Sygn. akt: KIO 3357/24
Sygn. akt: KIO 3371/24
WYROK
Warszawa, dnia 14
października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Irmina Pawlik
Aleksandra Patyk
Michał Pawłowski
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8
października 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez:
A.
wykonawcę URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu –
sygn. akt KIO 3357/24,
B.
wykonawcę Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tychach
– sygn. akt KIO 3371/24,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnik
ów po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy Voltar System
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tychach
– sygn. akt KIO 3357/24,
B. wykonawcy
URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu –
sygn. akt KIO 3371/24,
orzeka:
Sygn. akt: KIO 3357/24
1. umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w części, w jakiej
zamawiający uwzględnił odwołanie i zakomunikował zamiar odtajnienia dokumentów
złożonych przez wykonawcę Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Tychach na wezwanie dotyczące wyliczenia ceny (tj. wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
– w części, załączniki nr 1-6 do wyjaśnień – w całości, załącznik nr 8 do
wyjaśnień – w części, załączniki nr 11-14 - w całości, załącznik nr 18 - w całości);
uwzględnia zarzut nr 3 odwołania w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu
Skarbowi
Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę Voltar System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach jako tajemnicy przedsiębiorstwa pozostałej
części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do wyjaśnień (tj. wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny
– w pozostałej części, załącznik nr 7 w całości, załącznik nr 8 - w pozostałej
części, załącznik nr 10 - w całości, załączniki nr 15-17 - w całości);
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego URKOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu w 2/3 oraz zamawiającego Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w 1/3 i:
zalicza do
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego URKOM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu kwotę 3 800 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy).
Sygn. akt: KIO 3371/24
oddala odwołanie;
kosztami postępowania obciąża odwołującego Voltar System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach i:
zalicza do
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od odwołującego Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Tychach na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
S
ądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………….………….................
………….………….................
………….………….................
Sygn. akt: KIO 3357/24
Sygn. akt: KIO 3371/24
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe utrzymanie systemów
bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tuneli TS-26 i TS-32 w ciągu drogi ekspresowej S3 od
węzła Bolków do węzła Kamienna Góra Północ, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą
Centrum Zarządzania Tunelami przy Obwodzie Utrzymania Dróg Bolków’’ (nr ref. O/WR.D-
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej S: 60/2024 z dnia 25 marca 2024 r. pod numerem 175980-2024. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa
w art. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 3357/24
W dniu 16
września 2024 r. wykonawca URKOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu (dalej jako „Odwołujący URKOM”) wniósł odwołanie
wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu oferty wykonawcy Voltar
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej jako
„Przystępujący Voltar”), wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wobec zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego
oczywistej omyłki pisarskiej oraz wobec zaniechania uznania za bezskuteczne zastrzeżenia
przez
Przystępującego Voltar jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień rażąco niskiej
ceny i
zaniechania ich udostępnienia Odwołującemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami
ustawy, a podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby tj. Yunex zobowiązał się do
wykonania usług, do realizacji których wymagane są udostępnione przez ten podmiot
zdolności, a nadto z treści złożonej przez Odwołującego oferty, przy uwzględnieniu jej
całokształtu wynika, że Yunex wykona w charakterze podwykonawcy zakres prac
wymagany do udost
ępnienia zasobów;
art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności poprawienia w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pomimo
tego, że w świetle treści zobowiązania Yunex do oddania do dyspozycji Odwołującego
niezbędnych zasobów jest oczywiste, że wskazany w pkt. 5 Formularza ofertowego
Odwołującego zakres prac, który ma zostać powierzony Yunex do wykonania zawiera
oczywistą omyłkę pisarską polegającą na pominięciu wynikającej ze zobowiązania Yunex
treści „Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP”;
3. art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego
Voltar
jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 13 czerwca 2024 r. wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
Przystępującego Voltar wraz z załącznikami i w konsekwencji zaniechania
czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Przystępującego Voltar wraz z załącznikami, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał,
że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego Voltar jako najkorzystniejszej;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
3) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp;
poprawienie treści oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
dodanie w treści pkt 5 Formularza ofertowego treści: „Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV
i AID, SOS, DSO, SSP”;
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego Voltar pismem z dnia 13
czerwca 2024 r. części wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa
i
udostępnienia Odwołującemu całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego
wraz z wszystkimi załącznikami;
5. dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zamawiający w dniu 4 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której poinformował, że w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego
czynności uznania za bezskuteczną zastrzeżenia przez Voltar jako tajemnicy przedsiębiorstwa
pismem z dnia 13 czerwca 2024r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny Voltar wraz z załącznikami
uwzględnił w części zarzut Odwołującego i odtajnił następujące dokumenty: Lista załączników:
Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny: częściowo odtajniono, Zał. 1 – odtajniono w całości, Zał. 2
– odtajniono w całości, Zał. 3 – odtajniono w całości, Zał. 4 – odtajniono w całości, Zał. 5 –
odtajniono w całości, Zał. 6 – odtajniono w całości, Zał. 8 – odtajniono w części, Zał. 9 –
odtajniono w całości, Zał. 11 – odtajniono w całości, Zał. 12 – odtajniono w całości, Zał. 13 –
odtajniono w całości, Zał. 14 – odtajniono w całości, Zał. 18 – odtajniono w całości.
W
pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o obciążenie
kosztami postępowania Odwołującego.
Przystępujący Voltar w dniu 4 października 2024 r. złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości, w zakresie części niepodlegającej
odrzuceniu.
W dniu 7
października 2024 r. Odwołujący złożył pisemną replikę w sprawie,
podtrzymując dotychczasowe stanowisko.
Sygn. akt KIO 3371/24
W
dniu 16 września 2024 r. wykonawca Voltar System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej jako „Odwołujący Voltar”) wniósł odwołanie
wobec z
aniechania Odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę URKOM Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu (dalej jako „Przystępujący URKOM”)
na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp
z powodu niezłożenia
przez wykonawcę wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej oraz wobec odrzucenia oferty złożonej
przez
ww. wykonawcę tylko na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty URKOM, podczas gdy oferta ta
winna zostać odrzucona jako zawierająca
rażąco niską cenę, ze względu na niezłożenie przez wykonawcę URKOM wyjaśnień oraz
dowodów, które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości, nakazanie odrzucenia oferty URKOM również na podstawie art. 224 ust.
6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty URKOM jako oferty z rażąco niską ceną.
Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający w dniu 25 września 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania.
W
dniu 27 września 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożył wykonawca URKOM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
W dniu 7 p
aździernika 2024 r. Odwołujący złożył pisemną replikę w sprawie,
podtrzymując dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Voltar System Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach – w sprawie o sygn. akt KIO 3357/24
oraz przez
wykonawcę URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zabrzu
– w sprawie sygn. akt KIO 3371/24.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 3 odwołania - w części, w jakiej zamawiający
uwzględnił odwołanie i zakomunikował zamiar odtajnienia dokumentów złożonych przez
wykonawcę Voltar na wezwanie dotyczące wyliczenia ceny (tj. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
– w części, załączniki nr 1-6 do wyjaśnień – w całości, załącznik nr 8 do wyjaśnień – w części,
załączniki nr 11-14 - w całości, załącznik nr 18 - w całości). Powyższe znalazło
odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo
wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty
odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w części zarzut nr
3 i odtajni wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (w części), załączniki nr 1-6 w całości, załącznik nr
8 w części, załączniki nr 9, 11-14 i 18 w całości. Wykonawca, który przystąpił po jego stronie
do postępowania odwoławczego (Przystępujący Voltar) nie wniósł sprzeciwu wobec tej
czynności. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i powoduje zakończenie
postępowania odwoławczego we wskazanym powyżej zakresie bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba
rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SWZ, oferty
wykonawców, wezwania Zamawiającego i wyjaśnienia składane przez wykonawcę URKOM
w zakresie
dotyczącym polegania na zasobach podmiotu trzeciego, wezwania
Zamawiającego i wyjaśnienia wykonawców w przedmiocie wyliczenia ceny, zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy URKOM.
Izba
ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa
i
urządzeń obsługi tuneli TS-26 i TS-32 w ciągu drogi ekspresowej S3 od węzła Bolków do
węzła Kamienna Góra Północ, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum
Zarządzania Tunelami przy Obwodzie Utrzymania Dróg Bolków. Szczegółowo przedmiot
zamówienia opisany został w Tomie II, III oraz IV SWZ.
W pkt 8 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym pkt 8.2.4 lit.
a) ppkt 1)
SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej wykonawcy,
wskazując, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu lub
wykonywaniu,
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 1 zadania obejmującego
budowę lub eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres
min. 6 miesięcy, łącznie co najmniej pięciu systemów z wymienionych poniżej w tunelu
drogowym o długości powyżej 500 m: - sygnalizacji pożaru, - wentylacji bytowej i pożarowej, -
zasilania wyposażenia tunelu, - nagłośnienia, - telefonów alarmowych, - oświetlenia
wjazdowego, przejazdowego, awaryjnego, - monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, -
sterowania systemami automatyki opartej o sterowniki PLC, -
sterowania i zarządzania
ruchem, -
łączności radiowej służb ratunkowych. Uwaga: W przypadku zadań wykonywanych,
okres 6 miesięcy dotyczy już zrealizowanej części zadania. Podmiotowym środkiem
dowodowym wymaganym na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, zgodnie z pkt 10.9 lit. b)
SWZ był wykaz usług.
W postępowaniu oferty złożyli wykonawca URKOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz wykonawca Voltar System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach.
Wykonawca URKOM w ofercie wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom
wykonanie następujących części zamówienia:
− „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów
IT/Automatyki
− System Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-32.”
Do oferty wykonawcy URKOM
załączono zobowiązanie firmy Yunex Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „PUZ” lub „Yunex”,
w
którym wskazano, że ww. podmiot zobowiązuje się do oddania na potrzeby realizacji
zamówienia zasobów związanych ze zdolnością techniczną lub zawodową dotyczącą wiedzy
i doświadczenia zgodnie z SWZ 8.2.4 – referencji / protokołów. Ww. podmiot oświadczył, że
udostępnia ww. zasoby, w następującym zakresie: „Utrzymanie systemów tunelowych wraz
z
systemami budynków technicznych” od 1.2023 – 1.2024 dla Trasy Łagiewnickiej S.A
w Krakowie
zadanie obejmowało eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni
w tygodniu, przez okres
roku systemów wymienionych poniżej w tunelu drogowym o długości
powyżej 500 m: Sygnalizacja pożaru, Nagłośnienia, Telefonów alarmowych, Monitoringu
wizyjnego i wideodetekcji, Sterowania systemami automatyki opartej o sterowniki PLC,
Sterowania i zarządzania ruchem oraz Operator „Zintegrowanego Systemu Zarządzania
Ruchem wraz z systemami Tunelu
Zagłębienia Wisłostrady w Warszawie” od 10.2017 –
12.2025 dla Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, zadanie obejmuje eksploatację i utrzymanie
przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres ponad roku miedzy innymi systemów
wymienionych poniżej w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m: Sygnalizacja pożaru,
Nagłośnienia, Monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, Sterowania systemami automatyki
opartej o sterowniki PLC, Sterowania i
zarządzania ruchem. W zobowiązaniu wskazano, że
s
posób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: „przez
udział firmy YUNEX sp z o.o. w realizacji projektu w charakterze podwykonawcy przez cały
okres trwania kontraktu
”. Yunex wskazał ponadto, że zrealizuje roboty budowalne, których ww.
zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie:
„Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV I AID,
SOS, DSO, SSP
.”
Zamawiający pismami z 6 czerwca 2024 r. wezwał wykonawcę URKOM i wykonawcę
Voltar na podstawie art. 223 ust.1 oraz 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w celu ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zwraca się
o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. W wezwaniach poproszono
o
wyjaśnienie czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena oferty
uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz
innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę,
a w
szczególności w zakresie pozycji nr 1-8, 10-15 oraz pozycja 19 formularza cenowego.
Zamawiający poprosił o przedłożenie szczegółowej kalkulacji dla ceny za realizacje
przedmiotu zamówienia z pokazaniem składowych poszczególnych kosztów, w tym m.in.
kosztów dojazdu, kosztu ubezpieczenia, kosztów płacy zatrudnionych. Zamawiający poprosił
o
wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów
mających wpływ na cenę, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych,
które wykonawca uważa za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe,
rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także
zakładany poziom zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie,
Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług
oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę2 lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawcy złożyli wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny.
Wykonawca Voltar zasadniczą część wyjaśnień oraz załączniki nr 2-18 do wyjaśnień
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając uzasadnienie ww. zastrzeżenia
stanowiące załącznik nr 1 do wyjaśnień.
Zamawiający pismem z 19 czerwca 2024 r. wezwał wykonawcę URKOM na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do
wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający wskazał na oświadczenie
zawarte w pkt 5 formularza oferty o zamiarze powierzenia podwykonawcom wykonania części
zamówienia, na treść zobowiązania firmy Yunex do oddania URKOM zasobów oraz na art.
118 ust. 2 ustawy Pzp prosząc o przedstawienie wyjaśnień w następującym zakresie:
Opisanie na czym będzie polegał zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu
z
zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki.
Określenie jakich systemów będzie dotyczył zdalny support.
Rozwinięcie skrótów systemów i opisanie zakresu zdalnego suportu dla poszczególnych
systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP, tj. systemów wymienionych
w formie
skrótów w formularzu 3.2. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”.
W odpowiedzi na to pismo wykonawca URKOM
przedstawił następujące wyjaśnienia:
Ad. 1
„Tytułem wyjaśniania sposobu użyczenia zasobów przez firmę YUNEX informuję, że oferta
YUNEX zawiera:
− Zdalne wsparcie (support) 24h/7 dni w tygodniu dla utrzymania systemów tunelowych
(opisanych w pkt 2 poniżej) w zakresie 2 i 3 linii utrzymania z zapewnieniem inżynierów
IT/automatyki do czynności wymaganych w ramach przetargu.
Wyjaśniam, iż 1 linię utrzymania wraz z ciągłą obecnością 24h/7 zgodnie z postawionymi
przez Zamawiającego wymaganiami na obiekcie zapewnia URKOM ze spełnieniem
wymaganych w przetargu kryteriów osobowych.
− YUNEX
wspólnie
z
Urkom
będzie
brał
udział
w
przeglądach
konserwacyjnych/gwarancyjnych poszczególnych systemów objętych wsparciem
(opisanych w pkt 2 poniżej) zgodnie ze zmienioną treścią punktu 5.5OPZ, który stanowi:
Planowane czynności bieżącego utrzymania „Wykonawca będzie zobowiązany do
realizacji wszystkich czynności związanych z eksploatacją systemów i urządzeń według
zbioru „Instrukcji Obsługi” stanowiących załącznik nr 2 do niniejszego OPZ, dalej zwanego
„Instrukcjami”. Harmonogram czynności będzie wynikał z Instrukcji (pkt 6 Instrukcji),
a
szczegółowe
terminy
czynności
bieżącego
utrzymania
będą
ustalone
w
Harmonogramach miesięcznych, podlegających zatwierdzeniu przez Przedstawiciela
Zamawiającego. Harmonogramy będą wykonane zgodnie z pkt 5.2. Ponadto Wykonawca,
jako przedstawiciel Zamawiającego, będzie brał udział w przeglądach konserwacyjnych/
gwarancyjnyc
h poszczególnych systemów.”
− YUNEX będzie brał również udział w niezbędnych czynnościach wymaganych na obiekcie
z udziałem inżynierów IT/automatyki YUNEX, które zostały określone w przetargu
w instrukcjach eksploatacji.
Dodatkowo zwracamy uwagę, iż w swoich odpowiedziach na pytania wykonawców (nr 21 i 22)
Zamawiający określił poziom diagnostyki na poziomie danych widocznych z poziomu Systemu
Zarządzania Tunelem. Treść pytań i odpowiedzi jak niżej:
Pytanie 21
Wykonawca zwraca się o: podanie programów konfiguracyjnych, monitorujących
i
diagnostycznych z przypisaniem do wszystkich samodzielnych urządzeń elektronicznych jak
i wszystkich systemów zainstalowanych w tunelu.
Wyjaśnienie 21
Niezbędne sygnały i dane diagnostyczne będą dostępne z poziomu Systemu Zarządzania
Tunelem.
Pytanie 22
Wykonawca zwraca się o: Potwierdzenie, że Zamawiający posiada programy konfiguracyjne,
monitorujące i diagnostyczne zainstalowanych w tunelu systemów i urządzeń.
Wyjaśnienie 22
Zamawiający informuje, że niezbędne sygnały i dane diagnostyczne będą dostępne z poziomu
Systemu Zarządzania Tunelem.
Mając na uwadze wieloletnie doświadczenie firm Urkom i Yunex oraz interes Zamawiającego
- w ramach zdalnego supportu -
chcielibyśmy Państwu zapewnić dodatkowy głębszy poziom
diagnostyki niż ten opisany przez Zamawiającego w jego odpowiedziach na pytania
wy
konawców nr 21 i 22 (patrz powyżej).
Dzięki temu będą mogli Państwo sprawniej przekazywać informacje do Wykonawcy
Wyposażenia/Gwaranta
oraz
uzyskiwać
na
bieżąco
informacje
w
zakresie
cyberbezpieczeństwa systemów, objętych wsparciem.
Dlatego w ramach zdalnego supportu chcielibyśmy zaoferować Państwu dodatkowo:
− informowanie o dostrzeżonych lukach w obszarze cybersecurity,
− informowanie o pojawiających się aktualizacjach dla systemów i nowych firmwarach
produktowych,
− dokonywanie inwentaryzacji stanu przekazania Państwu wszystkich programów
i
konfiguracji źródłowych wraz z loginami i hasłami,
− dokonywanie częstszych niż wymagane przez Zamawiającego backupów systemów na
potrzeby usuwania dużych awarii.
AD 2.
Zdalny support będzie dotyczył systemów:
System Sterowania Tunelu
System Przesyłu Danych
System Monitoringu Wizyjnego i Wideodetekcji
Punkty alarmowe
System Nagłośnienia Tunelowego
System Wykrywania i Sygnalizacji Pożaru
AD 3.
Poniżej przedstawiamy wyjaśnienie do użytych skrótów:
System Sterowania Tunelu - SCADA i PLC
System Przesyłu Danych – LAN
System Monitoringu Wizyjnego i Wideodetekcji - CCTV i AID
Punkty alarmowe
– SOS
System Nagłośnienia Tunelowego – DSO
System Wykrywania i Sygnalizacji Pożaru – SSP.”
Pismem z 4 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę URKOM na podstawie art.
126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to
wezwanie URKOM złożył m.in. wykaz zdolności technicznej lub zawodowej, w którym wskazał
w po
z. 1 usługę wykonywaną przez Yunex Sp. z o.o. na rzecz M.st. Warszawy – Zarząd Dróg
Miejskich pn. „Pełnienie funkcji Operatora Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem
oraz operatora
systemów bezpieczeństwa i odwodnienia w Tunelu Zagłębienia Wisłostrady na
terenie m. st. Warszawy
” (Umowa nr DZP/59/PN/53/17), realizowaną od 29 września 2017 r.
do chwili obecnej (realizacja do 31 grudnia 2025 r.), zaś w poz. 2 usługę wykonaną przez
Yunex Sp. z o.o. na rzecz Trasa Łagiewnicka S.A. pn. „Utrzymanie systemów tunelowych wraz
z
systemami budynków technicznych” (dot. sprawy nr WP.271.9.22.BO), realizowaną od 1
lutego 2023 r. do 1 lutego 2024 r.
Zamawiający pismem z 12 lipca 2024 r. wezwał wykonawcę URKOM na podstawie art.
128 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia
wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków
dowodowych, tj.
zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji
zamówienia oraz wyjaśnień co do treści tego zobowiązania złożonych
pismem z dnia 20 czerwca
2024r., w którym wykonawca pisze: „Tytułem wyjaśniania sposobu
użyczenia zasobów przez firmę YUNEX informuję, że oferta YUNEX zawiera: Zdalne wsparcie
(support) 24h/7 dni w tygodniu dla utrzymania systemów tunelowych (opisanych w pkt 2
poniżej) w zakresie 2 i 3 linii utrzymania z zapewnieniem inżynierów IT/automatyki do
czynności wymaganych w ramach przetargu. Wyjaśniam, iż 1 linię utrzymania wraz z ciągłą
obecnością 24h/7 zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami na obiekcie
zapewnia URKOM ze spełnieniem wymaganych w przetargu kryteriów osobowych.”
W
nawiązaniu do powyższego Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, co wykonawca rozumie
pod pojęciem 1,2 i 3 linii utrzymania oraz o wskazanie jakie czynności wymagane w Opisie
Przedmiotu Zamówienia będą wykonywane w ramach poszczególnych linii utrzymania.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca URKOM wskazał:
„L1 - Informujemy, że pod pojęciem pierwszej linii utrzymania rozumiemy ciągłą obecność
przedstawicieli Wykonawcy 24H/7 wraz z zapewnieniem serwisantów i kontrolerów
technicznych zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami i ze spełnieniem
wymaga
nych w przetargu kryteriów osobowych.
L2 -
Informujemy, że pod pojęciem drugiej linii utrzymania rozumiemy zapewnienie
dostępności inżyniera IT /automatyki: - zdalne wsparcie przez inżyniera IT/ automatyki nie
wymaganego formalnie kontraktem
– do czynności wymaganych w ramach przetargu, - udział
oprócz poziomu L1 jako przedstawiciel Zamawiającego w przeglądach konserwacyjnych/
gwarancyjnych poszczególnych systemów, - udział w niezbędnych czynnościach na obiekcie
dla czynności określonych w instrukcjach eksploatacyjnych
L3
– wsparcie zespołu multidyscyplinarnego zespołu inżynierskiego w sytuacji wystąpienia
krytycznych awarii. Poziom zespołu inżynierskiego - nie wymagany kontraktem
Poziomy L1 i L2 wypełniają wszystkie czynności wymagane w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Dodatkowo przesyłamy zestawienie czynności z „Instrukcji Obsługi” z wyszczególnieniem
poziomów L1 i L2 zgodnie z punktem w OPZ – wersja 2 punkt 5.5 „Planowane czynności
bieżącego utrzymania. (…)”.
W dalszej części pisma przedstawiono wyciąg z Instrukcji Obsługi z zaznaczonymi poziomami
L1 i L2.
Zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2024 r. wezwał URKOM w oparciu o art. 128 ust.
4 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy
dokumentami Wykonawcy tj. formularzem oferty, dokumentem JEDZ oraz zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji (formularz
3.2).W
formularzu
oferty
Wykon
awca
wskazał,
że
zamierza
powierzyć
podwykonawcom(Yunex Sp. z o.o.) wykonanie następujących części zamówienia: - Zdalny
support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki; -
System Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-32. Natomiast
w zobowiązaniu firma Yunex
oświadcza, że c) zrealizuje roboty budowalne, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą,
w
zakresie: „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN,
CCTV i AID, SOS, DSO, SSP.” Dodatkowo w dokumencie JEDZ oświadczył, że nie będzie
korzystał z podwykonawców. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy
złożonymi dokumentami oraz wyjaśnienie dlaczego w formularzu oferty Wykonawca wskazał,
że powierzy podwykonawcy (Yunex Sp. z o.o.) wykonanie części zamówienia tj. tylko jednego
systemu sterowania tunelem, a w zobowiązaniu firma Yunex zostały wskazane systemy:
SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca URKOM wyjaśnił, że „zakres prac
wymieniony w oświadczeniu Podwykonawcy pokrywa się ze wskazaną w formularzu oferty
częścią zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcy. Przez wskazany
w formularzu oferty zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem
inżynierów IT/Automatyki należy rozumieć zdalny support do systemów: SCADA i PLC, LAN,
CCTV i AID, SOS, DSO, SSP, co stanowi cały zakres prac wymieniony przez firmę Yunex
w
oświadczeniu. Jednocześnie, Wykonawca wskazuje, iż System Sterownia Tunelem TS2-26
i TS-
32 jest systemem składającym się z SCADA oraz PLC i tym samym mieści się on
w
pozycji „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów
IT/Automatyki”. Wyodrębnienie Systemu Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32 w formularzu
oferty nie miało na celu zawężenia zakresu części zamówienia, mającego zostać powierzonym
Podwykonawcy, a zmierzało jedynie do podkreślenia, że System Sterowania Tunelem
(SCADA i PLC), będący kluczowym systemem w tunelach, ponad wszelką wątpliwość jest
objęty zakresem prac firmy Yunex. Ww. twierdzenia potwierdza fakt, iż oba zakresy, tj. „Zdalny
support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki” oraz
„System Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-32”, wymienione zostały od równorzędnych
jednostek redakcyjnych, tj.: „-”. W przypadku gdy System Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-
32 miałby stanowić doprecyzowanie zdalnego supportu do systemów 24h/7 dni w tygodniu
z
zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki, użyta zostałaby inna jednostka redakcyjna,
wskazująca na podrzędność wyliczenia. (…) W odniesieniu do Części II litery D formularza
JEDZ, wyjaśniam, iż zaznaczenie opcji „NIE” stanowiło oczywistą omyłkę Wykonawcy. Jak
wynika z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, Wykonawca zamierza zlecić osobom
trzecim podwykonawstwo części zamówienia, w związku z czym w ww. części formularza
winno zostać zaznaczone „TAK”.”
Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2024 r. wezwał wykonawcę URKOM na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w
postepowaniu, o których mowa w pkt. 8.2.4a) IDW, do uzupełnienia/złożenia aktualnych na
dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. Wykazu zdolności technicznej lub
zawodowej
– Wykaz usług. Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu Wykonawca przedłożył zadania wykonywane przez firmę Yunex Sp.
z o.o. o nazwie: „Pełnienie funkcji Operatora Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem
oraz operatora systemów bezpieczeństwa i odwodnienia w Tunelu Zagłębienia Wisłostrady na
terenie m. st. Warszawy (Umowa nr
DZP/59/PN/53/17)”, „Utrzymanie przez 24 godziny na
dobę 7 dni w tygodniu, przez okres 96 miesięcy Tunelu Zagłębienia Wisłostrady w Warszawie
składającej się z tunelu drogowego o długości ok.900 m.” oraz „Utrzymanie przez 24 godziny
na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 12 miesięcy w ciągu Trasy Łagiewnickiej
składającej się z trzech tuneli drogowych i jednego tunelu tramwajowego, w tym: - jednego
tunelu drogowego o długości ok.700 m. - jednego tunelu drogowego o długości ok. 600 m. -
jednego tunelu drogowego o długości ok. 400 m”. W formularzu oferty Wykonawca wskazał,
że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: -
Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów
IT/Automatyki, - System Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-32.
Podmiot udostępniający zasoby
firma Yunex oświadczyła, że zrealizuje usługę, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą,
w zakresie: -
Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN,
CCTV i AID, SOS, DSO, SSP.
W związku z tym, że w formularzu oferty wykonawca określił
zakres prac do wykonania za pomocą podwykonawców jedynie w zakresie Systemu
Sterowania Tunelem TS-26 i TS-
32, a jednocześnie wykonawca polega na zdolnościach
podmiotu trzeciego w zakresie systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP
1 (co jest zakresem szerszym niż wskazany do wykonania za pomocą podwykonawców,
a
jednocześnie w takiej sytuacji wymagany jest udziału podmiotu udostępniającego zasoby -
dalej jako PUZ -
w realizacji zadania w całym zakresie, którego udostępnienie dotyczy), a także
mając na uwadze: [1] niemożliwość realizacji zadania przez PUZ w formie zdalnego wsparcia,
[2] niedopuszczalność zmiany przez wykonawcę treści oferty na etapie jej oceny w zakresie
w
jakim wykonawca określa zakres zamówienia powierzony do wykonania za pomocą
podwykonawców (niemożliwość rozszerzenia zakresu podwykonawstwa), [3] konstrukcję
warunku udziału w postępowaniu tj. wymóg wykazania się doświadczeniem w wykonaniu
zadania obejmującego budowę lub eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni
w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie co najmniej pięciu systemów (…) w tunelu
drogowym o długości powyżej 500 m: Wykonawca winien, na obecnym etapie postępowania,
wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe,
Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie doświadczenia posiadanego przez URKOM Sp. z o.o.
w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku opisanego w SWZ pkt 8.2.4.a) tj. Wykonawca
musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie: 1) co najmniej 1 zadania obejmującego budowę lub eksploatację
i utrzymanie przez 24 godziny na
dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie
co najmniej pięciu systemów z wymienionych poniżej w tunelu drogowym o długości powyżej
500 m: -
sygnalizacji pożaru, - wentylacji bytowej i pożarowej, - zasilania wyposażenia tunelu,
nagłośnienia, - telefonów alarmowych, - oświetlenia wjazdowego, przejazdowego,
awaryjnego, - monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, - sterowania systemami automatyki
opartej o sterowniki PLC, -
sterowania i zarządzania ruchem, - łączności radiowej służb
ratunkowych.
Uwaga: W przypadku zadań wykonywanych, okres 6 miesięcy dotyczy już
zrealizowanej części zadania.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca URKOM wskazał że Zamawiający dysponuje
już dokumentami wykazującymi spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4a) IDW. Ponadto wskazał, że z ostrożności
przedkłada – wypełniając wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie wykazania spełniania określonego w pkt. 8.2.4a) IDW warunku
udziału w postępowaniu - w załączeniu do pisma: zobowiązanie Yunex Sp. z o.o. do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na rzecz Urkom Sp. z o.o., w którym sprecyzowano
zakres i sposób udostępnienia zasobów w trybie podwykonawstwa części zamówienia;
poprawiony Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dla Urkom Sp. z o.o.
wskazujący na zakres zamówienia, który zostanie powierzony Yunex Sp. z o.o., jako
podwykonawcy Urkom Sp. z o.o.
Dalej wykonawca podniósł:
„Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazania się
doświadczeniem w wykonywaniu „zadania obejmującego budowę lub eksploatację
i
utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie
co najmniej pięciu systemów (…) w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m”, Wykonawca
przedłożył Wykaz usług (pkt 10.9b) IDW), w którym powołał się na dwa zadania wykonane
przez podmiot udostępniający zasoby (dalej „PUZ”) Yunex Sp. z o.o. (Podwykonawcę): 1)
„Pełnienie funkcji Operatora Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem oraz operatora
systemów bezpieczeństwa i odwodnienia w Tunelu Zagłębia Wisłostrady na terenie m. st.
Warszawy (Umowa nr DZP/59/PN/53/17)”, „Utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni
w
tygodniu, przez okres 96 miesięcy Tunelu Zagłębienia Wisłostrady w Warszawie składającej
się z tunelu drogowego o długości ok. 900 m.” oraz 2) „Utrzymanie przez 24 godziny na dobę
7 dni w tygodniu,
przez okres min. 12 miesięcy w ciągu Trasy Łagiewnickiej składającej się
z trzech tuneli drogowych i jednego tuneli tramwajowego, w tym: jednego tunelu drogowego
o
długości ok. 700 m, jednego tunelu drogowego o długości ok. 600 m, jednego tunelu
drogowego o długości ok. 400 m”. Powyższe zadania odpowiadają swoim zakresem
wymaganiom określonym w pkt. 8.2.4a) IDW. Do oferty Wykonawca załączył zaś
zobowiązanie PUZ do oddania Wykonawcy zasobów w celu wykazania spełniania
określonego w pkt. 8.2.4a) IDW warunku udziału w postępowaniu.
N
iezależnie od powyższego, celem uczynienie zadość żądaniu Zamawiającego, Wykonawca
ponownie przedkłada zobowiązanie PUZ do oddania zasobów Wykonawcy, wykazujące
dysponowanie przez Urkom Sp. z o.o. zasobami Yunex Sp. z o.o. w postaci doświadczenia
w
wykonaniu „zadania obejmującego budowę lub eksploatacje i utrzymanie prze 24 godziny
na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie co najmniej pięciu systemów
(…) w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m” niezbędnych do wykazania spełniania
wa
runku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.24a) IDW. Jednocześnie, Wykonawca
z całą stanowczością zaprzecza, jakoby w zakresie w jakim podlega na zdolnościach PUZ, nie
określił on w formularzu oferty przedmiotowych prac do wykonania za pomocą PUZ, a także
jakoby forma realizacji zadania przez PUZ nie odpowia
dała warunkom zamówienia.
Podniesione przez Zamawiającego zarzuty budzą niezrozumienie Wykonawcy przede
wszystkim z tego względu, iż Wykonawca w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publi
cznego udzielał licznych, kompleksowych wyjaśnień w przedmiocie zakresu prac,
mających być realizowanymi przez PUZ oraz sposobu i formy ich realizacji przez PUZ.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 7 sierpnia 2024 r. wydaje się zaś zupełnie pomijać
prezentowane
dotychczas przez Wykonawcę i PUZ stanowisko oraz formułuje wręcz
odwrotne, niczym niepoparte wnioski.
W pierwszej kolejności Wykonawca kwestionuje, jakoby w formularzu oferty określił zakres
prac do wykonania za pomocą PUZ jedynie w zakresie Systemu Sterowania Tunelem TS-26
i TS-32.
Jak wynika z formularza oferty, Wykonawca zamierza powierzyć PUZ wykonanie
następujących części zamówienia: „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu
z
zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki” „System Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32.”
W oświadczeniu, PUZ wskazał zaś, iż będzie realizować usługę w zakresie: „- zdalny support
do systemów 24h/7 dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO,
SSP”. Z uwagi na wzajemne stosunki prawne Wykonawcy oraz PUZ, a także zamiar realizacji
zadań składających się na jedno przedsięwzięcie, oczywistym pozostaje, iż ww. oświadczenia
należy interpretować łącznie i wzajemnie się uzupełniające. Przy czym w zakresie zakresu
udostępnionych Wykonawcy przez PUZ zasobów prymat ma oświadczenie PUZ, a nie
oświadczenie Wykonawcy wynikające z Formularza oferty. Zestawienie treści przywołanych
oświadczeń Wykonawcy i PUZ złożonych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia,
w
sposób niebudzący wątpliwości świadczy o zamiarze powierzenia PUZ zadania w postaci
zdalnego supportu do systemów SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP.
Powyższe potwierdzone zostało w piśmie Wykonawcy z dnia 2 sierpnia 2024 r., w którym to
Wykonawca wprost oświadczył, iż przez wskazany w formularzu oferty zdalny support do
systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki należy rozumieć
zdalny support do systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP.
Jednocześnie, w ww. piśmie Wykonawca zawarł wyjaśnienia w przedmiocie odrębnego
wskazania w formularzu oferty w części dotyczącej zadań powierzonych Podwykonawcy
Systemu Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32. System Sterowania Tunelem TS2-26 oraz TS-
32 jest systemem składającym się z systemu SCADA oraz PLC i mieści się on w pozycji
„Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów
IT/Automatyki”. Wyodrębnienie Systemu Sterowania Tunelem (SCADA i PLC) zmierzało tym
samym jedynie do podkreślenia, iż przedmiotowy system ponad wszelką wątpliwość mieści
się w zakresie prac, które mają zostać powierzone PUZ. Potrzeba zaakcentowania, iż System
Sterowania Tunelem TS2-26 oraz TS-
32 bezsprzecznie objęty jest zakresem prac PUZ
wynikała z faktu, iż Zamawiający udzielając wyjaśnień na kierowane pytania wielokrotnie
podkreślał, że System Sterowania Tunelem jest kluczowym i nadrzędnym systemem z punktu
widzenia obsługi tunelów. Zamawiający wskazywał, że niezbędne sygnały i dane
diagnostyczne dostępne są z poziomu Systemu Zarządzania Tunelami. Stanowczo wskazane
zostało także, iż wyodrębnienie Systemu Sterowania Tunelem TS2-26 oraz TS-32 nie miało
na celu zawężenia zakresu części zamówienia, mającego być realizowanym przez PUZ.
Świadczy o tym fakt, iż System Sterowania Tunelem TS2-26 oraz TS-32 wymieniony został
w
formularzu oferty od równorzędnej względem zakresu prac „Zdalny support do systemów
24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki” jednostki redakcyjnej, tj.
„•”. W przypadku gdyby „System Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32” miał stanowić
doprecyzowanie zakresu prac „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu
z
zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki”, przed „System Sterowania Tunelem TS2-26
i TS-
32” użyta zostałaby inna jednostka redakcyjna, wskazująca na podrzędność wyliczenia
lub zastosowano by po zakresie prac „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu
z
zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki” znak interpunkcyjny w postaci dwukropka, tj. „:”,
cele
m zasygnalizowania rozpoczęcia wyliczenia.
Wobec powyższego, oczywistym pozostaje, iż zakres prac, mających być realizowanymi przez
PUZ, wskazany w formularzu oferty obejmuje zdalny support 24h/7 dni w tygodniu
z
zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyk do systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID,
SOS, DSO, SSP. Tym samym, za zupełnie bezzasadny uznać należy zarzut Zamawiającego,
jakoby Wykonawca w formularzu oferty określił zakres prac do wykonania za pomocą PUZ
jedynie w zakresie Systemu Sterowania Tunelem TS-26 i TS-
32. Wymaga wskazania, że
twierdzen
ie Zamawiającego zupełnie pomija kontekst złożonej oferty wraz z zobowiązaniem
PUZ i konieczność ich spójnej interpretacji.
W konsekwencji twierdzenie Zamawiającego, iż zakres w jakim Wykonawca polega na
zdolnościach PUZ jest szerszy niż wskazany do wykonania za pomocą PUZ jest błędne. PUZ
w swoim zobowiązaniu wskazał, że zobowiązuje się do wykonania zamówienia w zakresie: „-
z
dalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID,
SOS, DSO, SSP” to Wykonawca w Formularzu 3.3. do oferty wskazał, że zamierza zlecić PUZ
usługi w zakresie: „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem
inżynierów IT/Automatyki” oraz „System Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32”. Łączna lektura
Formularza oferty wraz z Zobowiązaniem PUZ musi prowadzić do wniosku o spójności tych
dokumentów i wzajemnym ich uzupełnianiu się. Stąd też wskazanie przez Zamawiającego
w
wezwaniu na „niedopuszczalność zmiany przez wykonawcę treści oferty na etapie jej oceny
w zakresie w jakim wykonawca określa zakres zamówienia powierzony do wykonania za
pomocą podwykonawców (niemożliwość rozszerzenia zakresu podwykonawstwa)” jest
nieadekwatny. Wykonawca wskazał w Formularzu oferty na zamiar powierzenia PUZ usług
tożsamych z zakresem wynikającym z Zobowiązania PUZ do udostępnienia zasobów.
Zamawiający błędnie także kwalifikuje Formularz oferty w zakresie wskazującym na zakres
podw
ykonawstwa, jako niezmienną treść oferty Wykonawcy.
Zamawiający zdaje się mylić wynikający z art. 123 ustawy Pzp zakaz powoływania się po
upływie terminu składania ofert na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby w przypadku,
gdy w odniesieniu do danego warunku udziału w postępowaniu wykonawca nie powoływał się
na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby, od określonego w ofercie zakresu zamówienia,
które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Z przepisu art. 462 ust. 2 ustawy Pzp
wynika uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie części
zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom.
Wskazanie przez wykonawcę zakresu podwykonawstwa w ofercie ma jednak charakter
informacyjny i nie ogranicza wykonawcy w powierzeniu szerszego nie wynikający z treści tego
wskazania zakresu zamówienia do wykonania podwykonawcom. Jak wskazała Izba w wyroku
z dnia 22 marca 2024 r. (sygn. akt KIO 780/24) „skoro Zamawiający nie określił obowiązku
osobisteg
o wykonania części zamówienia, kwestia zakresu i sposobu podwykonawstwa nie
stanowi treści oferty, która nie może ulegać zmianom po terminie składania ofert. Przewiduje
to art. 464 Pzp oraz następne, w ramach których określony jest mechanizm zgłaszania oraz
zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego
zakresu. W konsekwencji, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące
oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności
faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie
może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do
korzystania z p
odwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia
osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie Pzp
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym
oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie
składając ofertę. Warto także wskazać, że zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca nie może, po
upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on
w
danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis
ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś
zakresu podwykonawstwa. W aspekcie podniesionych przez Odwołującego zarzutów
naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp -
sprowadzających się mimo różnych
podstaw prawnych do słusznie podniesionego zaniechania wezwania do wyjaśnienia lub
poprawienia oświadczenia wykonawcy – wskazać należy, że zarówna informacja dotycząca
podwykonawców, jak i kwestie związane z udostępnieniem zasobów podlegają wyjaśnieniu
czy też ewentualnemu poprawieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, zarówno w części
zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i tzw. wstępnego oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1 Pzp. Odmienna sytuacja by zachodziła, gdyby został przewidziany obowiązek
osobistego spełnianie warunków udziału w postępowania. (…) przepisy powszechnie
obowiązujące nie wiążą immanentnie instytucji podwykonawstwa oraz polegania na zasobach
podmiotu trzeciego, o którym mowa art. 118 Pzp. Jedynie w przypadku jeżeli zmiana albo
rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się,
na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny
podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż
podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania
o
udzielenie zamówienia (art. 462 ust. 7 Pzp). Jednocześnie, art. 118 ust. 2 Pzp przewiduje,
że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Wykonanie robót budowlanych czy usług nie zawsze musi mieć podstawę prawną
w postaci umowy podwykonawczej, chociaż najczęściej taką postać przyjmuje - gdyby było
odmiennie, ustawodawca ograniczyłby wprost do tych słów udział podmiotu trzeciego. Możliwe
są także inne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za
pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobu, jak
i
do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. O spełnieniu tych
warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy
o
tym, że jedynie stosunek podwykonawstwa pozwala na to, by mogło dojść do realnego
przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz drugiego podmiotu
(wykonawcy).
” Powyższe odzwierciedla zasadniczo utrwalony od lat dorobek orzecznictwa
Izby (patrz np. wyrok Izby z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 351/23, wyrok Izby z dnia 2
kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 883/24 i KIO 896/24, a także inne liczne orzecznictwo
prezentujący jednolity pogląd).
Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający bez wskazania jakiejkolwiek podstawy
prawnej ogranicza zakres zasobów udostępnionych przez PUZ na rzecz Wykonawcy z uwagi
na wskazany w Formularzu oferty zakres podwykonawstwa. Pomijając okoliczność, że
Zamawi
ający błędnie interpretuje treść Formularza oferty – o czym mowa była wyżej – to za
wskazanym powyżej wyrokiem Izby wydanym w istocie tożsamej sprawie, Zamawiający nie
jest uprawniony do ograniczenia zakresu
udostępnionych Wykonawcy przez PUZ zasobów
z po
wołaniem się na zadeklarowany – informacyjnie – w Formularzu oferty zakres
podwykonawstwa. Wymaga wskazania, że w przypadku, gdyby wskazany zakres
podwykonawstwa był węższy niż zakres zasobów udostępnionych Wykonawcy przez PUZ,
podlega on zmianie
– analogicznie jak odpowiednia treść JEDZ dotycząca podwykonawstwa
– na zasadach wynikających z przepisów ustawy Pzp tj. w wyniku wyjaśnień treści oferty lub
jej poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp tj oczywista omyłka pisarska. Stąd też
twierdzenie Za
mawiającego wskazujące na „[2] niedopuszczalność zmiany przez wykonawcę
treści oferty na etapie jej oceny w zakresie w jakim wykonawca określa zakres zamówienia
powierzony do wykonania za pomocą podwykonawców (niemożliwość rozszerzenia zakresu
podwykonawstwa)” jest bezpodstawne i stanowi o wadliwości wezwania do uzupełnienia
w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga podkreślenia raz jeszcze, że nieuprawnione jest
ograniczanie zakresu udostępnionych Wykonawcy przez PUZ zasobów na potwierdzenie
spełniania określonego w pkt. 8.2.4a) IDW warunku udziału w postępowaniu z uwagi na
z
adeklarowany przez Wykonawcę w Formularzu oferty zakres podwykonawstwa – ten ma
bowiem charakter informacyjny i nie determinuje zakresu i sposobu udostępnienia zasobów
prz
ez PUZ. Wykonawca jednocześnie wskazuje, że do oferty omyłkowo załączył Formularz
3.3. i wskazał w nim tożsamy zakres prac mających być zleconych Yunex, jako
podwykonawcy, gdy tymczasem Formularz 3.3. dotyczy wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Zatem Formularz 3.3. nie powinien być brany pod uwagę przy
ocenie oferty Wykonawcy i spełniania przez niego warunków udziału w postepowaniu.
W tym miejscu wyjaśnienia wymaga także używane przez Wykonawcę i PUZ sformułowanie
„zdalny support” i odróżnienie przedmiotowego pojęcia od sformułowania „zdalny dostęp”.
Przez pojęcie „zdalny support” należy rozumieć wparcie systemów poprzez dostęp do
urz
ądzeń w sposób uwarunkowany budową i charakterystyką systemów informatycznych
i
automatyki. „Zdalny support” oznacza tym samym dostęp do całej infrastruktury z pewnego
konkretnego, dedykowanego miejsca, zlokalizowanego jednak w granicach, w zasięgu
obsługiwanej infrastruktury. Tym samym, „zdalny support” mający być realizowany przez PUZ,
wiąże się z obecnością pracowników PUZ na obiekcie i realizacją przez PUZ jako
podwykonawcy obowiązków związanych z utrzymaniem systemów: (I) sygnalizacji pożaru, (II)
nagłośnienia, (III) telefonów alarmowych, (IV) monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, (V)
sterowania systemami automatyki opartej o sterowniki PLC, (VI) systemu przesyłu danych,
w
zakresie związanym z diagnostyką i utrzymaniem tychże systemów. Tylko sieci
obsługiwanej infrastruktury umożliwia realizację zdalnego supportu w powyższym rozumieniu.
Przykładem „zdalnego supportu” jest sytuacja, w której pracownik obecny na obiekcie, na
przykład w budynku technicznym albo dyspozytorni, loguje się z komputera serwisowego do
kamery zlokalizowanej na obiekcie. Takie działanie jest działaniem zdalnym, gdyż pracownik
nie podjął czynności bezpośrednio względem danej kamery, poprzez jej demontaż i manualną
obsługę, tylko podłączył się do niej poprzez infrastrukturę sieciową.
Przechodząc na grunt okoliczności niniejszego zamówienia, odnieść należy się do
oprogramowania typu SCADA. Przedmiotowe oprogramowanie zainstalowane jest na
systemie operacyjnym, systemy operacyjne oparte są na wirtualizacji, a dopiero przedmiotowe
środowisko wirtualne wykorzystuje sprzęt serwerowy bezpośrednio. W ramach rozwiązań
technologicznych serwery posiadają specjalne konsole zarządcze (GUI – np. iDRAC), które
pozwalają na pełną diagnostykę z poziomu dowolnego komputera mającego dostęp do siedzi
zarz
ądczej (mgmt). Manualna (a zatem nie zdalna) obsługa sprzętu w ramach podłączonego
monitora i komputera ograniczona jest tylko i wyłącznie do konfiguracji IP wizualizatora.
Dostęp zaś do maszyn wirtualnych (VMare, PRoxmox) nie jest natomiast możliwy w sposób
fizyczny (manualny), konieczne jest połączenie się poprzez konsolę zdalną VMare, ssh (zdalny
support). Celem jednoznacznego objaśnienia sformułowania „zdalny support”, należy
w
sposób wyraźny odróżnić go od pojęcia „zdalny dostęp”, w ramach to którego realizowana
jest praca zdalna. „Zdalny dostęp” oznacza zdalne zarządzanie i kontrolowanie przez Internet
innego komputera. Za pomocą „zdalnego dostępu” osoba siedząca przy komputerze
w
dowolnym miejscu na świecie może używać myszki i klawiatury do korzystania
z
oprogramowania innego komputera, pobierania plików, wprowadzania zmian
i
rozwiązywania problemów technicznych. Zamawiający w warunkach zamówienia wprost
wyłączył możliwość realizacji części zamówienia w formie pracy zdalnej pewnych kategorii
pracowników. Wykonawca oraz PUZ nigdy nie wskazywali jednak na zamiar realizacji
zamówienia poprzez pracę zdalną. W przypadku, w którym Zamawiający wyłączyłby
możliwość realizacji zadania w formie „zdalnego supportu”, wykonywanie przedmiotu
zamówienia byłoby niemożliwe – dostęp do części systemów możliwy jest wyłącznie w jego
ramach. Sposób, w jaki Zamawiający, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, powinien
rozumieć „zdalny support” wynikał wprost z licznych wyjaśnień składanych przez Wykonawcę.
O ciągłej obecności w ramach „zdalnego supportu” pracowników kierowanych przez PUZ na
obiekcie, świadczy między innymi pismo Wykonawcy z dnia 20 czerwca 2024 r., w którym
wprost wskazano, iż obok „zdalnego supportu”, PUZ będzie brał udział w przeglądach
konserwacyjnych/gwarancyjnych systemów, a także innych niezbędnych czynnościach, które
zostały określone w instrukcjach eksploatacji systemów. Udział w przedmiotowych
czynnościach niewątpliwie wymaga obecności pracowników PUZ, a w żadnym złożonym na
potrzeby postępowania dokumencie nie zawarto sformułowania świadczącego o konieczności
uprzedniego poinformowania pracowników PUZ o czynności i potrzebie przyjazdu na obiekt.
Oczywistym pozostaje zate
m, iż udział pracowników w przeglądach i innych działaniach
odbywać miałby się w ramach ich stałej obecności na obiekcie, w trakcie świadczenia zdalnego
wsparcia systemów 24h/7 dni w tygodniu. Z pisma Wykonawcy z dnia 17 lipca 2024 r. można
zaś w sposób jednoznaczny wydedukować potrzebę podkreślenia, iż zapewniani przez
Podwykonawcę PUZ pracownicy obecni na obiekcie wykonują usługi w ramach „zdalnego
supportu”. Posłużenie się sformułowaniem „zdalnego supportu” miało też na celu odróżnienie
pracowników
zapewnianych
przez
Podwykonawcę,
zajmujących
się
bardziej
zaawansowanymi i skomplikowanymi czynnościami, tj. systemami od strony „software’u”
i
konfiguracji, od pracowników zapewnianych przez Wykonawcę, którym to zamierza się
powierzyć czynności zasadniczo czysto fizyczne, polegające m. in. na kontrolach wizualnych.
Wobec powyższego, Wykonawca stanowczo zaprzecza, aby wskazany przez niego i PUZ
„zdalny support” oznaczał, niedopuszczalną z punktu widzenia warunków zamówienia, pracę
zdalną. Tym samym, wskazany dla PUZ przez Wykonawcę w formularzu oferty zakres prac
jest zgody z warunkami zamówienia i w niniejszym postępowaniu nie zachodzi przywołana
przez Zamawiającego okoliczność „niemożliwości realizacji zadania przez PUZ”. Dla rozwiania
wszelkich wątpliwości Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedkłada
poprawioną i sprecyzowaną treść Zobowiązania PUZ do oddalania Wykonawcy zasobów na
potrzeby wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt. 8.2.4a) IDW. Wykonawca przedkłada także skorygowaną treść JEDZ w zakresie
wskazującym na zakres prac, który zamierza zlecić podwykonawcy Yunex Sp. z o.o.
Powyższa argumentacja w sposób jednoznaczny potwierdza, iż przedłożenie przez
Wykonawcę wykazu zadań wykonanych przez PUZ realizuje wymóg wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu zadania obejmującego budowę lub eksploatację i utrzymanie
przez 24 godziny na
dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie co najmniej
pięciu systemów (…) w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m. W konsekwencji,
uwzględniając powyższe wyjaśnienia oraz uzupełnione wraz z niniejszym pismem
doprecyzowane Zobowiązanie Yunex do udostępnienia Wykonawcy niezbędnych zasobów,
z
pewnością Wykonawca wykazał spełnianie określonego w pkt. 8.2.4a) IDW warunku udziału
w p
ostępowaniu.”
Zamawiający pismem z 4 września 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy
Voltar jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający poinformował
o odrzuceniu oferty wykonawcy URKOM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał:
„Zgodnie z zapisami SWZ, Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał od
wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu, w okresie
ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadaniem obejmującym budowę lub eksploatację
i utrzymanie przez 24
godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie
co najmniej pięciu systemów z wymienionych w pkt. 8.2.4 a) SWZ. Wykonawca Urkom Sp.
z
o.o. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
wiedzą i doświadczeniem przedłożył zobowiązanie firmy YUNEX Sp. z o.o. (dalej jako PUZ)
do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia przedkładając jednocześnie wykaz zdolności technicznej lub zawodowej ww.
podmiotu.
Z uwagi na wskazanie przez PUZ, że wykonywanie czynności zamówienia polegać
będzie na - zdalnym supporcie do systemów 24h/7 dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC,
LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP
, Zamawiający w dniu 19.06.2024r. wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia treści oferty poprzez wskazanie na czym będzie polegał zdalny support do
systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki, określenie
jakich systemów będzie dotyczył zdalny suport oraz rozwinięcie skrótów systemów i opisanie
zakresu zdalnego suportu dla poszczególnych systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID,
SOS, DSO, SSP. W dniu 4 lipca 2024r. pismem nr O/WR.D-3.2421.3.2024.11.iu Wykonawca
został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania
warunków uczestnictwa w postępowaniu. W odpowiedzi na przedłożone dokumenty
Zamawiający wezwał Urkom Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co wykonawca rozumie pod
pojęciem 1, 2 i 3 linii utrzymania oraz o wskazanie jakie czynności wymagane w Opisie
Przedmiotu Zamówienia będą wykonywane w ramach poszczególnych linii utrzymania
z
uwagi, iż Zamawiający takich pojęć nie wskazał w Opisie Przedmiotu Zamówienia. W dniu
01.08.2024r. Wykonawca został poproszony o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy złożonymi
dokumentami oraz wyjaśnienie dlaczego w formularzu oferty Wykonawca wskazał, że
powierzy podwykonawcy (Yunex Sp. z o.o.) wykonanie części zamówienia tj. tylko jednego
systemu sterowania tunelem, a w zobowiązaniu firma Yunex zostały wskazane systemy:
SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP. Wykonawca w odpowiedzi na pismo
wskazał, iż zakres prac wymieniony w oświadczeniu Podwykonawcy pokrywa się ze wskazaną
w formularzu oferty częścią zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć
Podwykonawcy oraz, że System Sterownia Tunelem TS-26 i TS-32 jest systemem
składającym się z SCADA oraz PLC i tym samym mieści się on w pozycji „Zdalny support do
systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki”,
a
wyodrębnienie Systemu Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32 w formularzu oferty nie miało
na
celu zawężenia zakresu części zamówienia, mającego zostać powierzonym
Podwykonawcy,
a zmierzało jedynie do podkreślenia, że System Sterowania Tunelem
(SCADA i PLC), będący kluczowym systemem w tunelach, ponad wszelką wątpliwość jest
objęty zakresem prac firmy Yunex W dniu 6 sierpnia 2024r. Wykonawca został wezwany do
złożenia, poprawienia podmiotowych środków dowodowych tj. Wykazu zdolności technicznej
lub zawodowej
– Wykaz usług lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, w związku z tym, że w formularzu oferty wykonawca określił zakres prac do
wykonania za pomocą podwykonawców jedynie w zakresie Systemu Sterowania Tunelem TS-
26 i TS-
32, a jednocześnie wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego w zakresie
systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP 1, co jest zakresem szerszym
niż wskazany do wykonania za pomocą podwykonawców. W związku z tym, że Wykonawca
wyczerpał możliwości uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków udziału, nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu i w pozostałym zakresie będzie mógł samodzielnie realizować usługę,
oferta złożona przez Urkom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaoferowany przez Wykonawcę sposób realizacji
zamówienia prowadzi do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie)
do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi
w
zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Zdalny support, który oferuje
Wykonawca nie był wymagany przez Zamawiającego, co potwierdza sam Wykonawca
w
piśmie z dnia 17.07.2024 r.”
W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał:
„Stosowanie do art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy. Niezgodność oferty z przepisami ustawy to niezgodność
z przepisami Prawa
zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej
podstawie, a
także z innymi przepisami, do których odsyła się w przepisach Prawa zamówień
publicznych.
Zdaniem Zamawiającego w niniejszym przypadku oferta wykonawcy jest
niezgodna z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp „W odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane”. Jeżeli wykonawca w całości wykazuje spełnienie warunku doświadczenia przez
wskazanie prac referencyjnych wykonanych przez inny podmiot, to ta część zamówienia, która
wymaga
określonego doświadczenia, powinna być przez niego (ten podmiot) wykonywana.
W
przypadku udostępnienia zasobów niezbędnych do wykazania zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
w
postępowaniach na usługi lub roboty budowlane ustawa zakłada obowiązkowy udział
podmiotu
udostępniającego potencjał w wykonywaniu tej części zamówienia, do której dane
zdolności są niezbędne. Powstaje więc zobowiązanie wykonawcy – gdyż to on jest stroną
umowy w sprawie
zamówienia publicznego – do powierzenia wykonania odpowiedniej części
zamówienia innemu podmiotowi. W związku z tym zamawiającemu przysługuje uprawnienie
do żądania wykonania tej części zamówienia przez wskazany podmiot trzeci, którego
podstawy prawnej należy poszukiwać bezpośrednio w przepisach ustawy – nie jest więc
niezbędne regulowanie tej kwestii w umowie. Przepis ma charakter ius cogens, w związku
z
czym stronom umowy nie przysługuje uprawnienie do innego uregulowania udziału podmiotu
trzeciego w opisanej sytuacji. (..
.). Takie stanowisko potwierdza również orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że zdolność zawodowa w postaci wiedzy
i
doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu
udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jaki wykonawca
deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia
(KIO 978/21 z 28.04.2021r.).
Zgodnie z powyższym wykonawca, który samodzielnie nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ, a który na potwierdzenie
spełnienie warunku udziału w postępowaniu polega na zasobach innego podmiotu, oferuje
realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż
doświadczenie wymagane do realizacji tego zamówienia narusza przepis art. 118 ust. 2
ustawy Pzp (KIO 1174/20).
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 3357/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który wnosząc odwołanie dąży do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz do unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty, wykaza
ł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołując treść przepisów o znaczeniu istotnym dla rozstrzygnięcia należy wskazać,
że stosownie do:
− art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne;
− art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r.
poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz
z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5;
− art. 74 ust. 1 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek;
− art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)
oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2
zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz
z
załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków -
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu;
− art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane;
− art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub
sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby;
− art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
pisarskie;
− art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna
z przepisami ustawy;
− art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Izba za bezzasadne
uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw.
z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że oferta
Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy, a podmiot udostępniający Odwołującemu
zasoby tj. Yunex zobowiązał się do wykonania usług, do realizacji których wymagane są
udostępnione przez ten podmiot zdolności, a nadto z treści złożonej przez Odwołującego
oferty, przy uwzględnieniu jej całokształtu wynika, że Yunex wykona w charakterze
podwykonawcy zakres prac wymagany do udostępnienia zasobów (zarzut nr 1) oraz art. 223
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pr
zez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej
omyłki pisarskiej pomimo tego, że w świetle treści zobowiązania Yunex do oddania do
dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów jest oczywiste, że wskazany w pkt 5
Formularza ofertowego Odwołującego zakres prac, który ma zostać powierzony Yunex do
wykonania zawiera oczywistą omyłkę pisarską polegającą na pominięciu wynikającej ze
zobowiązania Yunex treści „Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP”
(zarzut nr 2).
W ramach uwag wstępnych należy zauważyć, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie
podmiotu trzeciego
warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tych robót
budowlanych lub usług, do realizacji których dane doświadczenie, wykształcenie, czy
kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego w tym
zakresie oceny ma treść oświadczenia składanego przez wykonawcę wraz z ofertą o zakresie,
w jakim zamierza korzystać z potencjału podmiotu trzeciego. To właśnie ww. oświadczenie
w
zestawieniu z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, umożliwia Zamawiającemu
weryfikację, czy planowany sposób wykonania zamówienia zapewnia realne wykorzystanie na
etapie realizacji zamówienia deklarowanych zasobów podmiotu trzeciego. Pomiędzy
oświadczeniem wykonawcy oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi
spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na
właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu podmiotowi, który
legitymuje się wymaganymi zdolnościami. Składane przez wykonawcę oświadczenie
o
zakresie udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia powinno zatem jednoznacznie
wskazywać, jakie elementy zamówienia będzie realizował podmiot trzeci, na którego potencjał
powołano się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie
to ma charakter wiążący. Przy czym to wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu
udostępniającego zasoby zobowiązany jest wykazać, że udostępnienie tych zasobów ma
charakter realny
, że zostaną one faktycznie wykorzystane podczas realizacji zamówienia
w
takim zakresie, jaki jest wymagany w świetle warunku udziału w postępowaniu.
Na potrzeby rozpoznawanej sprawy
należy zwrócić także uwagę na art. 123 ustawy Pzp
stanowiący, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby. Ww. przepis wdraża wytyczne wynikające z wyroku
TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt
v. Województwo Łódzkie, w którym wskazano na zakaz
powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie, w jakim
wykonawca składając ofertę polegał jedynie na własnych zdolnościach. Jak wskazał Trybunał
tego rodzaju zmiana stanowi istotną zmianę oferty w aspekcie podmiotowym, której nie da się
pogodzić z zasadą równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie Izby zwraca się
uwagę, że z art. 123 ustawy Pzp wynikają dwa istotne ograniczenia dla wykonawców: po
pierwsze nie jest dopuszczalne powołanie się po upływie terminu składania ofert na zasoby
podmiotu trzeciego w przypadku, gdy składając ofertę wykonawca zadeklarował, że
samodzielne spełnia warunki udziału w postępowaniu, a po drugie nie jest dopuszczalne
powołanie się po upływie terminu składania ofert na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym
zakresie niż został zadeklarowany w ofercie. Jak stwierdzono m.in. w wyroku z dnia 15 lutego
2023 r., sygn. akt KIO 284/23,
„wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, który wykona
podwykonawca, w związku z tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje
doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego
doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty. Informacja ta bezpośrednio dotyczy
sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. podmiot udostępniający
wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane
zdol
ności są wymagane.” Izba w ww. sprawie wskazała, że „po upływie terminu na składanie
ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych
jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę
podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 p.z.p.
Oznacza to, że w takiej sytuacji - w przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia,
uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., mamy znaczący ustawowy
zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie
dotyczy czasu -
uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do
upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu - uprawnienie do posłużenia
się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania
ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy, który
udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej
i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy (…) o prace inne niż wskazane w ofercie
roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 p.z.p.” Podobne
stanowisko zaprezentowane zostało w wyroku z dnia 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23,
KIO 282/23, czy w wyroku z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 510/22.
Ponadto w ślad za wyrokiem z dnia 18 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3909/23,
zauważenia wymaga, że w przypadku polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego „to
podmiot udostępniający zasoby będzie musiał zrealizować daną część zamówienia, art. 118
ust. 2 ustawy Pzp wymaga bowiem, aby podmiot udostępniający zasoby w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wyk
onawcy wykonał roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. (…) w przypadku powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego
zdefiniowany w ofercie zakres udostępnienia zasobów będzie miał znaczenie dla oceny
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i podlegać będzie ocenie
w
kontekście realności udostępnienia zasobów. Innymi słowy nie może dojść do sytuacji,
w
której zadeklarowany zakres udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego
za
soby będzie węższy niż zakres tych robót budowlanych lub usług, do realizacji których
wymagane są zdolności, na których wykonawca polega w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Mieć na uwadze
w
tym przypadku należy także art. 123 ustawy Pzp, który zakazuje powoływania się w toku
postępowania o udzielenie zamówienia na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie
niż oświadczono w ofercie. Tym samym w kontekście udziału podmiotu udostępniającego
zasoby w realizacji zamówienia kluczowe jest to czy w ofercie zadeklarowano udział tego
podmiotu w pełnym zakresie, jaki jest konieczny z perspektywy warunku udziału
w
postępowaniu, w celu spełnienia którego powołano się na zdolności podmiotu trzeciego.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że
Zamawiający prawidłowo przyjął, że zakres prac podmiotu udostępniającego zasoby
zadeklarowany przez Odwołującego w formularzu ofertowym jest węższy niż zakres, jaki
podmiot ten powinien wykonać z uwagi na udostępnienie doświadczenia w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 lit. a) SWZ, a zatem węższy niż
zakres
wymagany w celu stwierdzenia realności udostępnienia zasobów na potrzeby
wykazania sp
ełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby powyższe wynika
jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów składanych przez Odwołującego URKOM
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazać należy, że Odwołujący URKOM powołał się na zasoby podmiotu trzeciego
(Yunex) w zakresie
dotyczącym warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4 lit. a)
SWZ
. Zamawiający na potrzeby ww. warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania
się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu 1 zadania obejmującego budowę
lub eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6
miesięcy, łącznie co najmniej pięciu z wymienionych w opisie warunku systemów w tunelu
drogowym o długości powyżej 500 m (tj. sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej,
zasilania wyposażenia tunelu, nagłośnienia, telefonów alarmowych, oświetlenia wjazdowego,
przejazdowego, awaryjnego, monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, sterowania systemami
automatyki opartej o sterowniki PLC,
sterowania i zarządzania ruchem, łączności radiowej
służb ratunkowych).
W oparciu o treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz
wykazu usług złożonego przez Odwołującego nie było sporne, że Odwołujący powołał się
w
celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wyłącznie na
doświadczenie Yunex, które obejmowało usługi eksploatacji i utrzymania przez 24 godziny na
dobę 7 dni w tygodniu, przez okres minimum 6 miesięcy, minimum 5 wymaganych systemów
w
tunelu drogowym o długości powyżej 500 m. Powyższe w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
oznaczało, że Odwołujący powinien zagwarantować, że firma Yunex wykona usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane, czyli że Yunex będzie czynnie uczestniczyć
w
realizacji na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania minimum 5 systemów bezpieczeństwa
i urządzeń obsługi tuneli TS-26 i TS-32 w trybie 24/7.
Tymczasem
zakres prac podmiotu udostępniającego zasoby wskazany przez
Odwołującego URKOM w formularzu ofertowym został zdefiniowany jako „Zdalny support do
systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki. „System
Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-
32”. Po pierwsze zatem Odwołujący zawęził zakres
systemów, w jakich utrzymaniu uczestniczyłby podmiot udostępniający zasoby do „Systemu
Sterowania Tunelem
”, podczas gdy w świetle warunku udziału w postępowaniu wymagane
było doświadczenie w utrzymaniu co najmniej pięciu systemów w tunelu drogowym. Po drugie
Odwołujący ograniczył uczestnictwo firmy Yunex w realizacji zamówienia wyłącznie do
zdalnego supportu
z zaangażowaniem inżynierów, co z kolei nie koreluje ani z treścią warunku,
ani
z przedmiotem zamówienia. Wyjaśnienia składane następnie przez wykonawcę na
wezwania Zamawiającego tylko ten fakt potwierdziły. Jak zaś wynika z przywołanego
wcześniej orzecznictwa nie może mieć miejsca sytuacja, w której zadeklarowany zakres
udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby będzie węższy niż zakres
usług, do realizacji których wymagane są zdolności, na których wykonawca polega. Z taką
właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Odnosząc się do aspektu dotyczącego opisania systemów, w jakich utrzymaniu
uczestniczyć miałby podmiot udostępniający zasoby, Izba za niezasadne uznała twierdzenia
Odwołującego URKOM, że po stronie Odwołującego doszło do omyłki w pkt 5 formularza
ofertowego przy opisywaniu zakresu prac Yunex poprzez wskazanie „Systemu Sterowania
Tunelem TS2-26 i TS-
32” zamiast systemów „SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO,
SSP”. Odwołujący podnosił, że skoro firma Yunex w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów
wymieniła systemy SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP, to było oczywistym, że
zamiarem Odwołującego było zaangażowanie tej firmy jako podwykonawcy usług w zakresie
utrzymania wszystkich ww. systemów. W ocenie Izby jednak rekonstruowanie zamiaru
Odwołującego co do zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego z oświadczenia tego
podmiotu
nie jest prawidłowe. To wykonawca składając ofertę wskazuje, jaką część
zamówienia zamierza powierzyć do wykonania podmiotowi trzeciemu, z którego
doświadczenia korzysta, deklarując tym samym określony sposób realizacji zamówienia.
Wbrew stanowisku Odwołującego URKOM nie jest wcale oczywiste, że Odwołujący zamierzał
zlecić podmiotowi trzeciemu utrzymanie systemów SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS,
DSO, SSP, a nie jedynie
„Systemu Sterowania Tunelem” (przez który należy rozumieć SCADA
i PLC,
co wynika z wyjaśnień Odwołującego z 20 czerwca 2024 r. oraz 5 sierpnia 2024 r.).
Odwołujący nie wskazał dlaczego przy wykładni jego własnego oświadczenia definiującego
zakres
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, należałoby przypisać prymat
informacjom zawartym
nie w tym oświadczeniu, lecz w oświadczeniu podmiotu trzeciego.
W ocenie Izby
nie byłoby to działaniem uprawnionym. Nie jest przy tym dla Izby przekonująca
argumentacja Odwołującego URKOM zawarta w wyjaśnieniach z 5 sierpnia 2024 r., że miał
on zdecydować się wyodrębnić w formularzu ofertowym „System Sterowania Tunelem TS2-
26 i TS-
32” wyłącznie z tego powodu, że jest to system kluczowy. Literalna treść złożonego
w
pkt 5 formularza ofertowego oświadczenia prowadzi do wniosku, że Odwołujący dokonał
dookreślenia systemów, których dotyczyć miał zdalny support firmy Yunex poprzez wskazanie
na „System Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32”.
W świetle powyższego nie sposób także stwierdzić, że mamy tu do czynienia z oczywistą
omyłka pisarską. Jak wskazuje się w orzecznictwie „istotą oczywistej omyłki pisarskiej jest
niezamierzona
niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych
ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny
błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego,
a
niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Immamentną cechą omyłki pisarskiej jest
również jej oczywistość. Omyłka oczywista musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie
budząca wątpliwości, a jej poprawienie powinno być możliwe bez konieczności dokonywania
dodatkowych ustaleń. Zamawiający powinien wiedzieć jak należy poprawić omyłkę.” (tak m.in.
wyrok z dnia 29 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3767/23). B
łędu Odwołującego nie można
zidentyfikować jako oczywistej omyłki pisarskiej, gdyż brak jest tutaj przymiotu „oczywistości”.
Nie jest to omyłka widoczna na pierwszy rzut oka, prosta do identyfikacji, nie jest możliwe
jednoznaczne i
nie budzące wątpliwości zidentyfikowanie zamiaru Odwołującego dotyczącego
zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji usług objętych
przedmiotem zamówienia. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący URKOM nie użył
w
formularzu oferty określenia „system SCADA i PLC”, lecz używał całkiem innej nomenklatury
niż podmiot udostępniający zasoby, co dodatkowo wskazuje, że składając oświadczenie
w formularzu ofertowym
Odwołujący URKOM nie posiłkował się bezpośrednio treścią
zobowiązania tego podmiotu.
Odnosząc się do kwestii ograniczenia przez URKOM w treści oferty uczestnictwa firmy
Yunex w realizacji zamówienia do zdalnego supportu, Izba stwierdziła, że nie było w sprawie
sporne, że w świetle opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie dopuszczał wykonywania
usług utrzymania z użyciem zdalnego dostępu do systemów, lecz dostęp taki był możliwy
wyłącznie z Centrum Zarządzania Systemem. Z oświadczenia zawartego w treści formularza
ofertowego URKOM jednoznacznie natomiast
wynikało, że zamierzał on korzystać
z
podwykonawstwa podmiotu udostępniającego zasoby (Yunex) wyłącznie w zakresie
„zdalnego supportu do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów
IT/Automatyki”. Potwierdzeniem tego faktu są wyjaśnienia złożone przez URKOM w piśmie
z
20 czerwca 2024 r., gdzie wykonawca wprost przyznał, że firma Yunex będzie świadczyła
usługi utrzymania zdalnie, a przy tym jedynie w zakresie tzw. drugiej i trzeciej linii wsparcia.
Odwołujący URKOM w wyjaśnieniach jednoznacznie wskazał, że samodzielnie będzie
zapewniał tzw. pierwszą linię wsparcia wraz z ciągłą obecnością na obiekcie. W ramach
dalszych wyjaśnień (pismo z 17 lipca 2024 r.) URKOM dodatkowo wskazał, że pod pojęciem
pierwszej linii utrzymania rozumie ciągłą obecność przedstawicieli wykonawcy 24/7 wraz
z
zapewnieniem serwisantów i kontrolerów technicznych, a druga linia utrzymania obejmuje
zapewnienie dostępności inżyniera IT/automatyki w zakresie: zdalnego wsparcia przez
inżyniera
IT/automatyki
niewymaganego
kontraktem,
udziału
w
przeglądach
konserwacyjnych/gwarancyjnych, udziału w niezbędnych czynnościach na obiekcie. Trzecia
linia utrzymania obejm
ować miała wsparcie multidyscyplinarnego zespołu inżynierskiego
w
sytuacji wystąpienia krytycznych awarii, które to czynności nie wchodzą w zakres
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby w
yjaśnienia wykonawcy jasno wskazują, że to URKOM miał realizować
zasadnicze usługi utrzymania systemów tuneli objętych przedmiotem zamówienia wraz
z
ciągłą obecnością serwisantów i kontrolerów na obiekcie. Potwierdzeniem powyższego jest
pozostała część wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w piśmie z 17 lipca 2024 r., gdzie
znalazło się szczegółowe przyporządkowanie czynności wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia (instrukcja obsługi) do czynności zaliczanych do poziomu L1 i L2. Przeważająca
część wskazanych tam czynności, zwłaszcza związanych z codzienną, bieżącą obsługą,
została opatrzona adnotacją „L1”. W oparciu o treść wyjaśnień URKOM Izba stwierdziła, że
wykonawca ten wyraźnie rozróżniał usługi utrzymania z obecnością na obiekcie od usług
zdalnego wsparcia. W wyjaśnieniach pominięto jednak fakt, że dostęp do systemów jest
możliwy wyłącznie z poziomu Centrum Zarządzania Systemem. Za niewiarygodne Izba uznała
twierdzenia Odwołującego, że wskazując w treści oferty na „zdalny support” firmy Yunex nie
miał on na myśli pracy zdalnej i zakładał obecność pracowników na obiekcie. Z wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego URKOM w piśmie z 17 lipca 2024 r. wprost wynika, że
wykonawca zakładał na obiekcie obecność, ale własną, w ramach pierwszej linii wsparcia,
natomiast uczestnictwo firmy Yunex
w realizacji zamówienia zostało opisane jako wsparcie
zdalne, dodatkowo w ograniczonym zakresie (druga linia wsparcia). W potocznym rozumieniu
słowo „zdalny” niewątpliwie zakłada komunikację na odległość i trudno uznać, aby
Zamawiający miał w takiej sytuacji stwierdzić, że „zdalny support” oznacza obecność
pracowników Yunex w Centrum Zarządzania Systemem. Argumentacja URKOM stoi
w
sprzeczności z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Trudno także interpretować
pojęcie „zdalnego supportu” jako swojego rodzaju sposób na określenie prac bardziej
zaawansowanych, w odróżnieniu od prostszych czynności wykonywanych fizycznie, na co
wykonawca URKOM wskazyw
ał w piśmie z 12 sierpnia 2024 r.
Mając powyższe na uwadze, w świetle faktu, że URKOM samodzielnie nie wykazywał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 lit. a) SWZ, lecz powołał
się w tym zakresie na doświadczenie firmy Yunex, to Yunex powinien czynnie brać udział
w wykonaniu
czynności utrzymania przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu wymaganych
pięciu systemów. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wskazują zaś, że udział ten nie
został zagwarantowany, a zasadniczo usługi utrzymania systemów miał świadczyć sam
Odwołujący. Udział podmiotu trzeciego, posiadającego wymagane doświadczenie, byłby
w tym przypadku
co najmniej istotnie ograniczony, jeśli nie pozorny, a przeważającą część
usług realizowałby podmiot nieposiadający odpowiedniego doświadczenia. Prawidłowo zatem
uznał Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego URKOM, że w świetle
oświadczeń i dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, podmiot trzeci, który posiada zdolności do realizacji usługi, nie będzie jej
realizował w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu, co stoi
w
sprzeczności z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Zamawiający wzywając Odwołującego URKOM do wyjaśnień
podkreślał znaczenie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, jak i wielokrotnie dopytywał wykonawcę
o
kwestie istotne z punktu widzenia oceny realności udostępnienia zasobów przez podmiot
trzeci. Wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę nie wykazywały tej realności w pełnym
wymaganym w świetle warunku udziału w postępowaniu zakresie. Zgodnie z wynikającym
z
ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiający ostatecznie wezwał Odwołującego URKOM do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
wskazując dlaczego uznaje, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu z pkt 8.2.4 lit. a) SWZ, w tym podkreślając brak możliwości świadczenia
wsparcia zdalnie. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie
jedynie wdał się w polemikę ze
stanowiskiem Zamawiającego. Przedstawienie wówczas zmienionego zobowiązania podmiotu
trzeciego
nie może mieć wpływu na uznanie, że zdefiniowany w ofercie zakres udziału
podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji usług był niedostateczny. Przy czym jedynie
na marginesie Izba wskazuje, że nawet uzupełniając to zobowiązanie nie dochowano należytej
staranności, bowiem firma Yunex w dalszym ciągu oświadczała, że zrealizuje usługi
„w szczególności poprzez zdalny support”, mimo że w świetle opisu przedmiotu zamówienia
zdalne utrzymanie systemów nie było możliwe.
S
kład orzekający w przedmiotowej sprawie nie podziela ponadto stanowiska
Odwołującego URKOM, że w przypadku wskazania w ofercie węższego zakresu udziału
podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia niż zakres usług, do realizacji których wymagane
są zdolności, na których wykonawca polega w odniesieniu do warunków dotyczących
doświadczenia, to może on podlegać zmianie w wyniku wyjaśnienia treści oferty lub
uzupełnienia JEDZ. W ocenie Izby oświadczenie zawarte w ofercie dotyczy bezpośrednio
sposobu realizacji umowy i ma znaczenie z perspektywy zdefiniowania faktycznego zakresu
korzystania z zasobów podmiotu trzeciego oraz realności udostępnienia potencjału przez ten
podmiot.
Jego następcza zmiana polegająca na rozszerzeniu zakresu udziału podmiotu
trzeciego
w realizacji zamówienia o usługi pierwotnie nie zdefiniowane w ofercie stałaby
w
sprzeczności z art. 123 ustawy Pzp, który zakazuje powoływania się w toku postępowania
o udzielenie zamówienia na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż oświadczono
w ofercie. W tym zakresie Izba odsyła do orzecznictwa przywołanego we wstępnej części
uzasadnienia wyroku, przyjmując wskazane tam poglądy za własne. Ponadto Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23, KIO 282/23,
gdzie stwierdzono, że „uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby po upływie terminu składania ofert ograniczone jest do zakresu,
w
którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych
zasobów. Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający
skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci
zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu
podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza ofertowego
i
zadeklarowany w treści zobowiązania (…). W istocie czynność ta prowadziłaby, jak to
również dostrzegł zamawiający, do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim
zadeklarowane zostało w jaki sposób Konsorcjum (…) zrealizuje zamówienie. Izba nie
podziela w tym zakresie oceny odwołującego, który uznaje dokonanie takiej zmiany za
dopuszczalną i opartą na treści wskazywanych przez niego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż
prowadzącą do zmiany treści oferty w zakresie, w jakim treść tej oferty stanowi o sposobie
realizacji zamówienia i referuje do obszaru, decydującego o sposobie spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.”
Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzuty nr 1 i 2 odwołania, co znalazło
odzwierciedlenie w pkt 3 sentencji wyroku.
Izba za zasadny uznała natomiast zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 18
oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia
przez
Przystępującego Voltar jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wraz z załącznikami i w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu
całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego Voltar wraz z załącznikami, pomimo
tego, że Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki wynikające
z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Izba rozstrzygając przedmiotowy zarzut miała na względzie okoliczność, że Odwołujący
wnosząc odwołanie nie otrzymał dostępu do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowiącego załącznik nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Voltar, mimo że załącznik ten nie został objęty przez Voltar tajemnicą przedsiębiorstwa,
co wynikało wprost z oświadczenia Voltar i co wykonawca ten potwierdził podczas rozprawy.
W konsekwencji Odwołujący nie był w stanie podnieść w odwołaniu argumentacji odnoszącej
się bezpośrednio do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wyłączną
przyczyną takiego stanu rzeczy było zaniechanie Zamawiającego. W ocenie Izby
spostrzeżenia Odwołującego – siłą rzeczy ograniczone z uwagi na ww. okoliczności stanu
faktycznego -
okazały się na tyle trafne, że przesądziły o zasadności zarzutu. Odwołujący
prawidłowo podniósł, że Przystępujący Voltar nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji, w tym przedstawionych kalkulacji.
Art. 1
8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez
wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią.
Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim
zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania spełnienia przesłanek
określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący Voltar objął tajemnica przedsiębiorstwa
zasadnicza część wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wszystkie merytoryczne załączniki (nr 2-
18), przedstawiając przy tym zbiorcze, ogólne uzasadnienie dlaczego informacje tam zawarte
należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Izba
stwierdziła, że uzasadnienie to w zakresie dotyczącym wartości gospodarczej informacji
sprowadza się wyłącznie do nieskonkretyzowanych, ogólnych twierdzeń oraz przywołania
orzecznictwa. Uzasadnienie w ogóle nie identyfikuje konkretnych informacji, które wykonawca
chciałaby objąć poufnością, nie odnosi się ani do konkretnych fragmentów wyjaśnień, ani
bezpośrednio do żadnego z załączników do wyjaśnień. Wykonawca jedynie ogólnie wskazuje
na kalkulacj
ę ceny, współpracę z innymi podmiotami czy listę personelu, stwierdzając z góry
że są to informacje, którym przysługuje walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentacja
Przystępującego Voltar jest do tego stopnia hasłowa i niezindywidualizowana, że nie sposób
przypisać jej nawet do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy uzasadnione wątpliwości budzi działanie Zamawiającego, który
w
oparciu o tak ogólne i zbiorcze, nie odnoszące się do konkretnych informacji i załączników
uzasadnienie, stwierdził arbitralnie, że część informacji zawartych w wyjaśnieniach, a także
część załączników (dotyczących głównie kalkulacji ceny ofertowej) stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, pozostała zaś część takiej tajemnicy nie stanowi. W ocenie Izby
uzasadnienie, jakie przedstawił Przystępujący Voltar zastrzegając wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny wraz z załącznikami nie daje żadnych podstaw do różnicowania sytuacji wykonawcy
w
zależności od kategorii zastrzeżonych informacji. Samo wskazanie w uzasadnieniu
zastrzeżenia na daną kategorię informacji (jak kalkulacja ceny czy współpraca
z kontrahentami)
wcale nie przesądza o tym, że określone informacje mają wartość
gospodarczą, wartość taką należy wykazać. Wykonawca Voltar tego nie uczynił. Przy czym
słusznie podniósł Odwołujący, że co do zasady każde zamówienie charakteryzuje się innymi
uwarunkowaniami wpływającymi na sposób kalkulacji ceny ofertowej, dlatego trudno uznać,
że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przekazywany jest jakiś szczególny pomysł na
realizację zamówienia i unikalna metodologia kalkulacji ceny. Automatyczne uznawanie
każdorazowo informacji związanych z czynnikami kosztotwórczymi za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie jest prawidłowe. Z kolei sama okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy
mogliby poznać sposób, w jaki wykonawcę skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego
postępowania nie przesądza o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów wykonawcy Voltar
i
zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. Nie zostało przez wykonawcę Voltar wykazane, że informacje zawarte w samych
wyjaśnieniach oraz w załącznikach do wyjaśnień faktycznie prezentują jakąś unikalną strategię
budowania ceny.
W ocenie Izby
argumentacja zawarta w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa została oparta w zasadniczej mierze na zwykłych zapewnieniach, które nie
są w jakikolwiek sposób weryfikowalne oraz na subiektywnym przekonaniu wykonawcy Voltar,
że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty zawierają informacje stanowiące taką
tajemnicę. Tymczasem samo subiektywne przekonanie wykonawcy o wartości posiadanych
przez niego informacji nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla zastrzeżenia ich jako
tajem
nicy przedsiębiorstwa. Jak wskazano m.in. w wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn.
akt KIO 623/23
„przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa mają
charakter obiektywny. Stwierdzenie ich
istnienia nie może się opierać wyłącznie na
przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów
i poddania ich analizie w
okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny
być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu
uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. O tym
czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko
wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także
występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie
danych informacji tajemnicą. (…) Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna. Przyjęcie
takiego stanowiska czyniłoby fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania
przetargowego.
”
Izba podkreśla, że uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu
uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią
konkurencyjnych ofert i d
okumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Przystępujący Voltar w żaden
sposób nie wykazał, że na skutek ujawnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
mógłby ponieść jakąkolwiek realną szkodę.
W tym stanie rzeczy
Izba uwzględniła zarzut nr 3 odwołania w zakresie podlegającym
rozpoznaniu na rozprawie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę Voltar jako
tajemnicy przedsiębiorstwa pozostałej (nieobjętej zamiarem odtajnienia w świetle odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie) części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do
wyjaśnień (tj. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – w pozostałej części, załącznik nr 7 w całości,
załącznik nr 8 - w pozostałej części, załącznik nr 10 - w całości, załączniki nr 15-17 - w całości).
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji wyroku.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 575 Pzp
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi
§ 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części,
koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w
części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w takim przypadku Izba rozdziela wpis
stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do
liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Z kolei zgodnie z pkt 2 tego przepisu Izba
rozdziela
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Izba do kosztów postępowania zaliczyła kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, udokumentowaną fakturą oraz kwotę 3 600 zł poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, udokumentowaną rachunkiem.
Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3357/24 wyniosła
00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
00 zł, tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, podczas gdy
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 800 zł (2/3 z 22 200 zł). W konsekwencji Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 800 zł stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego (18 600 zł), a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (14 800 zł).
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 4 sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 3371/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący Voltar na moment wniesienia odwołania nie spełniał
materialnoprawnych przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący Voltar uzasadniając swoją legitymację czynną wskazał, że „złożył
prawidłową ofertę (niepodlegającą odrzuceniu) przed terminem wyznaczonym przez
Zamawiającego na składanie ofert oraz nie podlega wykluczeniu. Oferta odwołującego
okazała się ofertą najkorzystniejszą w prowadzonym postepowaniu, jednak istnieje
kwalif
ikowana możliwość poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych czynności
Zamawiającego. W wyniku nieprawidłowych czynności i zaniechań Zamawiającego,
Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, bowiem oferta Wykonawcy URKOM
została co prawda odrzucona, jednak na
podstawie tylko jednej z przesłanek do odrzucenia, które istniały w trakcie prowadzenia
postępowania. Pokłosiem powyższego jest z kolei możliwość wniesienia przez Wykonawcę
URKOM
odwołania co do niezgodnych z prawem działań Zamawiającego. Dodatkową
okolicznością przemawiającą za interesem Wykonawcy jest kwestia terminu do wniesienia
odwołania wynikająca z art. 515 ust.1 pkt 1a PZP. Termin ten biegnie od dnia 4 września 2024
r.
Nie składając odwołania na decyzję Zamawiającego, Wykonawca Voltar System naraża się
na hipotetyczną sytuację złożenia odwołania przez Wykonawcę URKOM zarzucającego
Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z ustawą. Wówczas ze względu na termin
do wnies
ienia odwołania, który upływa 16 września 2024 r., późniejsze odwołanie Wykonawcy
Voltar System byłoby uznane za bezskuteczne.”
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego Voltar nie uzasadnia jego legitymacji czynnej
w przedmiotowym postępowaniu. Należy wskazać, że oferta Odwołującego Voltar została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferta Przystępującego URKOM została
przez Zamawiającego odrzucona. W konsekwencji, w tym konkretnym stanie faktycznym,
w
dacie wnoszenia odwołania – a to na ten moment Izba ocenia wypełnienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp
– wykonawca nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu
odrzucenia oferty URKOM na dodatkowej podstawie prawnej.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 13 września 2022 r., sygn. akt KIO
2238/22, KIO 2255/22, że „szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno
zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce
w
dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie powinno się natomiast
rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania
nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej Zamawiającego.
Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały już
odrzucone stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Przesłanka
szkody, o której mowa w tym przepisie, ma bowiem na celu niedopuszczenie do wnoszenia
odwołań, które w sytuacji istniejącej w dacie ich wniesienia nie mają realnego przełożenia na
sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie.” (podobnie. m.in. wyrok z dnia 26 marca 2021
r., sygn. akt KIO 306/21)
. Odwołujący Voltar zdaje się uzależniać swoje uprawnienie do
wniesienia odwołania od tego czy jego konkurent skorzysta ze środków ochrony prawnej,
a zatem od zachowania innego podmiotu, a nie taki jest cel art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Wystąpienie szkody nie może być rozpatrywane hipotetycznie w zależności od tego, czy inny
wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć
dotychczasowy wynik postępowania.
Nie zasługuje na aprobatę także stanowisko Odwołującego Voltar, że nie składając
odwołania obecnie na decyzję Zamawiającego, naraża się na sytuację, że ewentualne
późniejsze odwołanie byłoby uznane za bezskuteczne. Jak zauważono w wyroku z dnia 10
lutego 2022 r., sygn. akt KIO 241/22,
„wykładnia art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, musi na wszelki wypadek wnieść odwołanie na czynność zaniechania
odrzucenia oferty swojego konkurenta tylko po to, by nie ryzykować, że w razie zmiany decyzji
zamawiającego, jego późniejsze odwołanie zostanie uznane za spóźnione. Wykonawca nie
powinien być zmuszany do korzystania z tych środków w sytuacji, gdy jego pozycja
w
postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie zakładając możliwość zmian,
jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na czynności bądź zaniechania
dotyczące jego konkurentów, mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to
wpływu na jego pozycję w postępowaniu.”
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, że Odwołujący Voltar nie wypełnił przesłanek
wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, jako że na datę wnoszenia odwołania nie została
wykazana możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miałoby polegać na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy URKOM na dodatkowej podstawie prawnej niż zakomunikowana w piśmie
z 4 września 2024 r.
Powyższe stanowi samoistną przesłankę do oddalenia odwołania, wobec czego Izba na
podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w punkcie 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku,
stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego, na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła
Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:
………….………….................
………….………….................
………….………….................
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"