KIO 3380/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia października 2024 r.

Stan prawny na dzień: 06.12.2024

Sygn. akt KIO 3380/24 POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia

4 października 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez

udziału stron odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę STRABAG

Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

w

postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w

Bydgoszczy

postanawia:

umarza postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 20 000 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych) na rzecz STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

poniesionej z tytułu wpisu od odwołania.

N

a niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 3380/24 Uzasadnienie

Zamawiający: Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej

progi unijne pn. „Budowa ośrodka diagnostyki narządowej Wojewódzkiego Szpitala

Dziecięcego im. J. Brudzińskiego”. Numer ogłoszenia: 497168-2024, ogłoszenie

opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej: Dz. U. S: 160/2024

w dniu 19 sierpnia 2024 r.

Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. Pruszków wniósł dnia 16 września 2024 r. odwołanie na

niezgodną z przepisami ustawy PZP czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu,

polegającą na ukształtowaniu projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik

do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanych dalej „Projektem Umowy”, w sposób

naruszający przepisy ustawy PZP oraz Kodeksu cywilnego.

I.1.

Zamawiającemu zarzuca naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy PZP w zw. z

art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3) i art. 17 ust. 1 ustawy

PZP przez określenie w § 15 ust. 3 pkt 2) Projektu Umowy poziomu zmiany ceny materiałów

lub kosztów uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia na wysokości, która przy

uwzględnieniu:

− § 15 ust. 3 pkt 3) Projektu Umowy, który stanowi, że waloryzacja może dotyczyć wyłącznie

wynagrodzenia za zakres zamówienia nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem

złożenia wniosku o waloryzację,

− roz. X pkt 3 SWZ, z którego wynika, że preferowany termin wykonania zamówienia wynosi

18 miesięcy,

oznacza, że niemal całe wynagrodzenie wykonawcy nie będzie podlegało waloryzacji, a tym

samym określony przez Zamawiającego poziom zmiany cen materiałów lub kosztów

uprawniający wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia uniemożliwia dokonanie

prawidłowej i zgodnej z celem ustawy PZP zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w

przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a klauzulę

waloryzacyjną czyni iluzoryczną. Zamawiający przekracza swobodę w kształtowaniu

postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, przerzucając na

wykonawcę niemal pełne ryzyko zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia, co godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego wynikającego z tej umowy i

prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi stron tego stosunku, a jego działania

w tej mierze są nieproporcjonalne oraz sprzeczne z zasadą efektywności;

I.2.

Niezależnie od zarzutu pkt I.1 zarzucił naruszenie

art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) ustawy PZP w zw. z art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy

PZP w zw. z art. 16 pkt 3) i art. 17 ust. 1 ustawy PZP przez określenie w § 15 ust. 3 pkt 4)

Projektu Umowy sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia w ten sposób, że wynagrodzenie

wykonawcy ulegnie waloryzacji o średnią arytmetyczną „sumy następujących po sobie

wartości zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w stosunku do miesiąca poprzedniego,

licząc od miesiąca zawarcia umowy lub od miesiąca, w którym dokonano poprzedniej zmiany

wynagrodzenia na podstawie § 15 ust. 3 umowy wynikających z komunikatów prezesa GUS,

o których mowa w ust. 3 pkt 2)”, co przy uwzględnieniu określonego przez Zamawiającego

poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego do żądania zmiany

wynagrodzenia oznacza, że Zamawiający przerzuca na wykonawcę niemal w całości ryzyko

związane ze wzrostem cen, a tym samym określony przez Zamawiającego sposób ustalania

zmiany wynagrodzenia uniemożliwia dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem ustawy PZP

zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub

kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający przekracza swobodę w

kształtowaniu postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, przerzucając

na wykonawcę niemal pełne ryzyko zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z

realizacją zamówienia, co godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego wynikającego z tej

umowy i prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi stron tego stosunku, a jego

działania w tej mierze są nieproporcjonalne oraz sprzeczne z zasadą efektywności.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 30 września 2024 r. oświadczył, iż:

1. uwzględnia zarzut naruszenia art. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 3531

KC i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy PZP i art. 17 ust.

1 ustawy PZP poprzez określenie w § 15 ust. 3 pkt 2) Projektu Umowy poziomu zmiany ceny

materiałów lub kosztów uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia na wysokości,

która przy uwzględnieniu:

- § 15 ust. 3 pkt 3) Projektu Umowy, który stanowi, że waloryzacja może dotyczyć wyłącznie

wynagrodzenia za zakres zamówienia nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem

złożenia wniosku o waloryzację,

- roz. X pkt 3 SWZ, z którego wynika, że preferowany termin wykonania zamówienia wynosi

18 miesięcy, niemal całe wynagrodzenie wykonawcy nie będzie podlegało waloryzacji, a tym