KIO 3321/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3321/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 26 

września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Agnieszka Trojanowska 

Ryszard Tetzlaff 

Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  bez  udziału  stron  i  uczestników  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2024 roku przez wykonawcę WASKO 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gliwicach,  ul.  Berbeckiego  6  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z 

siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Wronia  53  prowadzący  postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186 

Uczestnik po stronie odwołującego: 

Wykonawca  Swarco  Poland  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Modlniczce, ul. Ekranowa 6 

Wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 

Wykonawca Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie, 

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr 

(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy WASKO Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do  Sądu Okręgowego  w  Warszawie  – 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: ……………………. 

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt KIO 3321/24 

Uzasadnienie 

W p

ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: System Zarządzania Ruchem na 

drodze  ekspresowej  S5  w.  Korzeńsko  –  w.  Wrocław  Północ,  nr  postępowania  O/WR.D-

ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej 

numer publikacji ogłoszenia 389954-2024, numer wydania Dz.U. S: 126/2024, w 

dniu 01.07.2024r. 

W  dniu  5  września  2024  r.  zamawiający  zamieścił  wyjaśnienia  treści  SWZ  wraz  z  jej 

modyfikacją.  

W dniu 12 września 2024 r. wykonawca WASKO spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach wniósł 

odwołanie.  Odwołanie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  10  września  2024  r.  udzielonego  przez  wiceprezesa  zarządu.  Do 

odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.  

Odwołujący  zakwestionował  zaniechanie  zamawiającego  polegające  na  braku  udzielenia 

wyjaśnień  na  pytania  numer:  385,  397,  327,  328,  344  oraz  kwestionuje  dokonaną  przez 

z

amawiającego w dniu 05.09.2024r. modyfikację definicji „Oprogramowania Dedykowanego”.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:  

Zaniechanie przez z

amawiającego udzielenia wyjaśnień na pytania numer 385, 397, 327, 328, 

344 co powoduje brak możliwości złożenia rzetelnie skalkulowanej oferty w  postępowaniu i 

czyni  opis  przedmiotu  zamówienia  niejednoznacznym,  który  nie  uwzględnia  wszystkich 

wymagań  i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a w związku z tym ogranicza 

konkurencję i stanowi naruszenie przepisów art. 135 ust. 2, art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 

441 ust. 1  w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy.  

Dokonanie  przez  z

amawiającego  zmiany  numer  29  polegającej  na  modyfikacji  definicji 

„Oprogramowania Dedykowanego”:  

„ Zmiana nr 29  

Zamawiający zmienia treść IPU §1 definicja "Oprogramowanie dedykowane"  

Istniejący zapis:  

"Oprogramowanie  Dedykowane  -  program  komputerowy  stworzony  na  potrzeby  Umowy, 

uwzględniające  indywidualne  potrzeby  Zamawiającego,  w  tym  modyfikacje  i  rozbudowa 

Oprogramowania  Standardowego  Aplikacyjnego.  Niezależnie  od  powyższego  każdorazowo 

Oprogramowanie

m  Dedykowanym  jest  oprogramowanie,  które  spełnia  wymagania 

funkcjonalne określone w OPZ;"  

Otrzymuje brzmienie:  

"Oprogramowanie  Dedykowane  -  program  komputerowy  stworzony  na  potrzeby  Umowy, 

uwzględniający  indywidualne  potrzeby  Zamawiającego,  w  tym  modyfikacje  i  rozbudowę 

Oprogramowania  Standardowego  Aplikacyjnego,  spełniający  wymagania  funkcjonalne 

określone  w  OPZ,  nie  będący  Oprogramowaniem  Standardowym  Aplikacyjnym  i 

Systemowym;"  

podczas  gdy  nowa  definicja  Oprogramowania  Dedykowanego  jest  niejednoznaczna, 

powoduje nie dające się usunąć w drodze wykładni wątpliwości interpretacyjne co skutkuje, iż 

nie jest możliwe, aby przed złożeniem oferty jednoznacznie ustalić, które z planowanego do 

zaoferowania 

w 

p

ostępowaniu 

oprogramowania 

będzie 

zakwalifikowane 

jako 

Oprogramowanie  Dedykowane,  co  powoduje,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  jest 

niejednoznaczny  i  nie  uwzględnia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na 

sporządzenie oferty, a w związku z tym stanowi naruszenie przepisów art. 99 ust. 1 i 4 w zw. 

z art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy.  

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

Udzielenia jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień na pytania numer 385, 397,327, 328, 

– zgodnie z uzasadnieniem dla postawionego zarzutu;  

Zdefiniowania  pojęcia  „Oprogramowanie  Dedykowane”  w  sposób,  który  nie  będzie  budził 

wątpliwości interpretacyjnych a ponadto w taki sposób, który odpowiadał będzie standardom 

rynkowym w tym zakresie 

– zgodnie z uzasadnieniem dla postawionego zarzutu.  

Odwołujący wykazując interes w uzyskaniu zamówienia wskazał, że jest wykonawcą, który w 

ramach  prowadzonej  działalności  gospodarczej  oferuje  na  rynku  usługi  polegające  na 

wdrażaniu i utrzymywaniu systemów zarządzania ruchem na drogach. Odwołujący zamierza 

złożyć  swoją  ofertę  w  postępowaniu,  ponieważ  w  szczególności  dysponuje  zespołem, 

kompetencjami  oraz  oprogramowaniem,  które  mogłoby  zostać  wykorzystane  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Wprowadzona  w  dniu  05.09.2024r.  modyfikacja  oraz 

niejednoznaczność  dokumentów  zamówienia  powstała  wskutek  braku  wyjaśnień 

z

amawiającego  na  pytania  wskazane  w  treści  niniejszego  odwołania  uniemożliwiają 

o

dwołującemu złożenie ważnej, rzetelnie skalkulowanej oferty. W związku z tym odwołujący 

może ponieść szkodę polegającą na braku pozyskania zamówienia i nieosiągnięciu zysku z 

jego realizacji.  

Zamawiający  w  dniu  05.09.2024r.  opublikował  na  platformie  zakupowej  pismo  numer 

O/WR.D3.2411.11.2024.6.api,  w którym  odniósł się do  pytań  zadanych przez  wykonawców 

zainteresowanych  złożeniem  oferty  w  postępowaniu.  Odwołujący  celowo  używa  określenia 

„odniósł  się”,  a  nie  „udzielił  wyjaśnień”,  ponieważ  w  stosunku  do  pytań  wskazanych  w 

niniejszym odwołaniu pomimo faktu, że zostały one zadane w terminie określonym w przepisie 

art. 135 ust. 2 ustawy 

i wskazywały kwestie wymagające wyjaśnienia, Zamawiający nie udzielił 

wyjaśnień  rozumianych  jako  jednoznaczne,  nie  pozostawiające  miejsca  na  interpretację 

usunięcie wątpliwości dotyczących dokumentów zamówienia.  

W dniu 12 września 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 

W dniu 13 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił 

się  wykonawca  Swarco  Poland  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Modliczce,  ul.  Ekranowa  6.  Zgłoszenie  zostało  wniesione  przez  członka  zarządu.  Do 

zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.  

Przystępujący  wskazał,  że  jest  producentem  oprogramowania  do  zarządzania  ruchem  na 

drogach szybkiego ruchu i autostradach, a zatem szczególnie wrażliwą jest dla niego kwestia 

konieczności przekazania licencji i kodów źródłowych dla tego typu oprogramowania. Z uwagi 

na duże ryzyko możliwości różnej interpretacji postanowień SWZ w interesie przystępującego 

jest  ich  jednoznaczne  sprecyzowanie,  co  będzie  miało  wpływ  na  złożenie  oferty  w 

przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący jest zainteresowany złożeniem oferty, z zatem 

w jego interesie jest jak najbardziej przejrzyste i rzetelne doprecyzowanie treści SWZ, w tym 

opisu przedmiotu zamówienia.  

W dniu 16 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił 

swój  udział  wykonawca  Budimex  SA  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Siedmiogrodzka  9. 

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa 

z dnia 9 maja 2028 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono 

dowody jego przekazania stronom.  

Przystępujący  jako  podmiot,  który  jest  zainteresowany  udziałem  w  przedmiotowym 

postępowaniu  i  złożeniem  oferty,  posiada  interes  w  przystąpieniu  do  tego  postępowania 

odwoławczego  i  rozstrzygnięciu  uwzględniającym  odwołanie.  Przystępujący  wskazał,  że 

podniesione zarzuty są zasadne, a ukształtowanie przez zamawiającego treści postanowień 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  aktualnym  brzmieniu  narusza  bezwzględnie 

obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron stosunku prawnego. Przepisy te naruszone 

są również poprzez brak merytorycznego ustosunkowania się przez zamawiającego do pytań 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia,  determinując  brak  możliwości  właściwego 

rozpoznania zobowiązań nałożonych na wykonawców i ich oszacowania. 

Przystępujący wskazał, że uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego umożliwi 

przystępującemu  złożenie  prawidłowej  i  konkurencyjnej  oferty,  opartej  na  wszechstronnym 

rozpoznaniu  przedmiotu  zamówienia,  bez  konieczności  kalkulacji  ryzyk  niemożliwych  do 

przewidzenia  w  chwili  przygotowywania  oferty,  a  w  następstwie  także  zagwarantuje 

niezakłócone  realizowanie  kontraktu  opartego  na  równowadze  stron  stosunku 

zobowiązaniowego.  Nieuwzględnienie  odwołania  doprowadzi  z  kolei  do  utrzymania  stanu 

naruszenia  przepisów  ustawy  i  kodeksu  cywilnego,  generując  ryzyko  utraty  możliwości 

uzyskania przedmiotowego zamówienia przez przystępującego. 

Ponadto interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia 

się  już  w  samym  zainteresowaniu  wynikiem  danej  sprawy  odwoławczej.  W  tym  kontekście 

przystępujący wskazał m.in. na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 

r. (sygn. akt KIO 5/14). 

Uwzględnienie  odwołania  jest  zasadne,  gdyż  działania  zamawiającego  polegające  na 

uchylaniu się od realnego wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści Specyfikacji Warunków 

Zamówienia,  a  także  wprowadzone  przez  niego  definicje  w  obecnym  kształcie  naruszają 

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Przystępujący poparł zarzuty podniesione przez 

odwołującego, dotyczące zaniechań po stronie zamawiającego i ukształtowania postanowień 

Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób wadliwy i wniósł o uwzględnienie wniesionego 

odwołania. 

W dniu 16 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił 

się wykonawca Sprint  SA  z  siedzibą  w Olsztynie,  ul. Jagiellończyka 26.  Zgłoszenie zostało 

wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 września 

2024  r.  udzielonego  przez  wiceprezesa  zarządu.  Do  odwołania  dołączono  dowody  jego 

przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że jest wykonawcą prowadzącym działalność o 

obszarze  objętym  przedmiotem  zamówienia,  stąd  też  jest  zainteresowany  uzyskaniem 

przedmiotowego  zamówienia.  Przystępujący  podzielił  argumentację  odwołującego,  że 

wprowadzona  w  dniu  5  września  2024  r.  modyfikacja  i  niejednoznaczność  dokumentów 

zamówienia powstała wskutek braku wyjaśnień zamawiającego na pytania wskazane w treści 

odwołania, uniemożliwiają, a co najmniej utrudniają wykonawcom złożenie ważnej, rzetelnie 

skalkulowanej oferty. W tej sytuacji w interesie przystępującego jest rozstrzygnięcie odwołania 

na korzyść odwołującego i dokonanie wnioskowanych przez niego czynności i zmian w SWZ, 

które umożliwią złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji. 

W dniu 24 września 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania.  

Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 30 września 2024 r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba dopuściła wykonawców: 

Wykonawca  Swarco  Poland  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Modlniczce, ul. Ekranowa 6 

Wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 

Wykonawca Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26 

w charakterze uczestników postępowania po stronie odwołującego. 

Odwołujący  jednoznacznie  i  wyraźnie  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  całości.  Taki  stan 

faktyczny  nadaje  się  do  subsumpcji  pod  normę  prawną  art.  520  ust.  1  i  2  ustawy,  które 

stanowią,  że  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy  i  cofnięte 

odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do 

Prezesa Izby.  W  tym  stanie  rzeczy  Izba  wydała  postanowienie  o  umorzeniu  postępowania, 

działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. 

stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia 

nakazując  zwrot  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  90% 

uiszczonego wpisu.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.  

Przewodnicząca:………………………. 

………………………… 

…………………………