Sygn. akt: KIO 3255/24
WYROK
Warszawa, dnia 9
października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w
dniu
września
r.
przez
wykonawc
ę
M.
W.,
prowadzącego
w Skalbmierzu
działalność gospodarczą pod firmą F.H. Olmex, M. W.
w postępowaniu prowadzonym przez 2. Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Moto Budrex sp. z o.o.
w Bydgoszczy
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w
częściach nr 4 i nr 17, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego w częściach nr 4 i nr 17, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
w częściach nr 4 i nr 17, w tym wykonanie - na podstawie art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych - czynności poprawienia w
ofercie odwołującego w częściach nr 4 i nr 17 innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty,
kosztami postępowania obciąża 2. Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.
W.
, prowadzącego w Skalbmierzu działalność gospodarczą pod firmą F.H.
Olmex, M. W.
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od 2. Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie na rzecz
wykonawcy M. W.,
prowadzącego w Skalbmierzu działalność gospodarczą
pod firmą F.H. Olmex, M. W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3255/24
U z a s a d n i e n i e
2. Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, zwana
dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej
dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa ogumienia do pojazdów
kołowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27 maja 2024 r., Dz.U. S: 101/2024, nr 311724-2024.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 6 września 2024
r. do p
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca M. W., prowadzący
w Skalbmierzu działalność gospodarczą pod firmą F.H. Olmex, M. W., zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie jego oferty, która nie jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
2) art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w jego ofercie innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty tj. wpisania do: „Parametrów oferowanego przez
Wykonawcę ogumienia” w zakresie zadania nr 4 indeksu nośności w postaci 156J M a w
zakresie zadania nr 17 numeru homologacji tj. E2*54R00/24*20609*02 (E20020609).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty w zakresie zadań nr 4 oraz 17,
unieważnienia czynności wyboru ofert wykonawców ALU-CAR Gorzycen K. D. z siedzibą
w Sandomierzu oraz MOTO BUDREX sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, odpowiednio
w zakresie zadań nr 4 oraz 17;
3) dokonania
ponownej oceny badania i oceny ofert w zakresie ww. zadań.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zdefiniował przedmiot oferowanego
świadczenia w zakresie zadania nr 4 podając w treści dokumentu „parametry oferowanego
przez wykonawcę ogumienia” informację nt. rozmiaru opony, nazwy opony, producenta, typu
opony, numer homologacji, indeksu prędkości oraz warunków eksploatacji. Według
odwołującego informacje w sposób jednoznaczny wskazują na oferowany produkt i
jednocześnie pozwalają zidentyfikować brakującą informację dotyczącą indeksu nośności.
Wskazał, że ww. wartość można łatwo zidentyfikować korzystając z popularnej wyszukiwarki
google’a”: https://protekta.lt/en/industrial-tyres/11615-tyre-1200-20-e2-w16a-neumaster-20pr-
156j-ttf.html
. Zdaniem odwołującego nie ma żadnego innego parametru który mógłby być
prawdziwy w zakresie indeksu nośności oferowanej opony. W konsekwencji według
odwołującego zamawiający powinien dokonać innej omyłki i wskazać prawidłowo wartość
indeksu nośności.
W odniesieniu czynności odrzucenia jego oferty w zakresie zadania nr 17, odwołujący
wskazał, że zgodnie z treścią SWZ (s. 5) jako produkt referencyjny Zamawiający wskazał
dostawę opony o oznaczeniu: 14.00 R20 XZL+ Michelin: „Z uwagi na fakt, iż Kołowy
Transporter Opancerzony (KTO ROSOMAK) w produkcji seryjnej wyposażony jest w opony
14.00 R20 XZL+ Michelin (ujęte w katalogu części zamiennych pod numerem części
009155), jego układ centralnego pompowania kół (CPK) posiada kontroler P/N 60012621-3A
zaprogramowany do tego konkretnego typu ogumienia. Zastosowanie innego ogumienia
wymaga wymiany kontrolera, co generuje dodatkowe koszty. Natomiast eksploatacja innego
ogumienia bez wymiany kontrolera może powodować awarię pojazdu – podstawa „Instrukcja
eksploatacji KTO PM2 8x8 opis i użytkowanie IEP-001.KTO.PM2/2018”.
W związku z powyższym, dopuszcza się oferowanie do dostawy równoważnego
ogumienia (spełniającego ww. parametry techniczne w tym: rozmiar, minimalny indeks
nośności, minimalny symbol prędkości oraz pozostałe wymagania techniczne) jedynie po
przedstawieniu pisemnej zgody producenta KTO Rosomak, że proponowane ogumienie
może być stosowane w pojeździe bez konieczności zmiany kontrolera.”
Odwołujący argumentował, że on i inni wykonawcy w tym zadaniu zaoferowali dokładnie
ten sam, co ww. wymieniony, model opony. Dodatkowo, zgodnie ww. treścią SWZ – („Z
uwagi na fakt, iż Kołowy Transporter Opancerzony (KTO ROSOMAK) w produkcji seryjnej
wyposażony jest w opony 14.00 R20 XZL+ Michelin (ujęte w katalogu części zamiennych
pod numerem części 009155)” Zamawiający posiada tego typu model opon a więc jest w
stanie zidentyfikować (względnie ustalić) nr homologacji. Co więcej każdy model danej
opony posiada tylko jedną homologację (tożsamy numer), w tym przypadku
E2*54R00/24*20609*02 (E20020609)
Odwołujący uważał, że należycie zidentyfikował przedmiot świadczenia a zamawiający
znał jedyny możliwy numer homologacji, którego formalnie zabrakło w treści parametrów
oferowanego przez w
ykonawcę ogumienia. Zdaniem odwołującego, zamiast formalistycznie
odrzucać ofertę, zamawiający winien był zastosować art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp i
poprawić jego ofertę dopisując ww. numer homologacji. Według odwołującego ww. czynność
nie prowadziłaby do stworzenia nowego oświadczenia woli wykonawcy a jedynie odtwarzała
już wyrażoną przez niego. Dodatkowo ww. czynność nie prowadziłaby do negocjacji stron bo
z
amawiający mógłby dokonać poprawki na podstawie własnych wiadomości i informacji, bez
wzywania go
do złożenia stosownych wyjaśnień.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Moto Budrex sp. z o.o. w Bydgoszczy.
Złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o oddalenie odwołania. W piśmie i i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ,
ofert
y wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku
postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej
i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism
procesowych stron i uczestnika,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 223 Pzp stanowi:
1. W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 226 ust. 1
Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in., co następuje:
ROZDZIAŁ III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
Przedmiotem zamówienia jest dostawa ogumienia do pojazdów kołowych w ilościach:
Nr
zadania
Rodzaj opony
Rozmiar
Ilość
ogółem
Ilość
podstawowa
Ilość
opcjonalna
Opona drogowo-terenowa do
pracy przy zmiennym ciśnieniu
Opona terenowa
Bieżnik XZL+
R20
Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w
załączniku nr 1 do SWZ.
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Opis zamówienia zawiera
załącznik nr 1 do SWZ.
DOTYCZY ZADANIA NR 17
Z uwagi na fakt, iż Kołowy Transporter Opancerzony (KTO ROSOMAK) w produkcji seryjnej
wyposażony jest w opony 14.00 R20 XZL+ Michelin (ujęte w katalogu części zamiennych
pod numerem części 009155), jego układ centralnego pompowania kół (CPK) posiada
kontroler P/N 60012621-3A zaprogramowany do tego konkretnego typu ogumienia.
Zastosowanie innego ogumienia wymaga wymiany kontrolera, co generuje dodatkowe
koszty. Natomiast eksploatacja innego ogumienia bez wymiany kontrolera może powodować
awarię pojazdu – podstawa „Instrukcja eksploatacji KTO PM2 8x8 opis i użytkowanie IEP-
001.KTO.PM2/2018”.
W związku z powyższym, dopuszcza się oferowanie do dostawy równoważnego ogumienia
(spełniającego ww. parametry techniczne w tym: rozmiar, minimalny indeks nośności,
minimalny symbol prędkości oraz pozostałe wymagania techniczne) jedynie po
przedstawieniu pisemnej zgody producenta KTO Rosomak, że proponowane ogumienie
może być stosowane w pojeździe bez konieczności zmiany kontrolera.
ROZDZIAŁ XII
OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT
Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
a)
wypełniony formularz ofertowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do SWZ;
Kolejno ustalono, że w załączniku nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) zamawiający
przewidział także do wypełnienia tabelę, obejmującą m.in.:
Nu
mer
zad
a
ni
a
Rozmiar
opony
Nazwa
opony
Produ
cent
opony
Opona
radialna lub
diagonalna
Typ opony
(dętkowa,
bezdętkowa
Numer
homolog
acji
indeks
prędkości
indeks
nośności
Warunki
eksploat.
(letnia,
zimowa,
całoroczna)
K
olejno ustalono, że 25 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, w
wyniku której treść Specyfikacji Warunków Zamówienia – Rozdział III Opis przedmiotu
zamówienia pkt 13 otrzymała brzmienie:
Z uwagi na fakt, iż Kołowy Transporter Opancerzony (KTO ROSOMAK) w produkcji
seryjnej wyposażony jest w opony 14.00 R20 XZL+ Michelin (ujęte w katalogu części
zamiennych pod numerem części 009155), jego układ centralnego pompowania kół (CPK)
posiada kontroler P/N 60012621-3A zaprogramowany do tego konkretnego typu ogumienia.
Zastosowanie innego ogumienia wymaga wymiany kontrolera, co generuje dodatkowe
koszty. Natomiast eksploatacja innego ogumienia bez wymiany kontrolera może powodować
awarię pojazdu – podstawa „Instrukcja eksploatacji KTO PM2 8x8 opis i użytkowanie IEP-
001.KTO.PM2/2018”.
W związku z powyższym, dopuszcza się oferowanie do dostawy opony firmy Michelin
X Force ZL. Zamawiający nie dopuszcza innych opon niż powyższe modele firmy Michelin.
K
olejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert oferty zamawiającemu złożyli
w zakresie części nr 4: odwołujący, przystępujący i wykonawca Alu-Car Gorzyce K. D.. Do
upływu terminu składania ofert oferty zamawiającemu złożyli w zakresie części nr 17:
odwołujący, przystępujący i wykonawca M. Sp. z o.o. w Kołodzieży.
(por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez
zamawiającego).
Kolejno ustalono, że odwołujący złożył formularz ofertowy, w którym w tabeli wskazał:
Nu
mer
zad
a
ni
a
Rozmiar
opony
Nazwa
opony
Produ
cent
opony
Opona
radialna lub
diagonalna
Typ opony
(dętkowa,
bezdętkowa
Numer
homolog
acji
indeks
prędkości
indeks
nośności
Warunki
eksploat.
(letnia,
zimowa,
całoroczna)
W16A
NEUM
ASTER
Radialna
TT
E9*54R0
J
całoroczna
możliwość
eksploatacji
M+S
14.00R20
X Force
ZL
Micheli
n
Radialna
TL
K
całoroczna
możliwość
eksploatacji
(por. oferta
odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez
zamawiającego).
Kolejno ustalono, że w dniu 27 sierpnia 2024 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego Moto Budrex sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 17 i o odrzuceniu jeg
o oferty w zakresie części nr
17 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
zamawiający wskazał m.in.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt. 5 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Treść oferty jest jednostronnym zobowiązaniem
Wykonawcy do wykonania na rzecz Zamawiającego oznaczonego świadczenia i ma ono
merytorycznie odpowiadać opisanym w SWZ potrzebom Zamawiającego.
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w formularzu ofertowym wyspecyfikował: Rozmiar
opony/Nazwa opony/Producent opony/Opona radialna lub diagonalna/Typ opony/Numer
homologacji/ Indeks prędkości/ /Indeks nośności/ Warunki eksploatowania. Wykonawca w
zakresie zadania nr (…) 17 (…) nie wskazał numeru homologacji, (…).
Należy jasno zaznaczyć, iż wskazanie konkretnych parametrów powoduje, że zamawiający
może w prawidłowy, rzetelny sposób dokonać badania i oceny ofert oraz powoduje, że w
przypadku wyboru oferty zamawiający wie jakiej jakości (klasy) przedmiot umowy zostanie
mu dostarczony. Gdyby dla zamawiającego nie były istotne parametry oferowanego
ogumienia to nie wskazywałby dodatkowej kolumny do określenia konkretnych parametrów.
(…)
W przedmiotowym postpowaniu Wykonawca sporządził ofertę niezgodnie z warunkami
określonymi przez zamawiającego, tj. nie wskazał parametrów oferowanego ogumienia do
czego był zobowiązany dokumentacją postepowania.
Nieprawidłowym działaniem byłoby chęć uzyskania wyjaśnień w przedmiotowym
zakresie, gdyż zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 pzp., niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty a próba
ustalenia konkretnych parametrów po upływie terminu składania ofert prowadziłaby do
zmiany oświadczenia woli jakim jest oferta w zakresie parametrów ogumienia. (…)
Jednym z najważniejszych etapów postępowania jest badanie i ocena ofert, w którym
zamawiający jest zobowiązany sprawdzić zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, a
w przypadku stwierdzenia rozbieżności powinien wdrożyć procedurę naprawczą, na
podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp., o ile będzie ona możliwa do zastosowania. Należy
jednak podkreślić, iż błędy poczynione w złożonej ofercie nie pozwalają na ich poprawienie,
jako oczywistych omyłek pisarskich lub innych omyłek polegających na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający,
aby być pewnym intencji wykonawcy, co do złożonego oświadczenia woli, musiałby
skierować do niego wezwanie do wyjaśniania treści oferty, które skutkowałoby
negocjowaniem treści oferty, a w konsekwencji jej zmiana. Poprawienie omyłek nie może
więc służyć dostosowaniu treści oferty do wymagań zamawiającego, czyli do stworzenia
nowego oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, chociaż
oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich możliwości.
(por. ww. zawiadomienie
, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez
zamawiającego).
Kolejno ustalono, że w dniu 28 sierpnia 2024 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Alu-Car Gorzyce K. D., jako najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 4
i o odrzuceniu jego oferty w zakresie części nr 4 na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty zamawiający wskazał m.in.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt. 5 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Treść oferty jest jednostronnym zobowiązaniem
Wykonawcy do wykonania na rzecz Zamawiającego oznaczonego świadczenia i ma ono
merytorycznie odpowiadać opisanym w SWZ potrzebom Zamawiającego.
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w formularzu ofertowym wyspecyfikował:
Rozmiar opony/Nazwa opony/Producent opony/Opona radialna lub diagonalna/Typ
opony/Numer homologacji/ Indeks prędkości/ /Indeks nośności/ Warunki eksploatowania.
Wykonawca
(…) w zakresie zadania nr 4 nie wskazał indeksu nośności. (…)
Należy jasno zaznaczyć, iż wskazanie konkretnych parametrów powoduje, że
zamawiający może w prawidłowy, rzetelny sposób dokonać badania i oceny ofert oraz
powoduje,
że w przypadku wyboru oferty zamawiający wie jakiej jakości (klasy) przedmiot
umowy zostanie mu dostarczony. Gdyby dla zamawiającego nie były istotne parametry
oferowanego ogumienia to nie wskazywałby dodatkowej kolumny do określenia konkretnych
parametrów. (…)
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca sporządził ofertę niezgodnie z
warunkami określonymi przez zamawiającego, tj. nie wskazał parametrów oferowanego
ogumienia do czego był zobowiązany dokumentacją postepowania oraz zaoferował w
zakresie zadania nr 10 przedmiot niezgodny z wymaganiami.
Nieprawidłowym działaniem byłoby chęć uzyskania wyjaśnień w przedmiotowym
zakresie, gdyż zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 pzp., niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty a próba
ustalenia konkretnych parametrów po upływie terminu składania ofert prowadziłaby do
zmiany oświadczenia woli jakim jest oferta w zakresie parametrów ogumienia. (…)
Jednym z najważniejszych etapów postępowania jest badanie i ocena ofert, w którym
zamawiający jest zobowiązany sprawdzić zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, a
w przypadku stwierdzenia rozbieżności powinien wdrożyć procedurę naprawczą, na
podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp., o ile będzie ona możliwa do zastosowania. Należy
jednak podkreślić, iż błędy poczynione w złożonej ofercie nie pozwalają na ich poprawienie,
jako oczywistych omyłek pisarskich lub innych omyłek polegających na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający,
aby być pewnym intencji wykonawcy, co do złożonego oświadczenia woli, musiałby
skierować do niego wezwanie do wyjaśniania treści oferty, które skutkowałoby
negocjowaniem treści oferty, a w konsekwencji jej zmiana. Poprawienie omyłek nie może
więc służyć dostosowaniu treści oferty do wymagań zamawiającego, czyli do stworzenia
nowego oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, chociaż
oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich możliwości. (…)
(por. ww. zawiadomienie
, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez
zamawiającego).
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania bez
merytorycznego rozpoznawania wskazując, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 505
ustawy Pzp. Zamawiający argumentował we wniosku, że przedmiotem zarzutów odwołania
była wyłącznie czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego i
zaniechanie czynności zamawiającego, mającej polegać na poprawieniu omyłki w treści jego
oferty.
Stanowisko zamawiającego okazało się chybione. Jak wynikało wprost i
jednoznacznie z treści odwołania, odwołujący zaskarżył w odwołaniu także czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 i części nr 17 zamówienia. Świadczyły o tym
następujące fragmenty odwołania:
wnoszę odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadań nr 4 i 17 i w
konsekwencji wyboru ofert w ww. zadaniach odpowiednio firmy ALU-CAR Gorzycen K. D. z
siedzibą w Sandomierzu oraz MOTO BUDREX sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. (…)
Odwołujący wnosi o:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadań nr 4 oraz 17;
unieważnienie czynności wyboru ofert ww. Wykonawców w zakresie zadań nr 4 oraz 17;
dokonanie ponownej oceny badania i oceny ofert w zakresie ww. zadań.
(…)
Odwołujący wskazuje, iż gdyby nie niezasadne odrzucenie oferty Wykonawcy, Odwołujący
uzyskałby zamówienia w zakresie obydwu ww. części.
Nie można było się zatem zgodzić z zamawiającym, aby przedmiotem zarzutów
odwołania była wyłącznie czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego i zaniechanie czynności zamawiającego, polegającej na poprawieniu omyłki w
ofercie odwołującego. Przypomnienia wymaga, że za zarzut uznaje się wskazanie
okoliczności faktycznych, mających świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Zarzuty wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach nr 4 i nr
17 zostały zatem niewątpliwie przez odwołującego sformułowane. Wniosek zamawiającego
okazał się zatem chybiony.
W konsekwencji izba rozpoznała odwołanie merytorycznie i uznała, że zasługuje ono
na uwzględnienie.
Powodem odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 17 było to, że
odwołujący nie wskazał numeru homologacji dla zaoferowanej przez siebie opony. Powyższe
miało być niezgodne ze wzorem formularza ofertowego, w którym zamawiający wymagał,
aby w
ykonawca wyspecyfikował m.in. numer homologacji.
Z kolei powodem odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 4 było to, że
odwołujący nie wskazał indeksu nośności dla zaoferowanej przez siebie opony. Powyższe
miało być niezgodne ze wzorem formularza ofertowego, w którym zamawiający wymagał,
aby w
ykonawca wyspecyfikował m.in. indeks nośności.
Ustalono, że odwołujący złożył formularz ofertowy, w którym w tabeli wskazał
następujące dane identyfikujące przedmiot świadczenia:
Nu
mer
zad
a
ni
a
Rozmiar
opony
Nazwa
opony
Produ
cent
opony
Opona
radialna lub
diagonalna
Typ opony
(dętkowa,
bezdętkowa
Numer
homolog
acji
indeks
prędkości
indeks
nośności
Warunki
eksploat.
(letnia,
zimowa,
całoroczna)
W16A
NEUM
ASTER
Radialna
TT
E9*54R0
J
całoroczna
możliwość
eksploatacji
M+S
14.00R20
X Force
ZL
Micheli
n
Radialna
TL
K
całoroczna
możliwość
eksploatacji
Jak wynikało z powyższego, faktycznie odwołujący nie zastosował się do wzoru
formularza ofertowego i nie podał indeksu nośności dla opony zaoferowanej przez siebie w
części 4, nie podał także numeru homologacji dla opony zaoferowanej przez siebie w części
nr 17 zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia
oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 29
Pzp, przez
warunki zamówienia rozumie się warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie jednak, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp
zamawiający ma obowiązek zbadania, czy nie zachodzą
przesłanki do poprawienia w ofercie wykonawcy tzw. innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści
oferty
. Powyższe wynika z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w
razie zaistnienia przesłanek jego zastosowania zamawiający ma obowiązek, a nie tylko
prawo poprawy omyłki. Wskazuje na to użyte przez ustawodawcę słowo „poprawia”.
Jak wyjaśniono w orzecznictwie TSUE zasada równego traktowania nie stoi na
przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty
wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym
należy jednak przestrzegać określonych wymogów. TSUE stwierdził także, że żądanie
wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z
przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG
ELV Slovensko i in., C-
599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10 października 2013 r.,
Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). (por. wyrok
Trybunału dnia 11 maja 2017 r. w
sprawie C-131/16).
Zdaniem izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający miał obowiązek
poprawić w ofercie odwołującego omyłki polegające na niezgodności oferty z warunkami
zamówienia. Izba stwierdziła bowiem, że poprawa omyłek nie prowadziłaby do jakiejkolwiek
zmiany oferty złożonej przez odwołującego.
Jeśli chodzi o część 4 zamówienia, to odwołujący określił przedmiot oferowanego
świadczenia podając w formularzu ofertowym parametry opony takie jak rozmiar opony,
nazwa opony, producent opony
, typ opony, numer homologacji, indeks prędkości oraz
warunki eksploatacji.
Nie podał jedynie indeksu nośności. Jednakże wartość indeksu
nośności dla tak jednoznacznie sprecyzowanej opony mogła być tylko jedna. Zamawiający i
przestępujący nie udowodnili, że dla opony zaoferowanej przez odwołującego istnieje więcej
niż jeden indeks nośności. Tymczasem odwołujący wskazał, że ww. wartość można łatwo
zidentyfikować korzystając z popularnej wyszukiwarki google: https://protekta.lt/en/industrial-
tyres/11615-tyre-1200-20-e2-w16a-neumaster-20pr-156j-ttf.html
Odwołujący
złożył
w
charakterze dowodu wydruk wyniku wyszukiwania dla oferowanej przez siebie opony, z
którego jednoznacznie wynikała informacja w zakresie indeksu nośności.
W takiej sytuacji poprawienie oferty odwołującego w części 4 o brakujący indeks
nośności zaoferowanej opony nie tylko nie spowoduje istotnej, ale nawet jakiejkolwiek
zmiany przedmiotu świadczenia. W dalszym ciągu bowiem przedmiotem oferty będzie ta
sama opona zidentyfikowana i zindywidualizowana przez odwołującego w formularzu
ofertowym, która posiada jeden jedyny indeks nośności. Co więcej indeks ten zamawiający
mógł ustalić samodzielnie, nie występując o wyjaśnienia do odwołującego. Nawet gdyby
jednak zamawiający wystąpił do wykonawcy z wezwaniem o złożenie wyjaśnień odnośnie
oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, to wyjaśnienia takie nie prowadziłyby do niedozwolonych
negocjacji między nim a odwołującym. Jak wcześniej wskazano, w wyniku wyjaśnień
przedmiot świadczenia nie uległby bowiem jakiejkolwiek zmianie.
Jeśli chodzi o część 17, to odwołujący określił przedmiot oferowanego świadczenia
podając w formularzu ofertowym parametry opony takie jak: rozmiar opony, nazwa opony,
producent opony, typ opony,
indeks nośności opony, indeks prędkości opony oraz warunki
jej eksploatacji.
Wykonawca nie podał jedynie numeru homologacji. Jednakże numer
homologacji dla tak jednoznacznie sprecyzowanej opony mógł być tylko jeden.
W tym zakresie dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z modyfikacją SWZ z dnia 25
czerwca 2024 r. zamawiający dopuścił zaoferowanie w części nr 17 wyłącznie opony firmy
Michelin X Force ZL. Odwołujący zaoferował zaś zamawiającemu dokładnie taką oponę. Co
istotne, oponę taką zaoferowali zamawiającemu także wszyscy inni wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia w części nr 17.
Owszem odwołujący nie podał informacji o nr homologacji dla zaoferowanej przez
siebie opony. Jednakże numer homologacji dla tak jednoznacznie sprecyzowanej opony
mógł być tylko jeden, to jest: E2*54R00/24*20609*02 (E20020609). Zamawiający i
przystępujący nie udowodnili, że dla opony zaoferowanej przez odwołującego istnieje więcej
niż jeden numer homologacji. Ponadto twierdzenia odwołującego, iż dla opony firmy Michelin
X Force ZL, o cechach wskazanych w formularzu ofertowym, istnieje tylko jeden, wyżej
wymieniony numer homologacji,
znalazły potwierdzenie w dowodzie złożonym przez
przystępującego na posiedzeniu (komunikat z homologacji nr E2*54R00/24*20609*02 z dnia
29 lipca 2022 r.).
W tak określonej sytuacji faktycznej poprawienie oferty odwołującego w części 17 o
brakującej informację o numerze homologacji nie tylko nie spowoduje istotnej, ale nawet
jakiejkolwiek zmiany świadczenia zaoferowanego przez odwołującego. W dalszym ciągu
bowiem przedmiotem oferty będzie opona Michelin X Force ZL, zidentyfikowana i
zindywidualizowana przez odwołującego w formularzu ofertowym, która posiada jeden
jedyny numer homologacji wskazany powyżej. Numer homologacji zamawiający mógł ustalić
samodzielnie, nawet nie występując o wyjaśnienia do odwołującego. Numer ten podali
bowiem wszyscy inni wykonawcy oferujący zamawiającemu identyczny co odwołujący model
opony tj. Michelin X Force ZL. Nawet gdyby jednak zamawiający wystąpił do wykonawcy z
wezwaniem o złożenie wyjaśnień odnośnie oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, to wyjaśnienia
takie nie prowadziłyby do niedozwolonych negocjacji między nim a odwołującym. Jak
wcześniej wskazano, w wyniku wyjaśnień przedmiot świadczenia nie uległby bowiem
jakiejkolwiek zmianie.
Zgodzić należało się z zamawiającym i przystępującym wyłącznie w tym, że
odwołujący błędnie argumentował jakoby zamawiający mógł ustalić brakujący nr homologacji
także w oparciu o fakt, że już eksploatuje w swych pojazdach opony zaoferowane przez
odwołującego. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający do tej pory eksploatował inny
model opony, to jest Michelin XZL+. Opona Michelin XZL + posiadała zaś inny numer
homologacji niż opona Michelin X Force ZL, a mianowicie nr E20011704. Powyższe izba
ustaliła na podstawie dowodu z dokumentu homologacji dla opony Michelin XZL+, jaki
przystępujący złożył w trakcie posiedzenia. Takie ustalenie nie zmieniało jednak faktu, że
zamawiający miał podstawy do ustalenia właściwego, brakującego numeru homologacji. Jak
wskazano wcześniej, zamawiający mógł to uczynić choćby na podstawie ofert innych
wykonawców, którzy zaoferowali dokładnie ten sam model opony co odwołujący, a który
okazał się zarazem jedynym modelem dopuszczonym do ofertowania.
Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w
częściach nr 4 i nr 17, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy odrzucił ofertę
odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza w ww. częściach.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w częściach nr 4 i nr 17, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego w częściach nr 4 i nr 17, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
częściach nr 4 i nr 17, w tym wykonanie - na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych - czynności poprawienia w ofercie odwołującego w częściach nr 4 i nr
17 innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…