KIO 2975/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 2975/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 4 

września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawc

ę Budimex S.A. w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojskowa  Akademia  Techniczna  im.  Jarosława 

Dąbrowskiego w Warszawie 

przy  udziale uczestnika po stronie 

odwołującego – wykonawcy „PRK7 NIERUCHOMOŚCI” 

sp. z o.o. w Warszawie 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania, 

uwzględnia  częściowo  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  1  odwołania  i  nakazuje 

zamawiającemu  wykonanie  czynności  modyfikacji  treści  SWZ  (Umowy)  poprzez 

modyfikację treści postanowienia Umowy i nadanie im następującego brzmienia: 

a)  zdanie pierwsze 

§3 ust. 1 projektu umowy: „Wynagrodzenie, o którym mowa w 

ust.  1,  obejmuje 

wszystkie  koszty  Wykonawcy  związane  z  wykonaniem  i 

odbiorem  przedmiotu  Umowy,  zgodnie  z  wzorem  stanowiącym  załącznik  nr  3 

do  Umowy  oraz  ofertą  Wykonawcy,  a wynikające  z  zastosowanej  technologii, 

obowiązujących  norm  i  przepisów,  a  niezbędne  do  wykonania  przedmiotu 

Umowy.

”, 

b) 

§4  ust.  2  projektu  umowy:  „Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z 

dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i 

zastrzeżeń.  Zakres  obowiązków  weryfikacyjnych  nałożonych  na  Wykonawcę  i 

składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych 

do  przeprowadzenia  i  zidentyfikowania  przez  Wykonawcę  na  podstawie 

dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty.”, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

4.  kosztami 

postępowania  obciąża  Wojskową  Akademię  Techniczną  im.  Jarosława 

Dąbrowskiego  w  Warszawie  w  części  1/3  oraz  wykonawcę  Budimex  S.A.  w 

Warszawie w części 2/3 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Budimex S.A. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Wojskowej Akademii Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w 

Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  Budimex  S.A.  w  Warszawie 

kwotę  3.333  zł 

33 gr 

(słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze).  

Na  orzeczenie  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2975/24 

U z a s a d n i e n i e 

Wojskowa  Akademia 

Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, zwany 

dalej  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2023  r.  poz.  1605  ze  zm.)

,  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”,  którego  przedmiotem  jest 

Rozbudowa  oraz  przystosowanie  budynków  nr  15  oraz  23  na  potrzeby  Centrum  Budowy, 

Eksploatacji  i  Diagnostyki  Techniki  Pancernej  i  Samochodowej  Wydziału  Inżynierii 

Mechanicznej "zaprojektuj i wykonaj". 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

12 sierpnia 2024 r., 2024/BZP 00454736. 

Wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  w  dniu  19 

sierpnia  2024 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniósł  odwołanie  wykonawca 

Budimex S.A. w Warszawie, zwany 

dalej „odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353

 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie 

do Umowy postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności 

za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  zamawiający,  tj.  za  niekompletność  lub 

niepoprawność  treści  dokumentacji  Postępowania  (w  tym  PFU,  ZKZ),  za  prawidłowość 

identyfikacji  uwarunkowań  istotnych  z  punktu  widzenia  realizacji  zamówienia, 

przekładających się na treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego za jej 

niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy, pominięcia lub inne braki, co stanowi 

o  przerzuceniu  na  wykonawców  wszelkich  ryzyk  związanych  z  nieprawidłowym  i 

niejednoznacznym  opisem  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  uniemożliwia 

racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, w sytuacji, w której dyspozycja art. 

433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, prowadzącą 

do  nadużycia  przez  Zamawiającego  prawa  do  kształtowania  postanowień  umownych  i 

jego  pozycji  dominującej,  będąc  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym  dla 

wykonawców,  naruszającym  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz 

prowadzącą  do  zachwiania  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszenia 

zasad współżycia społecznego i praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 

2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 568 § 1, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 

KC  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  do  Umowy  niespójnych 

postanowień  dotyczących  zasad  odbioru,  uzależniających  de  facto  dokonanie  odbioru  i 

wypłatę należnego wynagrodzenia, rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi, a także 

zwrot  70%  kwoty  zabezpieczenia  od  usunięcia  wszelkich  wad  zidentyfikowanych  w 

ramach  przedmiotu  umowy,  tj.  od  odbioru  bezusterkowego,  co  godzi  w  istotę  i  naturę 

umowy  o  roboty  budowlane,  stanowiąc  wyraz  uchylania  się  przez  Zamawiającego  od 

podstawowych 

obowiązków 

nałożonych 

na 

inwestora, 

będąc 

jednocześnie 

postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców,  naruszającym  bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do 

naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 

3) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353

KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 

KC  w  zw.  z  art.  484  KC  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zastrzeżenie  przez 

Zamawiającego  kary  umownej  za  zwłokę  w  usunięciu  wady  nieistotnej  co  jest 

nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji 

i  uwarunkowań  rynkowych,  i  jednocześnie  określenia  kary  umownej  w  sposób 

uprawniający  Zamawiającego  do  arbitralnego  określania  przypadków  jej  naliczenia  i  jej 

finalnej  wysokości  przez  Zamawiającego  na  etapie  realizacji  Umowy,  bez  umożliwienia 

wykonawcom  ustalenia  konkretnych  okoliczności  stanowiących  podstawę  jej  naliczenia  i 

przypadków naliczenia oraz w sposób uniemożliwiający wyliczenie jej wysokości, co jest 

wprost  sprzeczne  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  prawa,  i  jednocześnie 

stanowi  wyraz  nadużycia  prawa  Zamawiającego  do  kształtowania  postanowień 

umownych  i  jego  pozycji  dominującej  oraz  jest  postanowieniem  niekorzystnym  dla 

wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw 

podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 

4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353

KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 

KC  w  zw.  z  art.  484  §  2  KC  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zastrzeżenie  przez 

Zamawiającego  w  ramach  Umowy  górnego  limitu  kar  umownych  o rażąco  wygórowanej 

wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do 

specyfiki  realizacji  i  uwarunkowań  rynkowych,  stanowiąc  jednocześnie  wyraz  nadużycia 

prawa  Zamawiającego  do  kształtowania  postanowień  umownych  i  jego  pozycji 

dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym 

równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców 

(zarzut nr 4). 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SWZ  (w  tym 

Umowy) w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. 

W uzasadnieniu zarzutu nr  1 

odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w 

Umowie (Załącznik nr 2 do SWZ) następujące postanowienie: 

§3  ust.  1  Umowy  „Wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  obejmuje  wszystkie  koszty 

Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte 

w  zakresie  określonym  w  PF-U,  ZKZ  sporządzonym  przez  Zamawiającego  i  Wykonawcę, 

zgodnie  z  wzorem  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  Umowy  oraz  ofercie  Wykonawcy,  a 

wynikające  z  zastosowanej  technologii,  obowiązujących  norm  i  przepisów,  a  niezbędne  do 

wykonania przedmiotu Umowy

”. 

§4  ust.  2  Umowy  „Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  dokumentacją  przedstawioną 

przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń”. 

Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja 

art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  powinien  pozwolić  każdemu  z  potencjalnie  zainteresowanych 

danym zamówieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić 

precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Wskazał, że zgodnie z treścią art. 433 ust. 1 

pkt  3)  ustawy  Pzp  „Projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać:  (…)  3) 

odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi 

zamawiający”. 

Odwołujący argumentował, że zamawiający jest gospodarzem niniejszego Postępowania 

i w sposób arbitralny decyduje o ukształtowaniu dokumentacji Postępowania. Zgodnie z §1 

ust.  1  Umowy  „Szczegółowy  zakres  i  opis  przedmiotu  Umowy  określa  Program 

Funkcjonalno-

Użytkowy (PF-U), będący integralną częścią Umowy, stanowiący załącznik nr 

1  do  Umowy”.  Zdaniem  odwołującego  jednocześnie  w  treści  Umowy  tak  ukształtował  jej 

postanowienia,  że  de  facto  przerzuca  na  wykonawcę  odpowiedzialność  za  dokumentację, 

którą  sam  wytworzył,  w  tym  za  ich  poprawności  i  kompletność,  bowiem  wykonawca  ma  w 

kosztach  realizacji  zamówienia  uwzględnić  nawet  koszty,  które  nie  zostały  ujęte/opisane  w 

sporządzonej  przez Zamawiającego  dokumentacji  (w tym  PFU,  ZKZ), tj.  nawet  te  które nie 

są możliwe do ustalenia/oszacowania na etapie składania oferty, bowiem odpowiedni zakres 

nie został ujęty w dokumentacji Postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  za  pośrednictwem  tak  ukształtowanego 

postanowienia  zdaje  się  uchylać  od  odpowiedzialności  za  prawidłowe  przygotowanie  opisu 

przedmiotu zamówienia,  które jak  wyraźnie  wynika z  poczynionych powyżej  uwag jest  jego 

wyłączną  prerogatywą.  W  konsekwencji,  Zamawiający  usiłuje  przerzucić  na  wykonawcę  w 

zasadzie  nieograniczony  katalog  ryzyk  związanych  z  nieprecyzyjnością  i  brakami  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  narzucając,  że  wynagrodzenie  należne  wykonawcy  ma 

konsumować  wszelkie  koszty,  za  wszelkie  prace  związane  z  realizacją  zamówienia,  które 

okażą  się  niezbędne,  nawet  jeśli  nie  wynikają  one  z  przekazanej  dokumentacji  (nawet  te 

nieujęte  w  przekazanej  dokumentacji).  Według  odwołującego  tak  zakreślony  zakres 

zobowiązań  nałożonych  na  wykonawcę  nie  tylko  narusza  jego  prawa  podmiotowe,  ale  też 

generuje  ryzyko całkowitej  nieporównywalności  złożonych  ofert. Odwołujący argumentował, 

że  nie  można  wymagać  od  wykonawcy,  aby  na  etapie  zawarcia  umowy,  składał 

oświadczenie  o  braku  zastrzeżeń  i  uwag  do  dokumentacji  Postępowania  przygotowanej 

przez  Zamawiającego.  Zastrzeżenia  i  uwagi  zgłaszane  są  na  etapie  postępowania 

przetargowego  w  formie  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  i  zadawania  pytań  do 

Zamawiającego. Wszelkie zmiany treści dokumentacji, które zostały wprowadzone w wyniku 

działań  ze  strony  wykonawcy  są  obowiązujące  natomiast  jeżeli  na  etapie  realizacji 

zamówienia  okaże  się,  że  dokumentacja  Postępowania  nie  jest  kompletna  lub  została 

sporządzona  przez  Zamawiającego  w  sposób  nieprawidłowy,  to  brak  zgłoszenia 

zastrzeżeń/uwag  co  do  treści,  a  wynikające  z  okoliczności,  których  wykonawca  nie  był  w 

stanie przewidzieć nie może nakładać na niego odpowiedzialności za jej treść, w związku z 

tym,  że  nie  wniósł  uwag  lub  zastrzeżeń  co  do  jej  treści  na  etapie  postępowania 

przetargowego lub zawarcia umowy. 

Według  odwołującego,  maksymalną  granicę  wyznaczającą  zobowiązanie  nałożone  na 

wykonawcę stanowią elementy możliwe do przewidzenia na podstawie udostępnionej przez 

Zamawiającego  dokumentacji.  Wszelkie  prace  i  związane  z  nimi  koszty  realizacji 

zamówienia,  których  nie  dało  się  wywieźć  z  udostępnionej  dokumentacji,  czy  istniejących 

norm i przepisów prawa, siłą rzeczy nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia, nie będąc 

nim  objętymi,  nie  zostaną  zatem  ujęte  w  ofercie.  Zamawiający  domaga  się  jednak,  aby 

wynagrodzenie obejmowało także te niedookreślone, potencjalne koszty i zakres prac, który 

nie  zostanie  ujęty  w  ofercie  wykonawcy  (w  wyniku  nieujęcia  danych  prac  przez 

Zamawiającego  w  dokumentacji).  Zdaniem  odwołującego,  dla  takich  sytuacji  ustawodawca 

przewidział wprost możliwość realizacji robót dodatkowych czy innych zmian w  umowie, co 

oznacza,  że  postanowienia  umowne  włączające  w  zakres  zobowiązania  wykonawców 

prace/koszty nieopisane, nieujęte (bądź opisane w sposób sprzeczny bądź niejednoznaczny) 

w  dokumentacji  zamówienia  nie  tylko  naruszałyby  regulacje  dotyczące  opisu  przedmiotu 

zamówienia  i  rozkładu  ryzyk  umownych,  ale  też  stanowią  obejście  art.  455  ust.  1  ustawy 

Pzp. 

Odwołujący podkreślał, że wykonawca przygotowuje ofertę i kalkuluje jej cenę (wraz z 

ryzykiem  realizacji  zamówienia)  na  podstawie  przygotowanej  przez  Zamawiającego 

dokumentacji. Brak realizacji zamówienia w terminie lub w sposób nienależyty jest obarczony 

odpowiedzialnością  odszkodowawczą,  w  tym  naliczeniem  wykonawcy  kar  umownych.  Tym 

samym  zaistnienie  rozbieżności,  niekompletności  lub  błędów  w  dokumentacji,  za  które 

odpowiedzialny  jest  Zamawiający  nie  powinno  generować  odpowiedzialności  po  stronie 

wykonawcy.  Takie  działanie  Zamawiającego  stanowi  zdaniem  odwołującego  rażące 

nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i w jego ocenie nie zasługuje na akceptację. 

Odwołujący  argumentował  także,  że  respektując,  także  jedną  z  podstawowych  zasad 

udzielania  zamówień  publicznych  zdefiniowaną  w  art.  16  ustawy  Pzp,  tj.  zasadę 

przejrzystości,  wykonawcy  muszą  na  etapie  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

dysponować jednoznacznymi i klarownymi informacjami dotyczącymi zakresu nałożonych na 

nich  zobowiązań,  które  powinny  być  wprost  skorelowane  z  udostępnionym  opisem 

przedmiotu  zamówienia  i  ogólnodostępnymi  informacjami  możliwymi  do  przeanalizowania 

przez  profesjonalnego  wykonawcę.  Wyeliminowanie  postanowień  budzących  wątpliwości 

interpretacyjne,  sugerujących  nałożenie  na  wykonawców  zobowiązań  wykraczających  poza 

tak  określone  ramy,  zachęcić  może  przy  tym  do  uczestnictwa  w  danym  postępowaniu 

przetargowym, eliminując ryzyko sporów na etapie realizacji zamówienia. 

Zdaniem  odwołującego  tak  ukształtowany  przez  Zamawiającego  sposób  ponoszenia 

odpowiedzialności  przez  wykonawców  oznaczać  będzie,  że  wykonawcy  zmuszeni  będą 

wkalkulować  w  cenę  ofertową  bardzo  wysokie  koszty  ryzyka  realizacji  zamówienia.  Brak 

należytego  ustalenia  zasad  odpowiedzialności  skutkować  może  tym,  że  podmiot,  który  ma 

możliwość  złożenia  konkurencyjnej  cenowo  oferty,  nie  uczyni  tego  ze  względu  na 

postanowienia  umowne  zakładające  właściwie  nieograniczoną  odpowiedzialność 

wykonawcy.  W  sposób  oczywisty  sytuacja  taka  nie  jest  korzystna  dla  samego 

Zamawiającego  i  celu  prowadzenia  Postępowania  jakim  jest  zabezpieczenie  prawidłowości 

wydatkowania  środków  publicznych  i  zapewnienie  maksymalnej  porównywalności 

składanych ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  treści  SWZ  (Umowy)  poprzez  modyfikację  treści 

postanowienia Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 

§3  ust.  1  Umowy  „Wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  obejmuje  wszystkie  koszty 

Wykonawcy  związane  z  wykonaniem  i  odbiorem  przedmiotu  Umowy,  zgodnie  z  wzorem 

stanowiącym  załącznik  nr  3  do  Umowy  oraz  ofertą  Wykonawcy,  a  wynikające  z 

zastosowanej  technologii,  obowiązujących  norm  i  przepisów,  a  niezbędne  do  wykonania 

przedmiotu Umowy

”. 

§4  ust.  2  Umowy  „Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  dokumentacją  przedstawioną 

przez  Zamawiającego  i  nie  zgłasza  do  niej  uwag  i  zastrzeżeń.  Zakres  obowiązków 

weryfikacyjnych  nałożonych  na  Wykonawcę  i  składanych  oświadczeń  ograniczony  jest  do 

czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę 

na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty”. 

W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił 

w Umowie 

(Załącznik nr 2 do SWZ) zasady dokonania odbioru w następujący sposób: 

§9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz 

odbioru  końcowego  sporządzony  zostanie  protokół  zawierający  wszystkie  ustalenia 

dokonane  w  toku  odbioru 

–  podpisany  przez  komisję  odbioru.  Jeżeli  w  czasie  odbioru 

zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

1)  jeżeli  wady  kwalifikują  się  do  usunięcia,  Zamawiający  wyznacza  Wykonawcy  termin  ich 

usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o 

usunięciu  wad.  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  naliczenia  kar  zgodnie  z  §13  ust.  1 

pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 

2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: 

a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji 

lub 

b)  Zamawiający  może  żądać  zapłaty  równowartości  wadliwej  części  robót  i/lub 

dokumentacji. 

jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują 

się  do  usunięcia,  Zamawiający  może  odstąpić  od  Umowy  z  przyczyn  zależnych  od 

Wykonawcy z  konsekwencjami wymienionymi  w § 13  ust.  1 pkt.  8 lub żądać  wykonania 

przedmiotu Umowy po raz drugi. 

§9  ust.  8  Umowy  „Po  stwierdzeniu  wad  w  toku  odbioru,  zostanie  sporządzony  protokół 

wad  w  formie  załącznika  do  protokołu  końcowego  odbioru  robót  budowlanych.  Podpisany 

protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad 

potwierdzającym  usunięcie  wad  istotnych  (jeżeli  takowe  wystąpią)  jest  podstawą  do 

wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 

70% wartości zabezpieczenia”. 

Według  odwołującego  ustalając  w  taki  sposób  procedurę  odbiorową  de  facto 

Zamawiający  wprowadził  bezusterkowy  odbiór,  jednoznacznie  sankcjonowany  i  wyłączony 

na  gruncie  ugruntowanego  orzecznictwa  w  tym  zakresie  i  praktyki  realizacyjnej  projektów 

wykonywanych  w  reżimie  zamówień  publicznych.  Zdaniem  odwołującego  powyższe 

postanowienia  generują  sytuację,  w  której  pomimo  możliwości  korzystania  z  efektu 

wykonanych prac przez Zamawiającego lub pomimo istnienia nieznacznych jedynie uchybień 

w  robotach  wykonanych  przez  wykonawcę  zostaje  on  pozbawiony  należnego  mu 

wynagrodzenia,  finansując  de  facto  dane  przedsięwzięcie  powyżej  uzasadnionych  ram 

czasowych.  Zgodnie  z  zamierzeniem  Zamawiającego  i  treścią  cytowanych  postanowień 

umownych  wykonawca  nie  mógłby  zatem  uzyskać  należnego  mu  wynagrodzenia  i 

zobowiązany  byłby  do  ponoszenia  kosztów  utrzymania  obiektu,  pomimo  możliwości  jego 

prawidłowego użytkowania. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  przypadku,  w  którym  wykonawca  wykonał  swoje 

zobowiązanie,  a  zidentyfikowane braki mają  charakter  wyłącznie  nieistotnych wad,  usterek, 

obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót 

i 

wypłata  należnego  wykonawcy  wynagrodzenia.  Każdorazowo,  jeśli  przedmiot  umowy  o 

roboty  budowlane  wypełnia  treść  zobowiązania  wynikającego  z  dokumentacji  projektowej  i 

umożliwia  zamawiającemu  korzystanie  z  obiektu,  to  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata. W taki bowiem sposób - poprzez odniesienie 

do  przedmiotowego  znaczenia  danej  wady  i  jej  przełożenia  na  funkcjonowanie  przedmiotu 

umowy  - 

definiowana  jest  „istotność”  uchybień  zidentyfikowanych  w  ramach  przedmiotu 

umowy. 

Odwołujący  argumentował,  że  wszelkie  nieistotne  wady  zidentyfikowane  w  ramach 

czynności  odbiorowych  i  kwestia  „rozliczenia”  wykonawcy  z  ich  usuwania  odbywa  się  w 

ramach  rękojmi  i  gwarancji,  zabezpieczając  więc  w  sposób  wystarczający  interesy 

Zamawiającego  w  tym  przedmiocie.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  odebranie  przedmiotu 

umowy  (nawet  z  wadami  nieistotnymi)  rozpoczyna  jednocześnie  bieg  okresu  rękojmi  i 

gwarancji.  Wynika  to  chociażby  ze  stosowanych  w  drodze  analogii  przepisów  dotyczących 

rękojmi  i  gwarancji  przy  sprzedaży  (art.  577§4  KC,  art.  568§1  KC)  wiążących  rozpoczęcie 

biegu rękojmi i gwarancji z momentem wydania rzeczy kupującemu. Co za tym idzie, w takiej 

sytuacji  to  właśnie  roszczenia  z  rękojmi  czy  gwarancji  są  reżimem  właściwym  dla 

wywodzenia  i  egzekwowania  uprawnień  Zamawiającego  z  zakresu  usuwania  wszelkich 

nieprawidłowości  dotyczących  przedmiotu  umowy  (art.  638§1  KC).  Dopuszczenie  do 

sytuacji,  w  której  Zamawiający  w  sposób  dowolny  blokuje  wypłatę  wynagrodzenia  dla 

wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów i 

jednocześnie  nalicza  kary  umowne  do  czasu  oddania  dokumentacji/robót  bez  wad,  które 

realnie  mają  charakter  nieznaczących  uchybień,  pomimo,  iż  jego  interesy  i  uprawnienia 

zabezpieczone  są  poprzez  ustawowe  instrumenty,  nie  ma  nic  wspólnego  ani  z  zasadą 

równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i 

wykonawcy  przy  wykonywaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wprost 

wyartykułowaną w ramach ustawy Pzp (art. 431 ustawy Pzp). 

Zdaniem  odwołującego,  przez  tak  ukształtowane  postanowienia  umowne 

Zamawiający  uchyla  się  od  ciążącego  na  nim,  bezwzględnego  obowiązku  wynikającego  z 

treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym 

wypadku  Zamawiającego,  w  ramach  umowy  o  roboty  budowlane  jest  dokonanie  odbioru 

robót.  Odbiór  wykonanych  robót  jest  kwestią  kluczową  w  relacjach  inwestor  (zamawiający) 

—  wykonawca.  Stąd  też,  jakakolwiek  praktyka  uchylania  się  przez  inwestorów  od  tego 

obowiązku, w szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, 

zwłaszcza,  że  doświadczenie  realizacyjne  pokazuje,  że  na  etapie  odbioru  robót  może 

dochodzić  do  sporów  co  do  kwestii  istnienia  wad,  a  inwestorzy  wykorzystują  tego  typu 

abuzywne  postanowienia  np.  w  celu  nieuzasadnionego  blokowania  wypłaty  wynagrodzenia 

dla  wykonawcy,  próbując  wymusić  usunięcie  rzekomych  wad  stwierdzonych  podczas 

odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. 

Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia Umowne dają Zamawiającemu 

uprawnienie  do  podjęcia  takich  samych  działań  zarówno  w  odniesieniu  do  wad  istotnych 

(uniemożliwiających, prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek 

nie  mających  wpływu  na  możliwość  korzystania  z  efektu  wykonanych  prac),  co  jest 

niezgodne tak z praktyką budowlaną jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. 

Przy  czym  takie  uregulowanie  procedury  odbioru  ma  dalej  idące  konsekwencje,  gdyż  od 

oficjalnego  odbioru  i  podpisania  protokołu  końcowego  odbioru  robót  zaczyna  biec  termin 

okresu gwarancji i rękojmi (§ 11 ust. 1 Umowy „Okres rękojmi jest równy okresowi gwarancji. 

Bieg  terminu  gwarancji  i  rękojmi  rozpoczyna  się  od  dnia  podpisania  protokołu  końcowego 

odbioru robót budowlanych”). 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  treści  SWZ  (Umowy)  poprzez  modyfikację  treści 

postanowień Umowy i nadanie im następującego brzmienia: 

§9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz 

odbioru  końcowego  sporządzony  zostanie  protokół  zawierający  wszystkie  ustalenia 

dokonane  w  toku  odbioru 

–  podpisany  przez  komisję  odbioru.  Jeżeli  w  czasie  odbioru 

zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

jeżeli  wady  są  nieistotne  i  kwalifikują  się  do  usunięcia,  Zamawiający  w  tym  zakresie 

dokona  odbioru  (podpisania  protokołu),  ale  jednocześnie  wyznacza  Wykonawcy  termin 

ich  usunięcia.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  pisemnego  zawiadomienia 

Zamawiającego o usunięciu wad. 

Jeżeli  wady  są  istotne  i  kwalifikują  się  do  usunięcia,  Zamawiający  w  tym  zakresie 

wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego 

zawiadomienia  Zamawiającego  o  usunięciu  wad.  Zamawiającemu  przysługuje  prawo 

naliczenia  kar  zgodnie  z  §13  ust.  1  pkt.  2  do  czasu  usunięcia  istotnych  wad  robót  i/lub 

dokumentacji. 

2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: 

a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji 

lub 

b)  Zamawiający  może  żądać  zapłaty  równowartości  wadliwej  części  robót  i/lub 

dokumentacji. 

3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują 

się  do  usunięcia,  Zamawiający  może  odstąpić  od  Umowy  z  przyczyn  zależnych  od 

Wykonawcy z  konsekwencjami wymienionymi  w § 13  ust.  1 pkt.  8 lub żądać  wykonania 

przedmiotu Umowy po raz drugi. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  3  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający 

wprowadził do Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) postanowienie o następującej treści: 

§13 ust. 1 Umowy „Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 2) 

za zwłoki usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia 

umownego netto, za każdy dzień zwłoki;” (fragment zacytowany wprost, bez zmian). 

Kolejno  odwołujący  wskazał,  że  z  powyższą  karą  umowną  skorelowane  jest 

następujące postanowienie: 

§9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz 

odbioru  końcowego  sporządzony  zostanie  protokół  zawierający  wszystkie  ustalenia 

dokonane  w  toku  odbioru 

–  podpisany  przez  komisję  odbioru.  Jeżeli  w  czasie  odbioru 

zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

1)  jeżeli  wady  kwalifikują  się  do  usunięcia,  Zamawiający  wyznacza  Wykonawcy  termin  ich 

usunięcia.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  pisemnego  zawiadomienia  Zamawiającego  o 

usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 

do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad”. 

Zdaniem 

odwołującego z  powyższego wynika,  że de  facto wykonawcy  aktualnie nie 

są w stanie ustalić w jakiej wysokości została zastrzeżona kara umowna i jak wysokie ryzyko 

należy skalkulować w tym zakresie. Treść klauzuli umownej zastrzegająca tę karę umowną 

nie  spełnia  zatem  minimalnych  wymogów  określonych  w  art.  483  KC,  brak  jest  wskazania 

konkretnych  zasad  jej  wyliczenia  oraz  konkretnych  punktów  na  osi  czasu  stanowiących  o 

limicie  wysokości  jej  naliczenia.  Według  odwołującego  odpowiedzialność  wykonawcy 

powinna  w  tym  zakresie  być  ograniczona  do  wad  istotnych  przedmiotu  zamówienia,  a  nie 

także  do  pojedynczych  wad  nieistotnych,  usterek  czy  niemających  znaczenia  błędów.  Tak 

ukształtowana  klauzula  daje  Zamawiającemu  arbitralne,  nieograniczoną  możliwość 

decydowania o naliczeniu kary umownej, w każdym przypadku, i zakończeniu jej naliczenia, 

bowiem  nie  sposób  określić  w  jaki  sposób  Zamawiający  będzie  ustalał  faktyczny  czas 

odbioru robót/dokumentacji bez wad. Powoduje to istotną niepewność co do ryzyka realizacji 

zamówienia,  a  tym  samym  w  sposób  rażący  narusza  równowagę  stron  umowy  i  jest 

jednocześnie znacznym obciążeniem wykonawcy i całkowicie nieadekwatnym do naruszenia 

jeżeli mówimy o wadach nieistotnych. 

Według  odwołującego  takie  ukształtowanie  klauzul  umownych  jest  też  niekorzystne 

dla  samego  Zamawiającego  (jako  dysponenta  środków  publicznych),  bowiem  wykonawcy 

będą  kalkulować  znacznie  wyższe  koszty  ryzyka  (niepewności  realizacji  zamówienia),  co 

przełoży  się  na  ceny  ofert  i  może  też  doprowadzić  do  sytuacji,  gdy  oferty  staną  się 

nieporównywalne,  z  uwagi  na  zupełnie  inne  szacowanie  kosztów  ryzyka  przez  oferentów. 

Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (postanowień Umowy) w następujący sposób: 

§13 ust. 1 Umowy „Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 2) 

za  zwłokę  w  usunięciu  wad  istotnych,  stwierdzonych  przy  odbiorze  w  wysokości  po  0,1  % 

wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki;”. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  4  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający 

wprowadził do Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) postanowienie o następującej treści: 

§13  ust.  2.  Umowy  „Limit  zastosowanych  kar  umownych  nie  może  przekroczyć  30% 

wynagrodzenia umownego netto.

”. 

Według  odwołującego  Zamawiający  określił  zatem  maksymalną  wysokość  kar 

umownych na poziomie aż 30% wartości wynagrodzenia brutto, co w ocenie Odwołującego 

należy uznać za  rażąco  wygórowaną wysokość limitu zastrzeżonych przez Zamawiającego 

kar  umownych. 

Odwołujący  wskazał,  że  podstawową  funkcją  kary  umownej  jest  naprawa 

szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  pieniężnego. 

Natomiast  takie  ukształtowanie  postanowień  Umowy  związanych  z  karami  umownymi 

prowadzi  do  tego,  że  obciążenie  wykonawcy  byłoby  nieadekwatne,  a  kary  umowne  nie 

służyłyby kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, a zbliżały tak ukształtowane kary 

umowne  do  mechanizmu  służącego  jego  nieuzasadnionemu  wzbogaceniu.  Odwołujący 

podnosi

ł,  że  w  ramach  orzecznictwa  sądów  powszechnych  podkreśla  się,  że  wysokość 

nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w 

sytuacji,  w  której  wysokość  kar  w  stosunku  do  wartości  całego  zobowiązania  oscyluje  w 

granicach  kilkudziesięciu  procent  wartości  umowy  (jak  w  przedmiotowym  przypadku),  sądy 

uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 

484§2  KC.  Według  odwołującego  limit  kar  nie  powinien  przekraczać  wysokości  kary 

ustanowionej na wypadek odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał zatem, że w Umowie 

Zamawiający  zastrzegł  karę  umowną  za  odstąpienie  od  umowy  w  wysokości  10  % 

wynagrodzenia netto, w następujący sposób: 

§  13  ust.  1  Umowy  „1.  Zamawiający  naliczy  kary  umowne  w  następujących  przypadkach: 

(…)  8)  za  odstąpienie  od  Umowy  z  winy  Wykonawcy  –  w  wysokości  10%  wynagrodzenia 

umownego netto;”. 

Odwołujący podniósł, że kary umowne za odstąpienie od umowy zostały zastrzeżenie 

na niższym poziomie niż maksymalny limit kar umownych określony przez Zamawiającego. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia 

częściowo zarzut nr 4 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.  W 

odpowiedzi  i  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

Biorąc pod uwagę powyższe, tj. brak możliwości realnego wyegzekwowania kar 

umownych  przekraczających  poziom  kilku  lub  odpowiednio  kilkudziesięciu  procent 

wynagrodzenia umownego, a także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego 

limitu  kar  na  obecnym  etapie  doprowadzi  do  skalkulowania  przez  wykonawców  znacznie 

większych  ryzyk  (co  przyczynić  się  może  do  nieracjonalnego  wydatkowania  środków 

publicznych), Odwołujący podkreślał zasadność dokonania modyfikacji treści SWZ (Umowy) 

w tym zakresie (zgodnie z wnioskiem konkretnej modyfikacji poniżej). 

Odwołujący  powołał  się  na  następujące  postępowania,  w  których  zamawiający  ustalili 

istotnie  niższy  poziom  procentowy  maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  tj.  niższy  niż 

przewidziane przez Zamawiającego 30% wartości wynagrodzenia umownego netto: 

Postępowanie  pn.:  „Budowa  Gminnego  Centrum  Przesiadkowego  w  Sokółce”, 

Zamawiający: Gmina Sokółka, ogłoszenie nr 2022/S 140-396285 z dnia 22.07.2022 r.: 

§  25  ust.  4  umowy:  „Łączna  wysokość  kar  umownych,  o  których  mowa  w  ustępach 

poprzedzających wynosi maksymalnie 10% wartości wynagrodzenia brutto”; 

Postępowanie pn.: „Przebudowa budynku Domu Studenta nr 10 przy ul. Kanafojskiego 10 

Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”,  Zamawiający:  Uniwersytet Warmińsko-

Mazurski w Olsztynie, ogłoszenie nr 2022/BZP 00484893/01 z dnia 08.12.2022 r.: 

§  8  ust.  5  umowy:  „Łączna  wysokość  kar  umownych,  których  Zamawiający  może 

dochodzić od Wykonawcy, wynosi 15 % wartości umowy określonej w § 3 ust. 1 umowy”; 

Postępowanie pn.:  „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w  Legionowie i  Prokuratury 

Rejonowej  w  Legionowie  przy  ul.  Jana  III  Sobieskiego  47  i  47A  z  koniecznymi  rozbiórkami 

wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”, Zamawiający: Sąd Apelacyjny 

w  Warszawie  oraz  Prokuratura  Okręgowa  Warszawa  -  Praga  w  Warszawie,  ogłoszenie  nr 

2023/S 043-125850 z dnia 01.03.2023 r.: 

§ 25 ust. 8 umowy: „Z zastrzeżeniem ust. 4, łączna wysokość naliczanych kar umownych 

ze  wszystkich  tytułów  określonych  w  Umowie  nie  przekroczy  15%  Wynagrodzenia  brutto 

określonego w § 18 ust. 1 Umowy”. 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  treści  SWZ  (postanowień  Umowy)  w  następujący 

sposób: 

§13  ust.  2  Umowy  „Limit  zastosowanych  kar  umownych  nie  może  przekroczyć  10% 

wynagrodzenia umownego netto.

” 

Alternatywnie: 

§13  ust.  2  Umowy  „Limit  zastosowanych  kar  umownych  nie  może  przekroczyć  15% 

wynagrodzenia umownego netto

.”. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca 

„PRK7  NIERUCHOMOŚCI”  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  Wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  warunków 

zamówienia  (SWZ),  odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  treści  SWZ,  modyfikacje  SWZ, 

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  złożone  przez  strony  w 

trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Art.  8  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje się  przepisy  ustawy  z 

dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1360,  2337  i  2339  oraz  z 

2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art.  99  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Art. 433 Pzp 

stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 

3)  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność 

ponosi zamawiający; 

Art.  455  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  Dopuszczalna  jest  zmiana  umowy  bez 

przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 

1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu 

lub  dokumentach  zamówienia,  w  postaci  jasnych,  precyzyjnych  i  jednoznacznych 

postanowień  umownych,  które  mogą  obejmować  postanowienia  dotyczące  zasad 

wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: 

a) określają rodzaj i zakres zmian, 

b) określają warunki wprowadzenia zmian, 

c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; 

2) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: 

a)  jeżeli  taka  możliwość  została  przewidziana  w  postanowieniach  umownych,  o  których 

mowa w pkt 1, lub 

b)  w  wyniku  sukcesji,  wstępując  w  prawa  i  obowiązki  wykonawcy,  w  następstwie 

przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia 

lub  nabycia  dotychczasowego  wykonawcy  lub  jego  przedsiębiorstwa,  o  ile  nowy 

wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  nie  zachodzą  wobec  niego 

podstawy  wykluczenia  oraz  nie  pociąga  to  za  sobą  innych  istotnych  zmian  umowy,  a 

także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub  

c)  w  wyniku  przejęcia  przez  zamawiającego  zobowiązań  wykonawcy  względem  jego 

podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1; 

Art.  5  KC  sta

nowi,  że  Nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Art. 58 KC stanowi: 

§  1.  Czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest 

nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na 

miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą  odpowiednie  przepisy 

ustawy. 

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. 

§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w 

mocy  co  do  pozostałych  części,  chyba  że  z  okoliczności  wynika,  iż  bez  postanowień 

dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. 

Art. 353 

KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny 

według  swego uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Art. 473. § 1.  KC stanowi, że Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność 

za  niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych 

okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. 

Art. 483 KC stanowi: 

§  1.  Można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej 

sumy (kara umowna). 

§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary 

umownej. 

Art. 484. KC stanowi: 

§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy 

się  wierzycielowi  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek  wysokości  bez  względu  na  wysokość 

poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary 

nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. 

§  2.  Jeżeli  zobowiązanie  zostało  w  znacznej  części  wykonane,  dłużnik  może  żądać 

zmniejszenia  kary  umownej;  to  samo  dotyczy  wypadku,  gdy  kara  umowna  jest  rażąco 

wygórowana. 

Art. 

568.  §  1  KC  stanowi,  że  Sprzedawca  odpowiada  z  tytułu  rękojmi,  jeżeli  wada 

fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości 

– przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. 

Art. 577 

§ 4 KC stanowi, że Jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji 

wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. 

Art. 647 KC stanowi: 

Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego 

w  umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  z  zasadami  wiedzy  technicznej,  a 

inwestor  zobowiązuje  się  do  dokonania  wymaganych  przez  właściwe  przepisy  czynności 

związanych  z  przygotowaniem  robót,  w  szczególności  do  przekazania  terenu  budowy  i 

dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. 

Art.  654 

KC  stanowi,  że  w  braku  odmiennego  postanowienia  umowy  inwestor  obowiązany 

jest  na  żądanie  wykonawcy  przyjmować  wykonane  roboty  częściowo,  w  miarę  ich 

ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  Rozbudowa  oraz  przystosowanie 

budynków  nr  15  oraz  23  na  potrzeby  Centrum  Budowy,  Eksploatacji  i  Diagnostyki  Techniki 

Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej "zaprojektuj i wykonaj" 

Ustalono,  że  w  załączniku  nr  2  do  SWZ  (projekt  umowy),  po  modyfikacji  z  dnia  23 

sierpnia 2024 r. 

zamawiający przewidział m.in.: 

§ 1 

Przedmiot Umowy 

Przedmiotem Umowy jest zadanie pt. „Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 

15  oraz  23  na  potrzeby  Centrum  Budowy,  Eksploatacji  i  Diagnostyki  Techniki  Pancernej  i 

Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej” - w formule zaprojektuj i wybuduj przy ul. 

gen. Sylwestra Kaliskiego 2 w Warszawie, zwany dalej „przedmiotem Umowy” lub „robotami”. 

Szczegółowy zakres i opis przedmiotu Umowy określa Program Funkcjonalno-Użytkowy (PF-

U), będący integralną częścią Umowy, stanowiący załącznik nr 1 do Umowy. 

§ 3 

Wartość Umowy i warunki płatności 

Wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  obejmuje  wszystkie  koszty  Wykonawcy 

związane  z  wykonaniem  i  odbiorem  przedmiotu  Umowy,  w  tym  również  nie  ujęte  w 

zakresie  określonym  w  PF-U,  ZKZ  sporządzonym  przez  Zamawiającego  i  Wykonawcę, 

zgodnie  z  wzorem  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  Umowy  oraz  ofercie  Wykonawcy,  a 

wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do 

wykonania  przedmiotu  Umowy.  Wykonawca  oświadcza,  że  nie  będzie  zgłaszał  żadnych 

roszczeń z tytułu niedoszacowania należności za wykonanie prac będących przedmiotem 

Umowy  lub  innych  błędów  Wykonawcy.  Ponadto  Wykonawca  oświadcza,  że  ilości 

przyjęte  do  określenia  ryczałtowej  należności  za  wykonanie  przedmiotu  Umowy  są 

wystarczające  do  wykonania  całości  robót  zgodnie  z  postanowieniami  niniejszej  Umowy 

oraz że wynagrodzenie określone w Umowie uwzględnia wszelkie okoliczności lokalizacji, 

cechy  projektu  i  terminy  a  także  rekompensuje  wszelkie  jego  wydatki,  koszty  i 

zobowiązania bez możliwości wysuwania roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 

§ 4 

Obowiązki Wykonawcy 

Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  dokumentacją  przedstawioną  przez 

Zamawiającego  i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. 

§ 9 

Warunki 

odbioru robót 

Z  czynności  odbioru  dokumentacji,  o  której  mowa  w  §1  ust.  2  pkt  1  -  3  oraz  odbioru 

końcowego  sporządzony  zostanie  protokół  zawierający  wszystkie  ustalenia  dokonane  w 

toku  odbioru 

–  podpisany  przez  komisję  odbioru.  Jeżeli  w  czasie  odbioru  zostaną 

stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich 

usunięcia. 

Wykonawca 

zobowiązany 

jest 

do 

pisemnego 

zawiadomienia 

Zamawiającego  o  usunięciu  wad.  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  naliczenia  kar 

zgodnie z § 13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez 

wad. 

2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: 

a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji  

lub 

b)  Zamawiający  może  żądać  zapłaty  równowartości  wadliwej  części  robót  i/lub 

dokumentacji. 

3)  jeżeli  wady  uniemożliwiają  użytkowanie  obiektu  zgodnie  z  przeznaczeniem  i  nie 

kwalifikują  się  do  usunięcia,  Zamawiający  może  odstąpić  od  Umowy  z  przyczyn 

zależnych  od  Wykonawcy  z  konsekwencjami  wymienionymi  w  §  13  ust.  1  pkt.  8  lub 

żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi.  

Po  stwierdzeniu  wad  w  toku  odbioru,  zostanie  sporządzony  protokół  wad  w  formie 

załącznika  do  protokołu  końcowego  odbioru  robót  budowlanych.  Podpisany  protokół 

końcowego  odbioru  robót  budowlanych  z  załączonym  podpisanym  protokołem  wad 

potwierdzającym  usunięcie  wad  istotnych  (jeżeli  takowe  wystąpią)  jest  podstawą  do 

wystawienia  przez  Wykonawcę  faktury  końcowej  oraz  zgodnie  z  §  12  ust.  6  pkt.  1  do 

zwrotu 70% wartości zabezpieczenia. 

§ 13 

Kary Umowne 

Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: 

za  zwłokę  w  usunięciu  wad,  stwierdzonych  przy  odbiorze  w  wysokości  po  0,1  % 

wynagrodzenia 

umownego netto, za każdy dzień zwłoki; 

Limit  zastosowanych  kar  umownych  nie  może  przekroczyć  20%  wynagrodzenia 

umownego netto. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie 

zarzutu nr 4 

odwołania (pkt 1 sentencji). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art. 

568  pkt  1  ustawy  Pzp,  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  ww. 

zarzutu.  

Zgodnie  z  art.  520  ust. 1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy.  Stosownie do  art.  568  pkt  1 ustawy  Pzp,  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Odwołujący  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  2  września  2024  r.  przed  otwarciem 

rozprawy 

oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  ww.  części.  W  przywołanym  przepisie  art.  520 

ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka 

ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie 

wnioskowania  a  maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że  odwołujący  może  zrezygnować  z 

popierania  jedynie  części  odwołania.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest  kwestionowana 

możliwość  skutecznego  cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący  oświadczył,  że  nie 

popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej 

części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec  należy,  że  Izba  związana  jest  oświadczeniem 

odwołującego  o  cofnięciu części  odwołania,  czego  skutkiem  wynikającym  wprost  z  art.  568 

pkt  1  ustawy  Pzp  ustawy  Pzp  jest  obowiązek  umorzenia  przez  Izbę  postępowania 

odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się  niesporne  jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę,  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. 

Odwołanie,  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie,  zasługiwało  częściowo  na 

uwzględnienie. 

Zasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania.  

Odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  1  odwołania  zostało  skierowane  wobec  następujących 

postanowień projektu umowy: 

§3  ust.  1  Umowy  zdanie  pierwsze  „Wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  obejmuje 

wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym 

również nie ujęte w zakresie określonym w PFU, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i 

Wykonawcę,  zgodnie  z  wzorem  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  Umowy  oraz  ofercie 

Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a 

niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. 

§4  ust.  2  Umowy  „Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  dokumentacją  przedstawioną 

przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń”. 

Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  modyfikacji  ww.  postanowień 

przez nadanie im brzmienia: 

a) 

zdanie pierwsze §3 ust. 1 projektu umowy: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, 

obejmuje  wszystkie  koszty  Wykonawcy  związane  z  wykonaniem  i  odbiorem  przedmiotu 

Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a 

wynikające  z  zastosowanej  technologii,  obowiązujących  norm  i  przepisów,  a  niezbędne  do 

wykonania przedmiotu Umowy.

”, 

b) 

§4 ust. 2 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją 

przedstawioną  przez  Zamawiającego  i  nie  zgłasza  do  niej  uwag  i  zastrzeżeń.  Zakres 

obowiązków  weryfikacyjnych  nałożonych  na  Wykonawcę  i  składanych  oświadczeń 

ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania 

przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie 

składania oferty.”. 

Zgodzić  należało  się  z  uzasadnieniem  zarzutu  przez  odwołującego,  który  trafnie 

wskazał na przepis art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp Przedmiot zamówienia 

opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty. 

Jak  wynika  z  powołanego  przepisu  zakres  świadczenia,  do  wykonania  którego  może 

zostać zobowiązany wykonawca, zamawiający winien określić jednoznacznie, wyczerpująco, 

posługując  się  precyzyjnymi  sformułowaniami  i  w  taki  sposób,  aby  jego  podstawie  można 

było sporządzić ofertę i skalkulować jej cenę. 

Zdaniem  Izby  przywołanym  postulatom  ustawowym  z  pewnością  nie  odpowiadały 

postanowienia  projektu  umowy  zakwestionowane  w  zarzucie  nr  1  odwołania.  Dokładna  ich 

analiza prowadziła do wniosku, że zmawiający w istocie domagał się od wykonawców, aby 

uwzględnili w treści oferty i wycenili w cenie ofertowej również świadczenia, które „nie zostały 

ujęte  w  zakresie  określonym  w  PFU,  ZKZ  sporządzonym  przez  Zamawiającego  i 

Wykonawcę”. 

Tak opisany zakres świadczenia, którego uwzględnienia w cenie oferty i wyceny w cenie 

ofertowej  zamawiający  domagał  się  od  wykonawców,  nie  odpowiadał  przywołanym  wyżej 

regułom  dotyczącym  opisywania  przedmiotu  zamówienia.  Według  Izby  opis  przedmiotu 

zamówienia,  nakładający  na  wykonawców  konieczność  wycenienia  nieznanego  co  do 

zakresu  świadczenia  nie  może  być  uznany  za  sporządzony  w  sposób  jednoznaczny, 

precyzyjny,  wyczerpujący,  za  pomocą  dokładnych  sformułowań.  Przeciwnie,  postanowienia 

zaskarżone w zarzucie nr 1 odwołania prowadziły do sytuacji, w której zamawiający de facto 

domagał  się  od  wykonawców  wyceny  i  uwzględnienia  w  treści  oferty  nieopisanego  i 

niemożliwego do przewidzenia zakresu świadczenia.  

Izba  stwierdziła  także,  że  takie  określenie  przedmiotu  zamówienia  naruszało  również 

zasadę równego traktowania wykonawców. Przy zachowaniu zaskarżonego w zarzucie nr 1 

ww. obowiązku każdy z wykonawców inaczej wyceniałby ryzyko wystąpienia niewiadomego 

ma moment ofertowania zakresu świadczenia. Powyższe prowadzić mogłoby do pojawienia 

się zjawiska nieporównywalności ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu.  

Dostrzeżenia  wymagało  również,  że  tak  sformułowany  opis  przedmiotu  zamówienia 

skutkowałby  tym,  iż  na  wykonawców  zostałaby  przerzucona  odpowiedzialność  za 

prawidłowość  dostarczonej  przez  zamawiającego  dokumentacji  postępowania.  Niezależnie 

bowiem  od  wad  tej  dokumentacji  wykonawca  zmuszony  zostałby  przez  zaskarżone 

postanowienia  do  wycenienia  świadczeń  nieujętych  w  tej  dokumentacji,  które  ujawniłby  się 

na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter wykonawcy 

nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji.  

Na uwagę zasługiwał fakt, że to nie wykonawca ale inny  podmiot działający na zlecenie 

zamawiającego  był  autorem  dokumentacji.  Jak  słusznie  wskazał  odwołujący,  przy 

pozostawieniu  obu  spornych  postanowień  zamawiający  przerzucałby  na  wykonawcę 

nieograniczony katalog ryzyk związanych z nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu 

zamówienia. Zamawiający narzucał bowiem wykonawcy, że wynagrodzenie należne mu ma 

konsumować  wszelkie  koszty  za  wszelkie  prace  związane  z  realizacją  zamówienia,  które 

okażą  się  niezbędne,  nawet  jeśli  nie  wynikają  one  z  przekazanej  dokumentacji  (nawet  te 

nieujęte  w  przekazanej  dokumentacji).  Zdaniem  Izby  zakres  świadczenia  i  odpowiadające 
mu  koszty  jego  wykonania,  których  nie  dało  się  wyinterpretować  z  dokumentacji,  a  także 

właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia 

na  gruncie  Pzp.  Ten  bowiem  podlega  rygorom  wynikającym  z  art.  99  ust.  1  Pzp.  W 

konsekwencji zatem ten nieograniczony, niesprecyzowany zakres świadczenia nie może być 

uznany  za  prawidłowo  opisany  przedmiot  zamówienia,  a  nie  będąc  nim,  nie  może  zostać 

ujęty w cenie ofertowej. 

Owszem zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy przed złożeniem ofert zapoznają 

się z przedstawioną im dokumentacją. Wykonawcy mają także prawo żądać wyjaśnienia jej 

treści,  mogą  również  kwestionować  dokumentację  w  drodze  odwołania.  Jednakże  zakres 

weryfikacji  dokumentacji  na  etapie  ofertowania  powinien  być  ograniczony  do  czynności  i 

informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez wykonawcę na podstawie 

tej dokumentacji

, biorąc pod uwagę również profesjonalny charakter wykonawcy.  

Wbrew stanowisku zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, przepis 

art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  i  wskazane  wyżej  reguły  sporządzania  opisu  przedmiotu 

zamówienia  znajdują  zastosowania  także  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  zorganizował  wizję 

lokalną  na  obiekcie,  podczas  której  wykonawcy  mogli  zapoznać  się  z  miejscem  realizacji 

inwestycji. 

Nie  ulegało  również  wątpliwości,  że  przepis  ten  znajduje  także  zastosowanie  w 

sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, 

a  zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  za  pomocą  programu  funkcjonalno-

użytkowego (PFU).  

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  nr  1  odwołania 

zasługiwał na uwzględnienie.  

Chybiony okazały się zarzut nr 2 odwołania.  

Odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  2  odwołania  zostało  skierowane  wobec  następujących 

postanowień projektu umowy: 

§ 9 

Warunki odbioru robót 

Z  czynności  odbioru  dokumentacji,  o  której  mowa  w  §1  ust.  2  pkt  1  -  3  oraz  odbioru 

końcowego  sporządzony  zostanie  protokół  zawierający  wszystkie  ustalenia  dokonane  w 

toku  odbioru 

–  podpisany  przez  komisję  odbioru.  Jeżeli  w  czasie  odbioru  zostaną 

stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich 

usunięcia. 

Wykonawca 

zobowiązany 

jest 

do 

pisemnego 

zawiadomienia 

Zamawiającego  o  usunięciu  wad.  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  naliczenia  kar 

zgodnie z § 13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez 

wad. 

2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: 

a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji  

lub 

b)  Zamawiający  może  żądać  zapłaty  równowartości  wadliwej  części  robót  i/lub 

dokumentacji. 

3)  jeżeli  wady  uniemożliwiają  użytkowanie  obiektu  zgodnie  z  przeznaczeniem  i  nie 

kwalifikują  się  do  usunięcia,  Zamawiający  może  odstąpić  od  Umowy  z  przyczyn 

zależnych  od  Wykonawcy  z  konsekwencjami  wymienionymi  w  §  13  ust.  1  pkt.  8  lub 

żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ (umowy) poprzez 

modyfikację treści postanowień umowy i nadanie im następującego brzmienia: 

§9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz 

odbioru  końcowego  sporządzony  zostanie  protokół  zawierający  wszystkie  ustalenia 

dokonane  w  toku  odbioru 

–  podpisany  przez  komisję  odbioru.  Jeżeli  w  czasie  odbioru 

zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

jeżeli  wady  są  nieistotne  i  kwalifikują  się  do  usunięcia,  Zamawiający  w  tym  zakresie 

dokona  odbioru  (podpisania  protokołu),  ale  jednocześnie  wyznacza  Wykonawcy  termin 

ich  usunięcia.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  pisemnego  zawiadomienia 

Zamawiającego o usunięciu wad. 

Jeżeli  wady  są  istotne  i  kwalifikują  się  do  usunięcia,  Zamawiający  w  tym  zakresie 

wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego 

zawiadomienia  Zamawiającego  o  usunięciu  wad.  Zamawiającemu  przysługuje  prawo 

naliczenia  kar  zgodnie  z  §13  ust.  1  pkt.  2  do  czasu  usunięcia  istotnych  wad  robót  i/lub 

dokumentacji. 

2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: 

a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji 

lub 

b) 

Zamawiający  może  żądać  zapłaty  równowartości  wadliwej  części  robót  i/lub 

dokumentacji. 

3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują 

się  do  usunięcia,  Zamawiający  może  odstąpić  od  Umowy  z  przyczyn  zależnych  od 

Wykonawcy z  konsekwencjami wymienionymi  w § 13  ust.  1 pkt.  8 lub żądać  wykonania 

przedmiotu Umowy po raz drugi.  

Odwołujący odnosząc się do zakwestionowanych przez siebie postanowień § 9 ust. 7 

projektu  umowy  podniósł,  że  ustalając  w  taki  sposób  procedurę  odbiorową  de  facto 

z

amawiający wprowadził bezusterkowy odbiór. Odwołujący argumentował, że w przypadku, 

w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter 

wyłącznie nieistotnych wad, usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 

647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. 

Izba  stwierdziła,  że  zarzut  odwołującego  oparty  został  na  błędnym  założeniu,  jakby 

zamawiający  wprowadził  w  projekcie  umowy  tzw.  „bezusterkowy  odbiór”,  od  którego  miał 

uzależnić wypłatę wynagrodzenia. Takie założenie odwołującego okazało się chybione.  

Odwołujący  nie  dostrzegł,  że  w  projekcie  umowy  zamawiający  przewidział  także 

postanowienie § 9 ust. 8 projektu umowy. Zgodnie z tym postanowieniem:  Po stwierdzeniu 

wad  w  toku  odbioru,  zostanie  sporządzony  protokół  wad  w  formie  załącznika  do  protokołu 

końcowego  odbioru  robót  budowlanych.  Podpisany  protokół  końcowego  odbioru  robót 

budowlanych  z  załączonym  podpisanym  protokołem  wad  potwierdzającym  usunięcie  wad 

istotnych  (jeżeli  takowe  wystąpią)  jest  podstawą  do  wystawienia  przez  Wykonawcę  faktury 

końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia. 

Jak  wynikało  jednoznacznie  z  przywołanego  postanowienia  §  9  ust.  8  projektu  umowy 

zamawiający  przewidział  wyraźnie,  iż  podstawą  do  wystawienia  faktury  końcowej  i  zwrotu 

70%  zabezpieczenia  jest  podpisanie  protokołu  końcowego  odbioru  robót  z  protokołem 

potwierdzającym  usunięcie  wad  istotnych.  Zatem  w  sytuacji,  gdy  wady  istotne  zostaną 

usunięte,  wykonawcy,  zgodnie  z  projektem  umowy  należeć  się  będzie  wynagrodzenie. 

Zamawiający,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  nie  uzależnił  zatem  wypłaty 

wynagrodzenia od podpisania tzw. bezusterkowego protokołu odbioru robót.  

Podkreślenia  wymagało,  że  dokonując  wykładni  oświadczenia,  jakim  jest  projekt  umowy 

należy brać pod uwagę całość jego treści, a nie jedynie wybrane fragmenty. Dopiero analiza 

całokształtu  postanowień  umownych,  ich  wzajemnych  relacji  pozwala  na  ustalenie 

rzeczywistych  wzajemnych  uprawnień  i  obowiązków  stron  umowy.  Tymczasem  odwołujący 

swą  tezę  o  istnieniu  uprawnienia  zamawiającego  do  powstrzymania  się  z  wypłatą 

wynagrodzenia aż do czasu usunięcia wszelkich usterek oparł na wybiórczej analizie treści 

umowy,  ograniczonej  jedynie  do  postanowienia  §  9  ust.  7  projektu  umowy,  bez  poddania 

należytej analizie reguł przewidzianych w postanowieniu § 9 ust. 8 projektu umowy.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  nr  2  nie  zasługiwał  na 

uwzględnienie.  

Chybiony okazał się zarzut nr 3 odwołania.  

Odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania zostało skierowane wobec postanowienia §13 

ust. 1 pkt 2 projektu umowy, w którym zamawiający przewidział, iż Zamawiający naliczy kary 

umowne  za  zwłokę  w  usunięciu  wad,  stwierdzonych  przy  odbiorze  w  wysokości  po  0,1  % 

wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji  treści  SWZ  (umowy)  przez 

modyfikację treści postanowień umowy i nadanie im następującego brzmienia: 

§ 13 

Kary Umowne 

Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: 

za  zwłokę  w  usunięciu  wad  istotnych,  stwierdzonych  przy  odbiorze  w  wysokości  po 

0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki. 

Porównanie zaskarżonego i postulowanego przez odwołującego brzmienia § 13 ust. 1 pkt 

2 projektu umowy prowadziło do wniosku, że odwołujący de facto domagał się ograniczenia 

kary  umownej  do  przypadków  zwłoki  w  usunięciu  jedynie  wad  istotnych,  podczas  gdy 

zamawiający przewidywał naliczanie takiej kary również w razie wad nieistotnych. 

Zdaniem  Izby  w  przypadku  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego 

zamawiający uprawniony jest do zastrzeżenia w projekcie umowy zastrzeżenia o możliwości 

dochodzenia  od  wykonawcy  kary  umownej.  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  żaden  z 

przywołanych przez odwołującego w odwołaniu jako naruszonych przepisów KC ani Pzp nie 

ograniczał  prawa  zamawiającego  do  tego,  aby  zastrzeżona  w  umowie  kara  umowna  za 

zwłokę w usunięciu wad została ograniczona jedynie do wad istotnych.   

Przy  wyrokowaniu  Izba  wzięła  pod  uwagę  także  fakt,  że  sporna  kara  umowna  została 

zastrzeżona  na  wypadek  „zwłoki”  wykonawcy  w  usunięciu  wady.  Sformułowanie  „zwłoka” 

wskazywało  zatem  za  konieczność  zaistnienia  po  stronie  wykonawcy  opóźnienia 

kwalifikowanego, a więc takiego, za które wykonawca ponosił odpowiedzialność.  

Odwołujący  podniósł  także  w  odwołaniu,  że  przy  utrzymaniu  zaskarżonej  kary  umownej 

wykonawcy nie 

będą w stanie ustalić w jakiej wysokości została zastrzeżona kara umowna i 

jak wysokie ryzyko należy skalkulować w tym zakresie. Zarzucał, że treść klauzuli umownej 

zastrzegającej  tę  karę  umowną  nie  spełnia  minimalnych  wymogów  określonych  w  art.  483 

KC, brak jest wskazania konkretnych zasad jej wyliczenia oraz konkretnych punktów na osi 

czasu stanowiących o limicie wysokości jej naliczenia.  

Odnosząc  się  do  tego  rodzaju  argumentacji  Izba  stwierdziła,  że  uszło  uwadze 

odwołującego,  iż  analogiczne  zastrzeżenia  można  byłoby  sformułować  także  wobec 

proponowanego  przez  niego  brzmienia  postanowienia 

§  13  ust.  1  pkt  2  projektu  umowy. 

Podkreślenia  wymagało  bowiem,  że  sam  mechanizm  obliczania  wysokości  kary  umownej 

okazał się identyczny w zaskarżonym, jaki i w proponowanym przez odwołującego brzmieniu 

postanowienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy. Jedyna różnica - jak wskazano wcześniej - 

polegała  na  tym,  że  odwołujący  w  swej  propozycji  nie  przewidywał  zastrzeżenia  kary 

umownej w przypadku zwłoki w usunięciu wad nieistotnych, a jedynie w przypadku zwłoki w 

usunięciu wad  istotnych.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę Izba  stwierdziła,  że  –  w  omawianym 

zakresie  - 

treść  uzasadnienia  zarzutów  pozostawała  w  całkowitym  oderwaniu  od  treści 

żądania sformułowanego przez samego odwołującego.  

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 nie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Przy wyrokowaniu Izba pominęła złożone przez zamawiającego dowody, to jest: 

a) 

odwołanie  wniesione  przez  odwołującego  do  Prezesa  Izby  w  dniu  6.03.2023  r.  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 

„Budowa  Centrum  Innowacji  i  Cyberbezpieczeństwa  Wydziału  Cybernetyki”,  nr  sprawy 

12/DIB/2023, 

b)  odpowied

ź zamawiającego na odwołanie w ww. postępowaniu, wraz z załącznikiem nr 1 

do tej odpowiedzi, 

c) projekt umowy w ww. postępowaniu po zmianach z 10.03.2023 r., 

d) postanowienie Izby z dnia 21.03.2023 r. wydane w sprawie o sygn. KIO 634/23. 

Jak  wynikało  z  oświadczenia  zamawiającego  dowody  te  zostały  złożone  na 

okoliczność,  że  odwołujący  podnosi  te  same  zarzuty  w  odniesieniu  do  umowy  lub  powiela 

zarzuty innych wykonawców w tamtym postępowaniu i na okoliczność, że zarzuty nie zostały 

w  zakresie  podnoszonym 

ówcześnie  uwzględnione  przez  zamawiającego,  a  odwołujący 

mimo to wycofał odwołanie. 

Izba  stwierdziła,  że  fakty,  jakie  zostały  wykazane  przez  zamawiającego  ww. 

dowodami  pozbawione  są  jakiegokolwiek  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy. 

Przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  tym  postępowaniu  odwoławczym  są  zarzuty  dotyczące 

legalności  zaskarżonych  w  odwołaniu  postanowień  projektu  umowy.  Okoliczność,  czy  takie 

same lub zbliżone zarzuty odwołujący formułował i cofał w innym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  z  punktu  widzenia  tej  oceny  nie  ma  jakiegokolwiek,  nawet  najmniejszego 

znaczenia prawnego.  

Stosownie  do  art.  553  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego  uwzględnieniu 

Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia 

Izby, o których mowa w pkt 2, 3 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się 

do oddalenia 

oraz uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 

sentencji  miały  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyły  odpowiednio  umorzenia  części 

postępowania  odwoławczego  i  kosztów  postępowania,  a  zatem  były  postanowieniami.  O 

tym,  że  orzeczenie o kosztach zawarte  w  wyroku Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego 

przepisu  art.  553  ust.  1  ustawy 

Pzp  wynika  zakaz  wydawania  przez  Izbę  orzeczenia  o 

charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym 

orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  analizowanej  sprawie 

stwierdzone naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli 

umowa nie została zawarta: 

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo 

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo 

c)  nakazać  zmianę  projektowanego  postanowienia  umowy  albo  jego  usunięcie,  jeżeli  jest 

niezgodne z przepisami ustawy. 

Na  ww.  podstawie  Izba  nakazała  zamawiającemu  zmianę  projektowanych 

postanowień umownych w sposób wskazany w pkt 2 sentencji wyroku. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy 

Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 

ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  w  pkt  3 

sentencji.  Stosownie  do  przywoływanego  przepisu,  w 

przypadku  uwzględnienia  odwołania  w  części,  w  sentencji  wyroku  Izba  wskazuje,  które 

zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  analizowanej 

Izba  uwzględniła  częściowo  odwołanie.  Odwołanie  podlegało 

uwzględnieniu w zakresie jednego zarzutu i podlegało oddaleniu w zakresie dwóch zarzutów. 

Odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosił  zatem  zamawiający  w  części  1/3  oraz 

odwołujący w części 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony 

przez odwołującego w kwocie 10.000 zł. 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 

zł (10.000 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz 

odwołującego  kwotę  3.333,33  zł  (10.000  zł  –  6.666,67  zł),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy 

kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  odwołującego,  a kosztami  postępowania,  za  jakie 

odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w 

oparciu  o  przepisy  §  7  ust.  2  pkt  1  w  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r. 

poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….…