarancji stanowiącym załącznik nr 9 do umowy oraz pkt 32 Definicji Projektu Umowy:

32. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy

(według polityki serwisowej Wykonawcy) wystąpienia Wad (w tym Usterek, Błędów) dokonane

przez Zamawiającego.

2. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 27 Wada.

Pojęcie Wady zostało zdefiniowane w Definicjach, w pkt 27 Projektu Umowy jako „Wada –

nieprawidłowe działanie SYSTEMU występujące w postaci: Błędu krytycznego, ważnego lub

zwykłego.”

ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Wady z pkt

27 Definicji Projektu Umowy,

a także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 32 Definicji

Projektu Umowy:

32. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy

(według polityki serwisowej Wykonawcy) wystąpienia (w tym Usterek, Błędów) dokonane

przez Zamawiającego. z § 1 ust. 1 pkt 2) lit e) Projektu Umowy:

e) świadczenie usługi Utrzymania SYSTEMU obejmującej m.in. aktualizacje wynikające ze

zmian przepisów prawa oraz Usług Gwarancji obejmującej m.in. usuwanie Błędów wykrytych

w trakcie użytkowania SYSTEMU,

Oraz we wszystkich przypadkach występujących w załączniku nr 9 do Projektu umowy, a także

o:

zmianę w § 12 ust. 3 pkt 4 - 6) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na

małą literę, gdyż pojęcie wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks

cywilny):

Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie

Strony bezusterkowego (tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru.

W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag w czasie odbioru, Zamawiający

wyznaczy termin na usunięcie przedmiotowych wad i/lub zastrzeżeń/uwag, wyznaczając

jednocześnie termin ponownego zgłoszenia do odbioru. W przypadku stwierdzenia wad lub

zastr

zeżeń/uwag podczas trzeciej próby odbioru, Zamawiającemu przysługuje prawo do

odstąpienia od umowy i żądania kary umownej w wysokości 1% wartości brutto wynagrodzenia

określonego w § 3 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania

przew

yższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych.

Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo

występowania wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają

bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa

Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz żądania kar

umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół

odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych wadach, Błędach lub

zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.

zmianę w § 16 ust. 3 pkt 1) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą

literę, gdyż pojęcie wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny):

1) Gdy Wykonawca

pozostaje w zwłoce z usunięciem wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag

stwierdzonych w trakcie któregokolwiek odbioru, w tym częściowego, w stosunku do terminów

ich usunięcia wyznaczonych przez Zamawiającego – w wysokości 0,1% wartości brutto

określonego w § 3 ust. 2 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.

3. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy –

Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela).

Zgodnie z treścią pkt 9 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy,

9. W przypadku stwierdzenia bądź ujawnienia Wady lub Błędu, Wykonawca (Gwarant) usunie

tę Wadę lub Błąd zgodnie z zasadami SLA (Service Level Agreement) zawartymi w poniższej

Tabeli:

Typ

Czas Reakcji (h)

Czas Obejścia (h)

Czas Naprawy (h)

Błąd krytyczny

Błąd ważny

Błąd zwykły

Inne problemy

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie ostatniego wiersza tabeli z pkt 9 zapis

Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji:

4. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy –

Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela).

Typ

Czas Reakcji (h)

Czas Obejścia (h)

Czas Naprawy (h)

Błąd krytyczny

Błąd ważny

Błąd zwykły

Inne problemy

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wydłużenie terminów na zastosowanie Obejścia

i dokonanie Naprawy zgodnie z następującymi propozycjami:

Typ

Czas Reakcji (h)

Czas Obejścia (h)

Czas Naprawy (h)

Błąd krytyczny

Błąd ważny

Błąd zwykły

5. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy –

Dokument Gwarancji, pkt 12.

Zgodnie z

pkt 12 Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, „W przypadku, gdy

Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem

nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do:

podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to

możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości,

wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów

utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości,

wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności

SYSTEMU,

W przypadku ustalenia i potwierdzenia przypadku, w którym przyczyna

nieprawidłowego działania SYSTEMU leży po stronie Zamawiającego, Wykonawca będzie

mógł rozliczyć naprawę z godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem;

po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub kwoty.”

ŻĄDANIE „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe

działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem nie jest spowodowane Wadą lub Błędem,

Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do:

podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to

możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości,

wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów

utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości,

wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności

SYSTEMU,

W przypadku ustalenia p

rzypadku, w którym przyczyna nieprawidłowego działania

SYSTEMU leży po stronie Wykonawcy, Wykonawca będzie mógł rozliczyć czynności opisane

w pkt 1)

– 3) z godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym

uzgodnieniu liczby roboczogodzi

n lub kwoty.”

6. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy –

Dokument Gwarancji, pkt 13, ppkt 3).

Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 13, ppkt. 3)

„Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…)

3) umożliwiający pracownikom Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz

wiedzy (know-

how), pozwalających na samodzielne serwisowanie SYSTEMU rozumiane jako

prz

eszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie

kompetencji w zakresie serwisowania SYSTEMU, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury

SYSTEMU umożliwiających zrozumienie zasad jego działania oraz przekazywanie na bieżąco

przez

Wykonawcę w trakcie użytkowania SYSTEMU pełnych rozwiązań zgłoszonych Wad lub

Błędów. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu potwierdzającego

zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których

zakres za

gwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.”

ŻĄDANIE: Odwołujący wnosi o zmianę pkt 13 pkkt 3) Załącznik nr 9 do umowy –

Dokument Gwarancji, w następujący sposób: „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do

świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3) umożliwiający pracownikom

Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających

na samodzielne konfigurowanie SYSTEMU i zmianę dostępnych w nim parametrów oraz

rozwiązywanie problemów wynikających z błędnych działań użytkowników, rozumiane jako

przeszkolenie wskazanych pr

zez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie

kompetencji w ww. zakresie, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU

umożliwiających zrozumienie zasad jego działania oraz. Szkolenia, o których mowa będą

zakończone wydaniem certyfikatu potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności.

Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres zagwarantuje osiągnięcie

wymaganego poziomu kompetencji.”

7. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy –

Dokument Gwarancji, pkt 14, ppkt 3).

Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 14, ppkt 3)

„Zamawiający zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy

(Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do

Środowiska testowego, w zakresie niezbędnym do realizacji usług gwarancyjnych.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 14 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy –

w następujący sposób: „Zamawiający zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu

umożliwienia Wykonawcy (Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…)

3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego i produkcyjnego, w zakresie niezbędnym

do realizacji usług gwarancyjnych.”

8. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy –

Dokument Gwarancji, pkt 15, ppkt 3).

Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 15, ppkt. 3)

„Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów

prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do zmieniających się przepisów, jednakże

nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 15 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy –

w następujący sposób: „Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się także do: (…)

3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do

zmieniających się przepisów, w terminie 21 dni roboczych od daty opublikowania kompletu

niezbędnych aktów prawnych oraz innych dokumentów niezbędnych do wprowadzenia danej

zmi

any, dokładając starań, by dostosowanie to miało miejsce nie później niż na 7 dni przed

wejściem ich w życie.”

9. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy,

ppkt.1) Korekty

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy,

ppkt.1) Korekty, pod pojęciem korekt należy rozumieć: „1) Korekty - proces poprawy

wskazanych przez Zamawiającego funkcjonalności lub dokumentacji. Proces Korekty musi

zostać zakończony w terminie wskazanym przez Zamawiającego (do 7 Dni Roboczych; termin

ten może być przedłużony przez Zamawiającego).”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie przedmiotowej definicji jako zbędnej

i bezprzedmiotowej.

10. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt

6) oraz § 8 ust. 1.

Zgodnie z zapisem § 1 ust. 5 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe - mogą być

wykorzystane w dowolnym momencie od dnia podpisania umowy do dnia odbioru końcowego.”

Z kolei stosownie do § 2 ust. 2 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe realizowane

będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku.”, podczas gdy w myśl §1 8 ust. 1

Projektu Umowy:

„Wykonawca będzie świadczył Usługi na rzecz rozwoju SYSTEMU od dnia

podpisania umowy, do dnia zakończenia umowy włącznie.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt 6) oraz § 8 ust.

1. Projektu Umowy, w następujący sposób: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane

w dowolnym momencie od dnia odbioru Etapu III do dnia 31 lipca 2028 r.

”

11. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 8.

Zgodnie z § 1 ust. 8 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do

zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co

do jego zakresu i sposobu realizacji prac, na każdym etapie wykonywania umowy, w formie

pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca zobowiązany jest do ich uwzględnienia

w terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, bez prawa do dodatkowego

wynagrodzenia”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 8 Projektu Umowy, w następujący

sposób: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie

prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i sposobu realizacji prac,

na każdym etapie wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną.

Wykonaw

ca zobowiązany jest do uwzględnienia zasadnych zastrzeżeń Zamawiającego

w terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni bez prawa

do dodatkow

ego wynagrodzenia, o ile nie wykraczają poza przedmiot zamówienia.”

12. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust.11.

Zgodnie z § 1 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość

skorzystania z Prawa opcji w sytuacji, w której będzie to leżało w interesie Zamawiającego

i będzie wynikało z jego bieżących potrzeb.”

ŻĄDANIE Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie jest wstanie samodzielnie określić,

w jakich przypadkach Zamawiający potrzebuje skorzystać z tego uprawnienia. Odwołujący

wnosi

o wykreślenie § 1 ust. 11 – 17 Projektu Umowy, które to regulacje dotyczą prawa opcji.

13. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2.

Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy

Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku.

Strony ustalają następujące terminy realizacji:

Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy.

Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028

roku.

W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny

będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego.

Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 2 Projektu Umowy w następujący sposób:

„§ 2 Termin wykonania umowy

12. Strony ustalają następujące terminy realizacji:

Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy.

Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia odbioru Etapu III do 31 lipca 2028 roku.

W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny

będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego.

Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.”

14. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.1

Zgodnie z § 3 ust. 1 Projektu Umowy, „Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty

niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji

zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak

również w nich nieujęte, a bez których nie można należycie wykonać umowy.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 1 Projektu Umowy w następujący

sposób: „1. Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania

przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji zawartej w SWZ wraz

załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia.”

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust. 5

Zgodnie z § 3 ust. 5 Projektu Umowy: „Ustalone wynagrodzenie zapis ryczałtowe jest

ostateczne i niezmienne do zakończenia należytego wykonania Przedmiotu umowy.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 5 Projektu Umowy w następujący

sposób: „Ustalone wynagrodzenie ryczałtowe może podlegać zmianom na zasadach

wynikających z zapisów niniejszej Umowy oraz obowiązujących przepisów prawa.”

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.6

Zgodnie z §3 ust. 6 Projektu Umowy: „Strony wyłączają stosowanie do Umowy art. 632

§ 2 kodeksu cywilnego Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby

w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie §3 ust. 6 Projektu Umowy

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.3

Zgodnie z treścią § 5 ust. 3 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt umowy: „Wykonując

przedmiot umowy, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację

techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację powdrożeniową, instrukcje obsługi.

Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim i języku angielskim.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy, w następujący

sposób: „Wykonując przedmiot umowy, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną

dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację powdrożeniową,

instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim. Zamawiający

dopuszcza przekazanie dokumentacji w języku angielskim w przypadku zastosowania

oprogramowania lub sprzętu pochodzącego od podmiotów trzecich, które to produkty nie

posiadają oryginalnej dokumentacji w języku polskim.”

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.6

Zgodnie z postanowieniem § 5 ust. 6 – Załącznika nr 1 do SWZ –wzór umowy:

„Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu do dokumentów Wykonawcy związanych

z realizowaną umową.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 6 Projektu Umowy

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.9

Stosownie do treści § 5 ust. 9 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy: „W przypadku

niezastosowania się do wskazówek/zaleceń Zamawiającego w wyznaczonym przez niego

terminie, Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, naliczając Wykonawcy karę

umowną, o której mowa w § 16 ust. 3

pkt 4.

Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego

wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 9 Projektu Umowy w następujący

sposób: „W przypadku niezastosowania się do uzasadnionych wskazówek/zaleceń

Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, nie krótszym niż 14 dni, Zamawiający

może odstąpić od niniejszej umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa

w § 16 ust. 3

pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego

wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych.”

20. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.10

Stosownie do treści zapisu zawartego w § 5 ust. 10 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór

umowy o treści: „Zamawiający może posługiwać się osobami trzecimi w każdym czasie i przy

każdej czynności oraz przekazywać tym osobom wszelkie informacje i dokumenty uzyskane

od Wykonawcy, zlecać analizy i testy itp.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 10 Projektu Umowy

21. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.16.

Zgodnie z treścią § 5 ust. 16 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Każdorazowo

na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż

4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć do wglądu kopie umów o pracę

zawartych przez Wykonawcę z pracownikami świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 bądź

dokumentów ZUS, ZUA zanonimizowanych w zakresie adresu zamieszkania i wysokości

wynagrodze

nia. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników

zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych

osobowych.”

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 438 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 16 Projektu Umowy, w następujący

sposób:

„16. Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego

nie krótszym niż 4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć:

oświadczenia zatrudnionego pracownika,

oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie

umowy o pracę,

do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami

świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 zawierających wyłącznie imię i nazwisko

zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres

obowiązków pracownika. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od

pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie

danych osobowych.”

22. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 5.

Zgodnie z treścią § 6 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Zamawiający

nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość

wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po stronie Zamawiającego), jak też powstania

sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub Zamawiający

utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to

spowodowane wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie

Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu

korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie udzielone

uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty

(bezterminowy). Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji

z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje,

iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty trzecie nie będą

wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego. Jeżeli

w ramach opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek

dodatkowe

świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń

przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek uprawnienia

Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.”

Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zapis narusza art. 16 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 5 Projektu Umowy, w sposób:

„5. Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji

przewidujących możliwość wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po

stronie Zamawiającego) – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich,

dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych, jak też powstania sytuacji, w której

przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub Zamawiający utraci uprawnienie

do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane

wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego

lub nie będzie to wynikało z decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli

z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie udzielone uprawnienia/dostarczone licencje

dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy) – z zastrzeżeniem

licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań

rynkowych. Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych

przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje

udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty trzecie nie będą wypowiedziane

z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego – z zastrzeżeniem licencji

pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych.

Jeżeli w ramach opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za

jakiekolwiek dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych

świadczeń przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek

uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.”

23. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.6.

Zgodnie z § 6 ust. 6 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „W każdym przypadku

stworzenia (wytworzenia) przez Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy,

utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach

pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509), zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku

przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru

danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach

w

ynagrodzenia określonego w §3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego utworu na

wszystkich polach eksploatacji, (…)”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 6 w sposób: „6. W każdym przypadku

stworzenia (wytworzenia) przez Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy,

utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach

pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) , zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku

przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru

danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach

wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego utworu na

wszystkich polach eksploatacji

– z wyjątkiem programów komputerowych, w tym

stanowiących rozszerzenia specyfikacji funkcjonalnej programów już funkcjonujących

w obrocie gospodarczym

, (…)”.

24. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.15.

Zgodnie z § 6 ust. 15: „Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu

do kodów źródłowych Projektu (całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących

Wykonawcy:

1) ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 15, w: „15. Zamawiający jest

upoważniony do nieograniczonego dostępu do kodów źródłowych Projektu (całości

SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy:

1) ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)” (po prawomocnym

ogłoszeniu przez Sąd upadłości Wykonawcy)”.

25. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 16 pkt 10.

Stosownie do treści § 6 ust. 16 pkt 10: „dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego

i dokumentacji musi zostać przyznany Zamawiającemu w następujących przypadkach:

upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności, niewywiązywania się

z umowy bądź zaniedbania przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających, problemów

prawnych Wykonawcy uniemożliwiających realizację umowy, a także w przypadku

niewywiązania się z warunków licencyjnych oprogramowania bądź wystąpienia siły wyższej,

która uniemożliwia realizację umowy”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 16 pkt 10 Projektu Umowy,

w następujący sposób:

„dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać przyznany

Zamawiającemu w następujących przypadkach: prawomocnego ogłoszenia przez Sąd

upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności, odstąpienia od umowy

z powodu rażącego niewywiązywania się z umowy bądź z powodu rażącego zaniedbania

przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających,”

26. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 3

Zgodnie z zapisem § 10 ust. 3 pkt 3: „takiej realizacji zamówienia, żeby SYSTEM mógł

być wykorzystany w działalności Zamawiającego bez konieczności jego poprawiania lub

uzupełnienia, chyba że poprawki lub uzupełnienia będą wynikiem zmian organizacyjnych

u Zamawiającego”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 3 Projektu Umowy.

27. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 16.

Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 16: „wykonania wszystkich innych niewymienionych zadań

i prac, jakie Wykonawca uzna za niezbędne do realizacji przedmiotu umowy w ramach

wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w § 3 ust. 2,”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 16 Projektu Umowy

28. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 17.

Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 17: „współpracy z audytorem, w przypadku powołania przez

Zamawiającego audytora Wdrożenia, polegającej na przekazywaniu wskazanych przez

audytora dokumentów oraz udzielanie wyjaśnień dotyczących dokumentacji SYSTEMU,

produktów końcowych poszczególnych etapów oraz postępów prac. Cała dokumentacja

SYSTEMU może zostać udostępniona przez Zamawiającego audytorowi. Audytor będzie mógł

uczestniczyć we wszystkich spotkaniach i pracach wdrożeniowych w charakterze

obserwatora,”

Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 431 PZP oraz art. 11 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 17 Projektu Umowy.

29. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 4

Zgodnie z § 10 ust. 4: „Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu

w materiałach, dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach

i innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby

również niezależnie od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których

był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach,

odpowi

edzialność

za

utratę

danych

zgromadzonych

w

systemach

informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego.”

Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 10 ust. 4 Projektu Umowy, w sposób:

„Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu w materiałach,

dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i innych środkach

technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby również niezależnie

od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których był zobowiązany.

Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę

danych zgromadzonych w s

ystemach informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego

z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie

będzie wysuwał do Wykonawcy żadnych

roszczeń z tego tytułu, jeżeli w przypadku wystąpienia incydentu utraty danych

Wykonawca przywróci dane do stanu danych z momentu wykonanej przez

Zamawiającego kopii danych. Przywrócenie przez Wykonawcę danych do stanu

zapisanego w kopii danych lub niemożność wykonania tej operacji z powodu

wadliwości kopii danych wyłącza odpowiedzialność Wykonawcy za utratę danych

w pełnym zakresie, jak również wszelkie następstwa tejże.”

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 5

Zgodnie z § 10 ust. 5: „Zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że

Wykonawca

nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych

lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć

negatywny wpływ na realizację zamówienia”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 5 Projektu Umowy

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 11 ust. 10

Zgodnie z § 11 ust. 10: „Zamawiającemu przysługuje jednokrotna, podczas trwania

umowy, zmiana Kierownika Projektu Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2, na pisemny

wniosek, w przypadku problemów dotyczących bieżącej współpracy lub problemów

komunikacyjnych.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 11 ust. 10 Projektu Umowy

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 12 ust. 3 pkt 4 i 6

Zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 4 i 6:

„4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony

bezusterkowego (tj. bez Wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru.

6) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania

Wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają

istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do

o

dpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz żądania kar umownych

i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru będzie

zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach,

będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.”

Odwołujący wskazał na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 643 k.c.

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Projektu Umowy, w sposób

poprzez usunięcie pkt 6, oraz pkt 4 nadaniu brzmienia:

„4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony

bezusterkowego (tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. Zamawiający dokona

także odbioru w przypadku występowania wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które

pozostają bez wpływu lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU,

z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do:

odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy, lub

wyznaczenia terminu do usunięcia istniejących wad, Błędów lub

zastrzeżeń/uwag.

W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych

Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń

wobec Wykonawcy.”

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2

Zgodnie z § 14 ust. 2 : „Jeśli Wykonawca powierzy podwykonawcom część zamówienia

(nie wykona całości przedmiotu zamówienia własnymi siłami), należy wskazać

podwykonawcę(-ów):

Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia:

…………………………….…….

Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia:

…………………………….…….”.

Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy.

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5

Zgodnie z § 14 ust. 5: „Umowa o podwykonawstwo musi być zawarta w formie pisemnej

o charakterze odpłatnym, a także musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie

publiczne zostanie wykonana przez Podwykonawcę. Termin zapłaty wynagrodzenia

podwykonawcy przewidziany w umow

ie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni

od dnia doręczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconych

podwykonawcy zadań.”

Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy.

35. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 1 pkt 6

Zgodnie z § 16 ust. 1 pkt 6: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto

zleconych godzin rozwojowych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”.

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie, ewentualnie o zmianę § 16 ust. 1 pkt 6)

Projektu Umowy, w następujący sposób: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości

brutto zleconych dla danego zadania godzin rozwojowych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 2 pkt 1

Zgodnie z § 16 ust. 2 pkt 1:„uzyskania dostępu przez nieuprawnionego przedstawiciela

Wykonawcy lub nieuprawnionego pracownika Zamawiającego do danych innego pracownika

Zamawiającego, w szczególności jego danych osobowych wynikającego z błędów konfiguracji

Oprogramowania”.

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP.

Odwołujący wnosi o wykreślenie § 16 ust. 2 pkt 1 Projektu Umowy.

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 6

Zgodnie z § 16 ust. 6: „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej,

Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego

wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje,

iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu

Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca

przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie

może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego

zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie

z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego

wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 16 ust. 6 Projektu Umowy „W każdym

przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo

dochodzenia

odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach

ogólnych z zastrzeżeniem, że odszkodowanie to nie obejmuje utraconych korzyści..”

38. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 17 ust. 9

Zgodnie z § 17 ust. 9: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych

ustala się, że po upływie 12 miesięcy obowiązywania Umowy, w przypadku gdy

z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika cen towarów i

usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług

konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem w którym zawarto Umowę, wzrośnie lub spadnie

o

więcej niż 15%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio

zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie

o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca

odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od

pierwszego dnia kole

jnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za

dostawy zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie.

Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które

zgodnie z postanowie

niami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie

zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja

wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może

nie częściej niż 1 raz na 12 miesięcy kalendarzowych. Zamawiający dopuszcza przy tym

maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania

postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%”.

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 439 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 17 ust. 9 w sposób: „Na podstawie art. 439

ustawy Prawo zamówień publicznych ustala się, że nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy

obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu

Statycznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać

będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem

odniesien

ia (dla pierwszej waloryzacji to miesiąc w którym zawarto Umowę), wzrośnie lub

spadnie o więcej niż 5%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio

zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie

o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca

odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od

pierwszego dnia kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za

dostaw

y zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie.

Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które

zgodnie z postanowieniami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie

zosta

ły z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja

wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może

nie częściej niż 1 raz na 6 miesięcy kalendarzowych. Zamawiający dopuszcza przy tym

maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania

postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%”

39. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 4

Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 4: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób wadliwy lub

sprzeczny z umową.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 18 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, w następujący

sposób: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób rażąco wadliwy lub sprzeczny

z umową, pomimo uprzedniego wezwania Zamawiającego, w którym szczegółowo

wskazano rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową sposób wykonywania zamówienia

oraz wyznaczono odpowiedni, nie krótszy niż 14 dni termin do zmiany sposobu

wykonywania zamówienia.”

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 5

Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 5: „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą

podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego

aneksu.”

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 462 PZP

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 2

Zgodnie z § 20 ust. 2: „Wszelka dokumentacja stworzona w ramach wykonania umowy

i korespondencja (w tym wezwania) związana z realizacją umowy będą w języku polskim”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 2 Projektu Umowy: „Wszelka

korespondencja (w tym wezwania) związana z realizacją umowy będą będzie prowadzona

w języku polskim”

Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 3

Zgodnie z § 20 ust. 3: „Korespondencję uważa się za

doręczoną,

jeśli

została

przekazana na wskazane przez strony adresy e-

mail zgodnie z § 11 drogą elektroniczną (…)”

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 61 oraz 95 –

96 k.c.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 3 Projektu Umowy: „Korespondencję

uważa się za doręczoną, jeśli została przekazana na wskazane przez strony adresy e-mail

zgodnie z § 11 – przy czym w przypadku korespondencji kierowanej do Wykonawcy

każdorazowo musi być to co najmniej adres Kierownika projektu i Zastępcy kierownika

projektu -

drogą elektroniczną (…)”

Odwołujący wobec sformułowanych zarzutów wnosił o:

a)

uwzględnienie odwołania;

b)

nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w zaskarżonych zapisach zgodnie

z żądaniami wskazanymi w petitum odwołania oraz w uzasadnieniu dla każdego zaskarżonego

zapisu.

Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem zaskarżone

postanowienia SWZ nie pozwalają Odwołującemu na złożenie oferty lub ograniczają

możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym uniemożliwiają Odwołującemu

uzyskanie zamówienia, co prowadzić będzie do możliwości poniesienia szkody w postaci

braku możliwości uzyskania zamówienia i pozyskania środków finansowych (wynagrodzenia)

na skutek jego realizacji.

Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 5 września 2024. Zatem

termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana

Zamawiającemu w dniu wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości

na rachunek UZP.

Izba w ramach ustalenia stanu historycznego sprawy

przytoczyła argumentację

Odwołującego w zakresie zarzutów pozostałych do rozpoznania merytorycznego,

w pozostałym zakresie uzasadnienie zarzutów ograniczono do przedstawienia podstawy

prawnej i żądań odwołania.

Uzasadniając podtrzymane zarzuty wskazano dodatkowo, że:

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2.

Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy

Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku.

Strony ustalają następujące terminy realizacji:

Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy.

Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028

roku.

W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny

będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego.

Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.”

Między postanowieniami § 2 ust 1 a ust. 2 zachodzi niespójność. Według ust. 1 termin

obowiązywania umowy, mającej charakter umowy o dzieło, został określony datą sztywną,

podczas gdy w ust. 2 w większości przypadków – datami względnymi. Dodatkowo termin

gw

arancji, w trakcie której umowa musi obowiązywać, określany jest przez wykonawców

w ofercie, więc na etapie przygotowania projektu umowy Zamawiający nie jest wstanie określić

okresu jej obowiązywania. Nadto w przypadku umowy o dzieło określanie terminu

ob

owiązywania umowy jest bezprzedmiotowe – umowa powinna obowiązywać do czasu

wykonania dzieła lub odstąpienia od umowy przez jedną ze stron. Tymczasem sztywne

określenie terminu obowiązywania może jedynie przysporzyć wątpliwości interpretacyjnych,

w sytuacji np. gdy projekt ulegnie przedłużeniu i nagle w trakcie jego realizacji nadejdzie

nieprzedłużony przez Strony termin obowiązywania umowy, który oznacza, ze po jego upływie

nie ma podstaw do realizacji umowy.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmianę § 2 Projektu Umowy w sposób

podany w żądaniach.

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2.

Zgodnie z § 14 ust. 2– Załącznika nr 1 do SWZ – Projektu Umowy: „Jeśli powierzy

podwykonawcom część zamówienia (nie wykona całości zamówienia własnymi siłami), należy

wskazać podwykonawcę(-ów):

Podwykonawca:

……………………………., część li Wykonawca przedmiotu

zamówienia:

…………………………….…….

Podwykonawca:

……………………………., część

…………………………….…….”

Odwołujący wskazuje ponadto na naruszenie art. 462 PZP.

Wykonawca zobowiązany jest wraz ze złożeniem oferty wskazać podwykonawców,

którzy są mu znani na dzień składania oferty. Tym samym Zamawiający dysponuje pełną

informacją o tych podwykonawcach i nie ma uzasadnienia do zamieszczania ich nazw ani

zakresu w tr

eści umowy. Żaden przepis PZP nie uprawnia Zamawiającego do żądania od

Wykonawcy nazw i zakresów wszystkich podwykonawców, dając Wykonawcy pełną swobodę

co do angażowania podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia publicznego.

Tymczasem stosownie do tre

ści art. 462 pzp, 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie

części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający może żądać wskazania przez

wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.

Wprowadzony przez Zamawiającego zapis mógłby zostać potraktowany w toku

realizacji zamówienia jako uniemożliwiający skorzystanie z podwykonawców nie wskazanych

w Umowie, zatem

– dla zachowania zgodności z art. 462 PZP winien zostać usunięty.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy:

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5.

Zgodnie z § 14 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Umowa

o

podwykonawstwo musi być zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, a także

musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne zostanie wykonana

przez Podwykonawcę. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie

o podw

ykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury

lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconych podwykonawcy zadań.”

Odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP

P

rzepis art. 462 ust. 1 PZP określa dopuszczalność powierzenia wykonania części

zamówienia podwykonawcom jako zasadę „Możliwość zatrudniania podwykonawców jest

jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego.

Na mocy art. 462 p.z.p., wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień

publicznych przy ich pomocy.” - wyrok z dnia 13 marca 2023 r. KIO 507/23, „Przepisy nie

przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że

ewen

tualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy

są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia

podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano

wykonanie

zamówienia wyłącznie siłami własnymi.” - wyrok z dnia 10 lutego 2022 r. KIO

215/22), zaś art. 464 PZP umożliwia żądanie przedłożenia umowy o podwykonawstwo oraz

składanie do niej zastrzeżeń przez Zamawiającego wyłącznie w przypadku zamówienia na

roboty bu

dowlane, to wprowadzenie zaskarżonego zapisu umownego nie ma podstawy

prawnej i należy go uznać za ograniczenie praw Wykonawcy do zatrudniania

podwykonawców.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 14 ust. 5 Projektu Umowy.

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust.6.

Zgodnie z § 16 ust. 6: „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej,