KIO 3300/24 POSTANOWIENIE dnia października 2024 roku

Sygn. akt: KIO 3300/24 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

2 października 2024 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodnicząca: 

Justyna Tomkowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez 

udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego 

w  dniu 

2  października  2024  roku,  w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  września  2024  roku  przez  wykonawcę  STRABAG 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Uniwersytet  Medyczny  

w Białymstoku z siedzibą w Białystoku 

przy udziale 

Przystępującego – NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego  wpisu  na  rzecz 

Odwołującego  -  STRABAG  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca:      ………….………… 

Sygn. akt KIO 3300/24 

UZASADNIENIE 

Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Białymstoku z siedzibą w Białystoku, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  „Budowa  Centrum  Dydaktyczno-Egzaminacyjnego  Uniwersytetu  Medycznego  

w Białymstoku wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej, uzyskaniem pozwolenia na 

budowę  oraz  ostatecznej  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie”.  Ogłoszenie  o  zamówienie  

nr  270785-

2024  opublikowane  w  suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  

w dniu 7 maja 2024 r., numer wydania Dz.U. S 89/2024. 

W dniu 9 września 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie art.  513 pkt.  1 i  2 w  zw. z  art.  505 ust.  1 ustawy z  dnia 11 września 2019 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2023  r.  poz.  1605  ze  zm.,  dalej  jako:  „PZP”), 

odwołanie  złożył  wykonawca  STRABAG  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”).  

Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego polegające 

na:  

dokonaniu  wyboru  oferty  wykonawcy  NDI  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  

(dalej jako: „NDI”) z naruszeniem przepisów ustawy PZP,   

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  NDI  podczas  gdy  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu,  

co doprowadziło do naruszenia przepisów ustawy PZP;  

dokonaniu  wyboru  oferty  NDI  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  pomimo 

niewykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  wobec  tego  wykonawcy,  co  stanowi  wyraz  naruszenia  zasady  równego 

traktowan

ia wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji;   

dokonaniu  wyboru  oferty  NDI  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  w  sposób 

nietransparentny,  w  warunkach  uniemożliwiających  weryfikację  prawidłowości  tej  czynności 

Zamawiającego przez pozostałych uczestników postępowania i z naruszeniem zasady jego 

jawności;  

względnie, na wypadek nieuznania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty:  

zaniechaniu  wezwania  NDI  do  złożenia  wyjaśnień,  poprawienia  lub  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  braku  podstaw  do  wykluczenia  

z  postępowania  oraz  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie  oceny 

spełnienia tych warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia w kontekście możliwości 

wyboru tej oferty bez konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) i b) 

w odniesieniu do następujących środków dowodowych:  

wykazu robót  w  zakresie wykazania  doświadczenia nabytego  w  ramach konsorcjum 

dla zadania „Budowa budynku CK STOS z zagospodarowaniem terenu w ramach realizacji 

projektu: „Utworzenie w Gdańsku Centrum Kompetencji STOS (Smart and Transdisciplinary 

KnOwledge Services) w zakresie infrastruktury B+R.”    

podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  zdolność  techniczną  lub 

zawodową  w  postaci  prawidłowych  referencji  wystawionych  na  rzecz  podmiotu  trzeciego  – 

Graph’it  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  na  którego  zasoby  NDI  powołuje  się  

w postępowaniu;  

podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia 

wobec  NDI  w  zakresie  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dotyczących  osób 

ujawnionych w KRS, ponieważ złożono wizualizację dokumentu elektronicznego; 

podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia 

wobec  podmiotu,  na  zasoby  którego  NDI  powołuje  się  w  postępowaniu  –  tj.  firmy  Graph’it  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  zakresie  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego 

dotyczących  osób  ujawnionych  w  KRS,  ponieważ  złożono  skan  dokumentu  w  postaci 

papierowej; 

niezasadnym  uznaniu  zastrzeżenia  przez  NDI  części  treści  wyjaśnień  sposobu 

wyliczenia  ceny  oferty  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  zaniechaniu  ujawnienia 

(odtajnienia)  całej  treści  pisma  NDI  dotyczącego  sposobu  wyliczenia  ceny  oferty  –  pismo  

nr  L.  dz.  PU-UPP  /EM/4391/2024  z  dnia  01.08.2024  roku 

–  wersja  tajna  i  dokumentów 

stanowiących Załącznik nr 1 do niniejszego pisma oraz Załączniki od 1.1 do 1.25, pomimo że 

NDI bezskutecznie zastrzegł treść pisma oraz dokumenty do niego załączone jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:  

naruszenie art. 224 ust. 1 i 2 oraz ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP 

poprzez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  NDI,  mimo  iż  wykonawca  nie 

sprostał  wyjaśnieniu  rażąco  niskiej  ceny,  złożone  przez  wykonawcę  NDI  wyjaśnienia  

w przedmiocie ceny oferty pozostawały lakoniczne, niepełne i nie pozwalały na ustalenie, że 

zaoferowana cena nie zawiera znamion rażąco niskiej;  

naruszenie  art.  128  ust. 1  w  zw.  z  art.  112  ust.  2  pkt.  4  ustawy  PZP,  art.  116  ust.  1 

ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy PZP poprzez błędne ich zastosowanie i błędne 

uznanie,  że  NDI  wykazało  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  

w  Części  VIII  pkt.  1.4.2  SWZ  w  zakresie,  w  jakim  nabyło  w  całości  i  wystarczająco  do 

spełnienia  warunków  udziału  doświadczenie  w  zadaniu  „Budowa  budynku  CK  STOS  

z zagospodarowaniem terenu w ramach realizacji projektu: „Utworzenie w Gdańsku Centrum 

Kompetencji  STOS  (Smart  and  Transdisciplinary  KnOwledge  Services)  w  zakresie 

infrastruktury B

+R.”  realizowanym w ramach konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.;  

naruszenie art. 128 ust. 1 oraz ust. 5 PZP oraz art. 70 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 

pkt.  2  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  zw.  z  Częścią  VIII  ust.  2  pkt.  2.2  SWZ 

poprzez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania  NDI  do  przekazania  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  przez  NDI  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów 

selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  sytuacji  braku  przedłożenia 

referencji  spełniających  wymogi  wynikające  z  Rozporządzenia  w  odniesieniu  do  podmiotu, 

na zasoby którego powołuje się NDI, tj. firmy Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;   

naruszenie  art.  128  ust.  1  oraz  art.  70  ustawy  PZP  w  zw.  z  §  15  Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  oraz  §  6  ust.  1-5  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań 

technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych  oraz  środków  komunikacji  elektronicznej  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w zw. z Częścią VII pkt. 

7.1  SWZ  poprzez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania  NDI  do  przekazania 

dokumentów potwierdzających brak zaistnienia podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt. 1  

i 2 i pkt. 4 w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego, pomimo faktu, że dokumenty 

te  zostały  przedłożone  w  niewłaściwej  formie  –  jako  wizualizacje  wydanych  zaświadczeń 

elektronicznych lub skany zaświadczeń papierowych - bez właściwych podpisów wystawców 

dokumentów  podczas  gdy  zgodnie  z  wymogami  rozporządzenia  wykonawca  winien  złożyć 

dokumenty  w  formie  elektronicznej  (tj.  z  podpisami  wystawców  tych  dokumentów),  

a  w  przypadku  dokumentów  w  postaci  papierowej  odwzorowanie  tych  dokumentów  

z  odpowiednim  podpisem,  poświadczającym  zgodność  cyfrowego  odwzorowania  

z dokumentem w postaci papierowej;  

naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP, art. 74 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1) PZP oraz art. 16 pkt 

1)  i  2)  PZP  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16.04.1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.; dalej jako „ZNKU”), polegające na:   

a) 

błędnej  i  niedostatecznej  ocenie  zastrzeżenia  przez  NDI  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  zawartych  w  piśmie  nr  L.  dz.  PU-UPP 

/EM/4391/2024 z dnia 01.08.2024 roku 

– wersja tajna i dokumentów stanowiących Załącznik 

nr 1 do niniejszego pisma oraz Załączniki od 1.1 do 1.25 i uznanie, że ww. zastrzeżenie jest 

skuteczne i uzasadnione,  

b) 

nieuzasadnionej  odmowie  udostępnienia  Odwołującemu  pisma  NDI  z  dnia 

01.08.2024  r.  z  wyjaśnieniami  rażąco  niskiej  ceny  i  załączników  do  pisma;  i  w  następstwie 

tego  

c) 

zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie NDI z dnia 

01.08.2024  r.  oraz  dokumentów  załączonych  do  tego  pisma,  w  sytuacji  gdy  NDI 

bezskutecznie  zastrzegł  te  informacje  i  dokumenty  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  

a  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  odmowy  udostępnienia  Odwołującemu  pisma  

i załączników jako elementu oferty NDI;  

d) 

naruszenie  zasady  jawności,  przejrzystości  i  uczciwej  konkurencji  poprzez 

ograniczenie  innym  wykonawcom,  w  tym  Odwołującemu,  możliwości  weryfikacji,  czy 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  były  rzeczowe  i  prawidłowe,  a  NDI  wywiązał  się  z  ciężaru 

dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;  

naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP polegające na wyborze 

jako najkorzystniejszej oferty NDI w sytuacji, gdy czynność ta nastąpiła z naruszeniem zasad 

przejrzystości  i  uczciwej  konkurencji  do  tego  stopnia,  iż  pozostali  wykonawcy  (w  tym 

Odwołujący)  pozbawieni  zostali  możliwości  zbadania  motywów  i  prawidłowości 

rozstrzygnięcia Zamawiającego.  

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania następujących czynności:  

(i) 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  NDI  jako  oferty 

najkorzystniejszej;  

(ii) 

odrzucenia  oferty  NDI  zawierającej  rażąco  niską  cenę  oraz  względnie,  

tj.  na  wypadek  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  nie  zachodzą  podstawy  do 

odrzucenia oferty:   

a. 

uznanie  za  nieskutecznie  zastrzeżone  przez  NDI  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – wersja tajna i dokumentów stanowiących Załącznik nr 1 do 

pisma  oraz  Załączniki  od  1.1  do  1.25  do  pisma  oraz  ujawnienie  tych  wyjaśnień 

Odwołującemu;  

b. 

wezwanie  NDI  do  złożenia  wyjaśnień  i  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  tj.  dokumentów  określonych  w   Części  VIII  ust.  2  pkt 

2.2  SWZ,  które  winny  polegać  na  wyjaśnieniu  wykazu  robót  w  zakresie  nabytego 

doświadczenia  jak  i  złożenia  odpowiedniego  dokumentu  (referencji)  poświadczającej 

prawidłowość wykonania roboty referencyjnej oraz w zakresie braku podstaw do wykluczenia 

tj.  dokumentów  wskazanych  w  Części  VII  pkt  7.1  SWZ,  które  winny  zostać  złożone  

w odpowiedniej formie.    

(iii) 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  wykonawców  biorących  udział  

w  postępowaniu  bez  uwzględnienia  oferty  NDI  a  w  przypadku  braku  podstaw  do  jej 

odrzucenia, z uwzględnieniem wyniku powtórzenia czynności jak w pkt (ii) ppkt. a i b.    

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  

art. 505 ust. 1 PZP.  

Odwołujący to  podmiot  profesjonalnie  działający  na  rynku  budowlanym.  Odwołujący 

jest  wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu,  a  złożona  przez  niego  oferta  została 

sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. W ocenie STRABAG złożona 

przez  NDI  oferta  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  powinna  stanowić  przedmiot 

wnikliwej  oceny  z  punktu  możliwości  wykonania  zamówienia  na  warunkach  nią 

przewidzianych, gdyż jest rażąco zaniżona. STRABAG nie wyklucza na tym etapie, że oferta 

NDI  sklasyfikowana  przed  ofertą  Odwołującego  podlega  odrzuceniu,  gdyż  zawiera  ona 

rażąco  niską  cenę  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Wówczas  oferta  Odwołującego 

zostałaby  sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu.  Aktualnie  ze  względu  na  ograniczenie 

przez  Zamawiającego  dostępu  Odwołującemu  do  dokumentów  (w  szczególności  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  w  piśmie  NDI  z  dnia  01.08.2024  r.),  wynikające  z  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  PZP  oraz  bezrefleksyjnego  zaaprobowania  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  NDI,  STRABAG  został  pozbawiony  prawa  do  weryfikacji 

prawidłowości  ofert  i  wyjaśnień  składanych  przez  konkurencję,  czemu  służyć  mają  zasady 

jawności postępowania, jego przejrzystości i transparentności.   

Interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku.  Wskutek 

naruszenia  wskazanych  przepisów  PZP  przez  Zamawiającego,  Odwołujący  pozbawiony 

został  możliwości  kontroli  prawidłowości  skalkulowania  przez  NDI  wynagrodzenia  za 

realizację  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  prawidłowości  dokonania  przez 

Zamawiającego  czynności  wyboru  oferty  NDI  jako  najkorzystniejszej.  Objęte  odwołaniem 

czynności  Zamawiającego  prowadzą  do  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego, 

polegającej  na  uniemożliwieniu  Odwołującemu,  w  sposób  niezgodny  z  prawem,  uzyskania 

zamówienia.  

W dniu 28.08.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty NDI 

jako  najkorzystniejszej.  Następnie  na  skutek  wniosku  Odwołującego  z  dnia  28.08.2024  r.  

o  udostępnienie  dokumentów  postępowania,  Zamawiający  w  dniu  30.08.2024  r.  udostępnił 

mu  jawną  część  pisma  NDI  z  dnia  01.08.2024  r.  w  przedmiocie  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny z pominięciem zasadniczych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 01.08.2024 r. 

zastrzeżonego  jako  tajne)  oraz  załączonych  do  tego  pisma  dokumentów,  które  zostały 

zastrzeżone  przez  NDI  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zatem  termin  na  wniesienie 

odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  przekazana 

Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane 

merytorycznie.  

Izba  ustaliła,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył Wykonawca NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie. Izba potwierdziła skuteczność 

zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie 

odwołania w całości.  

Zamawiający  złożył  stanowisko  w  sprawie,  ustosunkowując  się  do  zarzutów,  wnosił  

o 

uznanie odwołania za bezzasadne w całości.  

Odwołujący,  w  dniu  30  września  2024  roku,  przed  wyznaczonym  terminem 

p

osiedzenia  i  rozprawy  przed  Izbą  na  3  października  2024  roku,  złożył  oświadczenie  

o wycofaniu od

wołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez 

osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. 

Skład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, 

ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące 

złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała  postępowanie  odwoławcze.  Złożenie  takiego 

oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  konieczności 

rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem 

decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  okoliczność,  iż  cofnięcie  odwołania  miało  dzień  przed  datą,  na  którą  został 

wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania 

ale  przed  jej  otwarciem

,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu 

uiszczonego  na  rachunek  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  stosownie  do  art.  557  i  art.  575 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Przewodnicząca:       

…………………………….