KIO 3268/24 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2024 r.

Sygn. akt KIO 3268/24 

WYROK  

Warszawa, dnia 1 października 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:  

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r. przez MTM Budownictwo Sp. z o.o. z/s 

w Tarnowie 

 w  postępowaniu prowadzonym przez AQUA S.A. Bielsko-Biała 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2. K

osztami postępowania obciąża MTM Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Tarnowie  i zalicza w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę  tytułem wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący:       ………………………… 

Sygn. akt KIO 3268/24 

Uzasadnienie 

Odwołujący:   MTM Budownictwo Sp. z o.o.  z/s w Tarnowie wniósł dnia 9 września 2024 r. 

odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:  

sformułowaniu  w  SWZ  wymogu  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  w 

odniesieniu  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

podmiotów udostępniających potencjał, w sposób ograniczający konkurencyjność oraz zasady 

równości, uczciwej konkurencji a także nieproporcjonalny  

(warunek w brzmieniu: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia,  a  także  w  przypadku,  gdy  Wykonawca  polega  na  sytuacji  finansowej  i 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  warunek  dotyczący  sytuacji  finansowej  i  ekonomicznej 

winien  spełniać  w  całości  co  najmniej  jeden  z  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia lub podmiot udostępniający zasoby”),  

sformułowaniu w  SWZ warunków  dotyczących sytuacji  ekonomicznej  i finansowej  w 

brzmieniu:  

  a) posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 55.000.000 

PLN (pięćdziesiąt pięć milionów PLN);  

c) 

osiągnął  w  każdym  z  ostatnich trzech  lat  roczny  przychód  ze sprzedaży  produktów, 

towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres 

prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy).  

d) 

osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej 

(liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50  

 w sposób ograniczający konkurencyjność oraz zasad równości, uczciwej konkurencji a także 

nieproporcjonalny.  

Zaskarżonym czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie :  

  Ad 1) art. 117 ust 1, w zw. z art. 58 ust 1, art. 118 ust 1 oraz 112 ust 1, 16 pkt 1 i 3 Pzp przez:  

nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję a 

także  dyskryminujące,  sformułowania  w  SWZ  zakazu  spełniania  warunków  finansowo 

ekonomicznych  przez  sumowanie  potencjału  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie  oraz  przez  udostępnienie  potencjału  podmiotu  trzeciego  (wymóg  spełniania 

warunku samodzielnie przez jednego z wykonawców bądź użyczającego).  

 Ad  2)  art.  112  ust  1,  115  ust  1  i  16  pkt  1  i  3  Pzp  przez:      nieuzasadnione  przedmiotem 

zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję i dyskryminujące, sformułowanie 

warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.  

 W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie 

modyfikacji  SWZ przez:  

  Ad 1)  usunięcie wymogu w brzmieniu:  

 W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także w 

przypadku, gdy Wykonawca polega na sytuacji finansowej i ekonomicznej innych podmiotów, 

warunek dotyczący sytuacji finansowej i ekonomicznej winien spełniać w całości co najmniej 

jeden  z  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  lub  podmiot 

udostępniający zasoby.  

 W przypadku nieusunięcia ograniczenia o którym mowa powyżej  

 Ad 2) dokonanie modyfikacji SWZ poprzez zmianę warunków ekonomiczno-finansowych w 

następujący sposób:  

 Jest:  a)  posiadają  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  kwocie  nie  mniejszej  niż 

55.000.000 PLN (pięćdziesiąt pięć milionów PLN);  

po zmianie:  

a)    posiadają  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  kwocie  nie  mniejszej  niż 

30.000.000,00 PLN (trzydzieści milionów PLN);  

 przed zmianą:  

c) 

osiągnął  w  każdym  z  ostatnich trzech  lat  roczny  przychód  ze sprzedaży  produktów, 

towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres 

prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy).  

 po zmianie  

 c) 

osiągnął  w  każdym  z  ostatnich trzech  lat  roczny  przychód  ze sprzedaży  produktów, 

towarów i usług w wysokości co najmniej 80.000.000 PLN (osiemdziesiąt mln PLN) (a jeżeli 

okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy).  

 alternatywnie  - dopuszczenie dodatkowo (poza warunkiem przed zmianą) także możliwości 

spełnienia warunku w następujący sposób:  

 c)  osiągnął  średni  przychód  ze  sprzedaży  produktów,  towarów  i  usług  w  okresie  ostatnich 

trzech lat obrotowych w wysokości co najmniej 140.000.000 PLN (sto czterdzieści mln  PLN)   

 przed zmianą:  

d) 

osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej 

(liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości min 1,50  

 po zmianie:  

d) 

osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej 

(liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości min 1,30  

Odwołujący z uwagi na treść warunku, wnosi o łączne uwzględnienie w przypadku zarzutu 2 

wszystkich  żądanych  zmian  warunku  –  wyłącznie  bowiem  w  takim  przypadku  Odwołujący 

uzyska zdolność do ubiegania się o zamówienie.  

Odwołujący podkreśla, że po modyfikacji spełniać będzie wszystkie określone w SWZ warunki 

podmiotowe  udziału  w  postępowaniu  i  będzie  zdolny  do  wykonania  przedmiotowego 

zamówienia.   

  UZASADNIENIE  

Zamawiający określił wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia szereg 

warunków podmiotowych w warunki ekonomiczne i finansowe,  

Zamawiający określił w szczególności rozbudowane warunki doświadczenia:  

 2. Zdolność techniczna lub zawodowa: /…/ 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  doświadczenia  zawodowego  oraz  personelu 

Zamawiający  w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie  dopuszcza  sumowanie 

potencjałów. /…/  

 W  przypadku  warunku  ekonomiczno-finansowego  Zamawiający  zakazuje  sumowania 

potencjałów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  jak  również  korzystania  w  celu 

spełniania warunku z sumowania potencjału podmiotu trzeciego. W konsekwencji spełnienie 

tego  warunku  musi  być  dokonane  w  całości  przez  jednego  z  wykonawców  (samodzielnie 

ubiegający się lub jednego z konsorcjantów bądź podmiot użyczający).  

W  przypadku  Wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,  a także  w 

przypadku, gdy Wykonawca polega na sytuacji finansowej i ekonomicznej innych podmiotów, 

warunek dotyczący sytuacji finansowej i ekonomicznej winien spełniać w całości co najmniej 

jeden  z  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  lub  podmiot 

udostępniający zasoby.  

 W  ocenie  Odwołującego  ograniczenie  powyższe  prowadzi  wprost  do  naruszenia 

podstawowych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych.    Specyfika  zamówienia  ani  zakres 

warunku  nie  uzasadniają  tak  głębokiej  ingerencji  w  sposób  spełnienia  warunku  przy  czym 

same parametry określono dyskryminująco o czym mowa w drugim z zarzutów odwołania.  

Należy  przy  tym  mieć  na  względzie,  że  w  odniesieniu  do  rozbudowanego  warunku 

doświadczenia zawodowego Zamawiający wprost taką możliwość (sumowania warunku siłami 

konsorcjantów)  dopuszcza.    Uwzględniając  dodatkowo  nadmiarowe  elementy  samego 

warunku ekonomiczno finansowego powyższe ograniczenie w sposób zasadniczy eliminuje 

konkurencyjność postępowania a tym samym ma bezpośredni wpływ na wynik i wybór oferty 

obiektywnie najkorzystniejszej.  

Dopuszczenie  możliwości  sumowania  elementów  warunku  (usunięcie  ograniczenia)  nie 

spowoduje, że o zamówienie będą ubiegały się podmioty niezdolne do realizacji przedmiotu 

zamówienia  zapewniając,  że  warunek  będzie  proporcjonalny,  niedyskryminujący  i  realnie 

umożliwiający wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący wnosi o modyfikację warunku przez nadanie mu brzmienia: d)osiągnął w każdym 

z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów 

do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,30  

  Odwołujący  wskazuje  powołując  się  na  przykłady  z  innych  inwestycji  publicznych  o 

znacznych  wartościach,  że  albo  Zamawiający  nie  określali  warunków  w  zakresie  kondycji 

ekonomiczno  finansowej  albo  też  określali  je  na  poziomie  istotnie  niższym  niż  w 

przedmiotowym przetargu:  

 W zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej 

i finansowej, Zamawiający wymaga aby:   

 a) 

Wykonawca wykazał, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową 

nie mniejszą niż 8.000.0000 PLN – na potwierdzenie sytuacji finansowej;   

b) 

Wykonawca  posiadał  ubezpieczenie  OC  w  zakresie  prowadzonej  działalności, 

związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę ubezpieczenia, co najmniej 20.000.000 PLN 

– na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej.   

 Ponadto  kwestionowane  działanie  Zamawiającego  należy  uznać  za  naruszające  zasadę 

proporcjonalności.   

Na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada się na obowiązek 

takiego  opisania  przez  zamawiającego  wymagań  i  opisu  zamówienia,  by  były  one 

uzasadnione:  wartością  zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub 

warunkami  realizacji  zamówienia,  a  także  by  nie  ograniczały  dostępu  do  zamówienia 

wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.  

Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób 

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do 

należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy 

zdolności.   

Zatem  to  na  Zamawiającym,  ustalającym  wymagane  zdolności  podmiotowe,  które  mają 

bezpośredni wpływ na możliwość ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia 

publicznego, ciąży obowiązek zapewnienia, aby postawione wymogi pozwalały na wyłonienie 

wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  eliminując  podmioty 

przypadkowe, które nie dają gwarancji prawidłowej realizacji umowy.   

Jednocześnie  ustawodawca  ogranicza  swobodę  gospodarza  postępowania  zakazując  mu 

stawiania  wymogów,  które  są  nadmierne,  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia, 

ograniczające  uczciwą  konkurencję  czy  wykraczające  poza  cel  podmiotowej  weryfikacji 

wykonawcy.  

Każdy  warunek  udziału  w  postępowaniu  musi  więc  zostać  przez  zamawiającego 

merytorycznie  uzasadniony  i  znajdować  usprawiedliwienie  w  specyfice  przedmiotu 

zamówienia.   

Co  do  zasady,  każdy  warunek  podmiotowy  prowadzi  do  ograniczenia  dostępu  do  wzięcia 

udziału  w  postępowaniu.  Niemniej,  ograniczenia  takie  są  dopuszczalne  w  granicach 

zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i 

proporcjonalności  warunku  do  jego  celu,  co  wynika  z  konieczności  zachowania  zasad 

naczelnych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. 

W ocenie Odwołującego kwestionowane odwołaniem warunki stanowią ograniczenie dostępu 

do postępowania bez koniecznego uzasadnienia i ma charakter ograniczający konkurencję, 

przy czym jednocześnie mają charakter nieproporcjonalny a modyfikacja warunków w sposób 

o  którym  mowa  w  żądaniu  odwołania  wciąż  zagwarantuje,  że  realizacja  zamówienia  nie 

zostanie powierzona podmiotom niezdolnym do jego realizacji.  

Pojęcie proporcjonalności zostało zdefiniowane w orzecznictwie. 

Nieproporcjonalność  warunku  zachodzi  w  sytuacji,  gdy  równowaga  ta  zostanie  zachwiana, 

powodując  uniemożliwienie  ubiegania  się  o  zamówienie  wykonawcom  mającym 

doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.   

Z drugiej strony za nieproporcjonalne należy uznać kształtowanie warunków oderwanych od 

przedmiotu  zamówienia,  pozwalając  na  ubieganie  się  o  zamówienie  przez  podmioty  nie 

posiadające adekwatnego do przedmiotu zamówienia doświadczenia zawodowego.   

Określony  przez  zamawiającego  opis  sposobu  oceny  warunków  udziału  w  postępowaniu 

powinien  umożliwić  ustalenie zdolności  do  wykonania zamówienia,  a  nie w  nieuzasadniony 

sposób  preferować  konkretnego  wykonawcę  kosztem  dyskryminacji  reszty  uczestników 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym,  zamawiający  jest 

zobowiązany  zachować równowagę  pomiędzy  swoim  interesem  polegającym  na  uzyskaniu 

rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których 

nie można eliminować z udziału w postępowaniu poprzez postawienie nadmiernych warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Opis  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  winien  być 

adekwatny  z  celem  jakiemu  służy  –  z  wyborem  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego 

wykonania  zamówienia  przy  równoczesnym  braku  ograniczenia  dostępu  do  zamówienia 

wykonawcom zdolnym do jego wykonania.  

Podkreślenia wymaga, że w wyniku wnioskowanej modyfikacji SWZ wciąż o zamówienie będą 

ubiegały się wyłącznie podmioty doświadczone, które legitymują się potencjałem ekonomiczno 

finansowym w zupełności wystarczającym i gwarantującym realizację zamówienia na wysokim 

poziomie  jakości  oraz  kompetencji  ale  jednocześnie  postępowanie  zostanie  otwarte  na 

konkurencję.  

 Podsumowując,  w  ocenie  Odwołującego,  koniecznym  staje  się  dokonanie  modyfikacji  w 

zakresie kwestionowanych odwołaniem postanowień SWZ zgodnie z żądaniem odwołania.  

 Mając powyższe na względzie, wnosi o uwzględnienie odwołania.  

Zamawiający - „AQUA” S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej, w odpowiedzi na odwołanie wniósł o 

jego oddalenie i przeprowadzenie wskazanych dowodów na potwierdzenie okoliczności, że:  

-    formułując  w  pkt.XI.1  SWZ  warunki  udziału  w  postępowaniu  na  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców  

 -  nie naruszył art. 117 ust 1 w zw.  art. 58 ust1, art. 118 ust 1 oraz art. 112 ust 1, art. 115 ust 

1 oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy Pzp .  

Wskazano treść żądań i zarzutów.  

Zamawiający  wskazuje,  że  nie  zgadza  się  ze  argumentacją  Odwołującego  i  uznaje  ją  za 

pozbawioną podstaw faktycznych i prawnych.   

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 112, art. 115 ust.1 oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy Pzp, 

Zamawiający wskazuje, co następuje.  

Artykuł 16 pkt 1 i 3 Ustawy Pzp wyraża podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych 

tj.  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  zachowania  uczciwej  konkurencji,  a  także 

proporcjonalności.   

Zgodnie z Art. 112 ust.1  Pzp Zamawiający określa warunki udziału  w postępowaniu w sposób 

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający  ocenę zdolności wykonawcy 

do należytego wykonania zamówienia,  w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy 

zdolności.   

Artykuł  115  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  w  odniesieniu  do  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

Zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności 

ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia.  

W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności:  

aby  wykonawcy  posiadali  określone  minimalne  roczne  przychody,  w  tym  określone   

minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem;  

aby  wykonawcy  przedstawili  informacje  na  temat  ich  rocznych  sprawozdań 

finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;  

posiadania  przez  wykonawcę  odpowiedniego  ubezpieczenia  odpowiedzialności 

cywilnej;  

posiadania  przez  wykonawcę  określonej  zdolności  kredytowej  lub  środków 

finansowych.  

W  ocenie  Zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  na  udzielenie  zamówienia 

dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  wykonawcy,  wskazane  w  SWZ  –  zostały 

określone  z  poszanowaniem  wskazanych  zasad  tj.  równego  traktowania  wykonawców, 

zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 

jako  minimalne  poziomy  zdolności  wykonawcy, tak aby  zapewnić  Zamawiającemu należyte 

wykonania przedmiotu zamówienia.   

Zamawiający wskazuje, że :  

1)  Odnosząc  się  do  żądania  Odwołującego  co  do  zmiany  warunku  wykazania  posiadania 

środków finansowych  lub zdolności  kredytowej w  kwocie nie  mniejszej niż  55.000.000  PLN 

(pięćdziesiąt  pięć  milionów  PLN)  -  na  posiadanie  środków  finansowych  lub  zdolności 

kredytowej w kwocie nie mniejszej niż 30.000.000,00 (trzydzieści milionów PLN)  

 -  Zamawiający podnosi, że nie zgadza się żądaniem i nie widzi uzasadnienia do zmiany w/w 

warunku  z poniżej wskazanych przyczyn:   

  Zgodnie z kosztorysem inwestorskim szacunkowa wartość Inwestycji, wynosi 107 492 025,47 

zł netto (sto siedem milionów czterysta dziewięćdziesiąt dwa tysiące dwadzieścia pięć 47/100 

PLN), co stanowi kwotę brutto 132 215 191,33 (sto trzydzieści dwa miliony dwieście piętnaście 

tysięcy sto dziewięćdziesiąt jeden 33/100 PLN).  

 Realizacja została zaplanowana na okres do 31 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy.  

Wedle §10 pkt. 6 wzoru umowy „Rozliczenie fakturami przejściowymi odbywało się będzie do 

wysokości  50%  wartości  wynagrodzenia  brutto,  wyliczonego  za  wykonane  prace,  na 

podstawie  zatwierdzonego  przez  Inspektora  Nadzoru  procentu  zaawansowania 

poszczególnych elementów (etapów) prac budowlanych”.   

Zamawiający  przewidział,  że  ostateczne  rozliczenie  i  zapłata  faktury  końcowej  przez 

Zamawiającego  nastąpi,  po  całkowitym  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia  tj.  podpisaniu 

protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji przedmiotu zamówienia.   

Istotne w sprawie jest także, że Inwestycja obejmuje wykonywanie robót przez wykonawców 

reprezentujących w zasadzie wszystkie branże budowlane  tj. geotechniczną, konstrukcyjną, 

ogólnobudowlaną,  instalacyjną,    elektryczną,  teletechniczną,    drogową,  jak  również  branżę 

specjalistyczną jaką jest technologia basenowa. To spowoduje, że  Wykonawca niewątpliwie 

powierzy wykonanie części prac podwykonawcom, którym będzie musiał terminowo wypłacać 

wynagrodzenie, a przed końcowym odbiorem Inwestycji, będzie zobowiązany do wykazania 

Zamawiającemu,  iż  uregulował  wszelkie  zobowiązania  finansowe  względem  wszystkich, 

podwykonawców.   

 Zatem szacowana wartości Inwestycji, czas jej trwania, zakres techniczny  i technologiczny, 

oraz sposób jej rozliczania -  spowodują, że w trakcie trwania Inwestycji po stronie Wykonawcy 

niewątpliwie  pojawi  się  konieczność  zapewnienia  bieżącego  finansowania  realizacji  tej 

Inwestycji (w tym w szczególności kosztów materiałów, urządzeń, kosztów osobowych itp.), 

które  w  końcowej  fazie  wykonywania  przedmiotu  zamówienia  osiągnie  poziom  około  50%  

wartości całej Inwestycji.    

 Inwestor  szacuje,  że  do  dnia  otrzymania  zapłaty  za  fakturę  końcową  Wykonawca  będzie 

zobowiązany do zaangażowania swojego kapitału w wysokości co najmniej 55.000.000 PLN 

(pięćdziesiąt  pięć  mln  PLN),  co  stanowi  brutto  ok  68  000  000  PLN  (sześćdziesiąt  osiem 

milionów złotych PLN).  

Wskazane  okoliczności  niewątpliwie,  wymagają  posiadania  przez  Wykonawców,  chcących 

realizować Inwestycję odpowiedniego, stabilnego potencjału finansowego  i ekonomicznego, 

pochodzącego z innych źródeł niż zawarta z Zamawiającym umowa na realizację przedmiotu 

zamówienia.   

Zamawiający  zatem  nie może  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  iż  posiadanie przez  wykonawcę 

środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie mniejszej niż 30 000 000 zł, da 

Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania, na warunkach projektu umowy.  

Odwołujący  wnioskując  o  obniżenie  ilości  środków  finansowych  niezbędnych  do 

zaangażowania w realizację Inwestycji nie kieruje się przesłankami obiektywnymi  z punktu 

widzenia każdego potencjalnego wykonawcy, a wyłącznie przesłankami subiektywnymi, dążąc 

do zmiany tak, aby to jego firma (MTM Budownictwo Sp. z o.o.) spełniła warunki udziału w 

postępowaniu, bowiem w bilansie za ostatni rok obrachunkowy (2023), po stronie aktywów w 

pozycji    B.III.1.c  „środki  pieniężne  i  inne  aktywa  pieniężne”  Odwołujący  wykazuje  kwotę 

30.779.451,11 zł dowód nr 2 – Sprawozdanie finansowe Odwołującego za rok 2023 (str nr 7).  

 2)  Odnosząc  się  do  żądania  zmiany  warunku  dotyczącego,  wykazania  przez  wykonawcę  

rocznego  przychodu  ze  sprzedaży  produktów,  towarów  i  usług  w  wysokości  co  najmniej 

100.000.000  PLN  (sto  mln)  –  na  80  000  000  PLN  (osiemdziesiąt  mln)  lub  alternatywnie  – 

dopuszczenia  dodatkowo  (poza  warunkiem  przed  zmianą)  także  możliwości  spełnienia 

warunku poprzez osiągnięcie średniego przychodu ze sprzedaży produktów, towarów i usług 

w  okresie  ostatnich  trzech  lat  obrotowych  w  wysokości  co  najmniej  140.000.000  PLN  (sto 

czterdzieści milionów PLN)  

- Zamawiający podnosi, że nie zgadza się żądaniem Odwołującego i nie widzi uzasadnienia 

do zmiany postawionego w/w warunku  z poniżej wskazanych przyczyn.  

Oczywistym  jest,  że  w  wyniku  przetargu  Zamawiający  -  Inwestor  dąży  do  osiągniecia 

najważniejszych  celów,  tj.  uzyskania  najlepszych  możliwych  warunków  w  zakresie  jakości, 

ceny i terminów wykonania prac. Biorąc pod uwagę szacowaną wartość Inwestycji, jej zakres, 

czas  trwania  oraz  warunki  płatności  –zdaniem  Zamawiającego-    podmiotami  które  realnie 

mogą  między  sobą  konkurować  i  być  zainteresowane  złożeniem  ofert  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  a  następnie  wykonać  w  sposób  prawidłowy  Inwestycję    -  mogą  być  jedynie 

podmioty,  które  cechują  się  stabilną  pozycją  na  rynku  oraz  posiadają  doświadczenie  w 

finansowaniu i realizacji przedsięwzięć o podobnej skali.   

W  

celu   zapewnienia   przejrzystości  i jednoznaczności warunków  

udziału    w  

postępowaniu,  Zamawiający  -  zgodnie  także  z  zasadami  logiki  -  stwierdził,  że  osiągnięcie 

przez potencjalnego przyszłego wykonawcę w każdym z ostatnich trzech lat przychodów ze 

sprzedaży  produktów,  towarów  i  usług  na  minimalnym  poziomie  oscylującym  na  poziomie 

wartości zamówienia tj. nie mniejszym niż 100 000 000 PLN (sto mln) jest odpowiednim – a 

nie  nadmiernym-    wskaźnikiem,  który  potwierdza,  że  stabilność  ekonomiczna,  finansowa  i 

doświadczenie  potencjalnych  przyszłych  wykonawców  jest  na  wystarczającym  poziomie. 

Formułując  warunki  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  zwrócił  uwagę 

potencjalnych  wykonawców  na  skalę  przedsięwzięcia  i  fakt,  że  realizacja  tego  zamówienia 

publicznego  winna  zostać  powierzona  jedynie  podmiotowi,  który  ma  stosowne  zasoby 

finansowe oraz doświadczenie w realizacji Inwestycji o podobnej skali.  

 Odnosząc się do żądania Odwołującego aby podnieść wymagany do uzyskania  w ostatnich 

trzech  latach średni  limit  przychodów  do  wartości  140 000 000 PLN   (sto czterdzieści mln) 

Zamawiający  uważa,  iż  byłoby  to  działanie  ryzykowne,  gdyż  uśrednianie  tego  istotnego 

parametru  może  spowodować,  że    w  postępowaniu  wezmą  udział  wykonawcy  dla  których 

wykonanie tak znaczącego zamówienia było zdarzeniem sporadycznym i aktualnie znajdują 

się w niestabilnej lub nawet słabnącej kondycji finansowej.      

W  przypadku  wnioskowania  o  zmianę  tego  warunku  ekonomicznego  Odwołujący  żądając 

zmiany z wymaganej wartości 100 mln PLN  uzyskanego przychodu - na 80 000 000 lub na 

uzyskanie  140  mln  PLN  średniego  przychodu  ponownie  nie  kieruje  się  przesłankami 

obiektywnymi  z  punktu  widzenia  każdego,  potencjalnego  wykonawcy,  a  wyłącznie 

subiektywnymi przesłankami, dążąc do zmiany po to, aby to jego firma spełniła warunki udziału 

w  postępowaniu.  O  powyższym  świadczą  wyniki  finansowe  za  ostatnie  trzy  lata 

obrachunkowe. Odwołujący w pozycji  A Rachunku Zysków i Strat (RZiS)„Przychody netto ze 

sprzedaży produktów, towarów  i materiałów” wykazuje kwoty:  

RZiS   SF za rok  2021   

SF za rok 2022  

SF za rok 2023  

A. Przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów  

 84.121.280,67 zł 

146.390.821,65 zł  

197.804.973,76 zł 

 Średni przychód w okresie ostatnich trzech lat    142.772.358,69 zł  

 Odnosząc się do żądania zmiany warunku udziału dotyczącego wykazania, że wykonawca 

osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (iloraz 

aktywów  do  zobowiązań  krótkoterminowych)  w  wysokości  min  1,50)  -  na  współczynnik 

bieżącej płynności finansowej w wysokości minimum 1,30  

 - Zamawiający nie zgadza się żądaniem i nie widzi uzasadnienia do zmiany postawionego 

w/w warunku  z poniżej wskazanych przyczyn :  

Biorąc  pod  uwagę  szacunkową  wartość  zamówienia,  czas  realizacji  umowy  na  wykonanie 

Inwestycji, a w szczególności warunki płatności przewidziane we wzorze umowy, Zamawiający 

uważa, że ocena przyszłego potencjalnego wykonawcy poprzez pryzmat wskaźnika bieżącej 

płynności jest oczywista, niezbędna i jest zgodna  z zapisami Ustawy Pzp i rozporządzenia 

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku, w sprawie podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy.  

 Wskaźnik  ustalany  jest  na  podstawie  sprawozdania  finansowego,  czyli  dokumentu 

wskazanego w  w/w rozporządzeniu. Stanowi on iloraz aktywów bieżących (obrotowych) oraz 

pasywów bieżących (zobowiązań krótkoterminowych).  

Jeśli wskaźnik osiąga wartości powyżej 1,5 oznacza to, że przedsiębiorstwo sprawnie może 

regulować swoje zobowiązania i taką właśnie wartość wskaźnika Zamawiający przyjął w SWZ 

jako parametr, który potwierdzi, że potencjalny przyszły wykonawca jest zdolny do podjęcia 

się  realizacji  tak  dużej  Inwestycji,  która  niewątpliwie  wpłynie  niekorzystnie  na  utrzymanie 

płynności finansowej wykonawcy podczas realizacji przedsięwzięcia.   

Wskaźnik  płynności  finansowej  na  poziomie  1,5  upewni  Zamawiającego,  że  podmiot,  który 

podejmuje się realizacji Inwestycji ma na tyle silną kondycję finansową, że sprosta warunkom 

umowy,  w  szczególności  warunkom  rozliczania  się  z  wykonawcą  i  jest  należycie  

zabezpieczony  przed  ewentualną  utratą  płynności  w  trakcie  realizacji  i  przed  otrzymaniem 

płatności końcowej.   

„Za  idealne  minimum  od  dawna  dość  powszechnie  uznawano  wartość  wskaźnika  bieżącej 

płynności na poziomie 2, niemniej jednak wartość na poziomie 1,5 również jest uznawana za 

dobrą  płynność  finansową.”(„Zarządzanie  finansami  przedsiębiorstwa”,  Witold  Bień,  wyd. 

Difin, Warszawa 1999 str.105 oraz „Wskaźniki Finansowe” M. R. Tyran, Biblioteka  

Praktyków  Zarzadzania Oficyna  Ekonomiczna,  Kraków  2005,  str.106).  Zamawiający  zatem, 

nie  widzi  uzasadnienia  dla  którego  świadomie  miałby  narażać  przyszłych  wykonawców  na 

ryzyko utraty płynności finansowej w trakcie trwania kontraktu przez obniżanie wskaźnika.   

Zamawiający utrzymuje więc, że wskaźnik bieżącej płynności jest niezwykle istotny dla oceny 

zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  wykonawcy,  zwłaszcza  wobec  wagi  i  znaczenia 

przedmiotu zamówienia oraz przy długich okresach płatności w trakcie jego wykonywania, a 

także, że został ustalony w SWZ na poziomie odpowiednim dla tego rodzaju przedsięwzięcia   

 W  przypadku  wnioskowania  o  zmianę  tego  warunku  ekonomicznego  Odwołujący  usiłując 

zmienić  warunki  zamówienia  z  wymaganej  wartości  1,5  wskaźnika  na  1,3  kolejny  raz  nie 

kieruje się przesłankami obiektywnymi  z punktu widzenia każdego potencjalnego wykonawcy, 

a wyłącznie subiektywnymi przesłankami, po to aby to jego firma ( MTM Budownictwo Sp. z 

o.o.)  spełniła  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  czy  świadczy  wskaźnik  CR  wyliczony  na 

podstawie danych w Sprawozdaniu Finansowym  Odwołującego za lata 2021, 2022 i 2023    

SF za rok   

SF za rok 2022  

SF za rok 2023  

Wskaźnik bież. płynności finansowej 1,80    

4/    Odnosząc  się  do  zarzutu  nieuzasadnionego  przedmiotem  zamówienia, 

nieproporcjonalnego  i  ograniczającego    konkurencję,  a  także  dyskryminującego, 

sformułowania  w  SWZ  zakazu  spełniania  warunków  finansowo  ekonomicznych  poprzez 

sumowanie potencjału wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz poprzez 

udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego (wymóg spełniania warunku samodzielnie przez 

jednego z wykonawców bądź użyczającego)   

-  Zamawiający  nie  widzi  uzasadnienia  do  zmiany  postawionego  w/w  warunku    z  poniżej 

wskazanych przyczyn.   

Zamawiający  jest  zobowiązany  dokonać  oceny  zdolności  finansowej  Wykonawcy.  W 

postępowaniu  wskazane  zostały  takie  wskaźniki  (warunki)  ekonomicznofinansowe,  których 

analiza  ma  sens  tylko  i  wyłącznie  wtedy,  jeżeli  „pobrane”  zostaną  z  ksiąg  rachunkowych 

jednego  przedsiębiorstwa.    Każdy  inny  sposób  ich  analizy  byłby  naruszeniem  zasad 

rachunkowości zarządczej.   

Odwołujący żądając od  Zamawiającego usunięcia zapisu-   

"W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,  a także w 

przypadku, gdy Wykonawca polega na sytuacji finansowej i ekonomicznej innych podmiotów, 

warunek dotyczący sytuacji finansowej i ekonomicznej winien spełniać w całości co najmniej 

jeden  z  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  lub  podmiot 

udostępniający zasoby",  

- oczekuje, aby Zamawiający  dokonał tej analizy w sposób nierzetelny, a mianowicie poddał 

analizie i ocenił wskaźniki finansowe wyliczone na podstawie danych pochodzących z ksiąg 

rachunkowych  różnych  przedsiębiorstw,  być  może  o  nieporównywanej  wielkości  i  kondycji 

finansowej.  

Ponadto  Zamawiający  zaznacza,  że  wymóg  uzyskania  odpowiednich  parametrów 

finansowych postawił się jedynie przed jednym z Wykonawców jeżeli wspólnie ubiegają się o 

udzielnie  zamówienia,  a  nie  w  stosunku  do  wszystkich  wykonawców,  którzy  wspólnie 

zamierzają ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.  

Zdaniem  Zamawiającego  z  żadnego  przepisu  ustawy  Pzp,  nie  wynika  obowiązek  łączenia 

potencjału ekonomicznego lub finansowego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia.   

Tylko co do zasady należy przyjmować, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, o których mowa art. 112 ust. 2 

pkt  3  i  4  Ustawy  Pzp  powinny  zostać  spełnione  łącznie  przez  tych  wykonawców.  Żadne 

przepisy Ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku dopuszczenia sumowania 

sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej,  (ani  też  zdolności  technicznej  lub  zawodowej), 

wykonawców wspólnie ubiegających się  o udzielenie zamówienia.  

W wyroku z 10 października 2005 r., V Ca 428/05, SO w Warszawie uznał, że „Z art. 23 ust. 3 

nie wynika postulat łączenia zasobów przez wykonawców tworzących konsorcjum w sposób 

całkowicie  dowolny,  a  „łącznie”  nie  zawsze  należy  utożsamiać    z  matematycznym 

sumowaniem  potencjałów  konsorcjantów.  Zasadniczo,  jak  wskazuje  ustawowy  nakaz 

odpowiedniego stosowania przepisów, potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności 

do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym zdolność konsorcjum do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  z  należytą  starannością  nie  może  być  mniejsza,  lecz 

porównywalna  z  potencjałem  pojedynczego  wykonawcy,  który    o  udzielenie  zamówienia 

ubiega się samodzielnie.”  

Rzeczywiście,  z  jednej  strony  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  powinny  ograniczać 

ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, jednakże z 

drugiej  strony  ich  celem  jest  ocena  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia. Na gruncie przepisów art. 112 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający jest uprawniony 

do  określania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy do należytego wykonania umowy.  

Zatem  ocena  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  112  ust.  1  Ustawy  Pzp  powinna  być 

dokonywana  w  okolicznościach  konkretnego  przypadku  z  uwzględnieniem  wszystkich 

okoliczności danego postępowania.  

Ocena ta powinna sprowadzać się do ustalenia, czy określone przez Zamawiającego warunki 

udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu  spełniania  tych  warunków  także  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  nie  naruszają  

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj zachowania uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  proporcjonalności.  Takie  ustalenie  jest  istotne  ze 

względu na określoną w przepisach w art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp zasadę udzielenia zamówienia 

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami  Ustawy Pzp.   

Zdaniem Zamawiającego - uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców wcale nie 

oznacza,  że  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  będący  w  złej 

sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  lub  nie  mający  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  

mogą  być  traktowani  lepiej  niż  wykonawca  indywidualnie  ubiegający  się  o  zamówienie  i 

korzystający wyłącznie np. z własnego potencjału ekonomicznego lub finansowego.   

Warunek  udziału  w  postępowaniu  odnoszący  się  do  posiadania  środków  finansowych  lub 

zdolności  kredytowej  to  warunek  szczególny,  ponieważ  brak  środków  finansowych  lub 

zdolności kredytowej stanowi często barierę uniemożliwiającą wykonanie zamówienia. Celem 

każdego  postępowania  jest  nie  tylko  zawarcie  umowy,  ale  przede  wszystkim  udzielenie 

zamówienia  wykonawcy,  który  będzie  zdolny  je  wykonać  w  sposób  prawidłowy  i  zgodny  z 

uzasadnionym  oczekiwaniem  Zamawiającego.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  wymaganie 

posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w  wysokości  zapewniającej 

wykonanie  zamówienia,  a  jednocześnie  nie  naruszającej  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawcy, nie może być uznane za niedopuszczalne.   

Nadto w orzecznictwie wyrażony został również pogląd  o dopuszczalność wykazania warunku 

opisanego za pomocą wskaźnika ekonomicznego przez jednego z konsorcjantów. W wyrokach 

z KIO 272/13, KIO 285/13 KIO 292/13, KIO 295/13, KIO 309/13 Izba uznała, że „Wymaganie 

przez zamawiającego osiągnięcia wskaźników ekonomicznych na określonym poziomie przez 

jednego z członków konsorcjum nie narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz 

nie jest sprzeczne z istotą konsorcjum”.  

Warto zauważyć, także, iż użyte w art. 112 ust. 1 Ustawy Pzp sformułowanie „określa warunki 

udziału w postępowaniu (…) w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznacza, 

że określone warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do osiągnięcia celu, a 

więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Zasada  proporcjonalności  oznacza,  że  określone  przez  Zamawiającego  warunki  udziału  w 

postępowaniu  muszą  być  uzasadnione  wartością  zamówienia,  charakterystyką,  zakresem, 

stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia.  

Mając na względzie  powyższe okoliczności Zamawiający ocenił że jedynie wykonawcy, którzy 

wykażą, że  :  

posiadający  środki  finansowe  lub  zdolności  kredytowej  w  kwocie  nie  mniejszej  niż 

55.000.000,00  PLN  (pięćdziesiąt  pięć  milionów  PLN),  co  stanowi  zaledwie  ok  42% 

szacunkowej wartości Inwestycji,   oraz  

roczny  przychodu ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 

100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN),oraz  

bieżącej  płynności  finansowej  (liczonej  jako  iloraz  aktywów  do  zobowiązań 

krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50)   

-  mogą  dać  Zamawiającemu  rękojmię  nienależytego  wykonania  należytego  wykonania 

przedmiotu zamówienia.   

 Tak jak wspominał powyżej Zamawiający, zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą warunki udziału 

w  postępowaniu  muszą  być  związane    z  przedmiotem  zamówienia  oraz  do  niego 

proporcjonalne.  Warunki  udziału    w  postępowaniu  muszą  być  adekwatne  do  przedmiotu 

zamówienia i sformułowane  z poszanowaniem konkurencyjnych reguł postępowania. Celem 

ich wprowadzenia jest bowiem przede wszystkim zapewnienie możliwości wyboru wykonawcy 

dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  nie  naruszając  przy  tym  zasady 

równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji, a zatem muszą one być 

adekwatne  i konieczne do osiągnięcia tego celu.   

Podsumowując, Zamawiający podnosi, że w jego ocenie warunki udziału  w postępowaniu na 

udzielenie zamówienia w ramach postępowania  dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej 

wykonawcy, wskazane w pkt XI. 1 SWZ – zostały określone z poszanowaniem wskazanych 

wyżej zasad tj równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  jako  minimalne  poziomy  zdolności 

wykonawcy,  tak  aby  zagwarantować  Zamawiającemu  należyte  wykonani  przedmiotu 

zamówienia.   

Zamawiający  podkreśla,  że  zna  rynek,  ponieważ  od  lat  przeprowadza  przetargi  na  roboty 

budowlane.  Z  jego  wiedzy  wynika,  że  firmy,  które  zajmują  się  zawodowo  robotami 

budowlanymi  dla  przedsięwzięć,  podobnych  do  przedmiotu  zamówienia  objętego 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniem  są w stanie spełnić  postawione przez 

Zamawiającego  warunki  zarówno  ekonomiczno-finansowe.  Poziom  kwotowy    w 

poszczególnych  warunkach  ekonomiczno-finansowych  został  określony  także    z 

uwzględnieniem doświadczenia Zamawiającego, wynikającego z dotychczasowych realizacji 

kontraktów  na  roboty  budowane,  w  tym  skali  szkód  i  roszczeń  powstałych  na  skutek 

zaangażowania do ich wykonania wykonawcy, który ze względu na sytuację finansową ogłosił 

upadłość w trakcie wykonywania robót budowalnych i dosłownie z dnia na dzień  opuścił placu 

budowy,  pozostawiając  Zamawiającego  z  niewykonanym  przedmiotem  zamówienia  i 

zobowiązaniem  do  zapłacenia  wynagrodzenia  podwykonawcom,  co  do  których  upadający 

wykonawca nie wywiązał się z płatności tego wynagrodzenia.   

Przepisy  Pzp mają na celu zabezpieczenie interesów  zamawiających  poprzez  zapewnienie 

racjonalnego i celowego wydatkowania przez nich środków finansowych przy jednoczesnym 

zapewnieniu równego dostępu przedsiębiorców do zamówień.   

Dla  wykazania  możliwości  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców nie jest wystarczające samo podniesienie, że dla Odwołującego dane warunki 

udziału w postępowaniu są niewygodne, nieopłacalne bądź utrudnione.  

Należy  podkreślić  także,  iż  Odwołujący  w  odwołaniu  nie  wykazał,  że  Zamawiający  nie 

zachował w przedmiotowym postępowaniu zasady proporcjonalności tj równowagi pomiędzy 

interesem wykonawców, a interesem Zamawiającego.   

Na  Odwołującym  spoczywał  ciężar  wykazania  okoliczności,  które  mają  świadczyć    o 

zasadności  jego  stanowiska.  Skąpa  argumentacja  Odwołującego,  ograniczająca  się  w 

zasadzie  jedynie  do  stwierdzenia,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający 

sformułował  warunki  udziału  w  postępowaniu  odnośnie  sytuacji  finansowej    i  ekonomicznej 

wykonawców  w  sposób  nieuzasadniony  przedmiotem  zamówienia,  nieproporcjonalnie, 

dyskryminująco, ograniczając w ten sposób konkurencję - nie stanowi wypełnienia dyspozycji 

art. 534 Ustawy Pzp.  

Zamawiający podkreśla również, iż przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu przykłady 

„innych  inwestycji  publicznych  o  znacznych  wartościach”  –  dla  wykazania  „łagodniejszych” 

wymagań  odnośnie  warunków  finansowych  i  ekonomicznych  –  są  w  istocie  nietrafione, 

albowiem  inwestycje  te  nie  są  porównywalne  do  przedmiotowego  zamówienia,  przede 

wszystkim  ze  względu  na  to,  że  przetargach  w  sprawie  w/w  inwestycji  zamawiający 

przewidzieli  płatności  częściowe  do  wysokości  90  %  wynagrodzenia,  według  stanu 

zaawansowania robót, a w przypadku zadania pn. „Budowa instalacji do fermentacji odpadów 

ulegających biodegradacji w Instalacji Komunalnej w Bierkowie” nawet do wysokości 100%. A 

więc zamawiający niejako na bieżąco będą rozliczali się z wykonawcami za wykonany zakres 

zamówienia, co spowoduje, że wykonawcy ci nie będą musieli angażować znacznych środków 

własnych trakcie wykonywania robot.  

Na  potwierdzenie  powyższego  Zamawiający  przedkłada  zestawienie,  zawierające  „dane    z 

przetargów przytoczonych przez Odwołującego wraz wyciągami ze wzorów umów”,  pobrane 

ze stron prowadzonych postępowań wskazanych w odwołaniu. 

Trzeba  także  podkreślić,  że  Odwołujący  nie  neguje,  postawionych  przez  Zamawiającego  

warunków  udziału  w  postępowaniu o  czym  świadczy treść  jego żądania, dotycząca  jedynie 

zmniejszenia  wymaganych  wysokości  kwot  i  wielkości  wskaźnika  płynności  finansowej,  tak 

aby  Odwołujący  uzyskał  możliwość  zdolność  do  ubiegania  się    o  zamówienie.  Nie  zostało 

jednak wykazane, aby podane przez Zamawiającego wielkości były choćby nieproporcjonalne 

do  przedmiotu  zamówienia  –  a  to  powoduje,  że  w  ocenie  Zamawiającego  już  tylko  z  tego 

powodu  odwołanie  uznać  należy  za  całkowicie  bezpodstawne,  bo  oparte  jedynie  na 

subiektywnych oczekiwaniach Odwołującego. Fakt, że Odwołujący nie jest w stanie spełnić  

warunków finansowych i ekonomicznych nie może oznaczać, iż przyjęte przez Zamawiającego 

kryteria ograniczają konkurencję, są nieproporcjonalne i dyskryminujące.  

Zdaniem  Zamawiającego  wskazane  wymagania  finansowe  są  odpowiednie  i  muszą  zostać 

zachowane, gdyż są proporcjonalne do wartości zamówienia, uwzględniają sposób rozliczania 

się z wykonawcą w trakcie realizacji inwestycji.  

Obniżenie  minimalnych  wymogów  finansowych  spowodowałoby  powstanie  ryzyka,  że 

wybrana  zostanie  oferta  podmiotu,  którego  sytuacja  finansowa  już  w  momencie  składania 

oferty wskazuje na to, że utrzymanie przez niego odpowiedniej kondycji finansowej w trakcie 

realizacji zadania będzie istotnie zagrożone.  

Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, podniesione w niniejszej odpowiedzi  na odwołanie  

Zamawiający wnosi jak na wstępie. 

 Załączniki : wyciąg z kosztorysu inwestorskiego,  Sprawozdanie finansowe Odwołującego się 

za  rok  2023,    Sprawozdanie  finansowe  Odwołującego  się  za  rok  2022,  zestawienie 

zawierające  Dane  z  przetargów  przytoczonych  przez    Odwołującego  wraz  wyciągami  ze 

wzorów umów.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  stan  faktyczny  sprawy  na  podstawie  na  podstawie 

zgromadzonej  dokumentacji,  na  którą  składa  się  dokumentacja  postępowania  o  udzielenie 

zamówień,  przedłożona  przez  zamawiającego,  stanowiska  stron  przedstawione  na  piśmie 

wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione   na rozprawie do protokołu 

postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej.  

Izba zważyła, co następuje. 

W  niniejszej  sprawie  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  terminowo  został 

uiszczony wpis w wymaganej wysokości.  

Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie  art. 528 PZP. 

W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie nie może być 

uwzględnione. 

Odwołujący wniósł odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu sformułowanie specyfikacji 

warunków zamówienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej finansowej w odniesieniu 

do  wykonawców  wspólnie  odbywających  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz  podmiotów 

udostępniających potencjał w sposób ograniczający konkurencyjność oraz zasady równości 

uczciwej konkurencji a także nieproporcjonalne warunek brzmieniu w przypadku wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  a  także  w  przypadku  gdy  wykonawca 

polega na sytuacji finansowej ekonomiczne i innych podmiotów warunek dotyczący sytuacji 

finansowej  i  ekonomicznej  powinien  spełniać  w  całości  co  najmniej  jeden  z  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  lub  podmiot  udostępniający  zasoby  a 

następnie  sformułowaniu  w  specyfikacji  warunków  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej  brzmieniu  posiadają  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  kwocie  nie 

mniejszej  niż  55.000.000,00  PLN  (pięćdziesiąt  pięć  milionów  PLN,    osiągnął  w  każdym  z 

ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co 

najmniej  100.000.000,00  PLN  (sto  milionów  PLN)    (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności 

gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy), osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat 

współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej  

jako   iloraz   aktywów  

do 

zobowiązań   krótkoterminowych)    w  wysokości  minimum  1,50,  w  sposób  ograniczający 

konkurencyjność oraz zasad równości, uczciwej konkurencji a także nieproporcjonalny.  

W ocenie składu orzekającego warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu na udzielenie 

zamówienia,  dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  wykonawcy,  wskazane  w 

cytowanych  wyżej  postanowieniach  SWZ  –  zostały  określone  z  poszanowaniem  zasad 

równego  traktowania  wykonawców,  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  w  sposób 

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jako minimalne poziomy zdolności wykonawcy, tak 

aby zapewnić Zamawiającemu należyte wykonania przedmiotu zamówienia.   

 Zgodnie  z  kosztorysem  inwestorskim,  szacunkowa  wartość  Inwestycji,  która  ma  zostać 

zrealizowana w ramach zamówienia wynosi 107 492 025,47 zł netto, co stanowi kwotę brutto  

132 215 191,33. Realizacja Inwestycji została zaplanowana na okres do 31 miesięcy, licząc 

od  dnia  zwarcia  umowy.  Zgodnie  z  wzorem  umowy  „Rozliczenie  fakturami  przejściowymi 

odbywało  się  będzie  do  wysokości  50%  wartości  wynagrodzenia  brutto,  wyliczonego  za 

wykonane  prace,  na  podstawie  zatwierdzonego  przez  Inspektora  Nadzoru  procentu 

zaawansowania poszczególnych elementów (etapów) prac budowlanych”.   

Ponadto Zamawiający przewidział, że ostateczne rozliczenie i zapłata faktury końcowej przez 

Zamawiającego  nastąpi,  po  całkowitym  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia  tj.  podpisaniu 

protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji przedmiotu zamówienia.   

Istotnym w przedmiotowej sprawie jest także fakt, że Inwestycja obejmuje wykonywanie robót 

przez  wykonawców  reprezentujących  w  zasadzie  wszystkie  branże  budowlane    tj. 

geotechniczną,  konstrukcyjną,  ogólnobudowlaną,  instalacyjną,    elektryczną,  teletechniczną,  

drogową, jak również branżę specjalistyczną jaką jest technologia basenowa. To spowoduje, 

że  Wykonawca niewątpliwie będzie powierzał wykonanie części prac objętych przedmiotem 

zamówienia,  podwykonawcom,  którym  będzie  musiał  terminowo  wypłacać  należne 

wynagrodzenie, a przed końcowym odbiorem Inwestycji, będzie zobowiązany do wykazania 

Zamawiającemu,  iż  uregulował  wszelkie  zobowiązania  finansowe  względem  wszystkich, 

podwykonawców,  którym  powierzył  wykonywanie  części  Inwestycji.    Zatem  szacowana 

wartości  Inwestycji,  czas  jej  trwania,  zakres  techniczny    i  technologiczny,  oraz  sposób  jej 

rozliczania  spowodują,  że  w  trakcie  trwania  Inwestycji  po  stronie  Wykonawcy  pojawi  się 

konieczność  zapewnienia  bieżącego  finansowania  realizacji  tej  Inwestycji  (w  tym  w 

szczególności kosztów materiałów, urządzeń, kosztów osobowych itp.), które w końcowej fazie 

wykonywania przedmiotu zamówienia osiągnie poziom około 50%  wartości całej Inwestycji.    

Zatem do dnia otrzymania zapłaty za fakturę końcową Wykonawca będzie zobowiązany do 

zaangażowania swojego kapitału w wysokości co najmniej 55.000.000 netto PLN, co stanowi 

kwotę brutto w wysokości ok 68 000 000 PLN.  

Wskazane  okoliczności  niewątpliwie,  wymagają  posiadania  przez  Wykonawców,  chcących 

realizować Inwestycję odpowiedniego, stabilnego potencjału finansowego  i ekonomicznego, 

pochodzącego  z  innych,  w  istocie  własnych  źródeł,  niż  umowa  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia.   

W  świetle  powyższego  teza  Odwołującego,  iż  posiadanie  przez  wykonawcę  środków 

finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w  kwocie  nie  mniejszej  niż  30  000  000  mln  zł,  da 

Zamawiającemu  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  na  warunkach 

wskazanych w projekcie umowy jest błędna i wywiedziona jedynie z własnych subiektywnych 

ocen  i  możliwości  odwołującego.    Z  tych  samych  przyczyn  żądania  zmiany  warunku 

dotyczącego,  wykazania  przez  wykonawcę    rocznego  przychodu  ze  sprzedaży  produktów, 

towarów  i  usług  nie  odpowiada  uzasadnionym  potrzebom  zamawiającego  tj.  uzyskania 

najlepszych możliwych warunków w zakresie jakości, ceny i terminów wykonania prac. Biorąc 

pod uwagę szacowaną wartość Inwestycji, jej zakres, czas trwania oraz warunki płatności –

zdaniem  Zamawiającego-    podmiotami  które  realnie  mogą  między  sobą  konkurować  i  być 

zainteresowane  złożeniem  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  następnie  wykonać  w 

sposób prawidłowy Inwestycję  mogą być jedynie podmioty, które cechują się stabilną pozycją 

na rynku oraz posiadają doświadczenie w finansowaniu i realizacji przedsięwzięć o podobnej 

skali.   

Odnosząc się do żądania zmiany warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wykazania, 

że  wykonawca  osiągnął  w  każdym  z  ostatnich  trzech  lat  współczynnik  bieżącej  płynności 

finansowej  (liczonej  jako  iloraz  aktywów  do  zobowiązań  krótkoterminowych)  w  wysokości 

minimum  1,50)  -  na  współczynnik  obniżony  do  1,30  należy  stwierdzić,  że  takie  obniżenie 

wymogu zwiększa znacząco ryzyko niezbędnej płynności. Wymagany wskaźnik na poziomie 

1,5 upewni Zamawiającego, że podmiot, który podejmuje się realizacji Inwestycji ma na tyle 

silną  kondycję  finansową,  że  sprosta  warunkom  umowy,  a  w  szczególności  warunkom 

rozliczania się z wykonawcą i jest należycie  zabezpieczony przed ewentualną utratą płynności 

w trakcie realizacji prac i przed otrzymaniem płatności końcowej.   

Zamawiający  wymóg  uzyskania  odpowiednich  parametrów  finansowych  postawił  jedynie 

przed jednym z Wykonawców, jeżeli wspólnie ubiegają się o udzielnie zamówienia, a nie w 

stosunku do wszystkich wykonawców, którzy wspólnie zamierzają ubiegać się o przedmiotowe 

zamówienie.  

Można  zauważyć,  że  z  przepisów  ustawy  Pzp,  nie  wynika  zasada  lub  obowiązek  łączenia 

potencjału ekonomicznego lub finansowego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia.  W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, o których mowa art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp 

powinny zostać spełnione łącznie przez tych wykonawców, co nie oznacza, łączenie zasobów 

przez  wykonawców  tworzących  konsorcjum  w  sposób  całkowicie  dowolny,  a  łącznie  nie 

zawsze  należy  utożsamiać    z  matematycznym  sumowaniem  potencjałów  konsorcjantów. 

Zdolność konsorcjum do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może 

być mniejsza, lecz porównywalna z potencjałem pojedynczego wykonawcy, który  o udzielenie 

zamówienia ubiega się samodzielnie.  

Rzeczywiście,  z  jednej  strony  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  powinny  ograniczać 

ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, jednakże z 

drugiej  strony  ich  celem  jest  ocena  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia. Na gruncie przepisów art. 112 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający jest uprawniony 

do  określania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy do należytego wykonania umowy. Zatem ocena naruszenia przez Zamawiającego 

art.  112  ust.  1  Ustawy  Pzp  powinna  być  dokonywana  w  okolicznościach  konkretnego 

przypadku z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego postępowania.  

Ocena ta powinna sprowadzać się do ustalenia, czy określone przez Zamawiającego warunki 

udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu  spełniania  tych  warunków  także  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  nie  naruszają  

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj zachowania uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  proporcjonalności.  Takie  ustalenie  jest  istotne  ze 

względu na określoną w przepisach w art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp zasadę udzielenia zamówienia 

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami  Ustawy Pzp.   

Uczciwa  konkurencja  i  równe  traktowanie  wykonawców  wcale  nie  oznacza,  że  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  będący  w  złej  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej lub nie mający zdolności technicznej lub zawodowej  mogą być traktowani lepiej 

niż  wykonawca  indywidualnie  ubiegający  się  o  zamówienie  i  korzystający  wyłącznie  np.  z 

własnego potencjału ekonomicznego lub finansowego.   

Warto zauważyć, także, iż użyte w art. 112 ust. 1 Ustawy Pzp sformułowanie „określa warunki 

udziału w postępowaniu (…) w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznacza, 

że określone warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do osiągnięcia celu, a 

więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Zasada  proporcjonalności  oznacza,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być 

uzasadnione  wartością  zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub 

warunkami realizacji zamówienia.  

Zamawiający  w  toku  postępowania  wykazał,  że  jego  znajomość  rynku  robót  budowlanych 

oparta  na  doświadczeniu  pozwala  na  uzasadnione  stwierdzenie,  firmy,  które  zajmują  się 

zawodowo robotami budowlanymi dla przedsięwzięć, podobnych do przedmiotu zamówienia 

objętego prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem są w stanie spełnić postawione 

przez Zamawiającego warunki zarówno ekonomiczno-finansowe.  

  Z  powyższych  względów  izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  zamawiającego,  który 

sformułował kwestionowane warunki udziału w postępowaniu, przepisów ustawy pzp.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 

ustawy  PZP  (Dz.U.  z  2024  r.  poz.  1320)  oraz  na  podstawie  o  §  8  ust.  2  zdanie 

pierwsze   rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.).  

                                                                     Przewodniczący: …………………………….