KIO 3261/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3261/24  

POSTANOWIENIE 

Warszawa,  dnia 27 września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodnicząca: 

Elżbieta Dobrenko 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  27  września  2024  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

9  września  2024  r.  przez  wykonawcę  Urtica  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z siedzibą we Wrocławiu 

w postępowaniu prowadzonym przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 

zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Urtica  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  stanowiącej  wpis  od 

odwołania. 

Na  orzeczenie  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………….………… 

Sygn. akt: KIO 3261/24

U Z A S A D N I E N I E  

Międzyleski  Szpital  Specjalistyczny  w  Warszawie,  dalej:  „Zamawiający”  prowadzi,  

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa 

Pzp

”,  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest:  Dostawa  leków  – 

produktów  leczniczych  i  środków  spożywczych  specjalnego  przeznaczenia  żywieniowego  

w  tym  żywienia  dojelitowego  i  pozajelitowego  dla  potrzeb  Oddziałów  Szpitalnych 

Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie, dalej jako: „Postępowanie”. 

Ogłoszenie  o  konkursie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej   

w dniu 29 sierpnia 2024 r., pod nr 519774-2024. 

W  dniu  9  września  2024  r.  wykonawca  Urtica  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  dalej:  „Odwołujący”  wniósł  odwołanie  wobec  postanowień 

Specyfikacji 

Warunków Zamówienia (w zakresie wzoru umowy – załącznika nr 1). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

I.  art.  99  ust  1  Pzp 

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w  zakresie  §  1  ust.  8 wzoru 

umowy 

w  sposób  niejednoznaczny  oraz  niewyczerpujący,  polegający  na  zastrzeżeniu 

przez  Z

amawiającego  „prawa  do  składania  zamówień  bez  ograniczeń”,  bez  wskazania 

minimalnej  oraz  maksymalnej  wielkości  lub  wartości  świadczenia  Wykonawcy  

w  odniesieniu  do  poszczególnych  produktów  leczniczych,  w  granicach  których 

Z

amawiający  uprawniony  będzie  ograniczyć  lub  zwiększyć  zakres  zamówienia,  

a 

w konsekwencji pozwalający Zamawiającemu na dokonanie jednostronnej oraz arbitralnej 

zmiany ilości poszczególnego asortymentu w ramach wszystkich 200 Zadań (1037 pozycji) 

w  postaci  dowolnego  zamawiania  przez  Z

amawiającego  poszczególnych  produktów,  tj. 

dowolnego  zwiększania  lub  zmniejszania  ilości  produktów  z  wybranych  pozycji 

asortymentu, 

w  tym  również  całkowitej  rezygnacji  z  niektórych  pozycji  asortymentu,  co 

uniemożliwia potencjalnym Wykonawcom prawidłowe oszacowanie rzeczywistej wielkości 

świadczenia,  a  w  konsekwencji  pozbawia  Wykonawców  możliwości  prawidłowego  

skalkulowania  ofert  oraz  dokonania  rzetelnej  oceny  ryzyka  w  oparciu  o  racjonalne  

i jednoznaczne kryteria. Tym samym dokonany przez Z

amawiającego nieprecyzyjny opis 

przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ na sporządzenie oferty. Uprawnienie, które przyznał sobie Zamawiający w § 1 ust.  

8  wzoru  umowy  prowadzi  do  sytuacji, 

w  której  określone w  SWZ,  a  następnie w  ofercie  

i załączniku do umowy konkretne ilości w zakresie poszczególnych grupy asortymentu, są 

nabywane  przez  Z

amawiającego  zupełnie  dowolnie,  bez  jakiegokolwiek  związku  z  tymi 

wstępnie, precyzyjnie wskazanymi ilościami, najczęściej w ilości znacząco przewyższającej 

te  ilości.  Prowadzi  to  do  braku  zagwarantowania  Wykonawcy  możliwości  zaplanowania  

i  odpowiedniego  przygotowania  się  do  realizacji  poszczególnych  zleceń  ze  strony 

Z

amawiającego, co z kolei może skutkować brakiem możliwości dochowania oczekiwanych 

przez  Z

amawiającego  terminów  realizacji  poszczególnych  zleceń,  nałożeniem  na 

wykonawcę  wysokiej  kar  umownych,  a  nawet  odstąpieniem  przez  Zamawiającego  od 

umowy. 

II.  art.  433  pkt  4  Pzp 

poprzez  obejście  ustawowych  przepisów  dotyczących  możliwości 

ograniczenia zakresu zamówienia i dodanie we wzorze umowy § 1 ust. 8, stanowiącego 

niedozwoloną klauzulę abuzywną wynikającą z braku wskazania minimalnej wartości lub 

wielkości  zamówienia  w  odniesieniu  do  poszczególnych  pozycji  składających  się  na 

przedmiot 

zamówienia,  w  rezultacie  stworzenia  stanu  niepewności  co  do  zakresu 

ilościowego  zamówienia,  co  uniemożliwia  wykonawcom  rzetelne  przygotowanie  oferty 

obliczenie ceny zamówienia i przygotowanie się do jego realizacji. 

III. art. 441 Pzp 

poprzez obejście ustawowych przepisów dotyczących prawa opcji i dodanie 

we  wzorze  umowy 

§  1 ust.  8,  który  w  istocie można interpretować  jako  prawo opcji,  ale 

zastrzeżone nieprawidłowo, polegające na: 

a)  braku  precyzyjnego  oznaczenia  przez  Z

amawiającego  maksymalnej  wartości  opcji, 

która  zgodnie  z  art.  441  ust.  1  pkt  1  Pzp    -  stanowi  element  obligatoryjny  klauzuli 

opcyjnej, 

zaś jej brak skutkuje nieważnością czynności dokonanych na podstawie ww. 

klauzuli; 

b)  braku  precyzyjnego  oznaczenia  przez  Z

amawiającego  okoliczności  skorzystania  

z opcji, 

które zgodnie z art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp - stanowią element obligatoryjny klauzuli 

opcyjnej, 

zaś ich brak skutkuje nieważnością czynności dokonanych na podstawie ww. 

klauzuli, 

-  w  konsekwencji  czego,  ustanowiona  przez  Z

amawiającego  tak  daleko  idąca,  oparta  na 

nieostrych  przesłankach  możliwość  dowolnego  zwiększenia  zakresu  dostaw  będących 

przedmiotem umowy, 

znacząco utrudnia wycenę zamówienia i przerzuca na wykonawców 

cały  ryzyko  wynikające z  niepodlegających  żadnej  kontroli  decyzji  Zamawiającego.  Brak 

jakichkolwiek  wiedzy  wykonawców  co  do  maksymalnego  zakresu  dostaw,  które  zostaną 

zrealizowane, 

utrudnia również należyte kształtowanie współpracy z producentami leków, 

od których towar ten będzie nabywany. 

IV. 

w konsekwencji zaś powyższych naruszeń - naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  §  1  ust.  8  wzoru  umowy  w  ten  sposób  utrudniający 

uczciwą  konkurencję,  pozorny  oraz  iluzoryczny,  podlegający  dowolnym  jednostronnym 

modyfikacjom  ze  strony  Z

amawiającego  w  toku  wykonania  zamówienia,  w  rezultacie  - 

uniemożliwiający  Wykonawcom  dokonanie  prawidłowej  kalkulacji  ceny  i  tym  samym 

znacząco  utrudniający  sporządzenie  oferty,  a  po  zawarciu  umowy  -  przerzucający  na 

W

ykonawcę  całość  ryzyka  gospodarczego  wiążącego  się  ze  spełnieniem  świadczenia, 

którego treść nie jest Wykonawcy znana w momencie przystąpienia do przetargu, i wreszcie 

w konsekwencji ograniczający krąg potencjalnych wykonawców, którzy w większości nie 

będą w stanie udźwignąć tak nieograniczonych zmian co do zamawianego asortymentu. 

O

dwołujący dodatkowo wskazał, że ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie 

z 

§  1  ust.  8  wzoru  umowy  znacząco  różnicuje  możliwość  oszacowania  ryzyka  przez 

wykonawców,  którzy  zamierzają  złożyć  ofertę  na  realizację  kilku  lub  więcej  pakietów 

zadań), od możliwości wykonawców ubiegających się o realizację jednego pakietu (zadań),  

zwłaszcza  zaś  pakietu  obejmującego  jeden  produkt.  Jedynie  Wykonawca,  który  złożył 

ofertę  na  jedno  zadanie  obejmujące  jeden  produkt  będzie  miał  wiedzę  w  zakresie 

gwarantowanego  poziomu  realizacji  dostaw  przez  niego  realizowanych  przeciwnie  do 

W

ykonawców, którzy składają ofertę na wiele zadań i nie są w stanie przy ww. brzmieniu 

postanowienia umowy skalkulować prawidłowo oferty. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w zakresie wzoru 

umowy (

załącznika nr 1 do SWZ) poprzez zmianę § 1 ust. 8, w taki sposób, aby: 

a. 

usunął  uprawnienie  do  zamawiania  produktów  „bez  ograniczeń”,  limitowane  jedynie  do 

określonego producenta całej wartości umowy, a zamiast tego wprowadził postanowienia 

zgodne z lit. b i c 

poniżej; 

b. 

precyzyjne oraz jednoznacznie wskazywał minimalną liczbę (ilość) produktu leczniczego, 

do  której  Zamawiający  może  ograniczyć  zakres  zamówienia,  w  odniesieniu  do  każdego 

produktu  leczniczego  wymienionego  w  wykazie  zawartym  w  Formularzu asortymentowo- 

cenowym, 

stanowiącym Załącznik nr 2 do wzoru umowy; 

c. 

precyzyjne oraz jednoznacznie wskazywał maksymalną liczbę (ilość) produktu leczniczego, 

do którego Zamawiający może zwiększyć zakres zamówienia, w odniesieniu do każdego 

produktu  leczniczego  wymienionego  w  wykazie  zawartym  w  Formularzu asortymentowo-

cenowym, 

stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  wzoru  umowy,  oraz  poprzez  wskazanie 

okoliczności skorzystania z tej możliwości.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  został  uiszczony  od  niego 

wpis,  nie  zaistniały  również  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  Pzp,  których  skutkiem 

byłoby odrzucenie odwołania. 

Ustalono  także,  że  do  Prezesa Izby  w  ustawowym  terminie  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  –  piśmie  z  19  września  2024  r.  Zamawiający  oświadczył,  że 

uwzględnia odwołanie w całości. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że 

postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  przywoływanym  przepisem,  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że 

w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp, 

Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  

w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. 

W  związku  z  powyższym  Izba,  działając  na  podstawie  art.  522  ust.  1  i  art.  568  pkt  

3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba  orzekła  o  wzajemnym  zniesieniu  kosztów  postępowania  odwoławczego  oraz  nakazała 

zwrot  Odwołującemu kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania,  stosownie  do  przepisu  

§  9  ust.  1  pkt  2  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  szczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku 

umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  koszty,  o  których  mowa  

w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił  

w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, 

który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  -  

w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 

uiszczonej tytułem wpisu. 

Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji.  

Przewodnicząca: 

………………………