Sygn. akt:
KIO 3317/24
KIO 3318/24
WYROK
Warszawa, dnia
11 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Krzysztof Sroczyński
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej:
A. w dniu
11 września 2024 r. przez wykonawcę TIOMAN GROUP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3317/24;
B. w dniu
11 września 2024 r. przez wykonawcę TIOMAN GROUP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3318/24;
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w imieniu i na rzecz
zamawiającego – Województwa Kujawsko-Pomorskiego
przy udziale:
1. wykonawcy
SPIE Elbud Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO
2. wykonawcy AMP CT A.P. P.B.
spółka jawna z siedzibą w Elblągu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3318/24
orzeka:
KIO 3317/24
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego wykonawcę TIOMAN GROUP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego wykonawcę TIOMAN GROUP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
oraz
kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
.2. zasądza od wykonawcy odwołującego wykonawcy TIOMAN GROUP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
KIO 3318/24
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego wykonawcę TIOMAN GROUP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego wykonawcę TIOMAN GROUP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
oraz
kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
.2. zasądza od wykonawcy odwołującego wykonawcy TIOMAN GROUP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………….................
Sygn. akt:
KIO 3317/24
KIO 3318/24
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w imieniu Województwa Kujawsko-Pomorskiego
(zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia
negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), (zwanej dalej jako
: „Pzp” lub „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Poprawa bezpieczeństwa na przejściach dla pieszych,
na drogach wojewódzkich oraz w obrębie zatok i peronów przystankowych”, w podziale na 6 części
o numerze referencyjnym ZDW.N4.361.37.2024,(
zwane dalej: „postępowaniem”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 czerwca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00387042.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
KIO 3317/24
W dniu
11 września 2024 r. TIOMAN GROUP Sp. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Ostaszewie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie części 3
zamówienia zarzucając Zamawiającemu:
naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez wadliwą ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nie odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców SPIE Elbud
Gdańsk S.A. ul. Marynarki Polskiej 87, 80-557 Gdańsk oraz AMP CT A.P. P.B. Sp. j. ul. Browarna
300 Elbląg, mimo iż złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia nie uzasadniły podaną w
ofercie ceny, a w konsekwencji cena podana przez tych wykonawców jest ceną rażąco niską, mimo
iż
wykonawcy
ci
założyli
wykonanie
mniejszej
ilości
robót
niż
wynikają
z dokumentacji projektowej, nie wycenili niektórych prac wynikających z dokumentacji projektowej
w ogóle, oraz nie wykazali żadnego zysku z wykonania zadania;
2. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców SPIE Elbud Gdańsk S.A. ul. Marynarki Polskiej 87, 80-557 Gdańsk
oraz AMP CT A.P. P.B. Sp.j. ul. Browarna 93, 82-
300 Elbląg, mimo iż złożone przez tych
wykonawców oferty i złożone wyjaśnienia wykazały, że oferty ich są niezgodne z treścią zamówienia,
gdyż zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SWZ co do zakresu, ilości,
warunków realizacji jako elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w sposób
nieusuwalny i nie jest możliwe wyjaśnienie wątpliwości, gdyż wykonawcy ci założyli wykonanie
mniejszej ilości robót niż wynikają z dokumentacji projektowej, nie wycenili niektórych prac
wynikających z dokumentacji projektowej w ogóle, oraz nie wykazali żadnego zysku z wykonania
zadania.
3. naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp
w związku z art 226 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SPIE Elbud Gdańsk S.A. ul. Marynarki Polskiej 87 i
wykonawcę AMP CT A.P. P.B. Sp.j. ul. Browarna 93, 82-300 Elbląg, gdyż wykonawca SPIE Elbud
Gdańsk S.A. zaoferował w kosztorysie załączonym do oferty przetargu, że wykona peron w cenie
85 365,00 zł netto, zaś z ich własnej kalkulacji przesłanej jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wynika, że koszt wyniesie 86 102,35 zł netto, co stanowi zmianę treści oferty niedopuszczalną
w świetle przepisów ustawy, a wykonawca AMP CT A.P. P.B. Sp.j. załączył do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny ofertę na zakup wiaty w cenie 14 787,75 zł netto, zaś w kalkulacji do oferty przyjmuje
cenę materiału brutto 12 000,00 zł netto, co stanowi zmianę treści oferty – jak bowiem przyznała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 maja 2022 r. (KIO 1191/2022) - wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim.
W związku z powyższym Odwołujący1 wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu, aby ten dokonał:
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych,
odrzucenia ofert wykonawców SPIE Elbud Gdańsk S.A. ul. Marynarki Polskiej 87, 80-557 Gdańsk
na podstawie art 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 ustawy Pzp oraz AMP CT A.P. P.B. Sp.j.
ul. Browarna 93, 82-
300 Elbląg na podstawie art 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 ustawy Pzp
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i uwzględnieniem
konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania, gdyż jest jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia
w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego, jednak na skutek nieprawidłowości po stronie
Zamawiającego polegających na niewłaściwej ocenie ofert, Odwołujący utracił realną możliwość
pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na
utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia
wskazanej szkody po stronie Odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania Uwzględnienie
odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, albowiem Odwołujący zaoferował taki sam okres gwarancji jak pozostali
wykonawcy, a cena jaką zaoferował Odwołujący była ceną najniższą.
W uzasadnieniu Odwołujący na wstępie zaznaczył, że zarzuty nr 1 i 2 w przedmiotowej sprawie
co do zasady będą opisywane łącznie albowiem błędy wykonawców SPIE Elbud Gdańsk S.A.
ul. Marynarki Polskiej 87, 80-
557 Gdańsk (dalej „SPIE”) oraz AMP CT A.P. P.B. Sp.j.
ul. Browarna 93, 82-
300 Elbląg (dalej „AMP”) w zakresie dokonywanej wyceny oferty nakładają się
w przedmiotowej sprawie na to, że wskutek tych błędów, pominięć i nieuwzględnienia zakresu robót
wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, zarówno co do zakresu ilościowego jak i zakresu
rzeczowego doszło do sytuacji, w której jednocześnie cena podana przez tych wykonawców jest ceną
rażąco niską, jak i ich oferty nie są zgodne z przedmiotem zamówienia, co stanowi de facto
jednocześnie podstawę do odrzucenia ich ofert z uwagi na rażąco niską cenę jak i na to że oferty ich
są niezgodne z treścią zamówienia, gdyż zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
opisanemu w SWZ co do zakresu, ilości, warunków realizacji jako elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zadanie w ramach przedmiotowego
zamówienia jest realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj". Na etapie rozeznania cenowego
Zamawiający rozesłał zapytania do wykonawców. Co szczególnie istotne, składając wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wykonawcy SPIE oraz AMP posłużyli się arkuszem kalkulacyjnym, który Zamawiający
rozsyłał na etapie rozeznania cenowego. Arkusz ten jednak nie był załączony do dokumentacji
przetargowej, gdyż Zamawiający na etapie przetargu zwiększył zakres prac, więc sugerowanie się
pierwotnym arkuszem (z rozeznania cenowego) powodo
wało po pierwsze zaniżenie wartości wycen
z uwagi na ujęcie niższego (mniejszego) zakresu prac, jak i wobec faktu że Zamawiający w PFU
zwiększył zakres prac oraz dołożył kolejne czynności, które potencjalny wykonawca ma zrealizować,
spowodowało, że Wykonawcy ci dokonali wyceny ofert nie w takim zakresie jaki założył wykonawca –
zaoferowali zatem inny, mniejszy zakres rzeczowy i ilościowy robót niż wymagany jest w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie, zgodnie z treścią rozdziału IX SWZ „Oferta”, wykonawcy wraz z
ofertą zobowiązani byli złożyć Kosztorys ofertowy – załącznik nr 2.1 – 2.6 do SWZ (odpowiednio dla
właściwej części) - podpisany zgodnie z zasadami dla oferty. Zgodnie z treścią rozdziału X SWZ „Opis
sposobu obliczania ceny
” Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia
zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorys ofertowy – załącznik nr
– 2.6 do SWZ (odpowiednio dla właściwej części). Każdy Wykonawca może zaproponować tylko
jedną cenę i nie może jej zmienić. (...) Kosztorys ofertowy winien być wypełniony w każdej pozycji i
podpisany przez Wykonawcę. Cena zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu
umowy, w t
ym zysk, koszty usług, dostaw, ubezpieczenia i wszelkie inne, które Wykonawca
zobowiązany będzie ponieść w celu prawidłowego wykonania przedmiotu umowy.
Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika w sposób jasny, iż kosztorys ofertowy jest
częścią oferty, a zatem nie jest dopuszczalne uzupełnienie poszczególnych cen jednostkowych, gdyż
Zamawiający nie może samodzielnie zaoferować ceny za Wykonawcę. Nie jest dopuszczalne również
wezwanie Wyko
nawcy do uzupełnienia kosztorysu, którego brakuje w ofercie.
W ocenie Odwołującego mimo zaznaczenia przez Zamawiającego, że cena ma charakter
ryczałtowy, to w sytuacji, gdy wskazuje on jednoznacznie, że „Wykonawca podaje cenę brutto
za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu
o Kosztorys ofertowy
– załącznik nr 2.1 – 2.6 do SWZ” to jest on częścią oferty. Odwołujący wskazał,
że w takich wypadkach Izba uznała, że „Kosztorys ofertowy nie stanowi dokumentu, który może
podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. (obecnie 223 ust. 1 PZP). Kosztorys ofertowy
stanowi element oferty w rozumieniu art. 66 k.c. jako podstawa kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z
isto
tnych postanowień przyszłej umowy.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lipca 2009 r.,
KIO/UZP 866/09).
Zdaniem Odwołującego zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, ponieważ złożony wraz
z formularzem ofertowym kosztorys ofertowy jest dokumentem, za pomocą którego wykonawca
akceptuje wielkość lub zakres przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych,
to niezgodność treści kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych lub projektu
budowlanego stanowiących treść opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ, stanowi
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Należy podkreślić, że w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego kosztorys ofertowy będzie stanowić treść oferty, o ile zamawiający będzie żądać
dołączenia kosztorysu ofertowego do formularza oferty – co ma miejsce w przedmiotowej sprawie.
Odwołujący wskazywał, że w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie
pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlega wyceniony przedmiar robót budowlanych (w sytuacji
wynagrodzenia kosztorysowego, lub wynagrodzenia ryczałtowego o ile zamawiający zażądał
dołączenia kosztorysu ofertowego do formularza oferty jako podstawy wykazania ceny), który ma na
celu weryfika
cję złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia elementów (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2008 r.,
KIO/UZP 1119/08). Jeżeli kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym wykonawca robót
budowlanych wycenia zestawienie przewidywanych do wykonania robót budowlanych, to niezgodność
treści złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych zawartego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji.
Jak wskazuje w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2024 r., KIO 355/24
„Dla uznania niezgodności oferty z warunkami zamówienia konieczne jest przeanalizowanie treści całej
oferty, w tym również jej załączników.” Identycznie określa tę kwestię wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 20 lutego 2024 r., KIO 345/24 „Zamawiający nie może żądać od wykonawców dokumentów
innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść
będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem
zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy nie wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu
dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SWZ i poprzestać na badaniu
wyłącznie dokumentów wymaganych w SWZ.”
Odnosząc powyższe uwagi natury prawnej do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie,
wskazać należy w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę SPIE, to w odniesieniu do
poszczególnych pozycji kosztorysowych (lokalizacji robót) Odwołujący wskazał, co następuje:
a)
• Lokalizacja a5: firma SPIE założyła poszerzenie 5m2 zaś dokumentacja PFU wskazuje na 8m2
• Lokalizacja a16: firma SPIE założyła poszerzenie 5m2 zaś dokumentacja PFU wskazuje na 8m2
• Lokalizacja a23: firma SPIE nie wyceniła poszerzenia nawierzchni asfaltowej drogi dla rowerów
do szerokości min 4,8m; wycenili natomiast poszerzenie drogi na pieszych – w standardowej cenie
jak na innych lokalizacjach, gdzie stosuje się kostkę, firma SPIE założyła poszerzenie drogi na pieszych
z kostki
– 5m2
• Lokalizacja a2: firma SPIE nie wyceniła poszerzenia nawierzchni asfaltowej drogi dla rowerów do
szerokości min 4m; wycenili natomiast pro szerzenie drogi na pieszych – w standardowej cenie jak na
innych lokalizacjach, gdzie stosuje się kostkę, założyła poszerzenie drogi na pieszych z kostki – 5m2
• Lokalizacja a35: firma SPIE założyła poszerzenie 5m2 zaś dokumentacja PFU wskazuje na 8m2
• Lokalizacja a39: firma SPIE założyła poszerzenie 5m2 zaś dokumentacja PFU wskazuje na 8m2
b) W załączonych przez tego wykonawcę przykładowych ofertach cenowych brak jakiekolwiek oferty
potwierdzającej zakres drogowych do wykonania (np. brak oferty na kostkę, brak wyceny prac, brak
wyceny wykonania przepustów, brak oferty na kostkę polimerobetonową)
c) Brak oferty na wiatę, nie ma więc wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawca przyjął cenę
5,5 tys. zł, skoro np. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na zadaniu 1 wycenił identyczną wiatę
na 6 tys z montażem za wiatę aluminiową
d) Brak pozycji odnośnie Inwentaryzacji drogi – informacja umieszczona w zmienionym PFU
e) Brak informacji odnośnie kosztów geodezyjnych (np. tyczenie, inwentaryzacja, pozyskanie map do
celów projektowych)
f) Dodatkowo
Odwołujący zauważył, że suma kosztów poszczególnych elementów (koszt robocizny +
koszt
materiałów + koszt pracy sprzętu) dała wartość oferty tego wykonawcy, co w ocenie
Odwołującego wskazuje na pominięcie założenia minimalnego choćby zysku. W świetle powyższego
Odwołujący poddał w wątpliwość oświadczenie w piśmie ogólnym wyjaśniającym rażąco niską cenę
przez wykonawcę SPIE, że zakłada zysk na poziomie 10% oraz uwzględnia ryzyko wzrostu czynników
cenotwórczych 8% w skali roku.
Odwołujący podniósł ponadto, że na podstawie obliczenia zawartego w dokumentach
przedłożonych przez wykonawcę SPIE należy wskazać :
g) W kalkulacji wykonawcy SPIE
występuje informacja „* W powyższej kalkulacji cena została wyliczona
na podstawie założeń (znajdujących się w nawiasach), które są dla każdej lokalizacji jednakowe,
natomiast w cenie do oferty zostały uwzględnione dokładne ilości z PFU, w związku z tym ceny nie
będą identyczne.” Jeżeli zatem kosztorys nie uwzględnia dokładnych ilości z PFU, to zdziwienie
Odwołującego budzi fakt, że Zamawiający mógł uznać że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy
SPIE
są prawidłowe.
h) Na etapie pytań i odpowiedzi Zamawiający wskazał konieczność użycia płytek integralnych
z polimerobetonu.
Koszt płytek za m2 wynosi około 300zł netto. Wykonawca SPIE w kalkulacji
założenie 20m2 przyjmuje cenę 150zł/m2 z robocizną.
Potwierdzenie stanowi oferta na sam materiał – załącznik nr 1
i) Firma SPIE wyceniła wiatę aluminiową za 6000 zł z montażem. Cena jest nierynkowa a wykonawca
SPIE nie
załączył jakiegokolwiek wyjaśnienia ceny.
Na potwierdzenie
Odwołujący przedstawił ofertę jednego z producentów wiat przystankowych/
peronowych
– załącznik nr 2
j) Firma SPIE w pozycji „Wymiana oznakowania pionowego (założenie 4szt)” przyjęła łączną cenę
za materiał 1845 zł brutto. Pytania i odpowiedzi doprecyzowały, że 2 z 4 znaków mają być typu
aktywnego.
Odwołujący wskazał że jako producent oznakowania aktywnego ma świadomość ceny,
kosztów wytworzenia i dana cena jest nierealna.
Na potwierdzenie
powyższego Odwołujący przedstawił również ofertę innego producenta znaków
aktywnych.
k) Peron Przystankowy A1 oraz A2
– Firma SPIE deklaruje w kosztorysie załączonym do przetargu,
że wykona peron w cenie 85 365,00 zł netto, zaś z ich własnej kalkulacji przesłanej jako załącznik do
wyjaśnień ceny wynika, że koszt wyniesie 86 102,35 zł netto co stanowi zmianę treści oferty – jak
bowiem przyznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 maja 2022 r. (KIO 1191/2022) -
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim
W
odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę AMP, to w odniesieniu do poszczególnych
pozycji kosztorysowych (lokalizacji robót) Odwołujący wskazał co następuje:
a)
• lokalizacja a5 – AMP wycenił poszerzenie chodnika o 5m2, PFU wskazuje na 8m2
• lokalizacja a16 – AMP wycenił poszerzenie chodnika o 5m2, PFU wskazuje na 8m2
• lokalizacja a35 – AMP wycenił poszerzenie chodnika o 5m2, PFU wskazuje na 8m2
• lokalizacja a39 – AMP wycenił poszerzenie chodnika o 5m2, PFU wskazuje na 8m2
b) W wyjaśnieniach firmy AMP brak pozycji odnośnie inwentaryzacji drogi – informacja umieszczona
w zmienionym PFU, brak informacji odnośnie kosztów geodezyjnych (np. tyczenie, inwentaryzacja,
pozyskanie map do celów projektowych)
c) Na etapie pytań i odpowiedzi Zamawiający wskazał konieczność użycia płytek integralnych
z polimerobetonu. Koszt takich
płytek za m2 wynosi zdaniem Odwołującego około 300zł netto,
tymczasem wykonawca
AMP w kalkulacji (założenie 20m2) przyjmuje cenę 97,50 zł/m2 z robocizną.
Dodatkowo w
ykonawca ten załączył katalog z kostką, która jest niezgodna z wyjaśnieniami do
przetargu i modyfikacją PFU. Powinna być polimerobetonowa, tymczasem wykonawca AMP załączył
zwykłą betonową.
d) Wiata przystankowa
– w zmodyfikowanym PFU punkt 6b Zamawiający wskazuje, że należy
zastosować wiatę wykonaną z aluminium. AMP w wyjaśnieniach załącza wiatę stalową ocynkowaną
ogniowo. Dodatkowo brakuje oparcia wskazanego w dokumentacji PFU. Załączona została oferta na
zakup wiaty w cenie 14 787,75 zł netto, zaś w kalkulacji przyjmuje cenę materiału brutto 12 000,00 zł
netto, co stanowi zmianę treści oferty – jak bowiem przyznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 25 maja 2022 r. (KIO 1191/2022) - w
yjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty
w znaczeniu szerokim.
e) Załączona do wyjaśnień „oferta” na układanie kostki pobrana jest ze strony, która odnosi się do prac
związanych z układaniem kostki na podjazdach i ścieżkach ogrodowych. Cena jest nierynkowa przy
pracach pod ruchem drogowym. Dodatkowo na stronie jest in
formacja: „Ceny szacunkowe na
podstawie ofert znalezionych w internecie. Nie stanowią oferty handlowej w rozumieniu kodeksu
cywilnego i nie powinny być podstawą do jakichkolwiek dalszych analiz i obliczeń”
Ponadto powierzchnia
100m2 chodnika musi być obudowane krawężnikiem oraz obrzeżem. Biorąc pod
uwagę założony koszt robocizny na poziomie 7500zł (75zł/m2) w ocenie Odwołującego nie został
wzięty pod uwagę koszt montażu obrzeży. Przedstawiamy ofertę na prace brukarskie „pod ruchem” –
załącznik nr 4
f) Wykonawca AMP
nigdzie nie przedstawił oszacowanego kosztu wdrożenia tymczasowej organizacji
ruchu.
g) Wykonawca AMP
nigdzie nie przedstawił oszacowanego kosztu obsługi inwestycji np. delegacje,
kierownik, obsługa biurowa.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
SPIE Elbud
Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku. W dniu 26 września 2024 r. wykonawca ten
złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości
W dniu 26
września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
KIO 3318/24
W dniu 11 września 2024 r. TIOMAN GROUP Sp. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Ostaszewie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie części 6
zamówienia zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp
przez wadliwą ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nie odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców SPIE Elbud
Gdańsk S.A. ul. Marynarki Polskiej 87, 80-557 Gdańsk (dalej „SPIE” lub „wykonawca SPIE”) oraz
AMP CT A.P. P.B. Sp. j. ul. Browarna 93, 82-
300 Elbląg (dalej „AMP” lub wykonawca AMP”), mimo
iż złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia nie uzasadniły podaną w ofercie ceny, a w
konsekwencji cena podana przez tych wykonawców jest ceną rażąco niską, mimo iż wykonawcy ci
założyli wykonanie mniejszej ilości robót niż wynikają z dokumentacji projektowej, nie wycenili
niektórych prac wynikających z dokumentacji projektowej w ogóle, oraz nie wykazali żadnego zysku
z wykonania zadania;
naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców SPIE oraz AMP, mimo iż złożone przez tych wykonawców oferty
i złożone wyjaśnienia wykazały, że oferty ich są niezgodne z treścią zamówienia, gdyż zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SWZ co do zakresu, ilości, warunków realizacji
jako elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w sposób nieusuwalny i nie jest
możliwe wyjaśnienie wątpliwości, gdyż wykonawcy ci założyli wykonanie mniejszej ilości robót niż
wynikają z dokumentacji projektowej, nie wycenili niektórych prac wynikających z dokumentacji
projektowej w ogóle, oraz nie wykazali żadnego zysku z wykonania zadania.
naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w związku z art 226 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę AMP, gdyż wykonawca AMP załączył do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny ofertę na zakup wiaty w cenie 14 787,75 zł netto, zaś w kalkulacji do oferty
przyjmuje cenę materiału brutto 12 000,00 zł netto, oraz w kosztorysie ofertowym przedstawił
wycenę poszerzenia drogi dla pieszych 5m2 w cenie usługi 200,32zł czyli 40,06 zł/m2 (dotyczy
samej robocizny), natomiast do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił stronę z wycenami gdzie
cena usługi za 1 m2 wynosi około 75 zł, co stanowi zmianę treści oferty – jak bowiem przyznała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 maja 2022 r. (KIO 1191/2022) - wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu, aby ten dokonał:
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych,
odrzucenia ofert wykonawców SPIE na podstawie art 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 ustawy Pzp oraz AMP
na podstawie art 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 ustawy Pzp
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego i uwzględnieniem
konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania, gdyż jest jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia
w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego, jednak na skutek nieprawidłowości po stronie
Zamawiającego polegających na niewłaściwej ocenie ofert, Odwołujący utracił realną możliwość
pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na
utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia
wskazanej szkody po stronie Odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania Uwzględnienie
odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, albowiem Odwołujący zaoferował taki sam okres gwarancji jak pozostali
wykonawcy, a cena jaką zaoferował Odwołujący była ceną najniższą.
W uzasadnieniu Odwołujący na wstępie zaznaczył, że zarzuty nr 1 i 2 w przedmiotowej sprawie
co do zasady będą opisywane łącznie albowiem błędy wykonawców SPIE oraz AMP w zakresie
dokonywanej wyceny oferty nakładają się w przedmiotowej sprawie na to, że wskutek tych błędów,
pominięć i nieuwzględnienia zakresu robót wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, zarówno co
do zakresu ilościowego jak i zakresu rzeczowego doszło do sytuacji, w której jednocześnie cena
podana przez tych wykonawców jest ceną rażąco niską, jak i ich oferty nie są zgodne z przedmiotem
zamówienia, co stanowi de facto jednocześnie podstawę do odrzucenia ich ofert z uwagi na rażąco
niską cenę jak i na to że oferty ich są niezgodne z treścią zamówienia, gdyż zaoferowany przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu w SWZ co do zakresu, ilości, warunków realizacji jako
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie, zgodnie z treścią rozdziału IX SWZ „Oferta”, wykonawcy
wraz z ofertą zobowiązani byli złożyć Kosztorys ofertowy – załącznik nr 2.1 – 2.6 do SWZ (odpowiednio
dla właściwej części) - podpisany zgodnie z zasadami dla oferty. Zgodnie z treścią rozdziału X SWZ
„Opis sposobu obliczania ceny” Wykonawca podaje cenę brutto za realizację przedmiotu zamówienia
zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu o Kosztorys ofertowy – załącznik
nr 2.1
– 2.6 do SWZ (odpowiednio dla właściwej części). Każdy Wykonawca może zaproponować tylko
jedną cenę i nie może jej zmienić. (...) Kosztorys ofertowy winien być wypełniony w każdej pozycji
i podpisany przez Wykonawcę. Cena zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu
umowy, w tym zysk, koszty usług, dostaw, ubezpieczenia i wszelkie inne, które Wykonawca
zobowiązany będzie ponieść w celu prawidłowego wykonania przedmiotu umowy.
Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika w sposób jasny, iż kosztorys ofertowy jest
częścią oferty, a zatem nie jest dopuszczalne uzupełnienie poszczególnych cen jednostkowych,
gdyż Zamawiający nie może samodzielnie zaoferować ceny za Wykonawcę. Nie jest dopuszczalne
również wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia kosztorysu, którego brakuje w ofercie.
Mimo zaznaczenia przez Zamawiającego, że cena ma charakter ryczałtowy, to w ocenie
Odwołującego w sytuacji, gdy wskazuje on jednoznacznie, że „Wykonawca podaje cenę brutto
za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego, obliczoną w oparciu
o Kosztorys ofertowy
– załącznik nr 2.1 – 2.6 do SWZ” to jest on częścią oferty. W takich wypadkach
Izba
uznała, że „Kosztorys ofertowy nie stanowi dokumentu, który może podlegać uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 p.z.p. (obecnie 223 ust. 1 PZP). Kosztorys ofertowy stanowi element oferty w rozumieniu
art. 66 k.c. jako podstawa kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z isto
tnych postanowień przyszłej umowy.”
(Wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z 21 lipca 2009 r., KIO/UZP 866/09).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, ponieważ złożony wraz z formularzem ofertowym
kosztorys ofertowy jest dokumentem, za pomocą którego wykonawca akceptuje wielkość lub zakres
przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, to niezgodność treści kosztorysu
ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych lub projektu budowlanego stanowiących treść
opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ, stanowi niezgodność treści oferty z treścią SWZ.
Należy podkreślić, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego kosztorys ofertowy będzie stanowić
treść oferty, o ile zamawiający będzie żądać dołączenia kosztorysu ofertowego do formularza oferty –
a co ma miejsce w przedmiotowej sprawie.
W przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp podlega wyceniony przedmiar robót budowlanych (w sytuacji wynagrodzenia
kosztorysowego, lub wynagrodzenia ryczałtowego o ile zamawiający zażądał dołączenia kosztorysu
ofertowego do formularza oferty jako podstawy wykazania ceny), który ma na celu weryfikację złożonej
oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów
(zob. wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 31 października 2008 r., KIO/UZP 1119/08).
Jeżeli kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym wykonawca robót budowlanych wycenia
zestawienie przewidywanych do wykonania robót budowlanych, to niezgodność treści złożonego
kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych zawartego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stanowi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji.
Odwołujący wskazał ponadto na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2024 r.,
KIO 355/24 „Dla uznania niezgodności oferty z warunkami zamówienia konieczne jest
przeanalizowanie treści całej oferty, w tym również jej załączników.” Identycznie określa tę kwestię
w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r., KIO 345/24 „Zamawiający nie może żądać
od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś
powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami
zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić
do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli do udzielenia zamówienia
wykonawcy nie wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może
zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SWZ
i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SWZ.”
Odnosząc powyższe uwagi natury prawnej do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie,
Odwołujący wskazał w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę SPIE, to w zakresie
poszczególnych pozycji kosztorysowych (lokalizacji robót)
a)
• Lokalizacja G1: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej 16m2;
wykonawca
SPIE założyła 5m2
• Lokalizacja G2: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej 16m2;
wykonawca
SPIE założyła 5m2
• Lokalizacja G3: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej 16m2;
wykonawca
SPIE założyła 5m2
• Lokalizacja G4: PFU wskazuje na wykonanie drogi dla pieszych z kotki betonowej 40m2;
wykonawca
SPIE założyła 30m2
• Lokalizacja G5: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej 16m2;
wykonawca
SPIE założyła 5m2
• Lokalizacja G11: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej 40m2;
wykonawca
SPIE założyła 5m2
• Lokalizacja G17: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej do szerokości
2 m i długości ok. 10 m (20m2); wykonawca SPIE założyła 5m2
• Peron G3: PFU wskazuje na budowę drogi dla pieszych z kostki betonowej szerokości 2,0 m
i długości ok. 30 m (60m2); wykonawca SPIE założyła 30m2
b) W załączonych przez wykonawcę SPIE przykładowych ofertach cenowych brak jakiekolwiek oferty
potwierdzającej zakres drogowych do wykonania (np. brak oferty na kostkę, brak wyceny prac, brak
wyceny wykonania przepustów, brak oferty na kostkę polimerobetonową);
c) Brak oferty na wiatę, nie ma więc wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawca SPIE przyjął cenę
5,5 tys. zł, skoro np. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na zadaniu 1 wycenił identyczną wiatę
na 6 tys
. zł z montażem za wiatę aluminiową;
d) Brak pozycji odnośnie inwentaryzacji drogi – informacja umieszczona w zmienionym PFU
e) Brak informacji odnośnie kosztów geodezyjnych (np. tyczenie, inwentaryzacja, pozyskanie map do
celów projektowych)
f)
Dodatkowo Odwołujący zauważył, że suma kosztów poszczególnych elementów (koszt robocizny +
koszt materiałów + koszt pracy sprzętu) dała wartość oferty tego wykonawcy, co w ocenie
Odwołującego wskazuje na pominięcie założenia minimalnego choćby zysku. W świetle powyższego
Odwołujący poddał w wątpliwość oświadczenie w piśmie ogólnym wyjaśniającym rażąco niską cenę
przez wykonawcę SPIE, że zakłada zysk na poziomie 10% oraz uwzględnia ryzyko wzrostu czynników
cenotwórczych 8% w skali roku.
Na podstawie oblicze
ń zawartych w dokumentach przedłożonych przez wykonawcę SPIE
Odwołujący wskazał ponadto co następuje:
g) W kalkulacji wykonawcy SPIE
występuje informacja „* W powyższej kalkulacji cena została wyliczona
na podstawie założeń (znajdujących się w nawiasach), które są dla każdej lokalizacji jednakowe,
natomiast w cenie do oferty zostały uwzględnione dokładne ilości z PFU, w związku z tym ceny nie
będą identyczne.” Jeżeli zatem kosztorys nie uwzględnia dokładnych ilości z PFU, to zdziwienie
Odwołującego budzi fakt, że Zamawiający mógł uznać że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy
SPIE są prawidłowe.
h) Na etapie pytań i odpowiedzi Zamawiający wskazał konieczność użycia płytek integralnych
z polimerobetonu.
Koszt płytek za m2 wynosi około 300zł netto, zaś wykonawca SPIE w kalkulacji
założenie 20 m2 przyjmuje cenę 150zł/m2 z robocizną. Potwierdzenie stanowi oferta na sam materiał
– załącznik nr 1
i) Wykonawca
SPIE wycenił wiatę aluminiową za 5 500zł z montażem a tymczasem w wyjaśnieniach
odnośnie rażąco niskiej ceny dla zadania nr 1 identyczną wiatę wyceniła na 6000 zł z montażem.
Odwołujący podniósł, że cena jest nierynkowa, zaś wykonawca SPIE nie załączył jakiegokolwiek
wyjaśnienia ceny.
Na potwierdzenie
powyższego Odwołujący przedstawił ofertę jednego z producentów wiat
przystankowych/peronowych.
j) Wykonawca
SPIE w pozycji „Wymiana oznakowania pionowego (założenie 4szt)” przyjęła łączną
cenę za materiał 1845 zł brutto. Pytania i odpowiedzi doprecyzowały, że 2 z 4 znaków mają być typu
aktywnego.
Odwołujący jako producent oznakowania aktywnego ma świadomość ceny, kosztów
wytworzenia i w jego ocenie dana cena jest nierealna. Potwierdzenie stanowi oferta innego producenta
znaków aktywnych.
Odnosząc się z kolei do oferty złożonej przez wykonawcę AMP to w odniesieniu do
poszczególnych pozycji kosztorysowych (lokalizacji robót):
a)
• Lokalizacja G1: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej 16m2;
Wykonawca
AMP założyła 5m2
• Lokalizacja G2: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej 16m2;
Wykonawca
AMP założyła 5m2
• Lokalizacja G3: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej 16m2;
Wykonawca
AMP założyła 5m2
• Lokalizacja G4: PFU wskazuje na wykonanie drogi dla pieszych z kostki betonowej 40m2;
Wykonawca
AMP założyła 30m2
• Lokalizacja G5: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej 16m2;
Wykonawca
AMP założyła 5m2
• Lokalizacja G11: PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej 40m2;
Wykonawca
AMP założyła 5m2
• Lokalizacja G17:PFU wskazuje na poszerzenie drogi dla pieszych z kostki betonowej do szerokości
2 m i długości ok. 10 m (20m2); Wykonawca AMP założyła 5m2
• Peron G3: PFU wskazuje na budowę drogi dla pieszych z kostki betonowej szerokości 2,0 m i długości
ok. 30 m (60m2); Wykonawca
AMP założyła 30m2
b) Na etapie pytań i odpowiedzi Zamawiający wskazał konieczność użycia płytek integralnych
z polimerobetonu. Koszt płytek za m2 wynosi około 300zł netto, zaś wykonawca AMP w kalkulacji
(założenie 20m2) przyjmuje cenę 97,50 zł/m2 z robocizną. Dodatkowo wykonawca ten załączył katalog
z kostką, która jest niezgodna z wyjaśnieniami do przetargu i modyfikacją PFU. Powinna być
polimerobetonowa, zaś wykonawca AMP załączył zwykłą betonową.
Z kolei z
ałączona do wyjaśnień wykonawcy AMP „oferta” na układanie kostki pobrana jest ze strony,
która odnosi się do prac związanych z układaniem kostki na podjazdach i ścieżkach ogrodowych. Cena
jest nierynkowa przy pracach pod ruchem drogowym.
Potwierdzenie stanowi załącznik nr 4
Dodatkowo na stronie jest informacja: „Ceny szacunkowe na podstawie ofert znalezionych w internecie.
Nie stanowią oferty handlowej w rozumieniu kodeksu cywilnego i nie powinny być podstawą do
jakichkolwiek dalszych analiz i obliczeń”
c) Wiata przystankowa
– w zmodyfikowanym PFU punkt 6b Zamawiający wskazuje, że należy
zastosować wiatę wykonaną z aluminium. Wykonawca AMP w wyjaśnieniach załącza wiatę stalową
ocynkowaną ogniowo, dodatkowo brakuje oparcia wskazanego w dokumentacji PFU. Załączona
została do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferta na zakup wiaty w cenie 14 787,75 zł netto,
zaś w kalkulacji przyjmuje cenę materiału brutto 12 000,00 zł netto co stanowi zmianę treści oferty –
jak bowiem przyznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 maja 2022 r. (KIO 1191/2022) -
w
yjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim.
d) Wycena poszerzenia drogi dla pieszych
– wykonawca AMP założył 5m2 w cenie usługi 200,32zł czyli
40,06 zł/m2 (dotyczy samej robocizny), natomiast do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawiają
stronę z wycenami gdzie m2 wynosi około 75 zł, co stanowi zmianę treści oferty – jak bowiem przyznała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 25 maja 2022 r. (KIO 1191/2022) - wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim.
e) Powierzchnia 100m2 chodnika musi być obudowane krawężnikiem oraz obrzeżem. Biorąc pod
uwagę założony koszt robocizny na poziom 7500zł (75zł/m2) nie został wzięty pod uwagę koszt
montażu obrzeży. Potwierdzenie stanowi załącznik nr 4
f) Wykonawca AMP
nigdzie nie przedstawił oszacowanego kosztu wdrożenia tymczasowej organizacji
ruchu.
g) Wykonawca AMP
nigdzie nie przedstawił oszacowanego kosztu obsługi inwestycji np. delegacje,
kierownik, obsługa biurowa.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
AMP CT A.P. P.B.
spółka jawna z siedzibą w Elblągu. Wykonawca ten ponadto w dniu
7 października 2024 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku
o oddalenie odwołania wraz z dowodami.
W dniu 26
września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której
przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc
pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonych przystąpień:
• wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu
o sygn. akt KIO 3317/24;
• wykonawcy AMP CT A.P. P.B. spółka jawna z siedzibą w Elblągu zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Z
amawiającego
w
postępowaniu
o sygn. akt KIO 3318/24.
W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowań odwoławczych do których zgłosili
przystąpienia (dalej odpowiednio jako „Przystępujący SPIE” lub „wykonawca SPIE” oraz „Przystępujący
AMP
” lub „wykonawca AMP”).
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę
w zakresie, który nie podlegał umorzeniu w związku z cofnięciem zarzutów przez obu odwołujących.
Izba uznała, że Odwołujący w obu z rozpoznawanych spraw posiadał interes w uzyskaniu
zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z przepisami
ustawy;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 5 Pzp
– Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
- art. 223 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
KIO 3317/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Skład rozpoznający odwołanie ustalił, iż Zamawiający w toku badania i oceny ofert
przeprowadził procedurę wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny m. in. Przystępującego SPIE oraz
Przystępującego AMP, w wyniku której wykonawcy ci złożyli ten wyjaśnienia wraz z dowodami
odpowiednio w dniu 30 lipca 2024 r.
(Przystępujący SPIE) i w dniu 31 lipca 2024 r. (Przystępujący
AMP)
. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającej na ocenie
złożonych przez obu przystępujących wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami, w korelacji z treścią
wezwań, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez Odwołującego
okoliczności odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta ta winna zostać odrzucona. Dokonana
przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż stawiane
w
tym zakresie przez Odwołującego zarzuty są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie należy zaznaczyć, że treść wezwania do wyjaśnień ma znaczenie dla oceny
wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, ponieważ to ono
determinuje treść składanych wyjaśnień. Jeżeli zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień
elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest
udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez zamawiającego. Trudno oczekiwać
od składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował
okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie
nie wypłynęło od zamawiającego. Jeżeli zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć
dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania.
Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien
wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost
nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy.
Ponadto, pomimo że na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny
spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to
odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów (art. 516 ust. 1 pkt 7 i 10
ustawy Pzp). Aby bowiem skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa,
należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulację wykonawcy.
Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej
oceny, wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia
przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż jednostka zamawiająca
w
postępowaniu objętym sporem. W tym kontekście Izba pragnie ponadto przywołać stanowisko
wyrażane uprzednio m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2024 r.,
sygn. akt KIO 576/24, zgodnie z którym zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony
zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na
konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest
wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym
podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu.
Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie
tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być
wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. (…) Izba wskazuje
również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów.
Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może
domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych
przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności
zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano
jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.
Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego
twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte
odpowiednimi dowodami.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne
i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Oznacza to zatem obowiązek
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości kwestionowanych dokumentów, w taki
sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych Zamawiającemu.
W świetle powyższego w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący
w zasadniczej części nie sformułował zarzutów odwołania w sposób umożliwiający weryfikację ich
zasadności. Podnoszone przez Odwołującego kwestie sprowadzają się do recenzowania wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego bez powiązania ich z naruszeniami przepisów przez Zamawiającego,
które w konsekwencji miałyby prowadzić do uwzględnienia odwołania. Treść zarzutów odwołania
w ocenie Izby ogranicza się do ogólnej polemiki z twierdzeniami wykonawców SPIE i AMP
przedstawionymi w treści wyjaśnień, obejmującej po pierwsze wskazywanie ich ułomności, ogólności
oraz braków, bez wykazania uchwytnych i wymiernych podstaw poczynionych założeń,
które uzasadniałyby, że wartości przedstawione w kalkulacji Uczestnika bądź zaoferowana przez niego
cena całkowita zostały zaniżone i to w stopniu który czyniłby ją ceną rażąco niską.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba pragnie
na wstępie wskazać, że pomimo iż Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym zarzutów w odniesieniu
do oferty Przystępującego SPIE – wyliczając niezgodności w ramach poszczególnych lokalizacji
(a2, a5, a16, a23, a35 i a39)
nie referował do treści kosztorysu złożonego przez Przystępującego SPIE
wraz z ofertą, lecz do treści arkusza złożonego przez niego w ramach procedury wyjaśnień
zaoferowanej ceny
i na ich podstawie wskazywał rzekome nieprawidłowości w ofercie.
Tymczasem jak wynika z akt sprawy
, treść tegoż arkusza i dane w nich zawarte, w szczególności
odnośnie zakresu prac dla których należało przedstawić kalkulację były wprost determinowane ich
treścią oraz metodologią ustaloną w wezwaniach skierowanych przez Zamawiającego.
Założenia zawarte w poszczególnych wierszach arkusza określające zakres prac nie stanowiły zatem
modyfikacji ofert dokonanej przez
Przystępującego, lecz jednoznaczne wskazanie przez
Zamawiającego w odniesieniu do jakiego zakresu prac oczekuje od wykonawców w toku procedury
wyjaśnień zaoferowanej ceny. Na tak sformułowane wezwanie Przystępujący SPIE odpowiedział
zgodnie z jego treścią. Dodatkowo Przystępujący SPIE w treści złożonych wyjaśnień dwukrotnie
podkreślił i wyjaśnił przyczynę rozbieżności pomiędzy wartościami wynikającymi z treści oferty oraz
treści wyjaśnień, wskazując, że w powyższej kalkulacji cena została wyliczona na podstawie założeń
(znajdujących się w nawiasach), które są dla każdej lokalizacji jednakowe, natomiast w cenie do oferty
zostały uwzględnione dokładne ilości z PFU, w związku z tym ceny nie będą identyczne.
Tym samym
uznać należy, że argumentacja zarzutu odnosząca się do niezgodności z PFU zakresu
prac dla poszczególnych lokalizacji robót referuje nie do treści oferty złożonej w postepowaniu przez
Przystępującego SPIE, lecz do zakresu prac określonego przez Zamawiającego na potrzeby wyjaśnień
ceny ofertowej i
wprowadzonego do przekazanego Przystępującemu SPIE. W konsekwencji zgodzić
się należy z Przystępującym SPIE, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
zastosowania się do wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny wystosowanego przez Zamawiającego.
Z uwagi na analogiczny charakter
wskazywanych niezgodności oraz argumentację na ich
pop
arcie, powyższe rozważania i ocena mają w całości zastosowanie do przywoływanych przez
Odwołującego zastrzeżeń w odniesieniu do oferty wykonawcy AMP (lokalizacje a5, a16, a35 i a39).
W dalszej
kolejności Odwołujący wskazywał, iż w załączonych przez Przystępującego SPIE
przykładowych ofertach brak jakiejkolwiek oferty potwierdzającej zakres prac drogowych do wykonania
(np. brak oferty na kostkę, brak wyceny prac, brak wyceny wykonania przepustów, brak oferty na kostkę
polimerobetonową,
b
rak informacji odnośnie kosztów geodezyjnych). W odniesieniu do powyższego
Izba wskazuje
, iż Odwołujący nie wykazał w jaki sposób powyższe miałoby świadczyć czy to o rażąco
niskim charakterze ceny zaoferowanej przez Przystępującego SPIE czy to o niezgodności oferty
z warunkami zamówienia. Odwołujący w jakikolwiek sposób nie powiązał tej okoliczności z ceną jaka
została zaoferowaną przez Przystępującego SPIE. O jej rażąco niskim charakterze nie może zaś
świadczyć sam fakt braku przedstawienia wraz ze złożonymi wyjaśnieniami dowodu w tym zakresie,
zaś Odwołujący nie przywołał jakichkolwiek okoliczności wskazujących, że wycena tego elementu jest
na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena tego elementu wskazuje
na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, jak również okoliczności świadczące
o istotności tego elementu wyceny. Odwołujący.
Brak ofert potwierdzających zakres prac drogowych do wykonania nie stanowi również sam
w sobie argumentu przesądzającego o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym
konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi j
ednoznacznie postanowieniami wynikającymi
z określonych warunków zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi
więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność
oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi
mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny
być jasne i klarowne (tak: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia
20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 69/20).
Odwołujący nie przywołał w tym zakresie zarówno wymagań
Zamawiającego określonych w dokumentacji postępowania, jak również w jakim zakresie oferta
Przystępującego SPIE miałaby być z takimi wymaganiami niezgodna.
Analogicznie należy potraktować podniesioną przez Odwołującego kwestię braku złożenia
przez Przystępującego SPIE wraz z wyjaśnieniami oferty na wiatę przystankową. Odwołujący
nie przywołał jakichkolwiek okoliczności wskazujących, że wycena tego elementu jest na tyle niska,
że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena tego elementu wskazuje na wątpliwości
co do możliwości realizacji zamówienia, jak również okoliczności świadczące o istotności tego elementu
wyceny.
Odwołujący nie przedstawił też jakiejkolwiek argumentacji wskazującej na niezgodność oferty
Przystępującego SPIE z warunkami zamówienia w tym zakresie. Argumentu przesądzającego
o występowaniu rażąco niskiej ceny nie może stanowić również fakt innej wyceny tego samego
elementu w innej części postępowania. Jak wskazał Przystępujący SPIE powyższe wynika z faktu,
iż zamówienie w zadaniu 1 będzie realizowane w innych lokalizacjach co wiąże się z odmiennymi
kosztami w zakresie transportu i magazynowania.
Również w zakresie elementów prac kwestionowanych w treści odwołania w zakresie oferty
Wykonawcy AMP (
układanie kostki, wiata przystankowa) Odwołujący nie przywołał jakichkolwiek
okoliczności wskazujących, że wycena tych elementów jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na
zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena tego elementu wskazuje na wątpliwości co do możliwości
realizacji zamówienia, jak również okoliczności świadczące o istotności tego elementu wyceny.
Odwołujący nie przedstawił też argumentacji wskazującej na niezgodność oferty Wykonawcy AMP
z warunkami zamówienia. W tym zakresie Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do kwestionowania
dowodów złożonych przez Wykonawcę AMP wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny i wywodzenia
z ich treści niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący pomija jednakże cel złożenia
tych dokumentów przez wykonawcę AMP, którym jest potwierdzenie realności kalkulacji ceny ofertowej.
Celem złożenia dowodów w postaci katalogu kostki, oferty wiaty przystankowej czy cennika prac
brukarskich nie miało być natomiast potwierdzanie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z
warunkami postawionymi przez Zamawiającego czy też zmiany ceny za poszczególne elementy.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje na brak pozycji odnośnie inwentaryzacji drogi
oraz
brak informacji odnośnie kosztów geodezyjnych (np. tyczenie, inwentaryzacja, pozyskanie map
do celów projektowych). Ponownie argumentacja Odwołującego ogranicza się do przywołania
niniejszych braków bez jakiegokolwiek powiązania ich z przesłankami świadczącymi o występowaniu
rażąco niskiej ceny czy też niezgodności oferty z warunkami zamówienia czy też wskazania,
iż obowiązek zamieszczenia takich informacji wynikał z treści SWZ bądź wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
W szczególności nie wykazano aby koszty te zostały przez Przystępującego SPIE
w złożonej ofercie pominięte lub w sposób rażący zaniżone.
W analogiczny sposób należy ocenić wskazane przez Odwołującego braki w zakresie oferty
wykonawcy AMP (brak
pozycji odnośnie inwentaryzacji drogi, brak informacji odnośnie kosztów
geodezyjnych (np. tyczenie, inwentaryzacja, pozyskanie map do celów projektowych, Wykonawca
przedstawił oszacowanego kosztu wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu oraz kosztu obsługi
inwestycji np. delegacje, kierownik, obsługa biurowa), w odniesieniu do których poza ich przywołaniem
nie podniesiono jakiejkolwiek dalszej argumentacji
czy powiązania z przesłankami przepisów
wskazywanych jako
podstawa odwołania.
W kolejnym punkcie (lit. f) Odwołujący wskazuje na wątpliwości odnośnie uwzględnienia przez
Przystępującego SPIE w cenie ofertowej elementów kosztotwórczych wskazanych przez tego
wyk
onawcę w części opisowej wyjaśnień ceny tj. zysku oraz ryzyka wzrostu czynników cenotwórczych.
Wątpliwości Odwołującego wynikały z faktu zawarcia w arkuszu złożonym z wyjaśnieniami wyłącznie
pozycji koszt robocizny + koszt
materiałów + koszt pracy sprzętu. Jak zasadnie podniósł Przystępujący
SPIE w swoim stanowisku pisemnym brak przedstawienia poziomu
zakładanego zysku w tabeli
złożonej wraz z Wyjaśnieniami wyniknął z braku wyodrębnienia zysku jako osobnej kolumny tej tabeli
w jej wzorze opracowanym przez Zamawiającego i załączonym do wezwania.
Brak było bowiem we
wzorze przesłanym przez Zamawiającego odrębnej pozycji, w której Przystępujący mógłby przedstawić
zysk zawarty w cenach jednostkowych
, zaś ewentualne zmodyfikowanie i wyodrębnienie zysku jako
odrębnej kolumny stanowiłoby natomiast wykroczenie poza zakres wezwania. Ponadto jak już
wskazane zosta
ło to we wcześniejszym fragmencie zastosowanie się przez Przystępującego
w
składanych wyjaśnieniach do metodologii wymaganej i określonej przez Zamawiającego w treści
wezwania
nie może zatem zostać uznane za nieprawidłowe. Nadto Izba pragnie ponownie wskazać,
iż treść zarzutu winna wskazywać okoliczności potwierdzające zasadność podnoszonych w odwołaniu
twierdzeń, nie zaś ograniczać się do wskazywania na wątpliwości w odniesieniu do poszczególnych
okoliczności.
W dalszej kolejności Odwołujący podnosił, iż kosztorys ofertowy złożony przez Przystępującego
SPIE
nie uwzględnia ilości prac wskazanych w PFU wywodząc powyższe zastrzeżenia zawartego
w
arkuszu złożonym przez Przystępującego SPIE z wyjaśnieniami ceny o treści W powyższej kalkulacji
cena została wyliczona na podstawie założeń (znajdujących się w nawiasach), które są dla każdej
lokalizacji jednakowe, natomiast w cenie do oferty zostały uwzględnione dokładne ilości z PFU,
w
związku z tym ceny nie będą identyczne. Powyższe zastrzeżenia Odwołującego były wynikiem
błędnego utożsamienia przez Odwołującego arkusza złożonego przez Przystępującego SPIE w toku
wyjaśnień z kosztorysem ofertowym. Jak wskazano we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia,
treść i zakres arkusza (w tym dane odnośnie zakresu poszczególnych prac na potrzeby wyjaśnień
zaoferowanej ceny
) został opracowany przez Zamawiającego i przekazany wykonawcom
do zastosowania przy przedstawianiu kalkulacji ceny ofertowej.
Tym samym argumentację w tym
zakresie należy uznać za bezpodstawną.
Odnosząc się do grupy okoliczności przedstawionych przez Odwołującego, które wskazywały
na
nierealność wycen poszczególnych elementów zamówienia (płytek integralnych z polimerobetonu,
wiaty przystankowej czy oznakowania aktywnego)
, Izba w pierwszej kolejności pragnie podkreślić,
iż argumentacja Odwołującego w tym zakresie ograniczyła się do stwierdzeń, iż zaoferowane przez
Przystępującego SPIE ceny są nierynkowe i nierealne. Potwierdzeniem tych twierdzeń miały być poza
oświadczeniami Odwołującego oferty uzyskane przez niego od producentów. W odniesieniu do
powyższego wskazać należy, iż sam fakt uzyskania innych warunków handlowych nie stanowi o rażąco
niskim poziomie cen
zaoferowanych przez Odwołującego. Zgodzić się należy z Przystępującym SPIE,
że przedłożone dowody stanowią bowiem wyłącznie zbiór ofert, jakie sam Odwołujący był w stanie
uzyskać na potrzeby własnej kalkulacji ceny i nie stanowią podstawy wyceny dokonanej przez
Przystępującego SPIE.
W odniesieniu do podniesionej kwestii zmiany
treści oferty w zakresie wykonania peronu,
to należy wskazać, iż za zasadne uznać stanowisko Przystępującego SPIE, który wskazywał
że rozbieżności stanowią wyłącznie rezultat zastosowania wymaganego przez Zamawiającego arkusza
stanowiącego załącznik do wezwania, w którym Zamawiający zawarł uśrednione wymagania
co do poszczególnych elementów, które różniły się od dokładnych parametrów wskazanych w PFU.
Tym samym niezasadne jest stawianie
zarzutu Przystępującego SPIE w sytuacji w której
w przedstawianych wyjaśnieniach referował on z uwagi na treść wezwania do określonych w tym
wezwaniu przez samego
Zamawiającego zakresów. Treść wyjaśnień i kalkulacji w nich zawartych była
bezpośrednio determinowana treścią wezwania i w okolicznościach niniejszej sprawy niezasadne jest
stawianie Przystępującemu zarzutu zmiany treści oferty w tym zakresie.
Mając na uwadze zatem, że Odwołujący – jak wskazano wcześniej – nie przedstawił
okoliczności
faktycznych,
które
podważałyby
prawidłowość
czynności
Zamawiającego
kwestionowanych w treści stawianych zarzutów, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu
w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu
od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty
postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, ustalone na podstawie przedstawionych i
złożonych do akt sprawy rachunków.
KIO 3318/24
Izba podtrzymując w całości rozważania natury ogólnej przedstawione uprzednio w sprawie KIO
3317/24 oraz b
iorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W stanie faktycznym
zaistniałym w rozpoznawanej sprawie w pierwszej kolejności uznać
należało, że pomimo iż Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym zarzutów w odniesieniu do oferty
wykonawcy SPIE
– wyliczając niezgodności w ramach poszczególnych lokalizacji (lokalizacje G1, G2,
G3, G4, G5, G11, G17, peron G3)
nie referował do treści kosztorysu złożonego przez Przystępującego
SPIE wraz z ofertą, lecz do treści arkusza złożonego przez niego w ramach procedury wyjaśnień
zaoferowanej ceny i na ich podstawie wskazywał rzekome nieprawidłowości w ofercie. Tymczasem jak
wynika z akt sprawy, treść tegoż arkusza i dane w nich zawarte, w szczególności odnośnie zakresu
prac dla których należało przedstawić kalkulację były wprost determinowane ich treścią oraz
metodologią ustaloną w wezwaniach skierowanych przez Zamawiającego. Założenia zawarte
w poszczególnych wierszach arkusza określające zakres prac nie stanowiły zatem modyfikacji ofert
dokonanej przez Przystępującego, lecz jednoznaczne wskazanie przez Zamawiającego
w odniesieniu do jakiego zakresu prac oczekuje od wykonawców w toku procedury wyjaśnień
zaoferowanej ceny. Na tak sformułowane wezwanie wykonawca SPIE odpowiedział zgodnie z jego
treścią. Dodatkowo wykonawca SPIE w treści złożonych wyjaśnień dwukrotnie podkreślił i wyjaśnił
przy
czynę rozbieżności pomiędzy wartościami wynikającymi z treści oferty oraz treści wyjaśnień,
wskazując, że w powyższej kalkulacji cena została wyliczona na podstawie założeń (znajdujących się
w nawiasach), które są dla każdej lokalizacji jednakowe, natomiast w cenie do oferty zostały
uwzględnione dokładne ilości z PFU, w związku z tym ceny nie będą identyczne. Tym samym uznać
należy, że argumentacja zarzutu odnosząca się do niezgodności z PFU zakresu prac dla
poszczególnych lokalizacji robót referuje nie do treści oferty złożonej w postepowaniu przez wykonawcę
SPIE, lecz do zakresu prac określonego przez Zamawiającego na potrzeby wyjaśnień ceny ofertowej
i wprowadzonego do przekazanego wykonawcy
SPIE. W konsekwencji zgodzić się należy
z
wykonawcą SPIE, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania się do
wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny wystosowanego przez Zamawiającego.
Z uwagi na analogiczny charakter wskazywanych niezgodności oraz argumentację na ich
poparcie, powyższe rozważania i ocena mają w całości zastosowanie do przywoływanych przez
Odwołującego zastrzeżeń w odniesieniu do oferty Przystępującego AMP (lokalizacje G1, G2, G3, G4,
G5, G11, G17, peron G3).
W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, iż w załączonych przez wykonawcę SPIE
przykładowych ofertach brak jakiejkolwiek oferty potwierdzającej zakres prac drogowych do wykonania
(np. brak oferty na kostkę, brak wyceny prac, brak wyceny wykonania przepustów, brak oferty na kostkę
polimerobetonową
, b
rak informacji odnośnie kosztów geodezyjnych). W odniesieniu do powyższego
Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał w jaki sposób powyższe miałoby świadczyć czy to o rażąco
niskim charakterze ceny zaoferowanej przez
wykonawcę SPIE czy to o niezgodności oferty
z warunkami zamówienia. Odwołujący w jakikolwiek sposób nie powiązał tej okoliczności z ceną jaka
została zaoferowaną przez wykonawcę SPIE. O jej rażąco niskim charakterze nie może zaś świadczyć
sam fakt braku przedstawienia wraz ze złożonymi wyjaśnieniami dowodu w tym zakresie,
zaś Odwołujący nie przywołał jakichkolwiek okoliczności wskazujących, że wycena tego elementu jest
na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena tego elementu wskazuje
na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, jak również okoliczności świadczące
o istotności tego elementu wyceny. Odwołujący.
Brak ofert potwierdzających zakres prac drogowych do wykonania nie stanowi również sam
w sobie argumentu przesądzającego o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym
konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi j
ednoznacznie postanowieniami wynikającymi
z określonych warunków zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi
więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność
oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi
mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny
by
ć jasne i klarowne (tak: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia
20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 69/20). Odwołujący nie przywołał w tym zakresie zarówno wymagań
Zamawiającego określonych w dokumentacji postępowania, jak również w jakim zakresie oferta
Przystępującego SPIE miałaby być z takimi wymaganiami niezgodna.
Analogicznie należy potraktować podniesioną przez Odwołującego kwestię braku złożenia
przez
wykonawcę SPIE wraz z wyjaśnieniami oferty na wiatę przystankową. Odwołujący
nie przywołał jakichkolwiek okoliczności wskazujących, że wycena tego elementu jest na tyle niska,
że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena tego elementu wskazuje na wątpliwości
co do możliwości realizacji zamówienia, jak również okoliczności świadczące o istotności tego elementu
wyceny. Odwołujący nie przedstawił też jakiejkolwiek argumentacji wskazującej na niezgodność oferty
wykonawcę SPIE z warunkami zamówienia w tym zakresie. Argumentu przesądzającego
o
występowaniu rażąco niskiej ceny nie może stanowić również fakt innej wyceny tego samego
elementu w innej części postępowania (w zadaniu 1), które będzie realizowane w innych lokalizacjach
co wiąże się z odmiennymi kosztami w zakresie transportu i magazynowania.
Również w zakresie elementów prac kwestionowanych w treści odwołania w zakresie oferty
Przystępującego AMP (układanie kostki, wiata przystankowa) Odwołujący nie przywołał jakichkolwiek
okoliczności wskazujących, że wycena tych elementów jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na
zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena tego elementu wskazuje na wątpliwości co do możliwości
realizacji zamówienia, jak również okoliczności świadczące o istotności tego elementu wyceny.
Odwołujący nie przedstawił też argumentacji wskazującej na niezgodność oferty Przystępującego AMP
z warunkami zamówienia. W tym zakresie Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do kwestionowania
dowodów złożonych przez Przystępującego AMP wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny
i wywodzenia z ich treści niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący pomija jednakże
cel złożenia tych dokumentów przez Przystępującego AMP, którym jest potwierdzenie realności
kalkulacji ceny ofertowej. Celem złożenia dowodów w postaci katalogu kostki, oferty wiaty
przystankowej czy cennika prac brukarskich nie miało być natomiast potwierdzanie zgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami postawionymi przez Zamawiającego czy też zmiany
ceny za poszczególne elementy.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje na brak pozycji odnośnie inwentaryzacji drogi
oraz
brak informacji odnośnie kosztów geodezyjnych (np. tyczenie, inwentaryzacja, pozyskanie map
do celów projektowych). Ponownie argumentacja Odwołującego ogranicza się do przywołania
niniejszych braków bez jakiegokolwiek powiązania ich z przesłankami świadczącymi o występowaniu
rażąco niskiej ceny czy też niezgodności oferty z warunkami zamówienia czy też wskazania,
iż obowiązek zamieszczenia takich informacji wynikał z treści SWZ bądź wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. W szczególności nie wykazano aby koszty te zostały przez wykonawcę SPIE w złożonej
ofercie pominięte lub w sposób rażący zaniżone.
W analogiczny sposób należy ocenić wskazane przez Odwołującego braki w zakresie oferty
Przystępującego AMP (Wykonawca przedstawił oszacowanego kosztu wdrożenia tymczasowej
organizacji ruchu oraz kosztu obsługi inwestycji np. delegacje, kierownik, obsługa biurowa),
w odniesieniu do których poza ich przywołaniem nie podniesiono jakiejkolwiek dalszej argumentacji
czy powiązania z przesłankami przepisów wskazywanych jako podstawa odwołania.
W kolejnym punkcie (lit. f) Odwołujący wskazuje na wątpliwości odnośnie uwzględnienia przez
wykonawcę SPIE w cenie ofertowej elementów kosztotwórczych wskazanych przez tego wykonawcę
w części opisowej wyjaśnień ceny tj. zysku oraz ryzyka wzrostu czynników cenotwórczych. Wątpliwości
Odwołującego wynikały z faktu zawarcia w arkuszu złożonym z wyjaśnieniami wyłącznie pozycji koszt
robocizny + koszt materiałów + koszt pracy sprzętu. Jak zasadnie podniósł wykonawca SPIE w swoim
stanowisku pisemnym brak przedstawienia poziomu zakładanego zysku w tabeli złożonej wraz
z Wyjaśnieniami wyniknął z braku wyodrębnienia zysku jako osobnej kolumny tej tabeli w jej wzorze
opracowanym przez Zamawiającego i załączonym do wezwania. Brak było bowiem we wzorze
przesłanym przez Zamawiającego odrębnej pozycji, w której wykonawca SPIE mógłby przedstawić
zysk zawarty w cenach jednostkowych, zaś ewentualne zmodyfikowanie i wyodrębnienie zysku jako
odrębnej kolumny stanowiłoby natomiast wykroczenie poza zakres wezwania. Ponadto jak już
wskazane zostało to we wcześniejszym fragmencie zastosowanie się przez wykonawcę SPIE
w składanych wyjaśnieniach do metodologii wymaganej i określonej przez Zamawiającego w treści
wezwania nie może zatem zostać uznane za nieprawidłowe. Nadto Izba pragnie ponownie wskazać, iż
treść zarzutu winna wskazywać okoliczności potwierdzające zasadność podnoszonych w odwołaniu
twierdzeń, nie zaś ograniczać się do wskazywania na wątpliwości w odniesieniu do poszczególnych
okoliczności.
W dalszej kolejności Odwołujący podnosił, iż kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę
SPIE nie uwzględnia ilości prac wskazanych w PFU wywodząc powyższe zastrzeżenia zawartego
w arkuszu złożonym przez wykonawcę SPIE z wyjaśnieniami ceny o treści W powyższej kalkulacji cena
została wyliczona na podstawie założeń (znajdujących się w nawiasach), które są dla każdej lokalizacji
jednakowe, natomiast w cenie do oferty zostały uwzględnione dokładne ilości z PFU, w związku z tym
ceny nie będą identyczne. Powyższe zastrzeżenia Odwołującego były wynikiem błędnego
utożsamienia przez Odwołującego arkusza złożonego przez wykonawcę SPIE w toku wyjaśnień
z kosztorysem ofertowym. Jak wskazano we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia, treść i zakres
arkusza (w tym dane odnośnie zakresu poszczególnych prac na potrzeby wyjaśnień zaoferowanej
ceny) został opracowany przez Zamawiającego i przekazany wykonawcom do zastosowania
przy
przedstawianiu kalkulacji ceny ofertowej. Tym samym argumentację w tym zakresie należy uznać
za bezpodstawną.
Odnosząc się do grupy okoliczności przedstawionych przez Odwołującego, które wskazywały
na nierealność wycen poszczególnych elementów zamówienia (płytek integralnych z polimerobetonu,
wiaty przystankowej czy oznakowania aktywnego), Izba w pierwszej kolejno
ści pragnie podkreślić,
iż argumentacja Odwołującego w tym zakresie ograniczyła się do stwierdzeń, iż zaoferowane przez
wykonawcę SPIE ceny są nierynkowe i nierealne. Potwierdzeniem tych twierdzeń miały być poza
oświadczeniami Odwołującego oferty uzyskane przez niego od producentów. W odniesieniu do
powyższego wskazać należy, iż sam fakt uzyskania innych warunków handlowych nie stanowi o rażąco
niskim poziomie cen zaoferowanych przez Odwołującego. Przedłożone dowody stanowią bowiem
wyłącznie zbiór ofert, jakie sam Odwołujący był w stanie uzyskać na potrzeby własnej kalkulacji ceny
i nie stanowią podstawy wyceny dokonanej przez wykonawcę SPIE.
W odniesieniu do podniesionej kwestii zmiany treści oferty przez Przystępującego AMP
w zakresie wyceny poszerzenia drogi dla pieszych, to należy wskazać, iż Odwołujący w tym zakresie
referuje do danych zawartych w dwóch dokumentach złożonych w ramach wyjaśnień zaoferowanej
ceny. Nie wskazano w tym zakresie danych zawartych w ofercie
Przystępującego AMP, tym samym
niezasadne jest stawianie zarzutu w zakresie zmiany oferty w sytuacji w której Odwołujący nie wskazuje
które dane w wynikające z jej treści miałyby zostać zmienione.
Mając na uwadze zatem, że Odwołujący – jak wskazano wcześniej – nie przedstawił
okoliczności
faktycznych,
które
podważałyby
prawidłowość
czynności
Zamawiającego
kwestionowanych w treści stawianych zarzutów, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu
w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu
od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty
postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, ustalone na podstawie przedstawionych i
złożonych do akt sprawy rachunków.
Przewodniczący: …………………………….