KIO 2898/24 WYROK Warszawa, dnia 10 września 2024 r.

sygn. akt: KIO 2898/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 10 

września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Emil Kuriata 

Członkowie: 

Beata Konik 

Aleksandra Kot 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  12  sierpnia  2024  r.  przez  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  w  składzie:  1)  Gap  Insaat  Yatirim  Ve  Diş  Ticaret  S.A  z  siedzibą  w  Stambule,  

ul.  Büyükdere  Caddesi  163,  Esentepe-Şişli  Istambuł,  2)  Fabe  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B; 02-677 Warszawa

, w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 

955 Gdańsk, 

przy udziale uczestnik

ów po stronie zamawiającego: 

1) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, 

2) NDI S.A., 

ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia w składzie: 1) Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A z siedzibą w Stambule, 

ul. Büyükdere Caddesi 163, Esentepe-Şişli Istambuł, 2) Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: 1) Gap Insaat Yatirim Ve 

Diş  Ticaret  S.A  z  siedzibą  w  Stambule,  ul.  Büyükdere  Caddesi  163,  Esentepe-Şişli 

Istambuł, 2) Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.  

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący:  ………………………… 

Członkowie: 

…………………………. 

…………………………. 

sygn. akt: KIO 2898/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdańsk  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  -  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Rozbudowa Nabrzeża Węglowego 

w Porcie Gdańsk”. 

12  sierpnia  2024  roku,  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  

w składzie: 1) Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A z siedzibą w Stambule, 2) Fabe Polska 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Odwołujący”  lub  „konsorcjum  GAP”)  wnieśli 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego polegające na: 

nieprawidłowej  ocenie  przez  zamawiającego  oferty  złożonej  przez  Budimex  S.A.  

z siedzibą w Warszawie („Budimex”) pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z ceną 

rażąco niską;  

nieprawidłowej  ocenie  przez  zamawiającego  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej 

przedstawionych w stosunku do swojej oferty przez Budimex;   

nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego oferty złożonej przez NDI S.A. z siedzibą 

w Sopocie („NDI”), pomimo tego, iż wykonawca ten złożył ofertę z ceną rażąco niską 

oraz  nieprawidłowym  poprawieniu  przez  zamawiającego  omyłki  zawartej  w  ofercie 

złożonej przez NDI;  

nieprawidłowej  ocenie  przez  zamawiającego  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej 

przedstawionych w stosunku do oferty złożonej przez NDI;  

zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Budimex;  

zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez NDI;  

wyborze  oferty  złożonej  przez  Budimex  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  

w p

ostępowaniu;   

w  następstwie  czynności  wskazanych  w  pkt  (I)  -  (VII)  powyżej  zaniechaniu  wyboru 

oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej; 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  224  ust.  6  PZP  w  zw.  z  art.  224  ust.  5  PZP,  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania  w  sytuacji,  w  której  Budimex  nie  złożył  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco 

niskiej 

ceny  

w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  oraz  art.  224  ust.  6  PZP, 

poprzez  nieprawidłowe  jego  zastosowanie  i  uznanie,  

że  wyjaśnienia  (wraz  ze  załączonymi  dowodami)  w  sprawie  ceny  rażąco  niskiej 

złożone przez Budimex są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z 

art.  224  ust.  5  PZP.  tj.  potwierdzają,  że  oferta  złożona  przez  Budimex  nie  zawiera 

ceny rażąco niskiej;   

2.  art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, 

poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że oferta 

złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej;  

3.  art.  223  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  223  ust.  1  PZP, 

poprzez  niewłaściwe  jego 

zastosowanie  i  uznanie,  że  wadliwe  wypełnienie  przez  NDI  Formularza  Cenowego 

stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza Oferty stanowi inną omyłkę polegającą na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującą  istotnej  zmiany  w 

treści 

oferty  

i dokonanie przez z

amawiającego poprawienia tej omyłki, co nastąpiło w następstwie 

niedopuszczalnych  negocjacji  treści  oferty  oraz  art.  223  ust.  2  pkt  2  PZP,  poprzez 

zaniechanie jego zastosowania;   

4.  art.  224  ust.  6  PZP  w  zw.  z  art.  224  ust.  5  PZP,  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania  w  sytuacji,  w  której  NDI  nie  złożył  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej 

ceny w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  oraz  art.  224  ust.  6  PZP, 

poprzez  nieprawidłowe  jego  zastosowanie  i 

uznanie,  że  wyjaśnienia  (wraz  ze  załączonymi  dowodami)  w  sprawie  ceny  rażąco 

niskiej złożone przez NDI są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego 

z  art.  224  ust.  5  PZP, 

tj.  potwierdzają, że oferta złożona  przez  Budimex nie zawiera 

ceny rażąco niskiej;  

5.  art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, 

poprzez zaniechanie jego zastosowania i uznanie, że oferta 

złożona przez NDI nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości,   

2)  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Budimex jako oferty najkorzystniejszej w p

ostępowaniu;  

3)  nakazanie  z

amawiającemu  ponownego  dokonania  oceny  oferty  złożonej  przez 

Budimex, a w jej następstwie – nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Budimex;   

4)  nakazanie  z

amawiającemu  ponownego  dokonania  oceny  oferty  złożonej  przez  NDI,  

a w jej następstwie – nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI;  

5)  nakazanie z

amawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum GAP 

jako oferty najkorzystniejszej w p

ostępowaniu;   

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  wskazanych  w  uzasadnieniu  niniejszego 

pisma procesowego  na okoliczności  tam  wskazane  oraz  dokumentów,  które  zostaną 

złożone  na  rozprawie  w  celu  wykazania  faktów  wskazanych  w  sformułowanych 

wówczas tezach dowodowych,   

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego  zgodnie  ze  spisem  kosztów,  który  zostanie  przedstawiony  na 

rozprawie przed („KIO”). 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę, 

która została sklasyfikowana na trzecim miejscu w świetle kryteriów oceny ofert. Wadliwość 

podjętych  przez  zamawiającego  czynności  wskazanych  w  petitum  odwołania,  uniemożliwia 

o

dwołującemu  uzyskanie  zamówienia,  skutkując  poniesieniem  przez  odwołującego 

uszczerbku,  polegającego  na  nieudzieleniu  mu  zamówienia.  Okoliczności  wskazane  w 

zdaniu  poprzednim  skutkują  zatem  wyrządzeniem  odwołującemu  szkody  polegającej  na 

nieuzyskaniu spodziewanego zysku. 

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. 

1. zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 pzp w zw. z art. 224 ust. 5 pzp poprzez zaniechanie 

jego zastosowania w sytuacji, w której Budimex nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej 

ceny w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  oraz  naruszenia  art.  224  ust.  6  pzp  poprzez  nieprawidłowe  jego  zastosowanie  i 

uznanie,  że  wyjaśnienia  (wraz  ze  załączonymi  dowodami)  w  sprawie  ceny  rażąco  niskiej 

złożone przez Budimex są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 

ust. 5 pzp. tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

Naruszenie  przez  z

amawiającego  postanowień  art.  224  ust.  6  PZP  nastąpiło  w  dwóch 

niezależnych aspektach:   

-  uznania  przez  z

amawiającego  za  wystarczająco  szczegółowe  wyjaśnień  ceny  rażąco 

niskiej  udzielonych  przez  Budimex  pomimo  tego,  iż  Budimex  nie  odniósł  się  do  wszystkich 

elementów  objętych  wezwaniem  zamawiającego  z  24  kwietnia  2024  r.,  a  poza  tym 

wyjaśnienia  te  w  swoim  zakresie  w  istocie  są  lakoniczne  i  powierzchowne  (naruszenie  art. 

224 ust. 6 PZP zw. z art. 224 ust. 5 PZP);   

i zarazem   

przyjęcia  przez  zamawiającego,  iż  Budimex  obalił  domniemanie  wynikające  z  art.  224 

ust.  5  PZP  pomimo  tego,  iż  na  podstawie  samych  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej  i 

załączonych  do  nich  dowodów  złożonych  przez  Budimex  wynika,  że  cena  zaoferowana 

przez tego wykonawcę jest ceną niepokrywającą kosztów realizacji przedmiotu zamówienia 

w  poszczególnych  pozycjach  Formularza  Cenowego  (naruszenie  art.  224  ust.  6  PZP  w 

części, w której jest mowa o odrzuceniu oferty z rażąco niską ceną). 

Analiza  złożonych  przez  Budimex  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej  wskazuje,  że  są  to 

wyjaśnienia niewyczerpujące,  niekonkretne  i  w  istocie pozbawione argumentacji  dotyczącej 

rzeczywistego  wpływu  powoływanych  przez  Budimex  okoliczności  na  możliwość  uzyskania 

przez  tego  wykonawcę  korzystnej  ceny.  Budimex  w  przedłożonych  wyjaśnieniach  powołuje 

się  na  okoliczności  o  charakterze  generalnym,  nie  wykazując  przy  tym  ich  konkretnego 

wpływu  na  kalkulację  cen  przyjętych  w  Formularzu  Cenowym.  Jednocześnie  nie  można 

uznać  za  należyte  wyjaśnienie  ceny  rażąco  niskiej  takiego  ich  sposobu,  który  w  istocie 

ogranicza  się  do  powołania  się  przez  tego  wykonawcę  na  oferty  firm  podwykonawczych. 

Ponadto  w  przypadku  wielu  pozycji  z  Formularza  Cenowego  złożonego  przez  Budimex, 

wyjaśnienia  złożone  wyjaśnienia  ceny  rażąco  niskiej  w  żaden  sposób  nie  potwierdzają 

możliwości  uzyskania  cen  korzystniejszych,  a  zaoferowana  w  tych  pozycjach  cena  jest 

rażąco zaniżona w stosunku do realiów rynkowych. 

Ogólnikowy charakter wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Budimex. 

Brak wykazania wpływu przywoływanych okoliczności na cenę oferty. 

W  wezwaniu  z  24  kwietnia  2024  r.  z

amawiający  wskazał,  że  „(…)  oczekuje,  że 

wyjaśnienia,  w  tym  wyliczenie  ceny,  a  także  dowody  potwierdzające  dostępność  dla 

wykonawcy  okoliczności,  na  które  się  powołuje,  będą  adekwatne  do  specyfiki 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  ściśle  powiązane  z  informacjami  o  planowanych  przez 

Wykonawcę 

zasobach  

i  rozwiązaniach  technicznych  oraz  organizacyjnych  niezbędnych  do  jego  wykonania”. 

Stosownie  do  oczekiwań  zamawiającego  zaprezentowanie  założeń,  jakie  wykonawca 

powinien był przyjąć do wyjaśnień powinno odnosić się zatem do całej ceny ofertowej, przy 

czym  założenia  te  powinny  w  sposób  konkretny,  „adekwatny  dla  specyfiki  przedmiotowego 

zamówienia”  potwierdzać  wyliczenie  ceny.  Wyjaśnienia  powinny  zostać  też  powiązane  

z  informacjami  o  planowanych  przez  w

ykonawcę  zasobach  i  rozwiązaniach  technicznych 

oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania.  

Budimex, w swoich wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. nie wykonał powyższych obowiązków 

i  nie  przedstawił  ww.  założeń  w  tym  zakresie  ograniczając  się  do  bardzo  ogólnikowych 

twierdzeń w sprawie swojej sytuacji rynkowej. Zaprezentowanie założeń do określenia ceny  

w taki właśnie sposób trudno uznać za zgodny z wezwaniem w sprawie ceny rażąco niskiej 

wystosowanym  przez  z

amawiającego,  ponieważ,  wbrew  oczekiwaniu  zamawiającego, 

Budimex nie podał w jaki sposób przywoływane okoliczności wpłynęły na ustalenie cen. 

Jak  podkreśla  to  judykatura  KIO,  podanie  przez  wykonawców  okoliczności  faktycznych 

wpływających na określenie przez nich wysokości ceny nie może sprowadzać się tylko do ich 

przywołania,  ale  musi  pozwalać  na  zweryfikowanie  (w  sposób  mierzalny  kwotowo),  w  jaki 

sposób  dana  okoliczność,  na  którą  powołuje  się  wykonawca  pozwoliło  mu  w  warunkach 

danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obniżyć jego cenę. 

Tymczasem  w  wyjaśnieniach  Budimex  z  10  maja  2024  r.  de  facto  nie  podano  żadnych 

założeń,  w  oparciu,  o  które  wykonawca  ten  skalkulował  cenę  swojej  oferty  złożonej  

w  p

ostępowaniu.  Jedyna  część  tych  wyjaśnień,  która  może  być  traktowana  jako  opis 

przyjętych  założeń  kalkulacyjnych  znajduje  się  w  ogólnej  części  pisma  obejmującego 

wyjaśnienia.  We  fragmencie  tym  Budimex  ograniczył  się,  jednakże  wyłącznie  do  bardzo 

ogólnikowych  twierdzeń  na  temat  swojej  pozycji  rynkowej  i  posiadanego  doświadczenia, 

takich jak:  

(1) fakt, że Budimex jest jedną z największych spółek budowlanych w Polsce, notowany 

na  GPW  od  1995  r.,  a  zatem  jest  wykonawcą  doświadczonym  w  realizacji  podobnych 

inwestycji,  w  tym  także  inwestycji  związanej  z  przebudową  Nabrzeża  Dworzec  Drzewny 

realizowanej  

w  latach  poprzednich  w  bliskim  sąsiedztwie  Nabrzeża  Węglowego.  Powyższe  w  ocenie 

Budimex pozwoliło na opracowanie najbardziej optymalnego rozwiązania świadczenia usług 

w  ramach  projektu  oraz  metody  budowy  z  zachowaniem  projektowanych  postanowień 

umownych. 

W  kontekście  powyższego  w  ocenie  odwołującego  istotne  jest,  że  inwestycję  związaną  

z  przebudową  Nabrzeża  Dworzec  Drzewny  Budimex  zrealizował  w  oparciu  o  projekt 

zamienny przedłożony zamawiającemu, całkowicie odmienny od projektu wykonanego przez 

z

amawiającego. Realizacja wspomnianej inwestycji opartej w całości o projekt zamienny nie 

może  w  żaden  sposób  służyć  za  argument  poświadczający  możliwość  należytej  realizacji 

kolejnej inwestycji, a także realności zaproponowanej przez wykonawcę ceny. 

D

okonania  kalkulacji  ceny  ofertowej  w  oparciu  o  wyliczenia  własne  jak  i  wyliczenia 

podwykonawców. 

F

akt,  że  Budimex  przyjął  założenie  zarządzania  procesem  budowy  pełgające  na 

zapewnieniu skutecznego planowania, koordynacji i monitorowania procesów produkcyjnych, 

w  tym  prac  wykonywanych  przez  podwykonawców  w  celu  osiągniecia  zamierzonego  celu,  

a  w  przypadku  p

ostępowania  –  zarządzania  procesem  produkcji  obejmuje  zastosowania 

technik  i  narzędzi,  takich  jak  planowanie  i  przygotowanie  projektu,  analiza  ryzyka, 

harmonogramowanie, zarządzenie kosztami i jakością, a także ocenę wydajności i kontrolę 

postępu w realizacji projektu, 

- a

rgument, że dzięki realizacji wielu projektów hydrotechnicznych Budimex posiada bazę 

wyspecjalizowanych  dostawców  i  wykonawców  poszczególnych  robót  specjalistycznych,  

z  którymi  jest  w  stanie  zawrzeć  umowy  na  korzystniejszych  warunkach  niż  konkurencja  –  

m. in. z uwagi na „owocną” współpracę przy wielu innych inwestycjach oraz już zawarte na 

umowy na dostawy i świadczenie usług – w tym zakresie wykonawca nie załączył nawet do 

złożonych wyjaśnień dowodów potwierdzających przywołane okoliczności, 

okoliczność,  że  Budimex  realizuje  obecnie  szereg  inwestycji,  które  pozwalają  na 

pozyskanie  optymalnych  zasobów  sprzętowych  i  materiałowych  w  celu  realizacji  zadania 

objętego  postępowaniem  –  jak  Terminal  3  Baltic  Hub  w  Porcie  Gdańsk  oraz  dysponuje 

sprzętem, w tym specjalistycznym własnym sprzętem pływającym, zwolnionym z ukończonej 

z  końcem  roku  2023  budowy  części  2  drogi  wodnej  łączącej  Zatokę  Gdańską  z  Zalewem 

Wiślanym – w tym zakresie wykonawca nie załączył nawet do złożonych wyjaśnień dowodów 

potwierdzających przywołane okoliczności, 

okoliczność,  że  ceny,  jakie  w  ramach  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  zaoferował 

Budimex w przedmiotowym postępowaniu, wynikają z bogatego doświadczenia Budimex i są 

wynikiem  praktyki  w  realizacji  zamówień  oraz  długoletnich  relacji  handlowych  

z podwykonawcami.  

Zaprezentowany  przez  Budimex  zestaw  okoliczności  faktycznych  nie  jest  w  żadnym 

stopniu  unikalny  i  właściwy  tylko  dla  tego  podmiotu.  W  postępowaniu  wzięli  udział 

wykonawcy  

o  co  najmniej  podobnym  lub  nawet  większym  doświadczeniu,  którzy  pomimo  tego 

zaoferowali ceny znacząco wyższe niż Budimex. 

Także kwestia portfolio aktualnie realizowanych kontraktów nie daje wykonawcy przewagi 

konkurencyjnej,  gdyż  inni  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu,  pomimo  większego 

pakietu realizowanych kontraktów, złożyli oferty istotnie wyższe cenowo niż Budimex. 

Wreszcie  długoletnie  relacje  z  podwykonawcami,  na  które  powołuje  się  Budimex  nie  są 

okolicznością unikalną, właściwą tylko dla tego podmiotu. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli 

oferty  w  p

ostępowaniu  współpracują  od  wielu  lat  z  zaufanymi  podwykonawcami,  a  zatem 

każdy  z  wykonawców  może  pochwalić  się  atrakcyjnymi  warunkami  współpracy  

z podwykonawcami, czy też sprawdzoną i niezawodną bazą dostawców.  

Jednocześnie  odnotować  trzeba,  że  jakkolwiek  Budimex  w  złożonych  wyjaśnieniach 

powołuje  się  na  szereg  okoliczności  faktycznych  takich  jak  równoległa  realizacja  szeregu 

inwestycji,  posiadane  zasoby  sprzętowe  i  kadrowe,  tak  jednak  w  tym  zakresie  nie 

przedstawia  z

amawiającemu  żadnych  miarodajnych  dowodów  wykazujących  podnoszone 

twierdzenia.   

Przede  wszystkim  jednak,  nawet  gdyby  hipotetycznie  wszystkie  lub 

którakolwiek  

z 

okoliczności  powoływanych przez  Budimex  jako założenia do  kalkulacji  ceny miały  jakieś 

znaczenie  dla  poziomu  ceny  (cen)  przyjętego  przez  tego  wykonawcę,  to  w  żadnym 

fragmencie  wyjaśnień  Budimex  z  10  maja  2024  r.  nie  zostało  to  zaprezentowane 

z

amawiającemu. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  w  wezwaniu  do  wyjaśnienia  ceny  rażąco  niskiej 

z

amawiający  jednoznacznie  sformułował  wymóg  ścisłego  powiązania  z  informacjami  o 

planowanych 

przez 

w

ykonawcę  zasobach  i  rozwiązaniach  technicznych  oraz 

organizacyjnych  niezbędnych  do  jego  wykonania  z  wyceną.  Budimex  został  zatem 

poinformowany  o  konieczności  opisania  wpływu  danej  okoliczności  faktycznej  na  sposób 

skalkulowania  ceny  oferty.  Winien  zatem  szczegółowo  wyjaśnić  jaki  poziom  kosztów 

zaoszczędza dzięki okolicznościom, na które się powołuje. Tymczasem Budimex w ogóle nie 

zaprezentował wpływu (rozumianego kwotowo) okoliczności, na które się powołuje na kwotę 

wyceny  swojej  oferty,  co  całkowicie  uszło  uwadze  zamawiającego  przy  ocenie  wyjaśnień 

ceny rażąco niskiej. 

Brak  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  oczekiwanych  wyjaśnień  i  w  stopniu 

szczegółowości narzuconym przez zamawiającego. 

Wezwanie  z

amawiającego  z  24  kwietnia  2024  r.  w  sprawie  wyjaśnienia  ceny  rażąco 

niskiej skierowane do Budimex zawierało szczegółowe wytyczne co do przedmiotu i stopnia 

szczegółowości  wyjaśnień.  W  piśmie  tym  Zamawiający  wskazał,  że  (…)  oczekuje,  

że  wyjaśnienia,  w  tym  wyliczenie  ceny,  a  także  dowody  potwierdzające  dostępność  dla 

w

ykonawcy  okoliczności,  na  które  się  powołuje,  będą  adekwatne  do  specyfiki 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  ściśle  powiązane  z  informacjami  o  planowanych  przez 

w

ykonawcę  zasobach  i  rozwiązaniach  technicznych  oraz  organizacyjnych  niezbędnych  do 

jego wykonania.  

Dowód: wezwanie z 24 kwietnia 2024 r. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowane 

do Budimex (załącznik do odwołania). 

Podstawowym  wymogiem  przedmiotowego  wezwania  było  przedstawienie  informacji  

o  planowanych  przez  w

ykonawcę  zasobach  i  rozwiązaniach  technicznych  oraz 

organizacyjnych  niezbędnych  do  jego  wykonania.  Innymi  słowy  zamawiający  w  sposób 

oczywisty  i  w  pełni  uzasadniony  oczekiwał  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  rażąco  niskiej  

w  stosunku  do  faktycznie  przyjętych  przez  wykonawcę  założeń  co  do  sposobu  realizacji 

przedmiotu zamówienia. Taki sposób rozumienia wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej 

jest oczywisty w świetle ratio legis art. 224 PZP, gdyż wyjaśnienie ceny objętej ustawowym 

domniemaniem  ceny  rażąco  niskiej  nie  powinno  mieć  charakteru  fikcyjnego  tylko  winno 

precyzyjnie  prezentować  faktyczne  założenia  realizacyjne  rzutujące  na  koszty  realizacji 

zamówienia. Zamawiający winien wiedzieć, jak planuje zrealizować zamówienie wykonawca, 

jak  skalkulował  cenę  oferty  dla  tak  zamierzonego  sposobu  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.   

W 

przypadku zasadniczej grupy robót, tj. hydrotechnicznych (wycenionych przez na kwotę 

83  655  396,13  zł  netto  przy  kwocie  103  397  838,00  zł  całej  oferty)  Budimex  informuje 

z

amawiającego w swoich wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. (…). 

Budimex  nie  udzielił  zatem  wyjaśnień  co  do  faktycznie  założonego  i  wycenionego  w 

ofercie  sposobu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  lecz  zaprezentował  wariant  wyjaśnień, 

który  jego  zdaniem  jest  łatwiejszy  do  prezentacji.  Jednocześnie  w  wyjaśnieniach  dot.  robót 

hydrotechnicznych Budimex sam potwierdza, że nie będzie całego zakresu rzeczowego tych 

prac  zlecać  podwykonawcom,  a  część  prac  wykona  w  siłach  własnych.  Pomimo  tego 

wyjaśnia  cenę  swojej  oferty  w  oparciu  o  kontrfaktyczne  założenie  wykonania  całości  robót 

hydrotechnicznych  przy  pomocy  podwykonawców  (sic.!)  całkowicie  pomijając  obowiązek 

zaprezentowania  wyceny  dla  tej  części  robót  hydrotechnicznych,  którą  chce  wykonać  w 

siłach własnych. 

Tak  złożone  wyjaśnienia  ceny  rażąco  niskiej  ab  initio  nie  mają  dla  zamawiającego 

jakiejkolwiek wartości dowodowej z punktu widzenia art. 224 ust. 3 PZP oraz art. 224 ust. 5 

PZP,  w  szczególności  nie  sposób  uznać  ich  za  wyjaśnienia  obalające  ustawowe 

domniemanie  ceny  rażąco  niskiej.  Opisują  bowiem  sposób  realizacji  zamówienia  (w  tym 

przypadku  

w  zakresie  kluczowych  robót  –  robót  hydrotechnicznych),  który  wedle  oświadczenia  woli 

samego Budimex w ogóle nie będzie mieć miejsca. W związku z powyższym wyjaśnienia te 

jako bezprzedmiotowe nie powinny być brane pod uwagę, a zaistniały stan faktyczny winien 

być traktowany jak przypadek nieudzielenia wyjaśnień ze wszystkimi skutkami wynikającymi  

z art. 224 ust. 6 PZP. 

Niezależnie  od  opisanej  powyżej  wady  wyjaśnień  Budimex,  odwołujący  zwraca  uwagę,  

że w wezwaniu z 24 kwietnia 2024 r. zamawiający określił, że wykonawca, zgodnie z art. 224 

ust.  4  w  związku  z  art.  224  ust.  3  Ustawy  PZP,  ma  obowiązek  przedstawić  wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów 

pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi 

związane jest realizowane zamówienie, 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i 

zabezpieczenia  społecznego,  obowiązującymi  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie.  

Wyjaśnienia  złożone  przez  Budimex  w  tym  zakresie  są  niezwykle  ogólnikowe  i  nie 

pozwalają  na  jakiekolwiek  zweryfikowane  werbalnych  deklaracji  Budimex  dotyczących 

przestrzegania przepisów o płacy minimalnej oraz o zabezpieczeniu społecznym. Dodatkowo 

oświadczenie to zostało  ograniczone tylko do  przestrzegania przepisów o płacy minimalnej 

oraz  o  zabezpieczeniu  społecznym  przez  samego wykonawcę (Budimex)  natomiast  próżno 

szukać  w  wyjaśnieniach  ceny  rażąco  niskiej  złożonych  przez  Budimex  jakichkolwiek 

informacji co do przestrzegania ww. przepisów prawa przez podwykonawców pomimo tego, 

że  cała  cena  oferty  Budimex  jest  wyjaśniana  przez  tego  wykonawcę  za  pomocą  cen  z 

uzyskanych ofert podwykonawców. 

Oświadczenie to jest, jednakże całkowicie niemożliwe do zweryfikowania, gdyż Budimex 

najprawdopodobniej  z  pełnym  rozmysłem  zaniechał  zaprezentowania  kosztów  robocizny. 

Jak  zostało  to  już  opisane  powyżej  Budimex  wskazał,  że  Rozbicie  na  etapie  wyjaśnień 

poszczególnych  cen  na  wykonanie  przez  podwykonawców  i  w  siłach  własnych  z 

wykazaniem kosztów R, M, S (robocizny, materiałów, sprzętu) sprawiłoby, iż obraz wyjaśnień 

stałby  się  nieczytelny  i  zagmatwany,  dlatego  mimo,  iż  organizacyjnie  wykonawca  nie 

zamierza  całości  zadania  powierzać  podwykonawcom,  to  w  taki  sposób  zostaną 

przedstawione 

wyjaśnienia 

poszczególnych 

pozycji 

cenowych 

zaoferowanych 

z

amawiającemu.  

Jest  to  jednak  sprzeczne  z  wezwaniem  z

amawiającego  z  24  kwietnia  2024  r.  który  z 

jednej  strony  określił,  że  Budimex  ma  obowiązek  przedstawić  wyjaśnienia  rażąco  niskiej 

ceny  

w  zakresie  dotyczącym:  1)  zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  (…),  

2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, (…). Tym 

samym  zaniechanie  przez  Budimex  prezentacji  kosztów  robocizny  nie  spełnia  zatem 

wymogów stopnia szczegółowości wyjaśnień narzuconego przez zamawiającego. 

Wydaje  się,  że  zaniechanie  podania  przez  Budimex  w  swoich  wyjaśnieniach  kosztów 

robocizny  przypadającej  na  poszczególne  asortymentów  jest  działaniem  całkowicie 

intencjonalnym  i  przemyślanym.  Sama  deklaracja przestrzegania  przez Budimex przepisów  

o płacy  minimalnej  oraz o zabezpieczeniu  społecznym,  ale  bez  podania kosztów  robocizny 

przypadającej na dany rodzaj robót uniemożliwia bowiem tak zamawiającemu, jak KIO oraz 

wykonawcom biorącym, udział w postępowaniu weryfikację prawdziwości takiej deklaracji. 

Powyższa uwaga dotyczy także tej części wyjaśnień Budimex, w której wyjaśnienie ceny 

rażąco niskiej następuje poprzez załączenie do wyjaśnień ofert podwykonawców. Oferty te, 

nawet jeżeli zawierają kalkulację ceny za dany asortymenty robót, to nie prezentują kosztów 

robocizny  tak,  aby  było  możliwe  sprawdzenie  czy  robocizny  przyjęta  do  ich  skalkulowania 

jest  prawidłowa  (z  uwzględnieniem  przepisów  o  płacy  minimalnej  i  zabezpieczeniu 

społecznym).  Ponadto,  o  ile  w  wyjaśnieniach  Budimex  znajduje  się  przynajmniej  werbalna 

deklaracja  skalkulowania  ceny  z  poszanowaniem  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o 

zabezpieczeniu społecznym, to żadna z ofert podwykonawców Budimex do tych kwestii się 

nie odnosi w żaden sposób. 

Brak  możliwości  zastąpienia  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  kalkulacjami 

poczynionymi przez podwykonawców. 

Odnosząc  się  do  dalszej  części  złożonych  przez  Budimex  wyjaśnień  w  sprawie  ceny 

rażąco niskiej (vide: str. 28 - 34) trzeba wskazać, że wadliwym i z gruntu błędnym, a także 

nieadekwatnym  do  wymagań  stawianych  wyjaśnieniom  ceny  rażąco  niskiej  przez  przepisy 

PZP,  jest  prowadzenie  przez  Budimex  tych  wyjaśnień  w  sposób  przewidujący  jedynie  

w  oparciu  o  powołanie  się  na  ceny  wynikające  z  ofert  podwykonawców.  Taka  metodologia 

prowadzenia wyjaśnień pomija w zasadzie istotę instytucji jaką są wyjaśnienia ceny rażąco 

niskiej.  Trzeba  bowiem  zauważyć,  że  w  przypadku,  gdy  wykonawca  uzasadnia  wyliczoną 

przez siebie cenę jedynie tym, że istnieją na rynku podmioty, które gotowe są zaoferować za 

wykonanie  danych  robót  cenę jeszcze  niższą  niż  ta  zaoferowana  przez  wykonawcę,  to  nie 

dochodzi do jakiegokolwiek wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny. 

Tymczasem  Budimex  wyjaśnia  całą  kwotę  swojej  ceny  ofertami  podwykonawców.  Ich 

treść sprowadza się, jednakże tylko do podania kwot ofert przypadających na oferowany do 

wykonania  przez  nich  zakres  rzeczowy,  a  żadna  oferta  podwykonawcza  złożona  przez 

Budimex  nie  zawiera  jakichkolwiek  informacji  pozwalających  na  dokonanie  weryfikacji 

założeń cenotwórczych przyjętych dla jej kalkulacji. 

Już  sam  ten  fakt  powinien  zwrócić  uwagę  zamawiającego,  ponieważ  pozostaje  w 

oczywistej  sprzeczności  z  prezentacją  przez  Budimex  okoliczności  pozwalających  rzekomo 

na  zaoferowanie  realizacji  zamówienia  w  tak  niskiej  kwocie.  Wszystkie  okoliczności 

zaprezentowane  przez  Budimex  we  wstępnej  części  wyjaśnień  dotyczą  przecież  jego  jako 

takiego, a nie jego podwykonawców, bo Budimex o tym nawet nie wspomina. Jeżeli zatem 

podwykonawcy Budimexu potrafią zrealizować poszczególne fragmenty zamówienia jeszcze 

taniej  niż  wykonawca  korzystający  z  tak  wyjątkowo  sprzyjających  okoliczności  jak  opisane  

w  wyjaśnieniach,  to  Budimex  powinien  okoliczności  te  opisać  szczegółowo  w  stosunku  do 

każdego z nich. Przecież sytuacja podmiotowa Budimex nie przenosi się automatycznie na 

jego  podwykonawców,  a  każdy  z  tych  podmiotów  jest  samodzielnym  przedsiębiorcą  

z określonym standingiem finansowym, goodwill’em czy historią kontraktową. 

Pomimo  nałożenia  na  Budimex  przez  zamawiającego  obowiązku  przedstawienia 

dowodów  potwierdzających  realność  i  prawidłowość  zaoferowanej  ceny  oferty  żadnego  

z  podwykonawców  Budimex  nie  zawierają  jakichkolwiek  informacji  w  sprawie  sposobu 

skalkulowania cen za omawiane roboty (sic. !). Odnosi się to zarówno do (1) braku kalkulacji 

jako takiej, jak i (2) udowodnienia, że elementy kosztotwórcze przyjęte do skalkulowania cen 

w  ofercie  danego  podwykonawcy  mogły  być  przyjęte  w  takich  wysokościach,  aby  móc 

zaoferować  wykonanie  robót  z  danych  pozycji  kosztorysowych  w  takich  wysokościach  jak 

wynika to z oferty.  

Odwołujący  w  tym  miejscu  zwraca  uwagę,  że  w  ofertach  podwykonawców  Budimex 

podano jedynie wysokość wynagrodzenia tego podwykonawcy za dane pozycje Formularza 

Cenowego, ale bez podania sposobu ich skalkulowania (R, M, S). W związku z powyższym 

na  podstawie  ofert  podwykonawców  Budimex  zamawiający  jest  w  stanie  ustalić  jedynie  co 

najwyżej  wysokość  marży,  jaką  uzyskuje  Budimex  na  cenach  podwykonawców  za 

analogiczne  roboty  jak  wycenione  w  Formularzu  Oferty.  Oferty  podwykonawców  są  już, 

jednakże  całkowicie  bezużyteczne  z  punktu  widzenia  ustalenia  założeń  kosztowych,  które 

miałaby  rzekomo  potwierdzać  realność  ceny  Budimex  za  te  same  zakresy  rzeczowe 

wycenione  w  jej  Formularzu  Cenowym.  Co  więcej  –  zaprezentowanie  w  ofercie 

podwykonawców  niskich  cen  (co  do  zasady  jeszcze  niższych  niż  ceny  z  oferty  Budimex) 

powinno  wzbudzić  naturalne  wątpliwości  po  stronie  zamawiającego,  skoro  żaden 

podwykonawca 

nie 

wyjaśnia  

w najmniejszy nawet sposób jak uzyskuje tak korzystny poziom cenowy. 

Skoro  to  dany  podwykonawca  ma  być  faktycznym  realizatorem  tych  robót  (czyli  ma 

ponieść  koszty  ich  wykonania),  a  roboty  te  zostały  wycenione  jeszcze  niżej  niż  te  same 

oferty  w  ofercie  Budimex,  to  wykazanie  kosztu  wykonania  robót  tylko  przy  pomocy  oferty 

podwykonawcy jest całkowicie niewystarczające z punktu widzenia ciężaru dowodu obalenia 

ceny  rażąco  niskiej.  Chcąc  uzasadnić  wycenę  robót  w  swojej  ofercie  przy  pomocy  oferty 

podwykonawcy  Budimex  powinien  rzetelnie  poinformować  zamawiającego  dzięki  jakim 

okolicznościom  faktycznym  dany  podwykonawca  jest  w  stanie  (z  przynajmniej  minimalnym 

zyskiem) 

zrealizować 

roboty  

w  zaoferowanych  stawkach.  W  przeciwnym  razie,  a  tak  się  stało  w  postępowaniu,  oferta 

podwykonawcy  nie  ma  żadnej  wartości  dowodowej  z  punktu  widzenia  wyjaśnienia  ceny 

rażąco niskiej w ofercie Budimex, a tym samym z punktu widzenia uchylenia przez Budimex 

domniemania, które go obciąża na podstawie art. 224 ust. 5 PZP. 

W  pewnym  uproszczeniu  (jakkolwiek  dobrze  oddającym  istotę  problemu)  stwierdzić 

można,  że  w  wyjaśnieniach  z  10  maja  2024  r.  Budimex  swoje  gołosłowne  zapewnienie  o 

realności  ceny  oferty  wyjaśnia  przy  pomocy  równie  gołosłownego  zapewnienia 

podwykonawcy  

o wykonaniu tych robót w cenach wynikających z oferty tego podwykonawcy (czyli w cenach 

jeszcze  niższych  niż  ceny  Budimex).  Skądinąd  wadliwość  takiej  metody  prowadzenia 

wyjaśnień  przez  Budimex  dobitnie  uzasadnia  fakt,  że  jednej  z  ofert  podwykonawczych 

załączonych podwykonawca za wykonanie robót czerpalnych zaoferował cenę w wysokości 

wyższej niż Budimex w złożonym Formularzu Cenowym. Jak wynika bowiem ze złożonego 

przez  Budimex  Formularza  Cenowego,  za  realizację  poz.  10  wykonawca  ten  zaoferował 

cenę  w  wysokości  2  434  689,91  zł  netto.  Natomiast  oferta  podwykonawcy  datowana  na 

27.03.2024 r. za wykonanie robót czerpalnych wskazuje cenę w wysokości 2 749 220,92 zł 

netto. 

Dowód:  wyjaśnienia  ceny  rażąco  niskiej  złożone  przez  Budimex  10  maja  2024  r. 

(załącznik do odwołania). 

Mimo  powyższego,  w  przedmiotowej  sprawie  Budimex  w  taki  właśnie  sposób  dąży  do 

uzasadnienia przyjętych kalkulacji. Jednocześnie szczegółowa analiza złożonych wyjaśnień  

z  10  maja  2024  r.  wskazuje,  że  są  to  także  wyjaśnienia  rażąco  niekonkretne.  W  tym 

kontekście,  tytułem  przykładu  należy  zwrócić  uwagę  na  sposób,  w  który  Budimex  złożył 

wyjaśnienia  kalkulacji  z  Formularza  Cenowego  w  zakresie:  branży  elektroenergetycznej; 

branży sanitarnej; branży drogowej; branży kolejowej.  

Należy zauważyć, że zgodnie z przyjętą przez Budimex kalkulacją za wykonanie robót we 

wskazanych  powyżej  czterech  branżach  wykonawca  ten  zaoferował  łącznie  cenę  w 

wysokości  19  742  441,87  zł,  co  stanowi  19%  ceny  całkowitej  za  wykonanie  zamówienia. 

Niewątpliwie zatem jest to istotny element oferty, którego wycena powinna zostać należycie 

wyjaśniona  przez  wykonawcę  w  ramach  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny. 

Tymczasem Budimex w przedłożonych wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. wyjaśnieniom ceny 

za  wykonanie  omawianego  zakresu  zamówienia  poświęca  raptem  dwie  strony,  przy  czym 

podkreślić trzeba, że większą część wyjaśnień w tym zakresie opiera się o grafiki obrazujące 

poszczególne fragmenty (branże) Formularza Cenowego złożonego przez Budimex (a zatem 

dokumentu  znanego  już  zamawiającemu).  Nie  sposób  zatem  uznać,  by  Budimex  w 

jakimkolwiek  stopniu  wyjaśnił  realność  ceny  zaproponowanej  za  wykonanie  zamówienia  w 

przedmiotowych branżach. 

Rażąco niska i nierynkowa cena zaoferowana przez Budimex za realizację zamówienia. 

W  dalszej  kolejności  wskazać  trzeba  na  rażąco  zaniżoną  wycenę,  której  dopuścił  się 

Budimex  w  wielu  pozycjach  złożonego  Formularza  Cenowego.  Taka  sytuacja  dotyczy  

w 

szczególności  następujących  pozycji  Formularza  Cenowego  złożonego  przez  Budimex: 

poz.  5.1  „Dostawa  ścianki  szczelnej”;  poz.  6  „Wykonanie  pali”,  poz.  14  „Wykonanie 

kanalizacji”, poz. 15 „Układanie kabli” - dowód: Formularz Cenowy złożonych przez Budimex 

wraz z ofertą (załącznik do odwołania). 

W zakresie pozycji 5.1 Budimex zaproponował dostawę ścianki szczelnej za cenę 18 475 

069,21 zł netto. Wycena tej pozycji zaproponowana przez wykonawcę znacząco odbiega od 

kwoty  za  wykonanie  tej  pozycji  wskazanej  w  kosztorysie  inwestorskim,  gdzie  z

amawiający 

oszacował  dostawę  ścianki  szczelnej  za  cenę  33  727  097,64  zł  -  dowód:  Kosztorys 

inwestorski (załącznik do odwołania). 

Za  dostawę  ścianki  szczelnej  Budimex  zaoferował  cenę,  która  jest  o  15  252  027,43  zł 

niższa  niż  kalkulacja  poczyniona  przez  inwestora  w  kosztorysie  inwestorskim.  W  ujęciu 

procentowym  wycena  tej  pozycji  przez  Budimex  stanowi  zatem  zaledwie  54,78%  wyceny  z 

kosztorysu  inwestorskiego.  Jednocześnie  o  braku  realności  dokonanej  przez  Budimex 

wyceny  poz.  5.1  świadczy  również  to,  że  zaproponowana  wycena  jest  niższa  od  wartości 

ścianki szczelnej wynikającej z ofert jej producenta – Arcerol Miital RPS S.a.r.l. Jak wynika z 

załączonej  do  odwołania  oferty  wyżej  wymienionego  dostawcy  oferuje  on  dostawę  ścinaki 

szczelnej  za  kwotę  24  069  074,49  zł.  Wycena  zaproponowana  przez  Budimex  stanowi 

76,76%  tej  kwoty -  d

owód: oferta Arcerol Miital RPS S.a.r.l. z 28 marca 2024 r. pozyskana 

przez o

dwołującego (załącznik do odwołania). 

Ponadto  o

dwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  §  8  ust.  2  projektowanych  postanowień 

umownych: 

Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  udostępnioną  mu  dokumentacją 

projektową i geologiczną, o której mowa w OPZ, w tym pod kątem zawartości, kompletności  

i  zastosowanych  metod.  Wykonawca  musi  przeanalizować udostępnioną mu  dokumentacją 

projektową i geologiczną, o której mowa w OPZ, pod kątem jej kompletności i ewentualnych 

błędów  i  braków,  które  mogą  utrudnić  lub  uniemożliwić  prawidłowe  wykonanie  Przedmiotu 

Umowy,  nie  musi  natomiast  analizować  tej  dokumentacji  pod  kątem  obliczeń  i  doboru 

rozwiązań projektowych i błędów w tym zakresie. Wykonawca oświadcza, że jest świadomy 

tego, że grunt w miejscu realizacji Przedmiotu Umowy jest zmienny i w zależności od rejonu 

robót  nabrzeża  mogą  pojawić  się  grunty  o  gorszych  lub  lepszych  parametrach 

wytrzymałościowych.  W  przypadku  wystąpienia  gruntów  o  lepszych  parametrach 

wytrzymałościowych  Wykonawca  wykona  posadowienie  (ścianki  szczelne,  pale,  kolumny, 

itp.)  do  głębokości  projektowych  i  nie  będzie  dążył  do  ich  skrócenia  z  uwagi  na  możliwą 

zmienność  warunków  gruntowych.  W  związku  z  powyższym  Wykonawca  oświadcza,  że 

dołoży  wszelkich  starań,  aby  wykonać  Przedmiot  Umowy  bez  zmian  w  stosunku  do  tej 

dokumentacji projektowej i geologicznej. 

Z  projektowanego  postanowienia  umownego  wynika  zakaz  dokonywania  przez 

wykonawcę składającego ofertę optymalizacji cenowej zakładającej jakiekolwiek manipulacje 

cenowe  związane  z  zakładaniem  przy  wycenie  wykonania  ścianki  szczelnej  możliwości 

zmniejszenia  ich  ilości  czy  też  skrócenia.  Wykonawca  w  złożonej  ofercie  zobowiązany  był 

zatem  do  całkowitej  wyceny  wykonania  ścianki  szczelnej.  Należy  zatem  zauważyć,  że 

rażąco  zaniżona  wycena  przez  Budimex  poz.  5.1  obejmującej  dostawę  ścianki  szczelnej 

dowodzi,  

że  wykonawca  ten  posłużył  się  optymalizacja  cenową,  nieuprawnioną  w  świetle 

przytoczonego powyżej postanowienia § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umownych. W 

konsekwencji  przedstawiona  przez  Budimex  wycena  tej  pozycji  jest  nierealna,  przez  co  nie 

gwarantuje  wykonania  w  tej  cenie  zamówienia  zgodnie  z  zasadami  przewidzianymi  przez 

kontrakt.  

Powyższe wyliczenia potwierdzają zatem, że Budimex w poz. 5.1 Formularza Cenowego 

dokonał  wyceny  w  sposób  nierynkowy.  W  żaden  sposób  również  Budimex  nie  przedstawił  

w  tym  zakresie  urealniających  cenę  wyjaśnień.  Zauważyć  można,  że  w  złożonych 

wyjaśnieniach  wykonawca  jedynie  ogólnikowo  przedstawił  założenia  przyjęte  do  wyceny 

całej poz. 5 Formularza Cenowego. Poprzestał jednak tylko na generalnych stwierdzeniach,  

że: „Budimex wycenił [ściankę szczelną] w najtańszym wariancie w oparciu o własny zakup 

grodzic, ich logistykę i wykorzystanie własnego sprzętu pływającego i obsługi do pogrążenia. 

Mamy doświadczenie w logistyce dostaw morskich […]”.  

Z  przedstawionych  przez  Budimex  wyjaśnień  nie  sposób  zatem  wysnuć  jakichkolwiek 

wniosków, które tłumaczyłyby tak niską wycenę poz. 5.1 w Formularzu Cenowym. 

W  dalszej  kolejności  wskazać  trzeba,  że  nierynkowa  jest  wycena  zaproponowana  przez 

Budimex  w  poz.  6 

–  „Wykonanie  pali”,  za  wykonanie  której  Budimex  zaoferował  cenę  

w  wysokości  13  081  022,50  zł  netto.  W  kontekście  tej  wyceny  znamienne  jest  to,  że  jest 

znaczącą  niższa  od  średniej  cen  ofert  kluczowych  na  rynku  podwykonawców  robót 

palowych,  którzy  wyceniali  realizację  przedmiotowego  zakresu  robót.  Za  wykonanie  tej 

pozycji podwykonawcy zaoferowali następujące wynagrodzenie:  

SOILTECH 

SOLETANCHE 

AARSLEFF 

20 910 919,40 zł 

20 982 000,00 zł 

21 184 000,00 zł 

Dowód: oferta Soiltech pozyskana przez Odwołującego (załącznik do Odwołania);  

Dowód: oferta Soletanche pozyskana przez Odwołującego (załącznik do Odwołania);  

Dowód: oferta Aarsleff pozyskana przez Odwołującego (załącznik do Odwołania). 

Porównanie  ceny  zaoferowanej  przez  Budimex  za  realizację  tej  pozycji  z  wyliczoną 

średnią arytmetyczną ww. ofert podwykonawczych wskazuje, że wycena Budimex-u jest o 7 

944 617,30 zł niższa od tej średniej, a w ujęciu procentowym stanowi 62,21 % tej średniej. 

Ponadto,  zaoferowana  przez  Budimex  cena  za  realizację  poz.  6  jest  skrajnie  niższa  niż 

wycena tej pozycji przedstawiona w kosztorysie inwestorskim, którą zamawiający wycenił na 

kwotę 32 933 646,00 zł - dowód: Kosztorys inwestorski (załącznik do odwołania). 

Jak  wskazuje  przeprowadzona  analiza,  Budimex  za  wykonanie  pali  zaoferował  cenę  

o  prawie  20  000  000,00  zł  niższą  niż  przewidziana  w  kosztorysie  inwestorskim.  Natomiast  

w  ujęciu  procentowym  zaoferowana  przez  Budimex  cena  stanowi  niecałe  40%  wyceny 

inwestorskiej.  Ponadto  o

dwołujący  wskazuje,  że  zasady  wyceny  poz.  6  w  Formularzu 

Cenowym  określone  zostały  także  zgodnie  z  przywołanym  powyżej  §  8  ust.  2 

projektowanych  postanowień  umownych.  Z  przedmiotowego  postanowienia  umownego 

wynika  zatem  zakaz  dokonywania  przez  wykonawcę  składającego  ofertę  optymalizacji 

cenowej  zakładającej  jakiekolwiek  manipulacje  cenowe  związane  z  zakładaniem  przy 

wycenie  wykonania  pali  możliwości  zmniejszenia  ich  ilości  czy  też  skrócenia  samych 

poszczególnych  pali.  Wykonawca  w  złożonej  ofercie  zobowiązany  był  zatem  do  całkowitej 

wyceny  wykonania  pali,  obejmującego  wykonanie  wszystkich  sztuk  przewidzianych  przez 

dokumentację projektową, bez możliwości ich skracania.  

Przyjęte przez zamawiającego założenia projektowe zakładają natomiast wykonanie 1474 

szt. pali CFA, co wynika z zestawienia zamieszczonego w dokumentacji projektowej 

– TOM 

II  projektu  wykonawczego 

–  Teczka  1-hydro  -  dowód:  wyciąg  z  OPZ  -  TOM  II  projektu 

wykonawczego 

– Teczka 1-hydro (załącznik do odwołania). 

Jednocześnie,  jak  zostało  to  wskazane  powyżej,  zamawiający  szczegółowo  przewidział 

wymiary  pali,  które  powinny  były  zostać  wycenione  przez  Budimex  w  ramach  poz.  6 

Formularza  Cenowego.  Tytułem  przykładu  wskazać  można,  że  w  stosunku  do  pala 

częściowo przemieszczeniowego ø600mm np. L=19,50 (do wykonania w ramach inwestycji 

–  384  szt.),  zamawiający  precyzyjnie  przewidział  następujące  wymiary  (…)  -  dowód: 

wyciąg  z  OPZ  -  rysunek  pokazujący  konstrukcję  pala  przemieszczeniowego 

(załącznik do odwołania). 

Należy zatem stwierdzić, że rażąco zaniżona wycena przez Budimex poz. 6 obejmującej 

wykonanie  pali  dowodzi,  że  wykonawca  ten  posłużył  się  optymalizacja  cenową, 

nieuprawnioną  w  świetle  przytoczonego  powyżej  postanowienia  §  8  ust.  2  projektowanych 

postanowień umownych. W konsekwencji przedstawiona przez Budimex wycena tej pozycji 

jest  nierealna,  przez  co  nie  gwarantuje  wykonania  w  tej  cenie  zamówienia  zgodnie  z 

zasadami przewidzianymi przez kontrakt.  

Odwołujący  wskazuje,  że  mechanizm  niedozwolonej  w  świetle  postanowień  kontraktu 

optymalizacji  obrazuje  przykład  oferty  na  wykonanie  pali  pozyskanej  w  toku  przygotowania 

oferty  przez  Konsorcjum  GAP  od  firmy  Keller  Polska  sp.  z  o.o.  Wskazany  podwykonawca 

optymalizując  swoją  ofertę  (w  sposób  sprzeczny  z  projektowanym  brzmieniem  §8  ust.  2 

umowy)  zaoferował  za  wykonanie  pali  cenę  w  wysokości  17  927  000,00  zł  netto  -  dowód: 

oferta Keller pozyskana przez o

dwołującego (załącznik do odwołania). 

Co znamienne, oferta złożona przez Budimex za wykonanie poz. 6 zakłada cenę jeszcze 

niższą niż ta oferowana we wspomnianej ofercie podwykonawczej. Budimex w prowadzonej 

optymalizacji  posunął  się  zatem  skrajnie  daleko  i  uzyskał  za  wykonanie  pali  cenę  o  4  845 

977,50  zł  niższą  niż  oferta  przedstawiona  przez  podwykonawcę  Keller.  W  ujęciu 

procentowym zaś wskazana przez Budimex cena stanowi 72,97% ceny wynikającej z oferty 

Keller. 

Powyżej opisane kwestie związane z wyceną przez wykonawcę poz. 6 „Wykonanie pali” 

obrazuje całościowo tabela stanowiąca załącznik nr 34 do odwołania.  

Próżno  także  szukać  wyjaśnień  wyceny  poz.  6  w  wyjaśnieniach  w  sprawie  ceny  rażąco 

niskiej.  W  tym  zakresie  Budimex  ograniczył  swoje  wyjaśnienia  jedynie  do  apriorycznego 

powołania  się  na  oferty  dwóch  firm  podwykonawczych,  które  zadeklarowały  realizację  tych 

robót  po  cenie  jeszcze  niższej  niż  zaoferował  Budimex.  Budimex  nie  wyjaśnił,  jednakże  

w jakikolwiek sposób jak podwykonawcy ci są w stanie zrealizować omawiane roboty w tych 

cenach. Powyższe przesądza z jednej strony o braku wyjaśnień w zakresie tej pozycji robót, 

zaś z drugiej o braku realności ceny, którą Budimex zaproponował za wykonanie pali. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący wskazuje,  że  Budimex nie obalił  domniemania istnienia 

rażąco  niskiej  ceny  w  przypadku  cen,  które  zaoferował  za  realizację  poz.  14  i  15  w 

Formularzu  Cenowym,  tj.  grupy  prac  z  branży  elektroenergetycznej  polegających  na 

wykonaniu kanalizacji kablowych i układaniu kabli. W tym zakresie wspomniany wykonawca 

zaoferował następujące ceny: w poz. 14 - 436 643,35 zł; w poz. 15 - 82 132,81 zł.  

Odnosząc  powyższe  do  ceny  za  realizację  omawianych  robót  określoną  przez 

z

amawiającego w kosztorysie inwestorskim odnotować trzeba, że:  

w  przypadku  poz.  14  Budimex  zaoferował  cenę  o  1  161  892,02  zł  niższą  niż 

oszacowana  przez  z

amawiającego.  W  ujęciu  procentowym  natomiast  cena  zaoferowana 

przez Budimex stanowi 27,32% kwoty oszacowanej przez z

amawiającego;  

w przypadku poz. 15 Budimex zaoferował cenę o 952 477,23 zł niższą niż oszacowana 

przez  z

amawiającego.  W  ujęciu  procentowym  natomiast  cena zaoferowana  przez  Budimex 

stanowi zaledwie 7,94% kwoty oszacowanej przez z

amawiającego. 

d

owód: Kosztorys inwestorski (załącznik do odwołania). 

Za  wykonanie  pozycji  14  i  15  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  zaoferowali 

natomiast  ceny  o  znacznie  wyższej  wartości,  zarazem  mieszczące  się  w  rozsądnym 

spektrum wynikającym z kosztorysu inwestorskiego. 

Wycena  zaproponowana  przez  Budimex  odnośnie  pozycji  14  i  15  znacząco  odbiega 

również  od  średniej  arytmetycznej  wynikającej  z  ofert  złożonych  przez  wykonawców  

w p

ostępowaniu. Jak zatem wynika z powyższego zestawienia:  

w przypadku poz. 14 Budimex zaoferował cenę o 538 161,43 zł niższą niż wynikającą ze 

średniej  arytmetycznej  wynikającej  ze  złożonych  w  postępowaniu  oferty.  W  ujęciu 

procentowym  natomiast  cena  zaoferowana  przez  Budimex  stanowi  44,79%  kwoty 

stanowiącej tę średnią;  

w przypadku poz. 15 Budimex zaoferował cenę o 948 815,50 zł niższą niż wynikającą ze 

średniej  arytmetycznej  wynikającej  ze  złożonych  w  postępowaniu  oferty.  W  ujęciu 

procentowym  natomiast  cena  zaoferowana  przez  Budimex  stanowi  zaledwie  7,97%  kwoty 

stanowiącej tę średnią.  

Zaoferowana  przez  Budimex  cena  w  poz.  15  Formularza  Cenowego  jest  ceną  skrajnie 

nierynkową.  Świadczą  o  tym  zarówno  poczynione  powyżej  wyliczenia  odnoszące  ją  ceny 

oszacowanej  przez  z

amawiającego  i  średniej  arytmetycznej,  ale  przede  wszystkim  to,  

że  zaproponowana  cena  nie  pokrywa  nawet  kosztu  samego  materiału  (kabla).  Jak  wynika 

OPZ (Tom II 

– Teczka 2) dla postępowania zamawiający wymaga położenia kabla o długości 

23  487,36  m  -  d

owód:  OPZ  –  projekt  wykonawczy  TOM  II  –  Teczka  2  (str.  20,  tabela) 

(załącznik do odwołania). 

Przedstawiona  przez  Budimex  wycena  poz.  15  jedynie  ułamkowo  pokrywa  wartość 

zakupu  samego  materiału  na  realizację  objętego  nią  zakresu  rzeczowego.  Trzeba  bowiem 

wskazać, że rynkowe ceny zakupu kabla niezbędnego do realizacji tej pozycji, na przykładzie 

załączonych od odwołania ofert, kształtują się następująco:  

dostawca  LQelectric  zaoferował  materiał  w  cenie  13  980,00  zł  netto  za  1  km. 

Uwzględniając ilość metrów kabla potrzebną do położenia (23 487,36 m, co daje 23, 49 km) 

wskazać trzeba, że dostawca ten zaoferował dostawę potrzebnego dla realizacji zamówienia 

kabla w cenie 328 390,20 zł netto;  

dostawca  TIM  zaoferował  materiał  w  cenie  15,75  zł  netto  za  1  m.  Uwzględniając  ilość 

metrów  kabla  potrzebną  do  położenia  (23  487,36  m)  wskazać  trzeba,  że  dostawca  ten 

zaoferował  dostawę  potrzebnego  dla  realizacji  zamówienia  kabla  w  cenie  369  925,92  zł 

netto;  

-  dostawca  Involt  sp.  z  o.o. 

sp.  k.  zaoferował  dostawę  potrzebnego  dla  realizacji 

zamówienia kabla w cenie 338 217,98 zł netto;  

dostawca  Onninen  zaoferował  dostawę  potrzebnego  dla  realizacji  zamówienia  kabla  

w cenie 352 070,13 zł netto;  

- d

owód: oferta LQelectric pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania);  

- d

owód: oferta TIM pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania);  

-  d

owód:  oferta  Involt  sp.  z  o.o.  sp.  k.  pozyskana  przez  odwołującego  (załącznik  do 

o

dwołania);  

- d

owód: oferta Onninen pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania). 

Oczywistym jest, że w ramach kwoty ceny poz. 15 w Formularzu Cenowy Budimex nie był 

jednak  zobowiązany  jedynie  do  wyceny  samego  materiału.  Pozycją  tą  objęte  również  jest 

bowiem  położenie  tego  kabla  i  wszystkie  towarzyszące  temu  świadczenia,  co  w 

konsekwencji przekłada się na dość szeroki zakres rzeczowy robót objętych tą pozycją. Brak 

rynkowej wyceny przez Budimex ceny za realizację zakresu rzeczowego ujętego w poz. 15 

Formularza  Cenowego  potwierdza  także  oferta  podwykonawcy  El-Grześ  sp.  z  o.o.  W  jej 

ramach  podwykonawca  za  układanie  kabli  przewidział  cenę  w  wysokości  983  390,00  zł 

netto, a zatem ponad 10 raz więcej niż w złożonej ofercie Budimex. Co warte wskazania  – 

podmiot  ten  (El-

Grześ  sp.  z  o.o.)  realizuje  aktualnie  prace  podwykonawcze  w  ramach 

inwestycji na Nabrzeżu Bytomskim realizowanej przez Port Gdańsk, w związku z czym jest 

dobrze 

zorientowany  

w  wycenie  analogicznych  robót  -  dowód:  oferta  El-Grześ  sp.  z  o.o.  pozyskana  przez 

o

dwołującego (załącznik do odwołania). 

W  wyjaśnieniach  ceny  rażąco  niskiej  złożonych  przez  Budimex  nie  zawarto  natomiast 

jakiejkolwiek argumentacji w przedmiocie sposobu wyceny poz. 15. 

Faktyczny brak złożenia przez Budimex wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej. 

Powyżej  opisane  okoliczności  faktyczne  dowodzą,  że  Budimex  w  istocie  nie  złożył 

wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  rażąco  niskiej.  Za  takim  stanowiskiem  świadczy  ogólnikowe 

przedstawienie  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień  w  stosunku  do  całości  ceny  oraz  brak 

przedstawienia  wyjaśnień  w  stosunku  do  wszystkich  pozycji  objętych  wyceną  w  ramach 

Formularza  Cenowego.  Brak  wyjaśnienia  przez  wykonawcę  wszystkich  zagadnień  objętych 

wezwaniem do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowanym przez zamawiającego de iure 

jest  równoznaczny  z  brakiem  wyjaśnień  i  jako  taki  jest  podstawą  do  odrzucenia  oferty.  

W związku z powyższym oferta Budimex powinna zostać odrzucona. 

2.  Zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8  pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  

i uznanie, że oferta złożona przez Budimex nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

W  związku  z  okolicznościami  faktycznymi  opisanymi  przy  okazji  omawiania  zarzutu  1 

z

amawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Budimex czym naruszył przepis art. 

226  ust.  1  pkt  8  PZP.  Wykonawca  ten  nie  obalił  bowiem  ustawowego  domniemania  ceny 

rażąco  niskiej,  jak  również  złożone  przez  niego  wyjaśniania  potwierdziły,  że  cena  przez 

niego zaoferowana posiada taki właśnie charakter. 

3. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z 

art. 223 ust. 1 pzp poprzez niewłaściwe 

jego  zastosowanie  i  uznanie,  że  wadliwe  wypełnienie  przez  NDI  formularza  cenowego 

stanowiącego  załącznik  nr  1  do  formularza  oferty  stanowi  inną  omyłkę  polegającą  na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującą  istotnej  zmiany  w  treści 

oferty i dokonanie przez zamawiającego poprawienia tej omyłki, co nastąpiło w następstwie 

niedopuszczalnych negocjacji treści oferty oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie 

jego zastosowania. 

Zamawiający dokonując poprawienia ceny wskazanej w poz. 8.1 w Formularzu Cenowym 

złożonym  przez  NDI,  w  ocenie  odwołującego  dopuścił  się  naruszenia  art.  223  ust.  2  pkt  3 

PZP w zw. art. 223 ust. 1 PZP, gdyż:  

błędnie  zamawiający  uznał,  że  wada  zawarta  w  omawianej  pozycji  Formularza 

Cenowego może stanowić inną omyłkę podlegającą trybowi naprawczemu opisanemu w art. 

223 ust. 2 pkt 3 PZP, podczas gdy w swojej istocie nie stanowiła ta wada wskazanej omyłki;  

oraz  

nawet  gdyby  przyjąć,  że  wada  w  poz.  8.1.  Formularza  Cenowego  mogła  zostać 

sklasyfikowana  jako  inna  omyłka  polegająca  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia,  tak  jednak  jej  poprawienie  jej  doprowadziło  do  istotnej  zmiany  w  treści  oferty 

NDI.  

W terminie składania ofert NDI złożyło ofertę, w której za realizację zamówienia wskazało 

cenę  ryczałtową  netto  w  wysokości  113  432  110,92  zł.  Taka  kwota  została  wskazana  w 

złożonym  przez  wykonawcę  Formularzu  Cenowym.  Jednocześnie,  w  poz.  8.1.  tego 

formularza  NDI  za  wykonanie  pachołów  cumowniczych  zaoferowało  wynagrodzenie  w 

kwocie 11 563 133,38 zł. 

Analiza  Formularza  Cenowego  wskazuje,  że  NDI  w  sposób  błędny  zsumowało  wartość 

ceny  ofertowej,  która  powinna  była  zostać  wskazana  w  poz.  8  –  WYPOSAŻENIE 

NABRZEŻA (wartość pozycji nr 8 powinna była stanowić sumę wartości poz. 8.1 - 8.10), a w 

konsekwencji  w  sposób  błędny  została  podana  przez  NDI  także  cena  ryczałtowa  za 

wykonanie zamówienia podstawowego, podana w Formularzu Cenowym jako kwota 113 432 

110, 92 zł.   

Trzeba  wskazać,  że  gdyby  NDI  w  złożonej  ofercie  w  sposób  prawidłowy,  zgodny  

z  zasadami  matematyki,  dokonało  zsumowania  poz.  8.1  -  8.10.  Formularza  Cenowego  

i w konsekwencji dla całej oferty, to wartość poz. 8 Formularza Cenowego powinna wynieść 

23  138  266,76  zł  –  a  zatem  o  11  352  777,68  zł  więcej  niż  wskazało  NDI  w  Formularzu 

Cenowym. 

Konsekwencją  powyższych  wyliczeń  jest  wzrost  całkowitej  ceny  netto  za 

wykonanie zamówienia podstawowego o ww. różnicę. Prawidłową wartością całkowitą ceny 

netto za wykonanie zamówienia w złożonej przez NDI ofercie powinna być zatem kwota 124 

784 888,60  zł  netto (153 485 412,98  zł  brutto), a nie jak  wskazano  w  ofercie  NDI  113  432 

110,92 zł netto (139 521 496,43 zł brutto).  

Powyższe  ustalenia  są  bardzo  istotne  dla  ukształtowanego  w  postępowaniu  rankingu 

ofert.  W  układzie  faktycznym,  w  którym  dla  klasyfikacji  w  tym  rankingu  oferty  NDI 

z

amawiający przyjął cenę podaną w złożonym Formularzu Cenowym, oferta NDI uplasowała 

się  na  drugim  miejscu,  ustępując  ceną  jedynie  ofercie  złożonej  przez  Budimex  (w  istocie 

także ofercie złożonej przez Strabag – ta jednak została odrzucona przez  zamawiającego). 

Natomiast gdyby z

amawiający ukształtował ten ranking opierając go o cenę całkowitą oferty 

wynikającą  

z  prawidłowego  zsumowania  podlegających  sumowaniu  pozycji  z  Formularza  Cenowego,  

to  oferta  złożona  przez  NDI  zajęłaby  dalsze  miejsce  i  ustępowałaby  cenowo  także  ofertom 

złożonym przez Konsorcjum GAP, PORR Doraco. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  223  ust.  2  pkt  3  PZP  z

amawiający  poprawia  w  ofercie  inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Stwierdzić  zatem  trzeba,  że  jest  obowiązkiem 

zamawiającego,  wynikającym  z  art.  223  ust.  2  pkt  3  PZP,  poprawa  omyłek  innych  niż 

oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które: polegają na niezgodności oferty z dokumentami 

zamówienia,  nie  powodują  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  W  związku  z  tym  poprawiane 

powinny 

być 

wyłącznie 

omyłki  

w treści oferty polegające na niezgodności z dokumentami zamówienia. Tymczasem omyłka 

poprawiona  w  treści  oferty  NDI  nie  była  omyłką  polegającą  na  niezgodności  dokumentami 

zamówienia. Zamawiający dokonał korekty obliczeń matematycznych zgodnie z wytycznymi, 

które  uzyskał  po  złożeniu  ofert  od  NDI.  Fakt,  że  NDI  w  poz.  8.1.  Formularza  Ofertowego 

podało wycenę w kwocie 11 563 133,38 zł nie powoduje przecież jakiejkolwiek sprzeczności  

z  dokumentami  zamówienia.  Jest  to  po  prostu  kwota,  której  zapłaty  oczekuje  wykonawca  

i brak w niej cechy niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a wyłącznie taka omyłka 

w  treści  oferty  podlega  poprawieniu  w  omawianym  trybie.  Co  więcej  -  fakt  podania  

w 

formularzu  ofertowym,  w  poz.  8.1.,  wyceny  w  kwocie  11  563  133,38  zł  w  ogóle  trudno 

uznać za omyłkę. Brak jest bowiem w treści oferty jakiekolwiek znamienia wskazującego, iż 

miałby  to  być  omyłka,  a  nie  wycena  dokonana  w  takiej  kwocie  nominalnej  jak  została 

podana. Analiza Formularza Ofertowego z oferty NDI wskazuje raczej, że omyłka nastąpiła w 

podaniu wartości poz. 8, która stanowiła sumę wartości poz. 8.1. – 8.10. W świetle art. 223 

ust.2  pkt  3  PZP  niedopuszczalne  jest, 

jednakże  poprawianie  omyłek,  które  wykonawca 

popełnił  w  ofercie  zamierzając  zaoferować  inne  wynagrodzenie,  jeśli  to  zaproponowane 

(rzekomo)  omyłkowo  wynagrodzenie  nie  powoduje  niezgodności  z  dokumentami 

zamówienia, lecz np. jedynie pogorszenie pozycji konkurencyjnej wykonawcy (atrakcyjności 

oferty).  Przepis  jednoznacznie  dopuszcza  wyłącznie  poprawę  takich  omyłek,  których 

popełnienie spowodowało niezgodność oferty z dokumentami zamówienia.  

W ocenie o

dwołującego nie jest zaś niezgodnością z dokumentami zamówienia rzekomy 

błąd  polegający  na  przeprowadzeniu  przez  wykonawcę  składającego  ofertę  błędnych 

obliczeń  matematycznych  (rozumiany  również  jako  zastosowanie  błędnych  formuł  w 

programie do obliczeń typu „excel”). W istocie bowiem błąd taki może być poprawiany jako 

oczywista omyłka rachunkowa (o ile spełnia kryteria wskazane w art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP) 

albo 

stanowi 

błąd  

w  obliczeniu  ceny  sankcjonowany  odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10 

PZP. 

W  dalszej  kolejności  zaznaczyć  należy,  że  poprawiane  mogą  być  wyłącznie 

niezgodności  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Ustawodawca  przyjął  więc  a 

priori

,  że  usuwanie  omyłek  doprowadzi  do  zmiany  treści  oświadczenia  woli.  Dozwolony 

został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania 

wynikającego  z  oferty.  Posłużenie  się  przez  ustawę  pojęciem  niedookreślonym  przy 

nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek („niepowodujące istotnych zmian”) sprawia, że to 

do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić 

omyłki.  Istotność  omyłki  powinna  być  przez  zamawiającego  oceniona  z  uwzględnieniem  jej 

znaczenia  dla  osiągnięcia  celu,  jaki  przyświecał  wszczęciu  postępowania.  Z 

reprezentatywnego orzecznictwa KIO, można zatem wywieść, że poprawienie treści zawartej 

w  ofercie  wykonawcy  jako  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia  jest  dopuszczalne  przy  łącznym  spełnieniu  następujących  przesłanek:  błąd 

powinien  być  łatwo  zauważalny  dla  zamawiającego;  zamawiający  powinien  dysponować 

wszystkimi danymi potrzebnymi do dokonania jego poprawy; dokonanie poprawy omyłki nie 

powinno prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.  

Przykładając te kwestie do sposobu, w którym  zamawiający dokonał poprawienia omyłki  

w  Formularzu  Cenowym  złożonym  przez  NDI,  należy  stwierdzić,  że  dokonanie  przez 

z

amawiającego poprawy tej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP było wadliwe.   

Odwołujący w pierwszej kolejności chciałby zauważyć, że wątpliwa jest sama kwalifikacja 

przez  z

amawiającego  omawianej  niezgodności  jako  innej  omyłki  polegającej  na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia.  Jak  zostało  to  już  szeroko  omówione 

powyżej charakter omawianej wady Formularza Cenowego złożonego przez NDI wskazuje, 

że należałoby zakwalifikować tę wadę jako omyłkę rachunkową o której mowa w art. 223 ust. 

pkt 

PZP  

i  to  na  zasadzie  tego  przepisu  dokonać  poprawienia  omyłki  w  złożonej  prze  NDI  ofercie 

poprzez korektę kwoty podanej w poz. 8 jako wynikowej (sumy) poz. 8.1. – 8.10. Wykonawca 

NDI  w  złożonej  ofercie,  co  jest  zresztą  także  łatwo  dostrzegalne,  niepoprawnie  zsumował 

pozycje  Formularza  Cenowego  składające  się  na  cenę  całkowitą  oferty.  Jak  zostało  to  już 

bowiem  wskazane  powyżej,  poprawna  wartość  całkowita  netto  oferty  złożonej  prze  NDI 

powinna  wynieść  łącznie  124  784  888,60  zł  netto,  zamiast  kwoty  113  432  110,92  zł  netto 

wskazanej przez NDI.   

W ocenie o

dwołującego takie właśnie rozumienie wady Formularza Cenowego złożonego 

przez  NDI  jawi  się  jako  pierwotne  i  możliwe  do  zidentyfikowania  przez  zamawiającego  

w  drodze  procedury  badania  i  oceny  ofert.  Kierując  się  zresztą  tymi  dyrektywami 

z

amawiający  poprawił  omyłkę  rachunkową  (co  prawda  błędnie  w  ocenie  odwołującego 

uznaną  za  inną  omyłkę,  o  której  stanowi  art.  223  ust.  2  pkt  3  PZP)  zawartą  w  Formularzu 

Oferty złożonym przez Konsorcjum GAP. W tym przypadku zamawiający skorygował o jeden 

grosz cenę brutto wskazaną przez Konsorcjum GAP za realizację Etapu I inwestycji - dowód: 

pismo  z

amawiającego  do  Konsorcjum  GAP  wraz  z  załączonym  do  niego  poprawionym 

Formularzem Ofertowym (załącznik do odwołania). 

Natomiast sposób, w który zadziałał zamawiający, dokonując poprawienia omyłki zgodnie 

ze szczegółowymi  instrukcjami  przedstawionymi przez  NDI  w  piśmie  z  19 kwietnia 2024 r., 

powinien zostać uznany za stojący w opozycji do powyższego i jako wyczerpujący wszelkie 

znamiona  negocjacji.  Tym  samym  w  ocenie  o

dwołującego  nie  sposób  uznać,  by  wada 

Formularza Cenowego, w optyce, którą stara się jej nadać NDI była błędem (omyłką), który 

byłby dostrzegalny dla zamawiającego, a z całą stanowczością nie jest błędem, który byłby 

dla  z

amawiającego dostrzegalny w sposób łatwy. Powyższe stwierdzenie potwierdza to, że 

w toku prowadzonego p

ostępowania zamawiający nie odkrył podnoszonej przez NDI omyłki 

samodzielnie,  a  do  jej  poprawienia  doszło  w  wyniku  wniesienia  przez  NDI  pisma 

zawierającego szczegółową instrukcję wprowadzenia oczekiwanych przez wykonawcę zmian 

w Formularzu Cenowym. Co szczególnie istotne, sposób poprawienia Formularza Cenowego 

zgodnie ze  szczegółowymi  instrukcjami  przedstawionymi  przez  NDI  w  piśmie z  19  kwietnia 

2024  r.  nie  wynika  z  żadnych  postanowień  oferty.  Zatem  do  czasu  otrzymania  pisma  NDI  

z  19  kwietnia  2024  r.  (co  nastąpiło  już  po  otwarciu  ofert)  zamawiający  nie  dysponował 

żadnymi informacjami pozwalającymi ustalić, iż NDI chciało złożyć ofertę w taki sposób jak 

opisało  

to  w  tym  piśmie.  Instrukcje  powyższe  oraz  ich  uwzględnienie  przez  zamawiającego  noszą 

wszelkie  znamiona  negocjacji  zakazanych  na  podstawie  art.  223  ust.  1  PZP.  Sposób 

poprawienia  oferty  przekazany  przez  NDI  nie  jest  bowiem  jedynym  jaki  potencjalnie  może 

mieć miejsce.  Mając  na  uwadze  fakt,  że  cena poz.  8  Formularza  Cenowego  jest  wynikiem 

sumowania,  to  poprawa  Formularza  Ofertowego  może  nastąpić  (a  w  ocenie  odwołującego 

wręcz  powinna)  poprzez  prostą  korektę  wynikowej  wartości  poz.  8.,  a  nie  poprzez 

skomplikowany  proces  obliczeń  zgodnie  ze  szczegółowymi  wytycznymi  NDI  przekazanymi 

z

amawiającemu.   

Odnosząc  się  do  argumentacji  przedstawionej  przez  NDI  w  piśmie  do  zamawiającego  

z  19  kwietnia  2024  r.  wskazać  trzeba,  że  twierdzenie  wykonawcy,  iż  w  poz.  8.1  doszło 

rzekomo do omyłkowego, przypadkowego zsumowania pozycji od 8.2 do 8.10 stanowi tylko 

jedno  

z  wielu,  alternatywnych  i  niezależnie  od  siebie  występujących  (a  przy  tym  wzajemnie 

wykluczających  się)  sposobów,  w  których  wykonawca  NDI  mógłby  zawnioskować  

o  wprowadzenie  zmiany  Formularza  Cenowego.  Przy  ocenie  poprawności  czynności 

poprawienia innej omyłki, o której stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jak wskazuje zarówno 

literalne  brzmienie tego przepisu,  ale także  orzecznictwo KIO,  jest  ocena istotności  zmiany 

treści Oferty. W przypadku przedmiotowego postępowania nie ulega w ocenie odwołującego 

żadnym wątpliwościom, że dokonanie poprawy omyłki istotnie zmieniło treść złożonej przez 

NDI oferty. Za takim stwierdzenie stoją następujące argumenty, natury matematycznej:  

-  w  wyniku  dokonanej  przez  z

amawiającego zmiany (poprawki)  wartość ceny  wskazanej  

w  poz.  8.1  Formularza  Cenowego  załączonego  do  oferty  NDI  uległa  obniżeniu  o  kwotę  11 

352 777,68 zł netto;  

w  ujęciu  procentowym  wartość  tej  pozycji  uległa  redukcji  o  98,13%  w  stosunku  do 

wartości wskazanej przez NDI w ofercie;  

- w wyniku dokonanej przez z

amawiającego zmiany (poprawki) cena całkowita oferty NDI 

(tj.  cena  wynikająca  z  zsumowania  wszystkich  pozycji  Formularza  Cenowego  złożonego 

wraz z ofertą) uległa  de facto obniżeniu o kwotę o 11 352 777,68 zł (redukcja z kwoty 124 

784 888,60 zł netto do kwoty 113 432 111,92 zł netto);  

w  ujęciu  procentowym  wartość  ceny  całkowitej  netto  zatem  uległa  redukcji  o  prawie  o 

10% w stosunku do ceny całkowitej wskazanej przez NDI w złożonej ofercie.  

W  okolicznościach  sprawy  nie  można  tracić  z  pola  widzenia,  że  sposób  poprawienia 

Formularza Cenowego przekazany z

amawiającemu pismem 19 kwietnia 2024 r. był dla NDI 

sposobem najkorzystniejszym mając na uwadze konfigurację kolejności ofert w ich rankingu, 

który w momencie wystosowywania tego pisma był już NDI wiadomy. Nie można wykluczyć, 

że  gdyby  było  to  korzystne  dla  NDI  (np.  w  sytuacji  wystąpienia  innej  konfiguracji  ofert),  

to wskazałaby inny sposób poprawienia jej oferty. 

Powyżej opisana ingerencja w treść oferty NDI nie pozostała jednak obojętna w zakresie 

rankingu ofert złożonych w postępowaniu. Jak zostało to już zasygnalizowane w odwołaniu, 

z

amawiający  dokonując  poprawienia  omyłki  w  ofercie  NDI,  zgodnie  z  wyrażoną  przez  tego 

wykonawcę sugestią, doprowadził do stanu, w którym złożona przez NDI oferta pozostała na 

drugim miejscu w rankingu ofert. Trzeba w tym kontekście jednoznacznie wskazać, że gdyby 

z

amawiający  przyjął  do  rankingu  oceny  ofert  całkowitą  wartość  oferty  NDI,  która  wynikała  

z  Formularza  Cenowego  po  zsumowaniu  wszystkich  podlegających  sumowaniu  pozycji  

tj. wartość 124 784 888,60 zł netto, a wymiarze brutto kwotę 153 485 412,98 zł, to ranking 

ofert kształtowałby się dalece odmiennie od tego, który przedstawił ostatecznie zamawiający.  

Uwzględniając  powyższe  okoliczności  związane  z  prawidłową  ceną  całkowitą  oferty  NDI 

wynoszącą  153  485  412,98  zł  brutto,  a  także  zasadne  odrzucenie  przez  zamawiającego 

oferty złożonej przez Strabag, ranking ofert powinien kształtować się w następujący sposób: 

pozy

cja 

nazwa wykonawcy 

cena całkowita brutto 

Budimex  

127 179 340,74 zł 

Konsrocjum GAP 

144 539 993,26 zł 

PORR  

149 644 960,13 zł 

Doraco 

149 895 000,00 zł 

NDI 

153 485 412,98 zł 

Konsrocjum Colas Rail 

329 534,40 zł 

Konsorcjum Roverpol 

176 197 500,00 zł 

Z  uwagi  jednak  na  fakt  dokonania  przez  z

amawiającego  poprawki  omyłki  zgodnie  

z  sugestiami  podpowiedzianymi  z

amawiającemu  przez  NDI,  ranking  ofert  w  postępowaniu 

ukształtował się finalnie w następujący sposób: 

pozy

cja 

nazwa wykonawcy 

cena całkowita brutto 

Budimex  

127 179 340,74 zł 

NDI 

139 521 496,43 zł 

Konsrocjum GAP 

144 539 993,26 zł 

PORR  

149 644 960,13 zł 

Doraco 

149 895 000,00 zł 

Konsrocjum Colas Rail 

534,40 zł 

Konsorcjum Roverpol 

176 197 500,00 zł 

Działania  zamawiającego  doprowadziły  zatem  do  znacznej  poprawy  sytuacji  NDI  

w p

ostępowaniu. W ten właśnie sposób należy ocenić faktyczny awans z piątego na drugie 

miejsce w rankingu ofert w p

ostępowaniu. W realiach postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  z  punktu  widzenia  NDI,  utrzymanie  się  w  czołowej  części  rankingu  ofert 

gwarantowało  jednocześnie  utrzymanie  się  w  grze  o  uzyskanie  zamówienia,  a  ujmując 

powyższe innymi słowy – dalszą i realną szansą na zwycięstwo w postępowaniu.  

Z  uwagi  na  powyżej  przedstawione  argumenty  trzeba  zatem  stwierdzić,  że  działania 

z

amawiającego  ukierunkowane  na  dokonanie  poprawienia  omyłki  w  Formularzu  Cenowym 

NDI  były  niezgodne  z  obowiązującymi  przepisami  PZP.  Nie  wytrzymują  one  konfrontacji  

z  przesłankami,  których  spełnienie  w  świetle  przepisów  PZP  i  standardów  wypracowanych  

w doktrynie i orzecznictwie, powinny były ziścić się, by zastosowanie trybu naprawczego dla 

oferty NDI było dopuszczalne.  

Z  powyższych  względów  uprawnione  jest  zatem  również  twierdzenie,  że  zamawiający  

w istocie naruszył także art. 223 ust. 1 PZP, a to z uwagi na fakt, że już po upływie terminu 

składnia  ofert  i  złożeniu  oferty  NDI  zamawiający  i  NDI  de  facto  wynegocjowali  ostateczną 

treść  oferty  w  zakresie tak  poz.  8.1,  poz.  8  Formularza  Cenowego jak  i  ceny  całkowitej  za 

wykonanie  zamówienia.  Postępując  w  ten  sposób  zamawiający  naruszył  jednocześnie 

przepis  art.  223  ust.  2 

pkt  2  PZP  nakazujący  mu  poprawić  oczywiste  omyłki  rachunkowe. 

Mając  na  uwadze  fakt, że poz.  8 jest  sumą wartości  poz.  8.1  –  8.10 to jedynym możliwym 

sposobem  poprawienia Formularza Oferty  była korekta  wartości  poz.  8.  Tylko  taka  intencja 

(do  czasu  uzyskania pisma NDI z  19 kwietnia 2024 r.)  była możliwa do wywnioskowania z 

treści Formularza Ofertowego. 

4. zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 pzp w zw. z art. 224 ust. 5 pzp poprzez zaniechanie 

jego  zastosowania  w  sytuacji,  w  której  NDI  nie  złożył  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej 

ceny w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  oraz  art.  224  ust.  6  pzp  poprzez  nieprawidłowe  jego  zastosowanie  i  uznanie,  że 

wyjaśnienia (wraz  ze  załączonymi  dowodami)  w sprawie ceny rażąco  niskiej  złożone  przez 

NDI 

są  wystarczające  do  uchylenia  domniemania  wynikającego  z  art.  224  ust.  5  pzp.  tj. 

potwierdzają, że oferta złożona przez NDI nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

Naruszenie  przez  z

amawiającego  postanowień  art.  224  ust.  6  PZP  w  związku  z  oceną 

oferty  NDI  nastąpiło  w  związku  z  uznaniem  przez  zamawiającego  za  wystarczająco 

szczegółowe wyjaśnień ceny rażąco niskiej udzielonych przez NDI pomimo tego, iż NDI nie 

odniósł  się  do  wszystkich  elementów  objętych  wezwaniem  zamawiającego  z  24  kwietnia 

2024 r. Jednocześnie naruszenie przez zamawiającego postanowień art. 224 ust. 6 PZP w 

związku  z  oceną  oferty  NDI  nastąpiło  także  w  związku  z  uznaniem,  iż  NDI  obalił 

domniemanie  wynikające  z  art.  224  ust.  5  PZP  pomimo  tego,  iż  na  podstawie  samych 

wyjaśnień ceny rażąco niskiej i załączonych do nich dowodów złożonych przez NDI wynika, 

że  cena  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  jest  ceną  niepokrywającą  kosztów  realizacji 

przedmiotu 

zamówienia  

w  poszczególnych  pozycjach  Formularza  Cenowego  (naruszenie  art.  224  ust.  6  PZP  w 

części, w której jest mowa o odrzuceniu oferty z rażąco niską ceną). 

NDI  w  przedłożonych  wyjaśnieniach  powołuje  się  na  okoliczności  o  charakterze 

generalnym,  nie  wykazując  przy  tym  ich  konkretnego  wpływu  na  kalkulację  cen  przyjętych  

w  Formularzu  Cenowym.  Jednocześnie  nie  można  uznać  za  należyte  wyjaśnienie  ceny 

rażąco niskiej takiego ich sposobu, który w istocie ogranicza się do powołania się przez tego 

wykonawcę  na  oferty  firm  podwykonawczych.  Ponadto  w  przypadku  wielu  pozycji  

z Formularza Cenowego złożonego przez NDI, wyjaśnienia złożone wyjaśnienia ceny rażąco 

niskiej  w  żaden  sposób  nie  potwierdzają  możliwości  uzyskania  cen  korzystniejszych,  

a  zaoferowana  w  tych  pozycjach  cena  jest  rażąco  zaniżona  w  stosunku  do  realiów 

rynkowych. 

Ogólnikowy charakter wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez NDI. Brak 

wykazania wpływu przywoływanych okoliczności na cenę oferty. 

W  wezwaniu  z  24  kwietnia  2024  r.  z

amawiający  wskazał,  że  „(…)  oczekuje,  że 

wyjaśnienia,  w  tym  wyliczenie  ceny,  a  także  dowody  potwierdzające  dostępność  dla 

wykonawcy  okoliczności,  na  które  się  powołuje,  będą  adekwatne  do  specyfiki 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  ściśle  powiązane  z  informacjami  o  planowanych  przez 

Wykonawcę 

zasobach  

i  rozwiązaniach  technicznych  oraz  organizacyjnych  niezbędnych  do  jego  wykonania”. 

Stosownie  do  oczekiwań  zamawiającego  zaprezentowanie  założeń,  jakie  wykonawca 

powinien był przyjąć do wyjaśnień powinno odnosić się zatem do całej ceny ofertowej, przy 

czym  założenia  te  powinny  w  sposób  konkretny,  „adekwatny  dla  specyfiki  przedmiotowego 

zamówienia”  potwierdzać  wyliczenie  ceny.  Wyjaśnienia  powinny  zostać  też  powiązane  

z  informacjami  o  planowanych  przez  Wykonawcę  zasobach  i  rozwiązaniach  technicznych 

oraz organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania.  

NDI, w swoich wyjaśnieniach z dnia 10 maja 2024 r. nie wykonał powyższych obowiązków 

i  nie  przedstawił  ww.  założeń  w  tym  zakresie  ograniczając  się  do  bardzo  ogólnikowych 

twierdzeń w sprawie swojej sytuacji rynkowej. Zaprezentowanie założeń do określenia ceny  

w taki właśnie sposób trudno uznać za zgodny z wezwaniem w sprawie ceny rażąco niskiej 

wystosowanym  przez  z

amawiającego,  ponieważ,  wbrew  oczekiwaniu  zamawiającego,  NDI 

nie podał w jaki sposób przywoływane okoliczności wpłynęły na ustalenie cen. 

Jak  podkreśla  to  judykatura  KIO,  podanie  przez  wykonawców  okoliczności  faktycznych 

wpływających na określenie przez nich wysokości ceny nie może sprowadzać się tylko do ich 

przywołania,  ale  musi  pozwalać  na  zweryfikowanie  (w  sposób  mierzalny  kwotowo),  w  jaki 

sposób  dana  okoliczność,  na  którą  powołuje  się  wykonawca  pozwoliło  mu  w  warunkach 

danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obniżyć jego cenę.   

Tymczasem  w  wyjaśnieniach  NDI  z  10  maja  2024  r.  de  facto  nie  podano  żadnych 

założeń,  w  oparciu,  o  które  wykonawca  ten  skalkulował  cenę  swojej  oferty  złożonej  w 

p

ostępowaniu. Jedyna część tych wyjaśnień, która może być traktowana jako opis przyjętych 

założeń kalkulacyjnych znajduje się w ogólnej części pisma obejmującego wyjaśnienia. We 

fragmencie  tym  NDI  ograniczył  się,  jednakże  wyłącznie  do  bardzo  ogólnikowych  twierdzeń 

na temat swojej pozycji rynkowej i posiadanego doświadczenia, takich jak:  

fakt,  że  NDI,  w  ramach  grupy  NDI,  funkcjonuje  na  krajowym  i  lokalnym  rynku 

budowlanym  od  kilkudziesięciu  lat,  w  trakcie  których  z  powodzeniem  ukończyli  wiele 

skomplikowanych  

i  wymagających  inwestycji  budowlanych  zarówno  w  branży  infrastrukturalnej, 

hydrotechnicznej jak i kubaturowej, 

NDI  opracował  szereg  rozwiązań  organizacyjnych  i  ekonomicznych,  mających  na  celu 

maksymalną  optymalizację  prowadzonych  procesów  budowlanych,  w  oparciu  o  zdobyte 

bogate doświadczenie, 

w  trakcie  wielu  lat  funkcjonowania  na  rynku  NDI,  w  ramach  grupy  NDI,  podjął 

współpracę z szerokim gronem podwykonawców robót budowlanych, dostawców materiałów 

oraz  usługodawców,  a  stała,  wieloletnia  współpraca,  przekłada  się  na  korzystne  oferty 

p

odwykonawców,  dostawców  i  usługodawców  i  jest  możliwa  dzięki  posiadanej  przez  NDI 

opinii solidnego kontrahenta, 

NDI posiada bogate doświadczenie w realizacji robót będących przedmiotem niniejszego 

postępowania, zaś w chwili obecnej realizuje następujące projekty branży hydrotechnicznej/ 

infrastrukturalnej w obrębie Trójmiasta. 

Zaprezentowany  przez  NDI  katalog  okoliczności  faktycznych  nie  jest  w  żadnym  stopniu 

unikalny i właściwy tylko dla tego podmiotu. W postępowaniu wzięli udział wykonawcy o co 

najmniej  podobnym  lub  nawet  większym  doświadczeniu,  którzy  pomimo  tego  zaoferowali 

ceny znacząco wyższe niż NDI. Także kwestia portfolio aktualnie realizowanych kontraktów 

nie  daje  wykonawcy  przewagi  konkurencyjnej,  gdyż  inni  wykonawcy  biorący  udział  w 

p

ostępowaniu,  pomimo  większego  pakietu  realizowanych  kontraktów,  złożyli  oferty  istotnie 

wyższe cenowo niż NDI. Wreszcie długoletnie relacje z podwykonawcami, na które powołuje 

się  NDI  nie  są  okolicznością  unikalną,  właściwą  tylko  dla  tego  podmiotu.  Wszyscy 

wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu  współpracują  od  wielu  lat  z  zaufanymi 

podwykonawcami,  a  zatem  każdy  z  wykonawców  może  pochwalić  się  atrakcyjnymi 

warunkami 

współpracy  

z  podwykonawcami,  czy  sprawdzoną  i  niezawodną  bazą  dostawców.  Jednocześnie 

odnotować  trzeba,  że  jakkolwiek  NDI  w  złożonych  wyjaśnieniach  powołuje  się  na  szereg 

okoliczności faktycznych takich jak wpływ bliskości inwestycji od siedziby Spółki, co ma istoty 

wpływ  na  zmniejszenie  kosztów  pośrednich,  w  porównaniu  do  inwestycji  realizowanej  

w  dalszej  odległości  od  siedziby  jednak  w  tym  zakresie  nie  przedstawia  zamawiającemu 

żadnych miarodajnych dowodów wykazujących podnoszone twierdzenia. Przede wszystkim 

jednak, nawet gdyby hipotetycznie wszystkie lub którakolwiek z okoliczności powoływanych 

przez NDI jako założenia do kalkulacji ceny miały jakieś znaczenie dla poziomu ceny (cen) 

przyjętego przez tego wykonawcę, to w żadnym fragmencie wyjaśnień NDI z 10 maja 2024 r. 

nie zostało to zaprezentowane zamawiającemu. Podkreślić przy tym należy, że w wezwaniu 

do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej zamawiający jednoznacznie sformułował wymóg ścisłego 

powiązania  z  informacjami  o  planowanych  przez  wykonawcę  zasobach  i  rozwiązaniach 

technicznych  oraz  organizacyjnych  niezbędnych  do  jego  wykonania  z  wyceną.  NDI  został 

zatem  poinformowany  o  konieczności  opisania  wpływu  danej  okoliczności  faktycznej  na 

sposób skalkulowania ceny oferty. Winien zatem szczegółowo wyjaśnić jaki poziom kosztów 

zaoszczędza  dzięki  okolicznościom,  na  które  się  powołuje.  Tymczasem  NDI  nie 

zaprezentował wpływu (rozumianego kwotowo) okoliczności, na które się powołuje na kwotę 

wyceny  swojej  oferty,  co  całkowicie  uszło  uwadze  zamawiającego  przy  ocenie  wyjaśnień 

ceny rażąco niskiej. 

Brak  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  oczekiwanych  wyjaśnień  i  w  stopniu 

szczegółowości narzuconym przez zamawiającego. 

Wezwanie  z

amawiającego  z  24  kwietnia  2024  r.  w  sprawie  wyjaśnienia  ceny  rażąco 

niskiej  skierowane  do  NDI  zawierało  szczegółowe  wytyczne  co  do  przedmiotu  i  stopnia 

szczegółowości  wyjaśnień.  W  piśmie  tym  zamawiający  wskazał,  że  (…)  oczekuje,  że 

wyjaśnienia,  w  tym  wyliczenie  ceny,  a  także  dowody  potwierdzające  dostępność  dla 

Wykonawcy  okoliczności,  na  które  się  powołuje,  będą  adekwatne  do  specyfiki 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  ściśle  powiązane  z  informacjami  o  planowanych  przez 

Wykonawcę  zasobach  i  rozwiązaniach  technicznych  oraz  organizacyjnych  niezbędnych  do 

jego wykonania - d

owód: wezwanie z 24 kwietnia 2024 r. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej 

wystosowane do NDI (załącznik do odwołania). 

Podstawowym  wymogiem  przedmiotowego  wezwania  było  przedstawienie  informacji  

o  planowanych  przez  w

ykonawcę  zasobach  i  rozwiązaniach  technicznych  oraz 

organizacyjnych  niezbędnych  do  jego  wykonania.  Innymi  słowy  zamawiający  w  sposób 

oczywisty  i  w  pełni  uzasadniony  oczekiwał  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  rażąco  niskiej  

w  stosunku  do  faktycznie  przyjętych  przez  wykonawcę  założeń  co  do  sposobu  realizacji 

przedmiotu zamówienia. Taki sposób rozumienia wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej 

jest oczywisty w świetle ratio legis art. 224 PZP, gdyż wyjaśnienie ceny objętej ustawowym 

domniemaniem  ceny  rażąco  niskiej  nie  powinno  mieć  charakteru  fikcyjnego  tylko  winno 

precyzyjnie  prezentować  faktyczne  założenia  realizacyjne  rzutujące  na  koszty  realizacji 

zamówienia. Zamawiający winien wiedzieć, jak planuje zrealizować zamówienie wykonawca, 

jak  skalkulował  cenę  oferty  dla  tak  zamierzonego  sposobu  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.   

W  wezwaniu  z  24  kwietnia  2024  r.  z

amawiający  określił,  że  wykonawca,  zgodnie  z  art. 

224 ust. 4 w związku z art. 224 ust. 3 Ustawy PZP, ma obowiązek przedstawić wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów 

pracy, 

(…), 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego 

(…).  

Wyjaśnienia złożone przez NDI w tym zakresie są niezwykle ogólnikowe i nie pozwalają 

na  jakiekolwiek  zweryfikowane  werbalnych  deklaracji  NDI  dotyczących  przestrzegania 

przepisów o płacy minimalnej oraz o zabezpieczeniu społecznym. Dodatkowo oświadczenie 

to  zostało  ograniczone  tylko  do  przestrzegania  przepisów  o  płacy  minimalnej  oraz  o 

zabezpieczeniu  społecznym  przez  samego  wykonawcę  (NDI)  natomiast  próżno  szukać  w 

wyjaśnieniach  ceny  rażąco  niskiej  złożonych  przez  NDI  jakichkolwiek  nawiązań  do 

przestrzegania ww. przepisów prawa przez podwykonawców.  

Oświadczenie  NDI  jest  jednakże  całkowicie  niemożliwe  do  zweryfikowania,  gdyż  NDI 

zaniechał  zaprezentowania  kosztów  robocizny  przy  poszczególnych  rodzajach  robót. 

Tymczasem z

amawiający w wezwaniu z 24 kwietnia 2024 r, z jednej strony określił, że NDI 

ma  obowiązek  przedstawić  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  dotyczącym:  1) 

zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  (…),  2)  zgodności  z  przepisami  z 

zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego,  (…),  zaś  z  drugiej  podkreślił,  że 

oczekuje wyliczenia ceny. Zaniechanie przez NDI prezentacji kosztów robocizny nie spełnia 

zatem  wymogów  stopnia  szczegółowości  wyjaśnień  narzuconego  przez  zamawiającego. 

Sama  deklaracja  przestrzegania  przez  NDI  przepisów  o  płacy  minimalnej  oraz  o 

zabezpieczeniu  społecznym,  ale  bez  podania  kosztów  robocizny  przypadającej  na  dany 

rodzaj  robót  uniemożliwia  bowiem  tak  zamawiającemu,  jak  i  innym  wykonawcom  biorącym 

udział  

w p

ostępowaniu weryfikację prawdziwości takiej deklaracji.   

Powyższa  uwaga  dotyczy  także  tej  części  wyjaśnień  NDI,  w  której  wyjaśnienie  ceny 

rażąco niskiej następuje poprzez załączenie do wyjaśnień ofert podwykonawców. Oferty te, 

nawet jeżeli zawierają kalkulację ceny za dany asortymenty robót, to nie prezentują kosztów 

robocizny  tak,  aby  było  możliwe  sprawdzenie  czy  robocizny  przyjęta  do  ich  skalkulowania 

jest  prawidłowa.  Ponadto,  o  ile  w  wyjaśnieniach  NDI  znajduje  się  przynajmniej  werbalna 

deklaracja  skalkulowania  ceny  z  poszanowaniem  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o 

zabezpieczeniu społecznym, to żadna z ofert podwykonawców do tej kwestii się nie odnosi. 

Brak  możliwości  zastąpienia  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  kalkulacjami 

poczynionymi przez podwykonawców. 

Odnosząc  się  do  dalszej  części  złożonych  przez  NDI  wyjaśnień  w  sprawie  ceny  rażąco 

niskiej  trzeba  wskazać,  że  wadliwym  i  z  gruntu  błędnym,  a  także  nieadekwatnym  do 

stawianych  wyjaśnieniom  ceny  rażąco  niskiej,  jest  prowadzenie  przez  NDI  tych  wyjaśnień  

w sposób przewidujący jedynie powołanie się na ceny wynikające z ofert podwykonawców. 

Taka  metodologia  prowadzenia  wyjaśnień  pomija  w  zasadzie  istotę  instytucji  jaką  są 

wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Trzeba bowiem zauważyć, że w przypadku, gdy wykonawca 

uzasadnia  wyliczoną  przez  siebie  cenę  jedynie  tym,  że  istnieją  na  rynku  podmioty,  które 

gotowe są zaoferować za wykonanie danych robót cenę jeszcze niższą niż ta zaoferowana 

przez  wykonawcę,  to  w  zasadzie  nie  dochodzi  do  jakiegokolwiek  wyjaśnienia  sposobu 

obliczenia  ceny.  Tymczasem  NDI  wyjaśnia  znaczącą  część  swojej  ceny  ofertami 

podwykonawców.  Ich  treść  sprowadza  się  jednakże  tylko  do  podania  kwot  ofert 

przypadających  na  oferowany  do  wykonania  przez  nich  zakres  rzeczowy,  jednakże  żadna 

oferta  podwykonawcza  złożona  przez  NDI  nie  zawiera  jakichkolwiek  informacji 

pozwalających na dokonanie weryfikacji założeń cenotwórczych przyjętych dla tej kalkulacji.   

Już  sam  ten  fakt  powinien  zwrócić  uwagę  zamawiającego,  ponieważ  pozostaje  w 

oczywistej  sprzeczności  z  prezentacją  przez  NDI  okoliczności  pozwalających  rzekomo  na 

zaoferowanie  realizacji  zamówienia  w  tak  niskiej  kwocie.  Wszystkie  okoliczności 

zaprezentowane  przez  NDI  we  wstępnej  części  wyjaśnień  dotyczą  przecież  jego  jako 

takiego, a nie jego podwykonawców. Jeżeli zatem podwykonawcy NDI potrafią zrealizować 

poszczególne  fragmenty  zamówienia  jeszcze  taniej  niż  wykonawca  korzystający  z  tak 

wyjątkowo sprzyjających okoliczności, to NDI powinien okoliczności te opisać szczegółowo w 

stosunku  do  każdego  z  nich.  Przecież  sytuacja  podmiotowa  NDI  nie  przenosi  się 

automatycznie  na  jego  podwykonawców,  a  każdy  z  tych  podmiotów  jest  samodzielnym 

przedsiębiorcą z określonym standingiem finansowym, good will’em czy historią kontraktową. 

Pomimo  nałożenia  na  NDI  przez  zamawiającego  obowiązku  przedstawienia  dowodów 

potwierdzających  realność  i  prawidłowość  zaoferowanej  ceny  oferty  żadnego  

z  podwykonawców  NDI  nie  zawierają  jakichkolwiek  informacji  w  sprawie  sposobu 

skalkulowania cen za omawiane roboty. Odnosi się to zarówno do (1) braku kalkulacji jako 

takiej,  jak  i  (2)  udowodnienia,  że  elementy  kosztotwórcze  przyjęte  do  skalkulowania  cen  w 

ofercie  danego  podwykonawcy  mogły  być  przyjęte  w  takich  wysokościach,  aby  móc 

zaoferować  wykonanie  robót  z  danych  pozycji  kosztorysowych  w  takich  wysokościach  jak 

wynika to z oferty.  

Odwołujący  w  tym  miejscu  zwraca  uwagę,  że  w  ofertach  podwykonawców  NDI  podano 

jedynie  wysokość  wynagrodzenia  tego  podwykonawcy,  ale  podania  sposobu  ich 

skalkulowania (R, M, S). W związku z powyższym na podstawie ofert podwykonawców NDI 

z

amawiający jest w stanie ustalić jedynie co najwyżej wysokość marży, jaką uzyskuje NDI na 

cenach  podwykonawców  za  analogiczne  roboty.  Oferty  podwykonawców  są  jednakże 

całkowicie  bezużyteczne  z  punktu  widzenia  ustalenia  założeń  kosztowych,  które  miałaby 

rzekomo  potwierdzać  realność  ceny  NDI  za  te  same  zakresy  rzeczowe  wycenione  w  jej 

Formularzu Cenowym. Co więcej – zaprezentowanie w ofercie podwykonawców niskich cen 

(jeszcze niższych niż ceny z oferty NDI) powinno wzbudzić naturalne wątpliwości po stronie 

z

amawiającego, skoro żaden podwykonawca nie wyjaśnia w najmniejszy nawet sposób jak 

uzyskuje  tak  korzystny  poziom  cenowy. 

Skoro  to  dany  podwykonawca  ma  być  faktycznym 

realizatorem  tych  robót  (czyli  ma  ponieść  koszty  ich  wykonania),  a  roboty  te  zostały 

wycenione  jeszcze  niżej  niż  te  same  oferty  w  ofercie  NDI,  to  wykazanie  tego  kosztu  tylko 

przy  pomocy  oferty  podwykonawcy  jest  całkowicie  niewystarczające.  Chcąc  uzasadnić 

wycenę 

robót  

w  swojej  ofercie  przy  pomocy  oferty  podwykonawcy  NDI  powinien  rzetelnie  poinformować 

z

amawiającego  dzięki  jakim  okolicznościom  faktycznym  dany  podwykonawca  jest  w  stanie  

(z  przynajmniej  minimalnym  zyskiem)  zrealizować  roboty  w  zaoferowanych  stawkach.  

W  przeciwnym  razie,  a  tak  się  stało  w  postępowaniu,  oferta  podwykonawcy  nie  ma  żadnej 

wartości dowodowej z punktu widzenia wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w ofercie NDI, a tym 

samym z punktu widzenia uchylenia przez NDI domniemania, które go obciąża na podstawie 

art. 224 ust. 5 PZP. W pewnym uproszczeniu (jakkolwiek dobrze oddającym istotę problemu) 

stwierdzić można, że w wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. NDI swoje gołosłowne zapewnienie 

o  realności  ceny  oferty  wyjaśnia  przy  pomocy  równie  gołosłownego  zapewnienia 

podwykonawcy o wykonaniu tych robót w cenach wynikających z oferty tego podwykonawcy 

(czyli w cenach jeszcze niższych niż ceny NDI). 

Rażąco niska i nierynkowa cena zaoferowana przez NDI za realizację zamówienia. 

W dalszej kolejności wskazać trzeba na rażąco zaniżoną wycenę, której dopuścił się NDI  

w wielu pozycjach złożonego Formularza Cenowego. Taka sytuacja dotyczy w szczególności 

następujących  pozycji  Formularza  Cenowego  złożonego  przez  NDI:  poz.  5.1  „Dostawa 

ścianki  szczelnej”;  poz.  6  „Wykonanie  pali”,  poz.  25  „Nawierzchnie  betonowe”  -  dowód: 

Formularz Cenowy złożonych przez NDI wraz z ofertą (załącznik do odwołania). 

W  zakresie  pozycji  5.1  NDI  zaproponował  dostawę  ścianki  szczelnej  za  cenę  13  473 

667,40 zł netto. Wycena tej pozycji zaproponowana przez wykonawcę znacząco odbiega od 

kwoty  za  wykonanie  tej  pozycji  wskazanej  w  kosztorysie  inwestorskim,  gdzie  z

amawiający 

oszacował  dostawę  ścianki  szczelnej  za  cenę  33  727  097,64  zł  -  dowód:  Kosztorys 

inwestorski. 

Za dostawę ścianki szczelnej NDI zaoferował cenę, która jest o 20 253 430,24 niższa niż 

kalkulacja  poczyniona  przez  inwestora  w  kosztorysie  inwestorskim.  W  ujęciu  procentowym 

wycena  tej  pozycji  przez  NDI  stanowi  zatem  zaledwie  39,95%  wyceny  z  kosztorysu 

inwestorskiego.  Jednocześnie  o  braku  realności  dokonanej  przez  NDI  wyceny  poz.  5.1 

świadczy  również  to,  że  zaproponowana  wycena  jest  niższa  od  wartości  ścianki  szczelnej 

wynikającej  z  ofert  jej  producenta  –  Arcerol  Miital  RPS  S.a.r.l.  Jak  wynika  z  załączonej  do 

o

dwołania  oferty  wyżej  wymienionego  dostawcy  oferuje  on  dostawę  ścinaki  szczelnej  za 

kwotę  24  069  074,49  zł.  Wycena  zaproponowana  przez  NDI  stanowi  55,98  %  tej  kwoty  - 

d

owód: oferta Arcerol Miital RPS S.a.r.l. z 28 marca 2024 r. pozyskana przez odwołującego 

(załącznik do odwołania)  

Ponadto  o

dwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  §  8  ust.  2  projektowanych  postanowień 

umownych:  Wykonawca  oświadcza,  że  (…).  Z  projektowanego  postanowienia  umownego 

wynika  zatem  zakaz  dokonywania  przez  wykonawcę  składającego  ofertę  optymalizacji 

cenowej  zakładającej  jakiekolwiek  manipulacje  cenowe  związane  z  zakładaniem  przy 

wycenie  wykonania  ścianki  szczelnej  możliwości  zmniejszenia  ich  ilości  czy  też  skrócenia. 

Wykonawca  w  złożonej  ofercie  zobowiązany  był  zatem  do  całkowitej  wyceny  wykonania 

ścianki szczelnej.  

Należy  zatem  zauważyć,  że  rażąco  zaniżona  wycena  przez  NDI  poz.  5.1  obejmującej 

dostawę  ścianki  szczelnej  dowodzi,  że  wykonawca  ten  posłużył  się  optymalizacja  cenową, 

nieuprawnioną  w  świetle  przytoczonego  powyżej  postanowienia  §  8  ust.  2  projektowanych 

postanowień  umownych.  W  konsekwencji  przedstawiona  przez  NDI  wycena  tej  pozycji  jest 

nierealna,  przez  co  nie gwarantuje wykonania w  tej  cenie zamówienia zgodnie z  zasadami 

przewidzianymi przez kontrakt.  

Odnotować trzeba, że nierynkowa jest również wycena zaproponowana przez NDI w poz. 

– „Wykonanie pali”, za wykonanie której NDI zaoferował cenę w wysokości 10 805 021,64 

zł netto. W kontekście tej wyceny znamienne jest to, że jest znaczącą niższa od średniej cen 

ofert  kluczowych  na  rynku  podwykonawców  robót  palowych,  którzy  wyceniali  realizację 

przedmiotowego zakresu robót. 

d

owód: oferta Soiltech pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania);  

d

owód: oferta Soletanche pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania);  

d

owód: oferta Aarsleff pozyskana przez odwołującego (załącznik do odwołania). 

Porównanie  ceny  zaoferowanej  przez  NDI  za  realizację  tej  pozycji  z  wyliczoną  średnią 

arytmetyczną ww. ofert podwykonawczych wskazuje, że wycena NDI jest o 10 220 618,16 zł 

niższa  od  tej  średniej  (wynoszącej  jak zostało  to  wskazane  powyżej  w  odwołaniu  -  21  025 

639,80  zł),  a  w  ujęciu  procentowym  stanowi  zaledwie  51,39  %  tej  średniej.  Ponadto, 

zaoferowana przez NDI cena za realizację poz. 6 jest skrajnie niższa niż wycena tej pozycji 

przedstawiona  w  kosztorysie  inwestorskim,  którą  zamawiający  wycenił  na  kwotę  32  933 

646,00 zł - dowód: Kosztorys inwestorski (załącznik do odwołania). 

Jak wskazuje przeprowadzona analiza, NDI za wykonanie pali zaoferował cenę ponad 22 

000  000,00  zł  niższą  niż  przewidziana  w  kosztorysie  inwestorskim.  Natomiast  w  ujęciu 

procentowym  zaoferowana  przez  NDI  cena  stanowi  tylko  32,81%  wyceny  inwestorskiej. 

Ponadto o

dwołujący wskazuje, że zasady wyceny poz. 6 w Formularzu Cenowym określone 

zostały  także  zgodnie  z  przywołanym  powyżej  §  8  ust.  2  projektowanych  postanowień 

umownych. Z przedmiotowego postanowienia umownego wynika zatem zakaz dokonywania 

przez  wykonawcę  składającego  ofertę  optymalizacji  cenowej  zakładającej  jakiekolwiek 

manipulacje  cenowe  związane  z  zakładaniem  przy  wycenie  wykonania  pali  możliwości 

zmniejszenia  ich  ilości  czy  też  skrócenia  samych  poszczególnych  pali.  Wykonawca  w 

złożonej ofercie zobowiązany był zatem do całkowitej wyceny wykonania pali, obejmującego 

wykonanie wszystkich sztuk przewidzianych przez dokumentację projektową, bez możliwości 

ich  skracania.  Przyjęte  przez  zamawiającego  założenia  projektowe  zakładają  natomiast 

wykonanie  1474  szt.  pali  CFA,  co  wynika  z  zestawienia  zamieszczonego  w  dokumentacji 

projektowej 

–  TOM  II  projektu  wykonawczego  –  Teczka  1-hydro  -  dowód:  wyciąg  z  OPZ  - 

TOM II projektu wykonawczego 

– Teczka 1-hydro (załącznik do odwołania). 

Jednocześnie,  jak  zostało  to  wskazane  powyżej,  zamawiający  szczegółowo  przewidział 

wymiary pali, które powinny były zostać wycenione przez NDI w ramach poz. 6 Formularza 

Cenowego.  Tytułem  przykładu  wskazać  można,  że  w  stosunku  do  pala  częściowo 

przemieszczeniowego  ø600mm  np.  L=19,50  m  (do  wykonania  w  ramach  inwestycji  –  384 

szt.), z

amawiający precyzyjnie przewidział następujące wymiary (…) - dowód: wyciąg z OPZ 

rysunek pokazujący konstrukcję pala przemieszczeniowego (załącznik do odwołania). 

Należy  zatem  stwierdzić,  że  rażąco  zaniżona  wycena  przez  NDI  poz.  6  obejmującej 

wykonanie  pali  dowodzi,  że  wykonawca  ten  posłużył  się  optymalizacją  cenową 

nieuprawnioną  w  świetle  przytoczonego  powyżej  postanowienia  §  8  ust.  2  projektowanych 

postanowień  umownych.  W  konsekwencji  przedstawiona  przez  NDI  wycena  tej  pozycji  jest 

nierealna,  przez  co  nie gwarantuje wykonania w  tej  cenie zamówienia zgodnie z  zasadami 

przewidzianymi  przez  kontrakt.  Odwołujący  wskazuje,  że  mechanizm  niedozwolonej  w 

świetle  postanowień  kontraktu  optymalizacji  obrazuje  przykład  oferty  na  wykonanie  pali 

pozyskanej w toku przygotowania oferty przez Konsorcjum GAP od firmy Keller Polska sp. z 

o.o.  Wskazany  podwykonawca  optymalizując  swoją  ofertę  (w  sposób  sprzeczny  z 

projektowanym  brzmieniem  §8  ust.  2  umowy)  zaoferował  za  wykonanie  pali  cenę  w 

wysokości  17  927  000,00  zł  netto  -  dowód:  oferta  Keller  pozyskana  przez  odwołującego 

(załącznik do odwołania). 

Co  znamienne,  oferta  złożona  przez  NDI  za  wykonanie  poz.  6  zakłada  cenę  jeszcze 

niższą  niż  ta  oferowana  we  wspomnianej  ofercie  podwykonawczej.  NDI  w  prowadzonej 

optymalizacji  posunął  się  zatem  skrajnie  daleko  i  uzyskał  za  wykonanie  pali  cenę  o  7  121 

978,36  zł  niższą  niż  oferta  przedstawiona  przez  podwykonawcę  Keller.  W  ujęciu 

procentowym  zaś  wskazana  przez  NDI  cena  stanowi  60,27%  ceny  wynikającej  z  oferty 

Keller. 

Powyżej opisane kwestie związane z wyceną przez wykonawcę poz. 6 „Wykonanie pali” 

obrazuje całościowo tabela stanowiąca załącznik nr 34 do odwołania.  

Rynkowa  wycena  przedmiotowego  zakresu  robót  w  odniesienie  do  jednego  pala,  w 

ocenie o

dwołującego, prezentuje się natomiast w następujący sposób: 

Projektowa ilość pali przemieszczeniowych CFA 600 

∑ =  28 042,00 mb 

 Cena  

jednostkowa 

materiału  

Wartość  [PLN 

Netto / szt.] 

Inne 

informacje  

Dok. Projektowa - TOM II PW - Teczka 1- hydro;  Rys. II_01_02; 

Rys.  nr    II_01_18;  Rys.  nr    II_01_19;  Rys.  nr    II_01_20;  Rys.  nr  

II_01_21; Rys. nr  II_01_22;  

 Stal zbrojeniowa - kosze 

4 200,00 PLN / T  5 506,00 PLN / szt. 

Beton C30/37, XA2, W6, F150 

440,00 PLN / m3  3 076,00 PLN / szt. 

Razem 

materiały: 

8  582,00  PLN  / 

szt. 

Wartość 

Materiału: 

451,68 PLN / mb 

Wykonanie wiercenia, montaż zbrojenia- kosz i betonowanie pali 

Wartość 

wykonania  robót: 

[KO  +  Robocizna 

+ Sprzęt] 

294,60 PLN / mb 

OGÓŁEM   PALI    CFA fi 600mm    = 1 474,00 szt. 

Łączna wartość:  746,28 PLN / mb 

Pal 

CFA 

Zauważyć  również  należy,  że  zjawisko  skrajnie  zaniżonej  w  przedstawionej  przez  NDI 

ofercie  zachodzi  także  w  stosunku  do  poz.  25  „Nawierzchnie  betonowe”.  Za  wykonanie 

przedmiotowej  pozycji  NDI  zaoferowało  cenę  wynoszącą  66  680,28  zł  netto.  Tymczasem  

w  kosztorysie  inwestorskim,  z

amawiający  oszacował  wartość  tej  pozycji  na  kwotę  791 

490,90  zł.  Zaoferowana  przez  NDI  wycena  jest  zatem  niższa  od  wyceny  z  kosztorysu 

inwestorskiego o 724 810,62 zł. Jednocześnie porównanie przedstawionej przez NDI wyceny 

poz.  25  do  wyceny  zaproponowanej  przez  pozostałych  wykonawców  w  postępowaniu 

prowadzi  do  wniosku,  że  jest  ona  kilkunastokrotnie  niższa  od  pozostałych  z  wycen,  a  jej 

wartość  stanowi  zaledwie  4,59%  średniej  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawców  za 

wykonanie tej pozycji. 

Faktyczny brak złożenia przez NDI wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej. 

Powyżej  opisane okoliczności  faktyczne  dowodzą,  że  NDI  w  istocie nie złożył  wyjaśnień  

w  przedmiocie  ceny  rażąco  niskiej.  Za  takim  stanowiskiem  świadczy  ogólnikowe 

przedstawienie  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień  w  stosunku  do  całości  ceny  oraz  brak 

przedstawienia  wyjaśnień  w  stosunku  do  wszystkich  pozycji  objętych  wyceną  w  ramach 

Formularza  Cenowego.  Brak  wyjaśnienia  przez  wykonawcę  wszystkich  zagadnień  objętych 

wezwaniem do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowanym przez zamawiającego de iure 

jest  równoznaczny  z  brakiem  wyjaśnień  i  jako  taki  jest  podstawą  do  odrzucenia  oferty.  

W związku z powyższym oferta NDI powinna zostać odrzucona. 

5.  Zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  8  pzp  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania  

i uznanie, że oferta złożona przez NDI nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

W  związku  z  okolicznościami  faktycznymi  opisanymi  przy  okazji  omawiania  zarzutu  4 

z

amawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty NDI czym naruszył przepis art. 226 

ust. 1 pkt 8 PZP. Wykonawca ten nie obalił bowiem ustawowego domniemania ceny rażąco 

niskiej,  jak  również  złożone  przez  niego  wyjaśniania  potwierdziły,  że  cena  przez  niego 

zaoferowana posiada taki właśnie charakter 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania  w  całości.  Jednocześnie  zamawiający  oświadczył,  że  ewentualnie  widzi 

możliwość do wezwania wykonawców Budimex oraz NDI do złożenia wyjaśnień w zakresie 

wyceny pozycji 5.1 i 6 formularza cenowego. Ponadto z

amawiający wskazał, co następuje. 

Zamawiający  odnosząc  się  do  zarzutów,  na  podstawie  okoliczności  i  dowodów 

wskazanych  i  opisanych  w  uzasadnieniu  odpowiedzi  na  odwołanie  częściowo  uwzględnia 

zarzut  nr  1  oraz  4,  w  ten  sposób,  że  częściowo  uznaje  twierdzenia  dotyczące 

niedostatecznego  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  istotnych  części  składowych 

ceny,  przy  czym  uważa  za  zasadne  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Budimex  S.A.  i  ponowne  wezwanie  wykonawców  Budimex  S.A.  i  NDI  S.A.  do  złożenia 

wyjaśnień 

uzupełniających  

w  zakresie  istotnych  części  składowych  zamówienia,  tj.  pozycji  nr  5.1.  i  6  Formularza 

Cenowego.  W  tym  zakresie  z

amawiający  deklaruje  wolę  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  Budimex  S.A.  oraz  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwania 

Budimex  S.A.  oraz  NDI  S.A.  do  złożenia  uzupełniających  wyjaśnień  –  jak  wyżej.  W 

pozostałym zakresie zamawiający wnosi o oddalenie odwołania oraz oświadcza, że: 

nie uwzględnia zarzutu nr 2 oraz 5 i w tym zakresie wnosi o oddalenie odwołania, gdyż  

w  wyniku  niedostatecznego  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  przez  wykonawców:  Budimex 

S.A.  i  NDI  S.A.  nie  zachodzi  podstawa  do  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  ww. 

wykonawców,  

a do ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,  

nie uwzględnia zarzutu nr 3 i w tym zakresie wnosi o oddalenie odwołania z uwagi na 

jego oczywistą bezzasadność. 

Zamawiający  wniósł  także  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  według 

norm przepisanych. 

1.  Zarzuty 1-2 oraz 4-

5 odwołania. 

Zamawiający  wskazał,  że  24.04.2024  r.  wezwał  wykonawców:  Budimex  S.A.  oraz  NDI 

S.A.  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  za 

wykonanie przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP. Cena 

brutto  oferty  złożonej  przez  Budimex  S.A.  w  wysokości  127.179.340,74  zł  była  niższa  o 

37,07%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  o  podatek  VAT,  wynoszącej 

202.089.000,00  zł,  zaś  cena  brutto  oferty  złożonej  przez  NDI  S.A.  w  wysokości 

139.521.496,43  zł  była  niższa  o  30,96%  od  ww.  szacunkowej  wartości  zamówienia.  Tym 

samym zaistniał po stronie zamawiającego obowiązek wezwania ww. wykonawców, zgodnie 

z art. 224 ust. 4 w zw. z art. 224 ust. 3 PZP co najmniej w zakresie określonym w art. 224 

ust. 3 pkt 4 i 6 PZP, tj.:  

w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub 

przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie.  

w  zakresie  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia 

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.  

Choć  należy  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  odwołującego,  iż  wyjaśnienia  ceny  rażąco 

niskiej  powinny  korespondować  z  treścią  wezwania  wzywającego  do  złożenia  takich 

wyjaśnień, to nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, iż wykonawcy: Budimex S.A. oraz NDI 

S.A.  nie  wykonali  nałożonych  obowiązków  i  nie  przedstawili  w  tym  zakresie  odpowiednich 

założeń,  

co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie 

art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  PZP  z  uwagi  na  brak  udzielenia  informacji 

dotyczących wszystkich zagadnień objętych wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.  

Wskazać  bowiem  należy,  że  wezwania  zamawiającego  z  24.04.2024  r.  miały  charakter 

ogólny, a ich treść w zasadniczej mierze sprowadzała się do powielenia art. 224 ust. 3 pkt 4 i 

6  PZP.  Wyjaśnienia  wykonawców  zawierają  odpowiedź  na  poszczególne  zagadnienia 

podniesione  przez  z

amawiającego,  które  z  racji  literalnego  przywołania  przepisów 

charakteryzują  się  określonym  poziomem  ogólności.  Nie  można  zatem  wymagać  od 

wykonawców,  aby  w  odpowiedzi  na  ogólnie  sformułowane  wezwanie  zamawiającego  do 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odnieśli się w sposób abstrakcyjny do wszystkich elementów 

ceny, w sposób jaki wskazuje odwołujący w uzasadnieniach zarzutów (KIO 3021/23).   

W wezwaniach z 24.04.2024 r.  z

amawiający nie wskazał żadnych szczegółowych pytań, 

czy  też  obszarów  kalkulacji  ceny  (w  przeciwieństwie  do  treści  wezwania  NDI  S.A.  z 

24.05.2024  r.,  na  które  to  wykonawca  odpowiedział  wyczerpująco),  które  budziły  jego 

szczególne  wątpliwości  i  wymagały  wyjaśnień,  w  tym  w  zakresie  kosztów  pracy, 

poprzestając  jedynie  na  wskazaniu,  iż  wyjaśnienia  powinny  być  adekwatne  do  specyfiki 

zamówienia  oraz  powinny  być  powiązane  z  informacjami  o  planowanych  przez  danego 

wykonawcę  zasobach  i  rozwiązaniach  technicznych  oraz  organizacyjnych  niezbędnych  do 

wykonania  zamówienia.  Wobec  powyższego  wezwany  wykonawca  uprawniony  był  do 

przedstawienia  wyjaśnień  korespondujących  z  treścią  wezwania  według  przyjętej  przez 

siebie metody. Dostrzec należy, iż w przypadku procedury badania rażąco niskiej ceny co do 

zasady sposób przedstawienia wyjaśnień pozostaje w gestii wykonawcy, przy czym stopień 

szczegółowości  wyjaśnień  determinowany jest właśnie wezwaniem  zamawiającego.  Wobec 

powyższego w takim wypadku wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w sposób 

oderwany  od  treści  wezwania,  w  sposób  szczegółowy  w  odniesieniu  do  wszystkich 

składowych  ceny  mających  na  nią  wpływ.  Wykonawca  ma  obowiązek  usunąć  wątpliwości 

zamawiającego  w  takim  zakresie,  jaki  wynika  z  wezwania  do  wyjaśnień.  Nie  jest  zatem 

prawidłowe  zapatrywanie  odwołującego,  że  na  skutek  złożenia  przez  wykonawców 

wyjaśnień stanowiących odpowiedź na skierowane ogólne wezwanie do wyjaśnień poziomu 

ceny, zasadne jest odrzucenie oferty tych wykonawców z tej przyczyny, iż określony składnik 

cenotwórczy 

nie 

został 

przedstawiony  

w złożonych wyjaśnieniach bądź też został zaprezentowany w inny sposób niż oczekuje tego 

o

dwołujący. 

Odnosząc się zatem do zarzutów, iż wykonawcy Budimex S.A. oraz NDI S.A. nie złożyli 

wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie określonym w wezwaniu do wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, należy wskazać, iż w istocie 

zarówno Budimex S.A., jak i NDI S.A. w ocenie zamawiającego złożyli wyjaśnienia referujące 

do  skierowanego  do  nich  wezwania,  a  wskazane  twierdzenia  należy  uznać  za  rzetelne, 

jednoznaczne  oraz  spójne.  Natomiast  jeżeliby  uznać,  że  wyjaśnienia  charakteryzują  się 

„lakonicznością  oraz  powierzchownością”,  to  stanowią  one  odpowiedź  na  wezwanie  

o podobnym poziomie ogólności.   

Wreszcie  wskazania  wymaga,  że  decyzja  zamawiającego  czy  dany  wykonawca  złożył 

wystarczające wyjaśnienia, jest jego autonomiczną oceną otrzymanych informacji. Natomiast 

w  razie  uznania  przez  skład  orzekający,  że  wyjaśnienia,  co  do  kosztów  czy  założeń 

kalkulacyjnych  wymagały  bardziej  dokładnego  przedstawienia (z  czym  zamawiający się nie 

zgadza) i w konsekwencji dalszego uzasadnienia, to w ocenie z

amawiającego nie zachodzi 

podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, 

a do ponownego wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień uzupełniających. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  w  ocenie  zamawiającego,  zważając na  fakt,  iż  wykonawcy  

w  zakresie  wskazanym  w  wezwaniu  z  24.04.2024  r.  podjęli  skuteczną  próbę  wykazania 

realności oferowanej ceny i złożyli obszerne wyjaśnienia w tym zakresie poparte stosownymi 

dowodami,  to  w  razie  powstania  ewentualnych  wątpliwości  dotyczących  niedostatecznego 

wyjaśnienia  określonego  aspektu,  zasadne  jest  nie  tyle  odrzucenie  oferty,  a  zobowiązanie 

z

amawiającego  do  ponownego  wezwania  danego  wykonawcy,  w  celu  uzupełnienia 

złożonych  wyjaśnień.  Na  marginesie,  odnosząc  się  do  przywołanej  przez  odwołującego 

kwestii  braku  możliwości  zastąpienia  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  kalkulacjami 

poczynionymi  przez  podwykonawców,  godzi  się  wskazać,  że  w  sytuacji,  gdy  wykonawca 

deklaruje  realizację  danej  części  zamówienia  przez  podwykonawców,  to  w  ocenie 

z

amawiającego  adekwatnym  dowodem  uwiarygadniającym  przyjęte  założenia  cenowe  jest 

właśnie  oferta  danego  podwykonawcy.  Celem  procedury  weryfikacji  ofert  pod  kątem 

zaproponowania  rażąco  niskiej  ceny  jest  bowiem  eliminacja  ofert  stwarzających  realne 

zagrożenie  dla  należytego  wykonania  umowy.  W  tym  kontekście  posłużenie  się  ofertami 

podwykonawców dla wykazania realności realizacji zamówienia w określonej cenie świadczy 

o rynkowym umocowaniu danych założeń cenowych.  

Odnosząc się do kwestii rażąco zaniżonej wyceny wielu pozycji Formularza Cenowego, to 

na  wstępie  należy  wskazać,  że  taki  zarzut  odwołujący  formułuje  względem  wykonawcy 

Budimex  S.A.  w  zakresie  poz.  5.1.  (dostawa  ścianki  szczelnej),  6  (wykonanie  pali),  14 

(wykonanie kanalizacji) oraz 15 (układanie kabli) (nb. 59-92) oraz względem wykonawcy NDI 

S.A.  w  zakresie  poz.  5.1  (dostawa  ścianki  szczelnej),  6  (wykonanie  pali)  oraz  25 

(powierzchnie  betonowe)  (nb.  159-

184).  Jednocześnie  należy  wyraźnie  wskazać,  że 

wskazane  pozycje  Formularza  Cenowego  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  nie  budziły 

szczególnych  zastrzeżeń  zamawiającego,  stąd  wezwanie  z  24.04.2024  r.  dotyczące 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  nie  obejmowało  obowiązku  wykazania  w  sposób 

wyczerpujący  konkretnych  pozycji  Formularza  Cenowego.  Z  tego  też  względu,  we 

wskazanym zakresie zarzutu wniosek o

dwołującego dotyczący zasadności odrzucenia oferty 

wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP należy uznać za 

chybiony,  wszak  jak  wskazano  powyżej,  nie  sposób  wymagać  od  wykonawców,  aby  w 

odpowiedzi  na  ogólnie  sformułowane  wezwanie  zamawiającego  do  wyjaśnienia  rażąco 

niskiej ceny odnieśli się w sposób abstrakcyjny do wszelkich szczegółów elementów ceny, w 

sposób jaki wskazuje odwołujący w uzasadnieniach zarzutów (KIO 3021/23).  

W tym miejscu nie sposób nie zauważyć, że działanie odwołującego w tym postępowaniu, 

a raczej konstruowane przez niego zarzuty dotyczące oferty przystępujących, opierają się de 

facto 

na  porównaniu  poszczególnych  pozycji  w  ich  ofercie  z  odpowiednimi  pozycjami 

kosztorysu  inwestorskiego  oraz  swojej  własnej  oferty.  Przez  takie  porównanie  odwołujący 

usiłuje  stworzyć  obraz  ofert  wykonawców  jako  ofert,  które  są  nierealne,  spekulacyjne, 

uniemożliwiające  wykonanie  inwestycji.  W  ocenie  zamawiającego  takie  działanie  jest 

nieprawidłowe  z  kilku  podstawowych  przyczyn.  Po  pierwsze  wartość  szacunkowa  danej 

części  zamówienia  jest  oszacowaniem  zamawiającego  opartym  o  kalkulacje,  które  muszą 

znaleźć  odpowiedź,  czy  też  zostać  zweryfikowane  poprzez  treść  cen  oferowanych  przez 

podmioty  działające  na  zasadzie  konkurencji.  Nie  budzi  przy  tym  wątpliwości  konieczność 

dokonywania oszacowania przez zamawiającego z zachowaniem zasady ostrożnej wyceny, 

w  sposób  uśredniony  i  nie  nadmiernie  optymistyczny.  Kosztorys  inwestorski  jest  jednak 

opracowywany  w  określonych  realiach  rynkowych  (które  bywają  bardzo  zmienne),  w  celu 

określenia  wartości  zamówienia  publicznego  z  dokładnością  wynikającą  z  jego 

przeznaczenia,  a  więc  przede  wszystkim  w  celu  określenia  kwoty  jaką  zamawiający  musi 

posiadać  i  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  okolicznościach 

niniejszej sprawy nie można jednak tak sporządzonego kosztorysu inwestorskiego uznać za 

właściwy miernik cen rynkowych – na co wskazuje istotna dysproporcja ofert oraz kosztorysu 

inwestorskiego w połączeniu ze zbliżoną wartością wszystkich ofert. 

Po  drugie  przedstawione  dowody  w  postaci  ofert  podwykonawców  przedstawiają  ceny 

kontrahentów  wyselekcjonowanych  przez  odwołującego,  które  zostały  złożone  w  oparciu  

o kalkulację cenową dedykowaną dla danego podmiotu. Wnioski  odwołującego opierają się 

zatem  na  błędnym  założeniu,  że  wszyscy  wykonawcy  uzyskali  takie  same  albo  zbliżone 

cenowo  oferty  jak  o

dwołujący,  od  tych  samych  firm.  Z  oczywistych  względów  wskazane 

zestawienie  ofert  nie  jest  miarodajne,  co  poddaje  pod  wątpliwość  tok  rozumowania 

przedstawiony  przez  o

dwołującego.  Na  marginesie  należy  wskazać,  że  przedstawiona  

w  o

dwołaniu  oferta  firmy  Keller  na  wykonanie  ścianki  kombinowanej  nabrzeża  oraz  pali 

dotyczy  rozwiązania  zamiennego  (a  więc  de  facto  właśnie  zarzucanej  innym  wykonawcom 

optymalizacji  i  inżynierii  finansowej),  co  nie  tylko  podważa  wiarygodność  w  tym  zakresie 

pretensji  o

dwołującego,  ale  może  budzić  wątpliwości  co  do  rzetelności  oferty  samego 

o

dwołującego  (oferta  na  rozwiązanie  zamienne  została  pozyskana  w  okresie 

przygotowywania oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym).   

Wreszcie  należy  wskazać,  że  znamiennym  jest,  a  co  intencjonalnie  pomija  sam 

o

dwołujący  (bo  nie  wskazuje  wszystkich  swoich  cen  z  pozycji  Formularza  Cenowego), 

również  jego  oferta  obejmuje  pozycje,  które  zawierają  ceny  o  wiele  niższe  niż  ceny 

wskazane  przez  innych  wykonawców,  jak  również  w  odniesieniu  do  kosztorysu 

zamawiającego np. poz. 2 – roboty rozbiórkowe (branża hydrotechniczna), poz. 29 – roboty 

rozbiórkowe  (branża  kolejowa),  poz.  33  –  budowa  nawierzchni  torowej  w  nawierzchni 

bezpodsypkowej  (branża  kolejowa),  poz.  34  –  budowa  rozjazdów  w  nawierzchni 

bezpodsypkowej (branża kolejowa).  

Wracając  do  meritum,  zamawiający  zwraca  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  244  ust.  1  PZP: 

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od 

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich  istotnych  części  składowych.  Natomiast  zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  8,  odrzuceniu 

podlega  oferta  zawierająca  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.   

Podkreślić  należy,  że  łącznie  w  Formularzu  Cenowym  znajduje  się  36  pozycji 

odpowiadających  zagregowanym  częściom  zamówienia,  przy  czym  oczywistym  jest,  iż  nie 

każdy ze wskazanych elementów stanowi jednocześnie istotną część składową zamówienia 

w  rozumieniu  art.  244  ust.  1  PZP.  Nie  każda  cena  jednostkowa  spełnia  automatycznie 

przesłanki  uznania  za  istotną  część  składową,  biorąc  pod  uwagę  charakter  planowanej 

inwestycji  oraz  udział  wartościowy  w  odniesieniu  do  całości  przedmiotu  zamówienia.  Idąc 

tokiem rozumowania odwołującego można by dojść do wniosku, że w Formularzu Cenowym 

nie  ma  pozycji  nieistotnych  i  każdą  z  nich  należy  szczegółowo  wyjaśniać  (podobnie  KIO 

3546/23).  Podobnie  nie  sposób  uznać  za  istotną  część  składową  sumy  elementów 

zamówienia o charakterze pobocznym (nieistotnym), których zsumowana cena ma znaczący 

udział  

w kompleksowej cenie oferty (nb. 50-56).  

Mając na względzie utrwalone orzecznictwo KIO (np. wyrok o sygn. 2678/18 KIO) można 

przyjąć, iż istotne części składowe ceny to elementy istotne pod względem wartościowym lub 

merytorycznym,  mogące  zaważyć  na  powodzeniu  zamówienia  jako  całości.  Odwołujący 

wymieniając  w  treści  odwołania  pozycje,  których  wycenę  podważa,  próbuje  wywrzeć 

wrażenie, jak wiele nieprawidłowości  występuje w  ofercie  przystępujących.  Tymczasem  nie 

wszystkie kwestionowane przez o

dwołującego ceny jednostkowe spełniają warunek uznania 

za  istotną  część  składową  zamówienia  biorąc  pod  uwagę  charakter  planowanej  inwestycji 

oraz  udział  wartościowy  w  odniesieniu  do  całości  przedmiotu  zamówienia  -  w  ocenie 

z

amawiającego za takie nie sposób uznać pozycji nr 14-15 oraz 25.  

W  ocenie  z

amawiającego,  jako  gospodarza  postępowania  i  podmiotu  doświadczonego  

w  udzielaniu  tego  typu  zamówień,  istotne  znaczenie  merytoryczne  dla  przedmiotu 

zamówienia mają przede wszystkim pozycje 5.1. (dostawa ścianki szczelnej), 6 (wykonanie 

pali)  oraz  7  (nadbudowa),  albowiem  to  czynności  opisane  w  tych  pozycjach  formularza 

cenowego  mają  kluczowe  znaczenie  dla  możliwości  i  prawidłowości  wykonywania 

zamówienia  publicznego,  którego  głównym  i  podstawowym  przedmiotem  jest  Rozbudowa 

Nabrzeża 

Węglowego  

w  Porcie  Gdańsk.  Natomiast  pozostałe  pozycje,  w  szczególności  zaś  pozycje  nr  14 

(wykonanie  kanalizacji),  15  (układanie  kabli),  25  (powierzchnie  betonowe)  nie  stanowią 

merytorycznie istotnych elementów ceny lub kosztu wykonania przedmiotowego zamówienia, 

bo  są  to  czynności  marginalne  i  incydentalne,  mające  charakter  poboczny  względem 

głównego  zakresu.  Wycena  tych  pobocznych  pozycji  nie  budzi  szczególnych  zastrzeżeń 

z

amawiającego  w  kontekście  rażąco  niskiej  ceny  całej  oferty,  zaś  ewentualne  rażące 

zaniżenie  tych  cen  nawet  teoretycznie  nie  mogłoby  skutkować  odrzuceniem  oferty  na 

podstawie 

art. 

ust. 

pkt 

w  zw.  z  art.  224  ust.  1 PZP.  Podstawą  do  odrzucenia  oferty  nie  jest  bowiem  rażąco  niska 

cena  części  składowej  ceny,  a  rażąco  niska  cena  oferty.  Tym  samym  biorąc  pod  uwagę 

kryterium  wartościowe,  nawet  znaczne  zaniżenie  (w  stosunku  do  innych  ofert)  tej  części 

oferty nie mogłoby skutkować rażącym zaniżeniem ceny całkowitej. 

Tym  samym  częściowo  podzielając  wątpliwości  odwołującego  w  zakresie  wyceny  przez 

wykonawców: Budimex S.A. oraz NDI S.A. pozycji nr 5.1 (dostawa ścianki szczelnej) oraz 6 

(wykonanie  pali)  Formularza  Cenowego,  z

amawiający  uważa  za  zasadne  w  tym  zakresie 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  Budimex  S.A.  oraz  ponowne  dokonanie  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie  Budimex  S.A.  oraz  NDI  S.A.  do  złożenia  bardziej 

szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  istotnych  części  składowych  budzących  uzasadnione 

wątpliwości, tj. pozycji nr 5.1. oraz 6 Formularza Cenowego. Stosunkowo niskie wartości ww. 

pozycji 

–  w  porównaniu  do  wyceny  w  innych  ofertach  w  połączeniu  z  ich  istotnym 

charakterem dla powodzenia całego zamówienia, mogą wpływać na rażące zaniżenie ceny 

całkowitej ofert w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP. W ocenie zamawiającego różnice między 

poszczególnymi  ofertami  są  na  tyle  istotne,  a  informacje  na  tyle  nieprecyzyjne,  że 

uzasadniona  jest  konieczność  dodatkowego  badania  ww.  ofert  co  najmniej  w  zakresie 

realności  uzyskania  na  rynku  deklarowanych  cen  za  zakup  materiałów  będących  istotną 

częścią składową ofert. 

Zarzut  nr  3. 

W  ramach  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  223 

ust.  2  w  zw.  z  art.  223  ust.  1  PZP,  o

dwołujący  kwestionuje  kwalifikację  wady  zawartej  w 

pozycji 8.1. Formularza Cenowego złożonego przez NDI S.A. jako innej omyłki podlegającej 

trybowi naprawczemu opisanemu w art. 223 ust. 2 pkt 3, podnosi, iż poprawienie tej wady w 

istocie  doprowadziło  do  istotnej  zmiany  w  treści  oferty  NDI  S.A.,  a  zamawiający  dokonał 

poprawienia 

Formularza 

Cenowego 

zgodnie 

ze 

„szczegółowymi 

instrukcjami 

przedstawionymi przez NDI S.A. w piśmie z 19.04.2024 r.”.  

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  ustawa  PZP  nie  definiuje  pojęć  „oczywistej 

omyłki  rachunkowej”  z  art.  223  ust.  2  pkt  2,  ani  „innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności 

oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty”  w 

rozumieniu  art.  223  ust.  2  pkt  3  PZP,  w  pewien  sposób  uznając  właściwość  do 

zdekodowania  treści  tych  pojęć  przede  wszystkim  orzecznictwu.  Zdaniem  przeważającej 

części 

orzecznictwa, 

uznaje 

się,  

że oczywista omyłka rachunkowa to oczywisty błąd w zakresie działań arytmetycznych, który 

polega  na  uzyskaniu  błędnego  wyniku  wyliczeń  na  podstawie  przyjętego  przez 

zamawiającego wzoru (tak KIO w wyroku z 12.1.2016 r., KIO 2834/15), przy czym oczywistą 

omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę, który da się 

poprawić  wyłącznie  w  jeden  niebudzący  wątpliwości  sposób  (KIO  1150/23,  podobnie  KIO 

783/13).  Natomiast  jak  słusznie  zauważa  odwołujący,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

sposób poprawienia oferty przez zamawiającego nie był jedynym potencjalnie możliwym do 

wyobrażenia  sposobem  korekty  Formularza  Cenowego,  co  przeczy  przymiotowi 

„oczywistości”  wady  zaistniałej  w  przedmiotowej  sprawie  (nb.119,123-127).  Celnie  także 

wskazuje,  iż  posłużenie  się  przez  ustawę  pojęciem  niedookreślonym  przy  nakładaniu 

obowiązku  poprawienia  omyłki,  sprawia,  że  to  do  zamawiającego  w  pierwszej  kolejności 

należy  ocena  czy  w  danej  sytuacji  musi  poprawić  omyłki  i  jak  istotny  charakter  ma  dana 

poprawka (nb. 109). Jak wskazuje się w doktrynie, ustawodawca, wprowadzając ten przepis, 

miał  przede  wszystkim  na  celu  umożliwienie  poprawiania  tego  rodzaju  błędów,  które  mogą 

się pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego (tak red. Granecka w komentarzu 

do art. 224 PZP, Legalis 2024).  

W orzecznictwie wskazuje się także, że poprawienie omyłki w jednej z pozycji formularza 

ofertowego,  w  sytuacji, 

gdy  wskazana  pozycja  była  objęta  oświadczeniem  ofertowym  

i  całkowita  cena  oferty  nie  ulegnie  zmianie,  a  brakującą  kwotę  można  łatwo  wyliczyć  na 

podstawie  innych  elementów  oferty,  należy  zakwalifikować  jako  poprawienie  innej  omyłki  

w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. 

Odnosząc się wprost do treści przepisu art. 223 ust. 

2 pkt 3 PZP, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby uznać wadę oferty za „inną omyłkę” 

muszą zostać spełnione trzy przesłanki:  

zauważona  niezgodność  musi  mieć  charakter  omyłki,  a  nie  celowego  działania 

wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści,  

omyłka powinna polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,   

poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty  

Omyłka  w  poz.  8.1.  Formularza  Cenowego,  zważając na jej  charakter, niewątpliwie była 

przypadkowym  i  niezamierzonym  błędem  NDI  S.A.  dotyczącym  dokumentów  zamówienia. 

Błąd w poz. 8.1 Formularza cenowego  wykonawcy był zauważalny, a zamawiający powziął 

wątpliwości  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  –  m.in.  porównując  wartość  pozycji  wykonawcy 

NDI 

S.A

. do 

war

toś

ci 

zao

fero

wa

nej 

prz

ez pozostałych wykonawców. 

W  Formularzu  Cenowym  zostało  zagregowanych  36  pozycji,  które  zostały  dodatkowo 

rozbite na pozycje cząstkowe z rozbiciem dla danych branż (w danym przykładzie pozycje nr 

8.10), których łączna suma powinna odpowiadać głównej pozycji ceny ofertowej (pozycja 

nr  8).  Zgodnie  z  zapisami  SWZ  pkt  21.1  w

ykonawca  zobowiązany  został  do  wskazania 

łącznej  ryczałtowej  ceny  ofertowej  w  Formularzu  Oferty  –  załącznik  nr  2  do  SWZ,  która 

stanowi  zsumowane  wynagrodzenie,  określone  szczegółowo  w  Formularzu  Cenowym, 

stanowiącym  załącznik  nr  2A  do  SWZ  (przypis  nr  3  i  4  do  Formularza  Oferty).  Natomiast 

zgodnie  

z 

przedstawionym  przez  wykonawcę  NDI  S.A.  Formularzem  Cenowym  pozycja  nr  8 

prezentowała się następująco: 

WYPOSAŻENIE NABRZEŻA  

PACHOŁY CUMOWNICZE 

DRABINKI I WŁAZY RATOWNICZE 

ODBOJNICE PASMOWE Z BELEK ELASTOMEROWYCH 

KRAWĘŻNIKI Z BELEK GUMOWYCH 

Nr oferty 

Nazwa Wykonawcy 

CENA NETTO [PLN] 

Poz. 8.1.Formularza Cenowego 

PORR S.A.   

BUDIMEX S.A.  

Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.  

STRABAG Sp. z o.o.  

Konsorcjum: ROVERPOL Sp. z o.o., ROVER MARITIME S.L.  

Konsorcjum: Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A.   

Fabe Polska Sp. z o.o.  

NDI S.A.  

Konsorcjum: Colas Rail Polska sp. z o.o., Warbud S.A.  

ODBOJNICE TYPU MV Z PANELEM 

PRZKRYCIE STUDZIENEK ELEKTRYCZNYCH  

PRZYKRYCIE STUDZIENEK INSTALACYJNYCH 

DOSTAWA SZYN 

PODDŹWIGOWYCH 

MONTAŻ SZYN PODDŹWIGOWYCH 

POZOSTAŁE ELEMENTY WYPOSAŻENIA NABRZEŻA  

Wbrew stanowisku o

dwołującego, dokonana poprawa omyłki nie doprowadziła do istotnej 

zmiany treści oferty, wszak nie zmieniło się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie, 

tj.  łączna  ryczałtowa  cena  oferty.  Zgodnie  bowiem  z  pkt  21.6.1.  SWZ,  cena  ofertowa  jest 

ceną  ryczałtową  i  pokrywa  wszelkie  zobowiązania  wykonawcy  objęte  Kontraktem  oraz 

wszystko potrzebne dla właściwego wykonania i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich 

wad.  W  tym  zakresie  o

dwołujący  zbagatelizował  fakt,  że  cena  w  tym  postępowaniu  ma 

charakter  ryczałtowy,  co  zamawiający  dobitnie  podkreślił  w  sposobie  obliczenia  ceny.  W 

ocenie  z

amawiającego  to  właśnie  dokonanie  zmiany  w  sposób  przedstawiony  przez 

o

dwołującego,  

tj. przez proste zsumowanie pozycji cząstkowych dla poz. 8 Formularza Cenowego w istocie 

prowadziłoby  do  dokonania  zmiany  istotnej,  a  więc  skutkującej  zmianą  łącznej  ceny  oferty  

w  sposób  sprzeczny  z  rzeczywistą  intencją  danego  wykonawcy.  Co  więcej,  skutkowałoby 

skorygowaniem  treści  oferty  w  sposób  oderwany  od  całokształtu  okoliczności  niniejszej 

sprawy, z pominięciem wagi potencjalnych następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, 

samego  rodzaju  i  charakteru  poprawianych  niezgodności  oraz  celu  postępowania 

przetargowego.   

W świetle powyższego wbrew stanowisku  odwołującego należy wskazać, iż poprawienie 

oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia 

woli  wykonawcy,  czy  dowolnego  wypełnienia  go  dodatkową  treścią,  co  do  której 

zamawiający  nie  posiada  żadnych  danych  i  informacji  –  a  do  tego  prowadziłoby  przyjęcie 

koncepcji o

dwołującego. 

Jak wskazano powyżej, wycena przez NDI danej pozycji w kwocie 11.569.133,38 zł netto 

wzbudziła wątpliwości zamawiającego, co do prawidłowości zaoferowanej kwoty. Pismo NDI 

S.A. z 19.04.2024 r. uprzedziło czynność zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  zakresie  wątpliwości  dotyczących  pozycji  nr  8.1. 

Formularza Cenowego. W piśmie wykonawca de facto potwierdził wątpliwości samodzielnie 

powzięte  przez  zamawiającego  co  do  wartości  wyceny  wskazanej  pozycji,  jak  również 

uzupełnił  dane  niezbędne  do  poprawienia  omyłki  (które  zamawiający  posiadał  w  polu 

widzenia w dacie powzięcia wątpliwości). Zasadność powzięcia dodatkowej wiedzy o wadzie 

potwierdza orzecznictwo KIO (wyrok z 12.04.2022 o sygn. KIO 856/22). 

Mając  powyższe  na  uwadze,  nie  sposób  także  zgodzić  się  z  zarzutem  dotyczącym 

prowadzenia  przez  z

amawiającego  z  NDI  S.A.  nielegalnych  negocjacji  mających  na  celu 

ustalenie  finalnej  treści  oferty.  Zgodnie  ze  słownikową  definicją  pojęcia,  przez  negocjacje 

należy  rozumieć  rozmowy,  pertraktacje  prowadzone  przez  upoważnionych  przedstawicieli 

dwu lub większej liczby państw, instytucji, organizacji itp. lub targowanie się ze sprzedającym 

o 

niższą 

cenę 

lub 

korzystniejsze 

warunki 

zakupu 

(https://sjp.pwn.pl/sjp/negocjacje;2487962.html). Wskazanego  zarzutu  przede  wszystkim  nie 

potwierdzają  przywołane  powyżej  okoliczności  sprawy  –  zamawiający  nie  wymieniał  w  tym 

zakresie  z  wykonawcą  korespondencji.  Nie  sposób  takiego  wniosku  także  wyprowadzić  

z  faktu,  iż  wykonawca  NDI  S.A.  pismem z  19.04.2024 r.  de  facto  uprzedził  zamawiającego 

przedstawiając  szerokie  uzasadnienie  swoich  twierdzeń.  Można  bowiem  zaryzykować 

twierdzenie,  że  gdyby  zamawiający  wykonał  obowiązek  żądania  złożenia  wyjaśnień  treści 

oferty  przed  datą  wpływu  pisma  NDI  S.A.,  to  stanowisko  wykonawcy  nie  uległoby  zmianie.  

Z  powyższych  względów  niniejszej  sprawie  obiektywnie  nie  powinno  powstać  choćby 

wrażenie,  że  strony  prowadziły  zakazane  negocjacje.  Za  całkowicie  chybiony  należy  także 

uznać  argument  odwołującego,  iż  zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  dokonał 

poprawienia 

Formularza 

Cenowego 

zgodnie 

ze 

„szczegółowymi 

instrukcjami 

przedstawionymi  przez  NDI”.  Poprawienie  innych  omyłek  powinno  być  poprzedzone 

żądaniem  wyjaśnień  od  wykonawców,  w  przeciwieństwie  do  poprawienia  oczywistych 

omyłek,  które  co  do  zasady  nie  powinno  być  (z  racji  swej  „oczywistości”)  poprzedzone 

stosownym  w  tym  zakresie  wyjaśnieniami  wykonawcy.  Powyższe  wynika  z  faktu,  iż 

zamawiający  w  przypadku  innych  omyłek  może  nie  wiedzieć,  jak  należy  poprawić  ofertę. 

Jeżeli  otrzyma  wyjaśnienia,  będzie  mógł  zatem  łatwiej  ocenić,  czy  poprawa  spowoduje 

istotną  zmianę  w  treści  oferty.  Stąd  też,  jakkolwiek  zamawiający  samodzielnie  powziął 

wątpliwość  co  do  prawidłowości  danych  wskazanych  w  pkt  8.1.  Formularza  Cenowego 

przedłożonego przez NDI S.A. i posiadał w polu widzenia prawdopodobne rozwiązanie, tak 

przedstawione  wyjaśnienia  wykonawcy  NDI  S.A.  utwierdziły  zamawiającego  co  do 

zasadności  skorygowania  oferty  w  niniejszy  sposób.  Jednocześnie  należy  wyraźnie 

podkreślić, iż z całokształtu okoliczności przedmiotowej sprawy w sposób oczywisty wynika, 

iż  przyjęte  rozwiązanie  jest  logiczne  i  spójne,  i  jako  takie  nie  może  budzić  wątpliwości  w 

świetle art. 223 PZP. 

Przystępujący  wykonawca  (uczestnik)  Budimex  S.A.  złożył  pismo  procesowe,  w  którym 

w

skazał, co następuje. 

Przystępujący  zaznacza,  że  tak  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  jak  i  udzielone  przez 

przystępującego  wyjaśnienia  należy  czytać  w  całości.  Treść  przedkładanych  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  jest  przy  tym  ściśle  skorelowana  z  treścią  wezwania  i  przez  pryzmat 

takiego  ich  definiowania  należy  oceniać  prawidłowość  działań  podjętych  przez 

p

rzystępującego.  

W przedmiotowym przypadku, wbrew twierdzeniom o

dwołującego, wezwanie do wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny  wystosowane  przez  zamawiającego  nie  opierało  się  na  konkretnych 

pytaniach  kierowanych  do  wykonawcy,  nie  wskazywało  obszarów,  które  miałyby  w  sposób 

szczególny  być  przedmiotem  dostarczanych  wyjaśnień  i  nie  narzucało  sposobu  ich 

prezentacji. 

Odwołujący zdaje się kreować oczekiwanie przedstawienia wyjaśnień i sposobu 

wykazywania realności ceny przystępującego w sposób abstrahujący od zakresu weryfikacji 

ukształtowanej  przez  samego  zamawiającego.  Zamawiający  w  ramach  wystosowanego 

wezwania  ani  nie  oczekiwał  przedstawienia  kosztorysów  ofertowych,  ani  nie  dyskredytował 

ofert  podwykonawców  jako  zastosowanego  w  wyjaśnieniach  środka  dowodowego.  W  tym 

kontekście, przystępujący sygnalizuje jednocześnie, że Krajowa Izba Odwoławcza w swoich 

wyrokach  wielokrotnie  podkreślała,  że  dowody  składane  przez  wykonawców  na  wezwanie 

zamawiającego mogą mieć różnoraki charakter, a przepisy ustawy Pzp nie określają nawet 

przykładowego  katalogu  dowodów,  które  wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć 

zamawiającemu  w  celu  uzasadnienia  racjonalności  swojej  wyceny  (tak  np.  wyrok  z 

24.08.2017 r., sygn. akt KIO 1673/17, podobnie również wyrok KIO z 24.06.2020 r., sygn. akt 

KIO 1165/20).  

Chociaż  odwołujący  w  sposób  bardzo  rozbudowany  odnosi  się  do  elementów,  których 

rzekomo  w  treści  wyjaśnień  przygotowanych  przez  przystępującego  nie  ma,  równocześnie 

skrzętnie pomija i z góry dyskredytuje informacje, które zostały dostarczone zamawiającemu, 

eliminując  jako  środek  dowodowy  oferty  podwykonawców,  którymi  paradoksalnie  sam 

posługuje  się  dążąc  do  wykazania  poziomu  cen,  jego  zdaniem  możliwych  do  osiągnięcia  

w  danych  asortymentach  robót.  To,  co  przebija  przez  argumentację  odwołującego  to  chęć 

doprowadzenia  do  sytuacji,  w  której  przystępujący  odpowie  na  wezwanie  w  sposób,  jaki 

sobie tego życzy  odwołujący.  Tymczasem  wyjaśnienia rażąco niskiej  ceny  mają generalnie 

bazować  na  przyjętej  przez  wykonawcę  metodzie  kalkulacji,  dostosowanej  do  określonych 

warunków  postępowania.  Wyjaśnienia  mają,  powracając  do  punktu  wyjścia,  czyli  podstawy 

odrzucenia oferty ze względu na cenę, uzasadniać podaną w ofercie cenę, mają też wykazać 

jej realność i kompletność wykonanej kalkulacji. Podstawowym celem składanych wyjaśnień 

jest  wszak  możliwość  weryfikacji  przyjętej  przez  wykonawcę  wartości  robót.  Cel  ten,  w 

ocenie  p

rzystępującego,  został  spełniony  poprzez  przedstawione  zamawiającemu 

wyjaśnienia  

i dokumenty.  

W  ramach  uzasadnienia  wniesionego  odwołania,  odwołujący  twierdzi,  że  wyjaśnienia 

złożone  przez  przystępującego  winny  podlegać  dyskwalifikacji  z  tego  względu,  iż  nie 

odpowiadają  rzekomo  wezwaniu  wystosowanemu  przez  zamawiającego.  Zdaniem 

o

dwołującego,  wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  wystosowane  przez 

z

amawiającego  precyzowało  rzekomo  sposób  udzielenia  wyjaśnień  i  zakres  danych,  które  

w  ramach  tych  wyjaśnień  należałoby  przedstawić.  Wbrew  twierdzeniom  odwołującego, 

wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  ograniczało  się  jednak  wyłącznie  do 

przytoczenia  treści  przepisu  art.  224  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  i  ogólnego  pouczenia  o 

konieczności  przedstawienia  wyjaśnień  konkretnych  i  adekwatnych  do  specyfiki 

przedmiotowego  zamówienia.  Zastrzeżenie,  które  znalazło  się  w  treści  wezwania,  na  które 

powołuje  się  odwołujący  budując  swoją  argumentację,  w  żaden  sposób  nie  obligowało 

wykonawców  do  omawiania  założeń  realizacyjnych  czy  prezentacji  wyjaśnień  w  oparciu  o 

kosztorys  w  układzie  „R,  M,  S”.  Żadne  takie  sformułowania  nie  znalazły  się  w  treści 

wezwania,  a  argumentacja  o

dwołującego  stanowi  jego  nadinterpretację,  sprzeczną  z 

interpretacją  źródłową  samego  zamawiającego,  który  wyjaśnienia  dostarczone  przez 

p

rzystępującego ocenił jako odpowiadające treści tegoż wezwania. W ramach wezwania, nie 

znalazły  się  też  jakiekolwiek  konkretne  pytania  co  do  wyceny  zastosowanej  przez 

p

rzystępującego,  nie  narzucone  zostały  jakiegokolwiek  środki  dowodowe,  które  miałyby 

zostać przedstawione, nie narzucona została też forma składanych wyjaśnień i nie określone 

zostały pozycje, które w sposób szczególny miałyby być poddane analizie. W konsekwencji 

wykonawcy, 

do  których  skierowane  zostało  wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

mieli  względną  swobodę,  co  do  sposobu  przedstawienia  swoich  wyjaśnień  i 

uprawdopodobnienia  dokonanego  oszacowania  kosztów  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia, rozumianego jako całość. 

Abstrahując od tego, że użyte w tym zastrzeżeniu sformułowania mają charakter klauzul 

generalnych, 

niekonkretyzujących  ścisłego  sposobu  działania  ze  strony  wykonawców,  to 

oczekiwania  w  nich  zawarte  zostały  wypełnione  przez  wyjaśnienia  dostarczone  przez 

p

rzystępującego, które:  

referowały  ściśle  do  formularza  cenowego  dotyczącego  przedmiotowej  realizacji  

i przedstawionego w ramach oferty,  

odnosiły  się  do  zakresów  niezbędnych  do  realizacji  w  ramach  tego  konkretnie 

zamówienia i jego parametrów,  

uprawdopodobnione  zostały  poprzez  oferty  podwykonawców  oferujących  konkretne 

warunki współpracy na zakresy opisane i wynikające z dokumentacji postępowania, do której 

w ramach składanych ofert współpracy podwykonawcy się odnosili. 

Nie sposób  więc uznać,  że wyjaśnienia dostarczone przez  przystępującego nie odnosiły 

się do specyfiki tego zamówienia i nie były adekwatne dla tego postępowania – wyjaśnienia 

te  wprost  referowały  wszak  do  zakresów  niezbędnych  do  wykonania  tego  konkretnego 

zamówienia  oraz  odwoływały  się  do  dokumentacji  postępowania  narzucającej  konkretne 

parametry  realizacyjne.  Dostarczenie  takich  informacji  wyczerpywało  więc  oczekiwania 

wyartykułowane w ramach wezwania przez zamawiającego, uwzględniając też, że składane 

były one w procedurze wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a nie wyjaśnień treści oferty, których 

zdawałby  się  oczekiwać  odwołujący.  Nie  jest  też  tak,  jak  próbuje  wywodzić  odwołujący,  

że  wyjaśnienia  przedstawione  przez  przystępującego  miałyby  mieć  charakter  fikcyjny,  z 

uwagi  na  to,  że  Budimex  nie  przedstawił  rzekomo  wyjaśnień  co  do  wycenionego  sposobu 

realizacji,  co  o

dwołujący  wywodzi  z  fragmentu  wyjaśnień  zawartego  na  stronie  29. 

Interpretacja  rzeczonego  fragmentu  wyjaśnień  dokonana  przez  odwołującego  w  oderwaniu 

od kompleksowej analizy ich treści, a także treści oferty Budimex, nie odzwierciedla jednak 

rzeczywistych intencji p

rzystępującego, który poprzez wskazaną deklarację dał wyraz jedynie 

temu,  że  dostrzega  możliwość  dalszej  optymalizacji  kosztów,  przy  realizacji  zamówienia  

w  części  siłami  własnymi,  co  literalnie  z  tego  fragmentu  zresztą  wynika:  „(…)  Wykonawca 

planuje  przynajmniej  część  zakresu  robót  rozbiórkowych,  nadbudów  żelbetowych  czy 

nawierzchni  wykonać  siłami  własnymi,  co  umożliwi  mu  dalszą  optymalizację  kosztów  

i uzyskanie w konsekwencji lepszego wyniku finansowego (…)”.   

Rzeczony  fragment  wyjaśnień  w  żaden  sposób  nie  wskazuje  więc  na  nieadekwatność 

oszacowania kosztów bezpośrednich za pośrednictwem ofert podwykonawców. Wskazuje on 

jedynie na okoliczność, że przy wykonaniu części zamówienia siłami własnymi, wykonawca 

dostrzega 

możliwość 

poprawienia 

wyniku 

finansowego, 

co 

nie 

podważa 

uprawdopodobnienia kosztów  bezpośrednich za  pomocą  ofert  podwykonawców.  W  ramach 

przedkładanych  wyjaśnień,  przystępujący  wskazywał  zresztą,  że:  „Wykonawca  niezależnie 

wycenił prace na bazie sprzętu i sił własnych oraz na bazie ofert podwykonawców”. Innymi 

słowy,  przystępujący  wskazywał,  że  celem  oszacowania  kosztów  realizacji  prac,  będących 

przedmiotem zamówienia, zweryfikował możliwości rynkowe ich wykonania i pozyskał oferty 

podwykonawcze,  na  których  opierał  się  kalkulując  ceny  za  poszczególne  asortymenty  

w  formularzu  cenowym  (co  wynika  również  porównania  przyjętych  cen  końcowych  

w  formularzu  oferty  i  cen  wynikających  z  ofert  podwykonawców),  dostrzegając  na  bazie 

swojego  doświadczenia możliwość osiągnięcia wręcz  niższych  kosztów, która to  deklaracja 

nie  podważa  prawidłowości  uprawdopodobnienia  zaoferowanej  ceny,  przy  uwzględnieniu 

wręcz wyższych kosztów realizacyjnych. 

Nie  jest  więc  tak  jak  chciałby  tego  odwołujący,  że  oferty  podwykonawców  miałyby  mieć 

charakter  fikcyjny.  Pozyskane  zostały  one  bowiem  na  potrzeby  oszacowania 

przedmiotowego zamówienia, co wynika tak z ich treści, jak i z opisu szacowania przedmiotu 

zamówienia  wynikającego  z  ogólnej  części  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Co  więcej,  jak 

wynika  też  z  pkt  8  formularza  ofertowego,  realizacja  zamówienia  przy  pomocy 

podwykonawców  jest  zakładanym  przez  przystępującego  sposobem  realizacji  zamówienia, 

stąd też oparcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny właśnie o oferty podwykonawców jest spójne 

z  deklaracjami  dotyczącymi  sposobu  realizacji  uwidocznionymi  w  formularzu  oferty. 

Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  że  proces  szacowania  ceny  ofertowej  jest  procesem 

niezależnym  procesu  realizacji  zamówienia,  w  ramach  którego  zakres  zaangażowania 

podwykonawców,  przez  wzgląd  na  treść  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp,  ustalany  może  być  w 

sposób dynamiczny stosownie do zapotrzebowania realizacyjnego i jego uwarunkowań. 

Dążąc  do  podważenia  adekwatności  i  szczegółowości  złożonych  przez  przystępującego 

wyjaśnień, odwołujący podnosi też, że rzekomo niewystarczające i nie odpowiadające treści 

wezwania są informacje dotyczące kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego założonych 

przez  Budimex.  Odwołujący,  uznając,  że  złożone  w  tym  przedmiocie  wyjaśnienia  są 

niewystarczające  kreuje  de  facto  oczekiwanie  przedstawienia  kosztorysów  ofertowych 

opartych o podział „Robocizna, materiał, sprzęt”, które jego zdaniem w najpełniejszy sposób 

umożliwiałyby  weryfikację  tego  zakresu  prac.  Abstrahując  od  tego,  że  kosztorysy  RMS 

oparte są o indywidualne założenia dotyczące nakładów osobowych i sprzętowych, które nie 

mają waloru obiektywnie weryfikowalnego, to dodatkowo – tak jak zasygnalizowane zostało 

na  wstępie  –  oczekiwania  przedstawienia  takiego  rodzaju  kosztorysów  nie  artykułował 

z

amawiający  w  ramach  wezwania.  W  tym  kontekście,  przystępujący  bazując  na  swojej 

praktyce  w  funkcjonowaniu  na  rynku  zamówień  publicznych,  wskazuje,  że  ilekroć 

zamawiający  oczekują  przedstawienia  tego  rodzaju  kosztorysów,  dążąc  do  weryfikacji 

realności  zaoferowanej  ceny  opartej  na  konkretnej  metodzie,  to  w  taki  sposób  formułują 

wezwania  do  wyjaśnień,  co  w  przedmiotowym  przypadku  nie  miało  miejsca.  Jako  przykład 

możliwego  formułowania  wezwania,  który  nakazywałby  dostarczenia  kosztorysów  dla 

uprawdopodobnienia  zaoferowanej  ceny,  p

rzystępujący  wskazuje  na  postępowanie  pn. 

wykonanie  robót  budowlano-montażowych  po  uprzednim  opracowaniu  dokumentacji 

projektowo-kosztorysowej  dla  budowy  tymczasowego  obozowiska  kontenerowego  wraz  

z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w Konieczkach, 

gm. Ełk, w ramach którego – odmiennie niż przedmiotowym postępowaniu - wyartykułowano 

konieczność przedstawienia kosztorysów dla każdej z branż. 

Reasumując,  treść  wezwania  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  wystosowana  przez 

z

amawiającego  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  nie  konkretyzowała  sposobu  ich 

udzielania  przez  wykonawców,  nie  obligując  zwłaszcza  do  przedstawiania  kosztorysów 

opartych  o  podział  „Robocizna,  materiał,  sprzęt”  i  nie  eliminując  wykazania  realności 

zaoferowanej  ceny  za  pośrednictwem  ofert  podwykonawczych.  Co  przy  tym  istotne 

wykonawcy, 

do  których  skierowane  zostało  wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  

i  którzy  udzielili  wyjaśnień,  zrozumieli  je  w  analogiczny  sposób,  wyjaśniając  zaoferowaną 

cenę  według  zbliżonego  schematu,  tj.  zarówno  Budimex  jak  i  NDI  nie  identyfikowali 

otrzymanego wezwania jako obligującego do przedstawienia kosztorysów opartych o podział 

RMS,  zaoferowaną  cenę  w  poszczególnych  zakresach  uprawdopodobniając  zasadniczo 

poprzez  przedstawione  oferty  podwykonawców.  Kreowanie  przez  odwołującego  oczekiwań 

co  do  formy  i  treści  składanych  wyjaśnień,  które  oparte  są  o  dowolną  interpretację  treści 

wezwania, abstrahującego od jego literalnej treści, nie mogą stanowić podstawy skutecznie 

podnoszonych zarzutów. 

Niezależnie od powyższych rozważań, odwołujący zarzuca wyjaśnieniom złożonym przez 

p

rzystępującego  ogólnikowość  i  brak  wykazania  wpływu  poszczególnych  okoliczności  na 

zaoferowaną  cenę  (pkt  20  -32  uzasadnienia  odwołania).  Co  istotne,  dokonując  krytyki 

wyjaśnień  przedstawionych  przez  przystępującego,  odwołujący  we  wskazanej  części 

uzasadnienia  odwołania  bazuje  wyłącznie  na  treści  wyjaśnień  oznaczonych  jako 

„Wyjaśnienia  Wykonawcy  Budimex  S.A.  –  część  ogólna”,  co  w  samo  w  sobie  świadczy  o 

konieczność  dyskwalifikacji  tej  argumentacji,  która  nie  opiera  się  na  kompleksowej  analizie 

oświadczeń dostarczonych przez przystępującego. Odwołujący dokonuje rozdzielnej analizy 

każdego  

z  argumentów  przedstawionych  w  części  ogólnej,  w  żaden  sposób  nie  zestawiającej  jej  

z  dalszymi  informacjami  zawartymi  w  części  szczegółowej  przedstawionych wyjaśnień  i  nie 

poddając ich właściwej analizie. 

W  związku  z  tym  przystępujący  wskazuje,  że  w  ramach  wyjaśnień  dostarczonych 

z

amawiającemu,  wobec  pozostawionej  swobody  w  doborze  formy  i  sposobu  ich 

przedstawienia,  w  części  szczegółowej  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  przedstawił  przede 

wszystkim:  

zestawienie  obrazujące  koszty  bezpośrednie  pozycji  składających  się  na  formularz 

cenowy,  z  którego  wynika  jednocześnie  poziom  kosztów  pośrednich  założonych  na  kwotę 

12.143.571,25  zł  netto  (kwota  obejmująca  koszty  ogólne,  koszty  biura,  infrastruktury  IT, 

laboratorium  czy  zysk  wykonawcy).  Zestawienie  to  stanowi  rodzaj  uproszczonej  kalkulacji 

ceny ofertowej, wykazującej jej realność (str. 33 wyjaśnień); 

omówienie  sposobu  kalkulacji  każdej  z  pozycji  formularza  cenowego  ze  wskazaniem 

oferty  podwykonawcy  uprawdopodobniającego  przyjęty  dla  danego  zakresu  poziom  kosztu 

bezpośredniego wraz z uzasadnieniem dokonania jej przyjęcia; 

oferty  podwykonawców  zawierające  konkretne  kwoty  za  realizację  zakresów 

wynikających z dokumentacji projektowej. 

Nie  jest  więc tak  jak  próbuje  wywodzić  odwołujący,  że  wyjaśnienia  przedstawione  przez 

p

rzystępującego  są  ogólnikowe  i  nie  zawierają  żadnej  merytorycznej  treści.  Za 

pośrednictwem  dostarczonych  wyjaśnień  zamawiający  zyskał  bowiem  konkretne  dane 

cenotwórcze dotyczące zakresów ujętych w formularzu cenowym, pozwalające stwierdzić, iż 

przyjęta  przez  przystępującego  wartość  oferty  pozwala na  pokrycie kosztów  bezpośrednich 

zakresów wyszczególnionych w formularzu cenowym oraz osiągnięcie zysku. Co więcej, co 

wynika też z treści wyjaśnień dostarczonych przez przystępującego, to właśnie okoliczności 

omówione  

w ogólnej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pozwoliły na osiągnięcie zaoferowanych cen 

za poszczególne asortymenty. W ramach części ogólnej wyjaśnień przystępujący wskazywał 

bowiem  na  takie  okoliczności  jak  poziom  gotówkowy  spółki,  doświadczenie  w  realizacjach 

hydrotechnicznych  i  znajomość  rynku  lokalnego,  które  pośrednio  lub  bezpośrednio  powielił  

w  części  szczegółowej  wyjaśnień  uzasadniając  nawiązanie  współpracy  z  konkretnymi 

podwykonawcami  (p

rzystępujący  wskazywał  przykładowo  na  realizowane  wspólnie  

z  wybranymi  podwykonawcami  kontrakty,  które  powielają  się  z  kontaktami 

wyszczególnionymi  w  części  ogólnej  wyjaśnień;  siedziba  wielu  z  podwykonawców,  których 

oferty zostały wzięte pod uwagę są dowodem sygnalizowanej we wstępnej części eksploracji 

rynku  lokalnego).  Co  za  tym  idzie,  wyjaśnienia złożone  przez  przystępującego mają  spójny 

charakter, a ich wszechstronna analiza wskazuje na odniesienie się do wszystkich zakresów 

składających  się  na  przedmiotową  realizację  i  uprawdopodobnienie  przyjętych  założeń 

cenowych. Zarzuty o

dwołującego, bazujące na wybiórczej analizie dostarczonych wyjaśnień, 

dyskwalifikacji określonych metod dowodzenia i wymuszaniu własnej formy ich składania, co 

do  zasady  nie  mogą  zostać  zaaprobowane,  co  podkreśliła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

jednym z ostatnich wyroków z 17.06.2024 r., sygn. akt KIO 1774/24. 

Odwołujący  kwestionuje  co  do  samej  zasady  oparcie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o oferty podwykonawców. 

Zdaniem  o

dwołującego  wykazanie  możliwości  nawiązania  współpracy  i  uzyskania 

określonych  cen  za  poszczególne  asortymenty  robót  nie  stanowi  bowiem  wyjaśnienia 

sposobu skalkulowania danej ceny ofertowej. Taki argument o

dwołującego jest jednak o tyle 

niezrozumiały,  że  za  pośrednictwem  przedkładanych  ofert  podwykonawców,  wykonawcy 

wykazują  wszak,  że  sposobem  skalkulowania  ceny  ofertowej  było  przeprowadzenie 

rozeznania  rynku  i  zebrania  ofert  na  zakresy  związane  z  tym  konkretnym  postępowaniem  

i wymaganiami z

amawiającego. 

Oparcie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  o  oferty  podwykonawców  jest  zresztą 

standardowym  mechanizmem  wykorzystywanym  w  procedurze  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny, powszechnie aprobowanym również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tak 

np. 

wyrok 

KIO  

z  13.11.2023  r.  (sygn.  akt  KIO  3159/23):  Załączone  do  wyjaśnień  wykonawcy  dowody  

w postaci kalkulacji cenowych potencjalnych podwykonawców potwierdzają, że zaoferowane 

ceny są cenami na poziomie rynkowym. Podobnie również wyrok KIO z 02.03.2023 r. (sygn. 

akt KIO 381/23): 

Kwestionując możliwość oparcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uprawdopodobnienia jej 

realności  poprzez  oferty  podwykonawcze,  odwołujący  popada  jednocześnie  w  wewnętrzną 

sprzeczność.  Dążąc  bowiem  do  uprawdopodobnienia  swoich  zarzutów  i  wykazania  cen, 

które jego zdaniem są cenami rynkowymi i realnymi, sam opiera wszak swoje twierdzenia na 

ofertach współpracujących z nim podwykonawców. W uproszczeniu można więc stwierdzić, 

że  odwołujący  kwestionuje  możliwość  oparcia  wyceny  ofertowej  o  oferty  podwykonawców  

w  sytuacji,  w  której  są  to  podwykonawcy  pozyskani  przez  konkurencyjnych  wykonawców. 

Oferty współpracujących z nim podmiotów traktuje już natomiast jako właściwy i miarodajny 

środek  dowodowy  referujący  do  realnego  poziomu  cen  danych  asortymentów  prac.  Idąc 

dalej,  o

dwołujący twierdzi, że oferty podwykonawców w procesie wyjaśnienia rażąco niskiej 

ceny aby mogły być zaaprobowane przez zamawiającego jako miarodajny środek dowodowy 

winny poza określeniem ceny za dany asortyment prac, wykazywać sposób jej skalkulowania 

przez  podwykonawcę.  Kreując  takie oczekiwanie,  odwołujący  całkowicie odrywa się jednak 

od  praktyki  rynkowej  i  nakłada  na  podwykonawców  wymagania  nieznane  w  ustawie  Pzp. 

Podwykonawcy 

jako  niezależne  podmioty,  posiadają  bowiem  względną  swobodę  w 

określaniu  swojej  wyceny  i  formy  składanych  oświadczeń.  Co  więcej,  wskazanie  na 

konkretne 

kwoty  

i  udokumentowanie tego  w  formie  pisemnej,  w  połączeniu  z  deklaracją  o  przeanalizowaniu 

dokumentacji  postępowania  czy  innymi  założeniami  ofertowymi,  stanowi  już  samo  w  sobie  

o  wiarygodności  oświadczeń  podwykonawców,  bazujących  na  konkretnych  założeniach 

będących  przedmiotem  danej  oferty.  Kreując  dalej  idące  wymagania  względem  ofert 

podwykonawczych,  o

dwołujący,  zdaje  się  nie  dostrzegać,  że  oferty  podwykonawców 

pozyskiwane  są  na  potrzeby  kalkulacji  oferty,  a  nie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  będąc 

elementem 

dynamicznego 

procesu, 

eliminującego 

możliwość 

stawiania 

tak 

sformalizowanych  i  rozbudowanych  wymagań  co  do  formy  dokumentowania  oświadczeń 

podwykonawców.  Każdy  z  podwykonawców  ma właściwy  sobie sposób  i  formę składanych 

ofert,  których  treść  –  co  oczywiste  –  nie  jest  i  nie  może  być  narzuca  przez  wykonawców. 

Oczekiwania  o

dwołującego  można  byłoby  w  konsekwencji  sprowadzić  do,  nieznanego 

ustawie, 

procesu  wyjaśnienia  „rażąco  niskiej  ceny  oferty  podwykonawcy”  i  zakładania  „z 

góry” takiego jej charakteru już na etapie szacowania ceny ofertowej. 

Odwołujący  kwestionuje  też  wiarygodność  przedstawianych  przez  przystępującego  ofert 

podwykonawczych,  twierdząc,  że  nie  są  one  uprawdopodobnione  chociażby  poprzez 

stending 

finansowy  tych  podmiotów  czy  ich  historię  kontraktową.  Abstrahując  od  tego,  że 

oferty  podwykonawcze  dla  uzyskania  swojej  wiarygodności  nie  muszą  bezwzględnie 

zawierać  określonych  klauzul  (przykładowo  klauzul  o  stendingu  finansowym  czy  historii 

kontraktowej  nie  zawierają  oferty  podwykonawcze  przedstawiane  przez  odwołującego  jako 

załączniki  do  odwołania),  to  dodatkowo  odwołujący  po  raz  kolejny  dokonuje  wybiórczej 

analizy  wyjaśnień  przedstawionych  przez  przystępującego,  który  wielokrotnie  sygnalizował 

historię  kontraktową  określonych  podwykonawców,  przemawiającą  za  ich  wiarygodnością, 

np.:  

w odniesieniu do oferty nr 2, wykonawca na stronie 29 złożonych wyjaśnień wskazywał, 

że:  sporządzenie  przedmiotowej  oferty  dla  tego  zakresu  prac  bazowało  w  przypadku 

wykorzystania firm podwykonawczych na ofercie (…), z którym Wykonawca z powodzeniem 

realizował prace na dużej inwestycji budowy Części 2 drogi wodnej łącznej Zatokę Gdańską 

z Zalewem Wiślanym (…); 

w odniesieniu do oferty nr 8, wykonawca na stronie 29 złożonych wyjaśnień wskazywał, 

że:  „(…)  pozyskaliśmy  ofertę  firmy  (…),  która  także  uczestniczyła  w  prowadzonej  przez 

Budimex  S.A.  realizacji  wykonywania  obudów  brzegów  Rzeki  Elbląg  z  grodzic  stalowych 

(…)” (przyp. budowa części 2 drogi wodnej łączącej Zatokę Gdańską z Zalewem Wiślanym 

(Mierzeja Wiślana));   

w odniesieniu do oferty nr 9, wykonawca na stronie 30 złożonych wyjaśnień wskazywał, 

że:  „(…)  prezentujemy  ofertę  bardzo  dobrego  podwykonawcy,  który  zrealizował  największy 

zakres inwestycji Drogi wodnej w Elblągu, a obecnie realizuje prace na Baltic Hub oraz dla 

innych podmiotów w Porcie Gdynia (…)”, 

w odniesieniu do oferty nr 6, wykonawca na stronie 30 złożonych wyjaśnień wskazywał, 

że: „(…) kalkulacja wartości dla instalacji elektroenergetycznej i sanitarnej oparta została na 

podstawie  oferty  (…),  z  którą  Wykonawca  realizował  przedsięwzięcie  budowy  Nabrzeża 

Dworzec  Drzewny  w  Porcie  Gdańsk  (…).  Dotychczasowa  współpraca  (…)  wskazuje  na 

wykonanie prac na najwyższym poziomie”.  

Podsumowując, abstrahując od tego, że nie istnieją ścisłe wymagania co do treści i formy 

ofert  podwykonawców,  którzy  posiadają  swobodę  w  składaniu  swoich  oświadczeń  i 

propozycji współpracy (co potwierdzają również oferty podwykonawcze przedstawiane przez 

o

dwołującego jako załączniki do odwołania dla uprawdopodobnienia jego twierdzeń), nie jest 

też  tak  jak  twierdzi  odwołujący,  że  „żadna  oferta  podwykonawcza  złożona  przez  Budimex, 

nie  zawiera  jakichkolwiek  informacji  pozwalających  na  dokonanie  weryfikacji  założeń 

cenotwórczy  przyjętych  dla  jej  kalkulacji”.  Jak  wskazane  zostało  we  wcześniejszej  części 

pisma,  oferty  przedstawione  przez  p

rzystępującego,  zależnie  od  formy  obranej  przez 

niezależne podmioty jakimi są podwykonawcy, zawierają czy to wyliczenia oparte o schemat 

ilości  i  cen  jednostkowych  czy  to  opis  założeń  ofertowych  i  ich  zakresu, 

uprawdopodobniające  składane  propozycje  współpracy.  Zarzuty  stawiane  w  tym  zakresie 

przez o

dwołującego w żaden sposób nie są przy tym zindywidualizowane, nie uzasadniając 

z  jakich  względów  dana  oferta  podwykonawcy,  przy  uwzględnieniu  konkretnej  jej  treści, 

miałaby  nie  stanowić  uprawdopodobnienia  przyjętej  ceny  i  nie  być  adekwatną  dla 

przedmiotowego  p

ostępowania.  Wydaje  się  więc,  że  zarzuty  formułowane  przez 

o

dwołującego 

abstrahują 

od 

skrupulatnej  

i  całościowej  analizy  wyjaśnień  przedstawionych  przez  przystępującego,  będąc  z  góry 

podporządkowane  pod  obraną  tezę,  dla  potrzeb  której  odwołujący  stosuje  też  odmienne 

standardy wymagane od siebie i konkurencyjnych wykonawców. 

Przykładem  takiej  wybiórczej  analizy  jest  próba  zdyskredytowania  oparcia  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  o  oferty  podwykonawców,  z  uwagi  na  rzekome  błędy  w  wyjaśnieniach 

p

rzystępującego  przygotowanych  z  użyciem  takiego  schematu,  a  dotyczących  robót 

czerpalnych i robót branżowych (pkt 52 – 56 uzasadnienia odwołania). I tak:  

w odniesieniu do robót czerpalnych (pkt 52-53 uzasadnienia odwołania):  

Odwołujący  dąży  do  wywarcia  wrażenia,  że  przystępujący  bezrefleksyjnie  przedstawia 

oferty  podwykonawców  nie  dokonując  ich  analizy  i  nie  przekładając  ich założeń  na  własne 

kalkulacje.  Odwołujący  twierdzi,  że  oferta  podwykonawcy  dotycząca  robót  czerpalnych 

(załącznik nr 1 do wyjaśnień złożonych przez przystępującego) opiewa na wyższą kwotę niż 

założona  przez  przystępującego,  a  w  konsekwencji  nie  wykazany  został  rynkowy  charakter 

kwoty 2.434.689,91 netto przewidzianej w tym zakresie przez p

rzystępującego w formularzu 

cenowym  (poz.  10  formularza  cenowego).  Ponownie  o

dwołujący  pomija  jednak 

kompleksową  treść  wyjaśnień  dostarczonych  przez  przystępującego,  w  ramach  których, 

p

rzystępujący dla kalkulacji tego zakresu przyjął wartość 2.213.310,00 zł netto wynikającą z 

oferty nr 5 (co wynika z uproszczonej kalkulacji przedstawionej w ramach wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny oraz przedłożonej oferty podwykonawczej nr 5). Reasumując, w odniesieniu do 

robót czerpalnych, całościowa analiza wyjaśnień złożonych przez przystępującego obrazuje, 

że przystępujący wykazał realność założonej w tym zakresie kwoty 2.434.689,91 zł netto, co 

uprawdopodobnione  zostało  ofertą  podwykonawcy  oferującego  wykonanie  tego  zakresu  

w kwocie: 2.213.310,00 zł netto (załącznik nr 5 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny).  

w  odniesieniu  do  wyjaśnień  przedstawionych  względem  robót  branżowych  (pkt  55  -56 

uzasadnienia odwołania): 

W  zakresie  tego  fragmentu  uzasadnienia  odwołania  trudno  zidentyfikować  jakiekolwiek 

konkretne  uwagi  względem  wyjaśnień  przedstawionych  przez  przystępującego,  co 

determinuje,  że  przedmiotowe  zarzuty  jako  mające  charakter  blankietowy,  podlegają 

automatycznej  dyskwalifikacji.  W  żadnym  miejscu  uzasadnienia  odwołania  nie  znalazła  się 

jakakolwiek  argumentacja  wskazująca  na  to  z  jakich  względów,  na  jakiej  zasadzie,  ceny 

zaoferowane za poszczególne branże miałyby nie zostać wyjaśnione przez przystępującego  

i  z  jakich  względów  przedstawione  oferty  podwykonawców  miałyby  nie  stanowić 

uprawdopodobnienia  przyjętych  założeń  cenowych.  Odwołujący  uznał,  że  wyjaśnieniom 

robót  branżowych  Przystępujący  poświęcił  „raptem  dwie  strony”,  nie  poddając  jakiejkolwiek 

analizie ich treści, w tym nie odnosząc się ani do uproszczonego zestawienia obrazującego 

koszty  bezpośrednie  i  pośrednie  dla  tych  zakresów,  ani  do  ofert  podwykonawczych 

uprawdopodobniających ceny za omawiane branże. 

Tym  samym  uwzględniając,  że  zarzuty  formułowane  w  ramach  wniesionego  odwołania 

nie  mogą  mieć  charakteru  ogólnego,  nieskonkretyzowanego  czy  nieprecyzyjnie 

przytaczającego  okoliczności  faktyczne,  z  których  odwołujący  wyprowadza  określone 

wnioski,  zastosowana  przez  o

dwołującego  konstrukcja  uzasadnienia  w  tym  zakresie  winna 

podlegać dyskwalifikacji, a twierdzenia o rzekomym braku prawidłowego wyjaśnienia ceny za 

roboty  branżowe  pominięciu.  Powoływane  w  ramach  odwołania  okoliczności  faktyczne 

wyznaczają  bowiem  granice  rozpoznania  odwołania  i  nie  mogą  podlegać  rozszerzaniu  na 

rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, w szczególności poprzez powoływanie nowych 

okoliczności  faktycznych  mających  uzasadniać  wniesione  odwołanie.  Co  więcej,  próbując 

wykazać  istotność  omawianego  zakresu,  odwołujący  dokonuje  nieuprawnionego 

zagregowania  kosztów  różnych  branż  o  różnej  specyfice,  dążąc  do  wykreowania  „istotnej 

części  składowej”,  nie  mającej  oparcia  ani  w  charakterystyce  prac,  ani  w  systematyce 

podziału ceny wynikającej z formularza cenowego. W konsekwencji odwołujący wskazuje, że 

wycena  za  branżę  elektroenergetyczną,  sanitarną,  drogową  i  kolejową  stanowi  19%  ceny 

całkowitej  zaoferowanej  przez  przystępującego  pomijając,  że  samodzielne  rozpatrywanie 

każdej  z  branż  i  pozycji  na  te  branże  się  składających  niweczy  tezę  o  istotności 

poszczególnych zakresów definiowanych jako części składowe w formularzu cenowym. 

Odnosząc się do wyceny za poszczególne pozycje każdej z branż sygnalizowanych przez 

o

dwołującego  dokonanej  przez  przystępującego,  należy  więc  zauważyć,  że  żadna  

z  jednostkowych  pozycji  składających  się  na  poszczególne  branże  nie  przekracza  pułapu 

kilku  procent  w  kontekście  budowania  ceny  całkowitej,  nie  stanowiąc  w  konsekwencji  – 

wbrew twierdzeniom o

dwołującego – istotnego zakresu. W ramach pkt 58 – 95 uzasadnienia 

odwołania,  odwołujący  wywodzi,  że  cena  zaoferowana  przez  Budimex  za  realizację 

zamówienia  jest  ceną  rażąco  niską,  co  wyprowadza  z  kwestionowania  wyceny  czterech 

pozycji  składowych  wyszczególnionych  w  formularzu  cenowym,  tj.:  poz.  5.1.  „Dostawa 

ścianki  szczelnej”,  poz.  6  „Wykonanie  pali”,  poz.  14  „Wykonanie  kanalizacji”,  poz.  15 

„Układanie kabli”. 

P

rzesłanką  odrzucenia  oferty  ze  względu  na  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  może  być  w 

istocie wyłącznie zaniżenie ceny  całkowitej  (tak:  Prawo zamówień  publicznych,  Komentarz, 

red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021), które w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca,  

a  o

dwołujący  nie  podjął  tak  naprawdę  nawet  próby  dowodzenia  w  takim  kierunku. 

Zaniechanie dowodzenia i argumentowania w takim kierunku ze strony o

dwołującego wydaje 

się  celowym  zabiegiem,  wynikającym  z  faktu  nieznacznych  różnic  między  cenami 

zaoferowanymi  przez  poszczególnych  wykonawców.  Odwołujący  w  żadnym  miejscu 

wniesionego  odwołania  nie  podważył  realistycznego  charakteru  ceny  zaoferowanej  przez 

p

rzystępującego na poziomie 103.397.838,00 zł netto (127.179.340,74 zł brutto) i możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  tę  kwotę.  Różnice  cenowe  między  sześcioma 

pierwszymi  wykonawcami  są  przy  tym  na  tyle  nieznaczne  i  mające  rynkowy  charakter,  że 

dowodzenie  w  tym  kierunku  wydaje  się  niemożliwe.  Reasumując,  już  tylko  z  tego  powodu 

zarzuty oparte o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp nie mogą odnieść pożądanego 

skutku,  uwzględniając  zwłaszcza  przewidziany  w  ramach  postępowania  model 

wynagrodzenia oparty o formułę wynagrodzenia ryczałtowego, względem, którego formularz 

cenowy składany wraz z ofertą ma walor wyłącznie pomocniczy. 

Niezależnie  od  powyższego,  konstrukcja  uzasadnienia  zastosowana  względem  każdej  

z  kwestionowanych  pozycji  formularza  cenowego  jest  dodatkowo  wadliwa  z  dwóch 

powodów:  

po pierwsze, uzasadnienie odwołania, wskazujące na rzekomo nierealistyczny charakter 

wyceny  danej  pozycji  opiera  się  zasadniczo  na  porównaniach  arytmetycznych  względem 

oferty  o

dwołującego,  ofert  konkurencyjnych  wykonawców  czy  kosztorysu  inwestorskiego 

(przy  czym  porównania  te  są  niekonsekwentne  w  zależności  od  potrzeb  odwołującego). 

Uwzględnienie  kompleksowych  porównań  arytmetycznych  obrazuje  jednak  co  najwyżej,  

że  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia,  w  różny  sposób 

podchodzili  do  wyceny  poszczególnych  pozycji  formularza  cenowego.  Z  kompleksowej 

analizy  przeprowadzonej  przez  p

rzystępującego  wynika  bowiem,  że  w  każdej  z  ofert 

złożonych  

w  p

ostępowaniu  zidentyfikować  można  pozycje  wycenione  poniżej  średniej  wyceny 

wynikającej  ze  wszystkich  złożonych  ofert  czy  też  pozycje  wycenione  najniżej  spośród 

wszystkich  konkurencyjnych  ofert.  Obrazuje  to  więc  jedynie  to,  że  w  różnych  zakresach 

wykonawcy  są  w  stanie  uzyskać  korzystne  dla  siebie  warunki  współpracy.  W  przypadku 

o

dwołującego,  zaniżonymi  zakresami,  w  których  odwołujący  najwyraźniej  jest  w  stanie 

uzyskać korzystniejsze warunki współpracy, jest branża kolejowa (odbiegająca o ok. 42% od 

średniej ceny za wykonanie całej tej branży wynikającej z ofert wszystkich podwykonawców)  

i  branża  drogowa  (odbiegająca  o  ok.  41%  od  średniej  ceny  za  wykonanie  całej  branży 

wynikającej  z  ofert  wszystkich  podwykonawców)  -  dowód:  zestawienie  z  uwzględnieniem 

wszystkich ofert złożonych w postępowaniu z oznaczeniem pozycji wycenionych najniżej za 

dany zakres (kolor czerwony)

– załącznik nr 1, 

po  drugie,  dążąc  do  wykazania  rzekomo  rynkowego  charakteru  cen  za  poszczególne 

pozycje, kwestionowane w ofercie p

rzystępującego, odwołujący oparł swoją argumentację na 

otrzymanych  przez  niego  ofertach  podwykonawczych,  zupełnie  pomijając  oferty  na  te 

zakresy  przedstawione  przez  p

rzystępującego  w  toku  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  nie 

wskazując  na  jakąkolwiek  rzeczową  argumentację,  która  miałaby  podważyć  możliwość 

wykazania  za  ich  pośrednictwem  rynkowości  zaoferowanej  ceny.  Tak  jak  wskazywał 

p

rzystępujący  we  wcześniejszej  części  pisma,  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił  z 

jakich  względów  rynkowość  wyceny  za  poszczególne  zakresy  oceniana  miałaby  być  przez 

pryzmat 

pozyskanych 

przez 

niego 

ofert 

podwykonawczych, 

z 

jednoczesnym 

zdyskwalifikowaniem  analogicznego  środka  dowodowego  przedstawionego  przez 

p

rzystępującego  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  W  konsekwencji,  przedstawione 

przez  o

dwołującego  dowody  w  tym  zakresie  stanowią  wyłącznie  dowód  na  właściwe 

o

dwołującemu możliwości negocjacyjne i oferowane mu warunki współpracy, nie świadcząc 

o  obiektywnej  rynkowości  wyceny  danego  zakresu  prac  na  poziomie  oczekiwanym  przez 

o

dwołującego. 

Podsumowując,  jako  że  odwołujący  przyjął  analogiczny  schemat  argumentacji  

w  odniesieniu  do  każdej  z  pozycji  kwestionowanych  w  ofercie  przystępującego,  już  tylko 

powyższe  okoliczności  świadczą  o  wadliwości  podniesionych  zarzutów,  determinując 

konieczność  ich  oddalenia  i  brak  możliwości  stwierdzenia  nierynkowego  charakteru  ceny 

zaoferowanej  przez  p

rzystępującego.  Jednocześnie,  w  dalszej  kolejności  przystępujący 

odniesie  się  w  sposób  szczegółowy  do  każdej  z  pozycji  kwestionowanych  przez 

o

dwołującego w kontekście przedstawianej przez niego argumentacji. 

Dostawa ścianki szczelnej  

Odwołujący kwestionuje  realność  zaoferowanej  przez  przystępującego  ceny  za  dostawę 

ścianki  szczelnej  opiewającej  na  kwotę  18.475.069,21  zł  netto  (pozycja  5.1.  formularza 

cenowego). Zasadniczym argumentem, który zdaniem odwołującego miałby przemawiać za 

tą  nierealnością  jest  odniesienie  się  do  wyceny  tej  pozycji  wynikającej  z  kosztorysu 

inwestorskiego  (33.727.097,64  zł).  Odwołujący  zupełnie  pomija  jednak  w  tym  zakresie 

wycenę  tego  elementu  dokonaną  przez  innych  wykonawców,  obrazującą  (na  przykładzie 

nawet 

samego 

o

dwołującego), 

przeszacowanie 

kosztorysu 

inwestorskiego 

i 

uprawdopodobniającą  wycenę  dokonaną  przez  przystępującego.  Już  sama  analiza 

zaoferowanych przez konkurentów cen za dostawę ścianki szczelnej uprawdopodobnia więc 

rynkowość ceny zaoferowanej przez Budimex, niwecząc tezy stawiane przez odwołującego. 

Z powyższego wynika bowiem jednoznacznie, że:  

cena zaoferowana przez Budimex nie jest najniższą ceną za wykonanie tego elementu 

przewidzianą przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (najniższa cena 

NDI);  

cena  zaoferowana  przez  Budimex  w  wartości  bezwzględnej  jest  zbliżona  do  wyceny 

zaoferowanej chociażby przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o.; 

-  wykonawcy  konkurencyjni  tacy  jak:  NDI,  Konsorcjum  Roverpol  czy  Doraco  przewidzieli 

zbliżoną  strukturę  wyceny  ofertowej,  przypisując  analogiczną  wagę  poz.  5.1.  formularza 

ofertowego w budowaniu ceny całkowitej;  

wycena żadnego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zbliża się 

nawet  do  wyceny  zaproponowanej  w  kosztorysie  inwestorskim  (33.727.097,64  zł),  czyniąc 

odnoszenie się do tego dokumentu bezprzedmiotowym, nie kreującym poziomu rynkowości 

za wykonanie tego elementu. 

Odwołujący w sposób wybiórczy przywołuje więc dane właściwe dla tego  postępowania, 

dokując  wyliczeń  podporządkowanych  pod  z  góry  określoną  tezę,  próbując  wykreować 

wrażenie  znacznego  odbiegania  wyceny  zastosowanej  przez  Budimex  względem  wyceny 

rynkowej. Tymczasem, jak zostało wykazane powyżej wycena zaoferowana przez Budimex 

jest  zbliżona do  wyceny  konkurentów,  odbiegając  od  średniej cen  wszystkich wykonawców 

(23.455.508,70 zł) o około 20%, co stanowi typowe, rynkowe różnice.  

Dalej  o

dwołujący  przedstawia  ofertę  producenta  ścianki  szczelnej  –  Arcelor  Mittal  RPS 

s.a.r.l.  pozyskaną  przez  odwołującego  (opiewającą  na  kwotę  24.069.074,49  zł)  sugerując,  

że  jest  to  rynkowa  i  minimalna  do  osiągnięcia  cena  związana  z  tym  zakresem  prac. 

Odwołujący zdaje się przy tym sugerować, że jest to jedyny/wiodący producent, który w jakiś 

sposób miałby dyktować ceny na rynku. W związku z tym,  przystępujący w tym kontekście 

wskazuje,  

że  w  ramach  dokumentacji  postępowania,  zamawiający  nie  określił  w  sposób  wiążący 

producenta  ścianek  szczelnych,  które  miałyby  być  użyte  w  ramach  postępowania.  Ścianki 

szczelne  opisane  zostały  poprzez  opis  parametrów  do  osiągnięcia,  które  nie  są  wyłączną 

właściwością  jednego  producenta.  Co  za  tym  idzie,  oferta  spółki  Arcelor  Mittal  RPS  s.a.r.l. 

pozyskana  przez  o

dwołującego  nie  ma  przełożenia  na  wycenę  dokonywaną  przez  innych 

wykonawców,  którzy  nie  są  zobligowani  do  stosowania  produktów  tego  producenta.  

W  konsekwencji,  tak  jak  wskazywał  na  wstępie  przystępujący,  treść  tej  oferty  obrazuje 

jedynie  możliwości  negocjacyjne  i  rynkowe  właściwe  odwołującemu,  nie  mając  odniesienia 

względem  innych  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Co  przy  tym 

istotne,  trudno  wycenę  zaoferowaną  przez  Arcelor  Mittal  traktować  jako  wyznaczającą 

rynkowe  trendy,  skoro  wycena  tego  producenta  przekracza  znacznie  średnią  cenę 

zaoferowaną  za  poz.  5.1.  przez  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Nade  wszystko,  nie  sposób  uznać  zarzutów  dotyczących  rzekomo 

nierealistycznego  charakteru  wyceny  poz.  5.1.  dokonanej  przez  p

rzystępującego  za 

prawidłowe  uwzględniając,  że  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  ofert 

podwykonawczych, 

które 

p

rzystępujący 

przedstawił  

w  odniesieniu  do  tego  zakresu  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący, 

skwitował  jedynie  jednym  zdaniem,  że  Budimex  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  wyjaśnień 

urealniających  cenę,  całkowicie  pomijając  ich  kompleksową  analizę.  Wbrew  twierdzeniom 

o

dwołującego,  przystępujący  uprawdopodobnił  cenę  zaoferowaną  za  poz.  5.1.  formularza 

cenowego poprzez przedstawienie oferty podwykonawczej nr 8, co p

rzystępujący omówił na 

stronie  29  złożonych  przez  siebie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Tak  jak  wskazywał 

p

rzystępujący  w  ramach  złożonych  wyjaśnień  i  co  wynika  z  przedstawionych  do  wyjaśnień 

załączników,  otrzymał  od  podwykonawcy  nr  8  ofertę  na  wykonanie  pozycji  5.1  –  5.3.  na 

łączną  kwotę  22.100.000,00  zł.  Łączna  cena  za  te  zakresy  zaoferowana  przez 

p

rzystępującego  wynosi  natomiast:  24.966.536,32  zł  netto.  Powyższe  obrazuje,  że  wycena 

zaoferowana  przez  p

rzystępującego  ma  charakter  rynkowy  i  uprawdopodobniony.  Podział 

łącznej  kwoty  za  poz.  5.1  –  5.3.  na  poszczególne  pozycje formularza  cenowego  określony 

został 

przez 

p

rzystępującego  

w  uzgodnieniu  z  podwykonawcą,  na  bazie  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia,  przy 

uwzględnieniu 

wyceny 

otrzymywanej 

od 

innych 

podwykonawców, 

dotyczącej 

poszczególnych  składowych  związanych  z  tym  zakresem  (vide  oferta  nr  1  wyodrębniająca 

cenę za wykonanie poz. 5.2. formularza cenowego) - dowód: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

wraz 

z 

dowodami  

(w szczególności oferta nr 8 oraz oferta nr 1) – w aktach sprawy. 

Całkowicie  nieuprawnionymi  są  w  końcu  również  oceny  odwołującego  jakoby  cena 

zaoferowana  przez  p

rzystępującego  za  poz.  5.1.  formularza  cenowego  wskazywała  na 

zamiar  zaoferowania  przez  p

rzystępującego  produktów  niezgodnych  z  wymaganiami 

dokumentacji  (rzekomego  zmniejszenia  ilości  czy  skrócenia  ścianek  szczelnych). 

Abstrahując 

od 

tego,  

że w żadnym miejscu złożonej oferty czy składanych wyjaśnień przystępujący nie deklarował 

takiej  intencji,  a  twierdzenia  o

dwołującego  w  tym  zakresie  są  jedynie  jego  pomysłem  

i  nieuprawnioną  dywagacją,  to  przede  wszystkim  skrupulatna  analiza  wyjaśnień 

dostarczonych 

przez 

p

rzystępującego  jednoznacznie  przeczy  takim  insynuacją. 

Przystępujący  zwraca  w  tym  kontekście  uwagę  na  to,  że  w  ramach  oferty  nr  8,  na  którą 

powołał  się  uprawdopodobniając  dokonaną  wycenę  za  ten  zakres,  zawarto  jednoznaczną 

deklarację o oferowaniu produktów zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym 

przez  z

amawiającego  -  dowód:  fragment  oferty  nr  8  przedstawionej  przez  przystępującego 

wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny – całość oferty w aktach sprawy. 

Reasumując,  zarzuty  zdefiniowane  przez  odwołującego  oparte  są  na  wybiórczym 

przywoływaniu  okoliczności  faktycznych  właściwym  dla  tego  postępowania,  ignorując 

uprawdopodobnienie  zaoferowanej  ceny  przez  p

rzystępującego  za  pośrednictwem  ofert 

podwykonawczych  i  jej  korelacje  z  wyceną  dokonaną  przez  innych  konkurencyjnych 

wykonawców. 

Wykonanie pali. 

Odwołujący  kwestionuje  realność  zaoferowanej  przez  przystępującego  ceny  za 

wykonanie  pali  opiewającej  na  kwotę  13.081.022,50  zł  netto  (pozycja  6  formularza 

cenowego). Zasadniczym argumentem, który zdaniem odwołującego miałby przemawiać za 

tą nierealnością jest ponownie odniesienie się do wyceny tej pozycji wynikającej z kosztorysu 

inwestorskiego (32.933.646,00 zł) i własne możliwości ofertowe. Odwołujący zupełnie pomija 

jednak  w  tym  zakresie  wycenę  tego  elementu  dokonaną  przez  innych  wykonawców, 

obrazującą  (na  przykładzie  nawet  samego  odwołującego),  przeszacowanie  kosztorysu 

inwestorskiego i uprawdopodobniającą wycenę dokonaną przez przystępującego. Już sama 

analiza  zaoferowanych  przez  konkurentów  cen  za  wykonanie  pali  uprawdopodobnia  więc 

rynkowość ceny zaoferowanej przez Budimex, niwecząc tezy stawiane przez odwołującego, 

albowiem: 

cena zaoferowana przez Budimex nie jest najniższą ceną za wykonanie tego elementu 

przewidzianą przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (najniższa cena 

NDI; ofertą z niższą ceną jest również oferta wykonawcy Porr S.A.);  

cena  zaoferowana  przez  Budimex  w  wartości  bezwzględnej  jest  zbliżona  do  wyceny 

zaoferowanej chociażby przez NDI, Porr czy Strabag;  

wykonawcy  konkurencyjni  (z  wyłączeniem  odwołującego  i  konsorcjum  Roverpol) 

przewidzieli  zbliżoną  strukturę  wyceny  ofertowej,  przypisując  zbliżoną  wagę  poz.  6 

formularza ofertowego w budowaniu ceny całkowitej;  

wycena żadnego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zbliża się 

nawet  do  wyceny  zaproponowanej  w  kosztorysie  inwestorskim  (32.933.646,64  zł),  czyniąc 

odnoszenie się do tego dokumentu bezprzedmiotowym, nie kreującym poziomu rynkowości 

za wykonanie danego elementu. 

Odwołujący w sposób wybiórczy przywołuje więc dane właściwe dla tego  postępowania, 

dokując  wyliczeń  podporządkowanych  pod  z  góry  określoną  tezę,  próbując  wykreować 

wrażenie  znacznego  odbiegania  wyceny  zastosowanej  przez  Budimex  względem  wyceny 

rynkowej. Tymczasem, jak zostało wykazane powyżej wycena zaoferowana przez Budimex 

jest  zbliżona do  wyceny  konkurentów,  odbiegając  od  średniej cen  wszystkich wykonawców 

(16.782.933,41  zł)  o  około  20%,  co  stanowi  typowe,  rynkowe  różnice.  Z  dokonanego 

porównania  widać  też,  że  odwołujący  znacznie  przeszacował  cenę  za  wykonanie  tego 

zakresu (będąc jedną z dwóch najdroższych ofert za ten zakres w postępowaniu), przy czym 

co  warte  podkreśla  nawet  wycena  zastosowana  przez  odwołującego  znacznie  odbiega  od 

założeń  kosztorysu  inwestorskiego  (będąc  wyceną  niższą  o  11.766.917,49  zł). 

Zaskakującym jest więc, traktowanie przez odwołującego na potrzeby niniejszego odwołania 

kosztorysu  inwestorskiego  jako  kreującego  rynkowe  stawki,  skoro  wycena  samego 

o

dwołującego  w  żaden  sposób  z  tym  kosztorysem  w  omawianym  zakresem  nie  koreluje. 

Dalej o

dwołujący przedstawia też pozyskane przez siebie oferty podwykonawców (Soiltech, 

Soletanche, Aarsleff) wskazując, że są to kluczowi na rynku podwykonawcy i sugerując, że 

wycena przez nich dokonana winna być traktowana jako wyznacznik rynkowych standardów. 

Ponownie p

rzystępujący wskazuje więc, że treść ofert podwykonawczych pozyskanych przez 

o

dwołującego obrazuje jedynie możliwości negocjacyjne i rynkowe właściwe odwołującemu, 

nie  mając  odniesienia  względem  innych  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Co  przy  tym  istotne,  trudno  wycenę  zaoferowaną  przez  tych  wykonawców 

traktować jako rynkowe trendy, skoro ich średnia wycena wskazywana przez  odwołującego 

(21.025.639,80  zł)  przekracza  wycenę  poz.  6  zastosowaną  praktycznie  przez  wszystkich 

wykonawców  w  tym  postępowaniu  (poza  odwołującym  i  konsorcjum  Roverpol).  Wniosek, 

który miałby wypływać z ofert podwykonawców przedstawionych przez odwołującego miałby  

w  praktyce  oznaczać,  że  właściwie  wszyscy  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  nie  znają  uwarunkowań  rynkowych  i  dokonali  błędnego 

oszacowania  przedmiotu  zamówienia,  co  już  samo  w  sobie  obrazuje  absurdalność 

argumentacji  o

dwołującego.  W  tym  kontekście  warte  podkreślenia jest  też  to,  że  wszystkie 

oferty  podwykonawcze,  które  przedstawił  odwołujący  pochodzą  od  dużych  podmiotów, 

samodzielnie ubiegających się o udzielnie zamówień w ramach inwestycji hydrotechnicznych 

i standardowo będących bezpośrednimi konkurentami tych wykonawców, którzy ubiegają się 

o  bieżące  zamówienie.  Innymi  słowy,  w  ocenie  przystępującego  oparcie  wyceny 

o

dwołującego na ofertach ww. podwykonawców determinuje wysokie i zdublowane narzuty i 

koszty  pośrednie,  będące  właściwe  dla  dużych  organizacji,  które  wyeliminowane  mogą 

zostać  przy  współpracy  z  mniejszymi,  wyspecjalizowanymi  podwykonawcami,  których 

strategią nie jest samodzielne składanie ofert w postępowaniach. Nade wszystko, nie sposób 

uznać  zarzutów  dotyczących  rzekomo  nierealistycznego  charakteru  wyceny  poz.  6 

dokonanej  przez  p

rzystępującego  za  prawidłowe  uwzględniając,  że  odwołujący  w  żaden 

sposób  nie  odniósł  się  do  ofert  podwykonawczych,  które  przystępujący  przedstawił  w 

odniesieniu 

do 

tego 

zakresu  

w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący,  skwitował  jedynie  jednym  zdaniem,  

że oferty podwykonawców Budimex są niewiarygodne i nie zostało wykazane w jaki sposób 

są  w  stanie  zaoferować  przystępującemu  tak  korzystne  ceny.  Co  w  tym  kontekście  warte 

podkreślenia,  odwołujący  dyskwalifikuje  oferty  przedstawione  przez  przystępującego  jako 

niewiarygodne, 

pomimo 

że  konstrukcja  ofert,  które  sam  przedstawia  celem 

uprawdopodobnienia swoich twierdzeń jest analogiczna. I tak, jak wskazywał  przystępujący 

we  wcześniejszej  części  pisma  w  odniesieniu  do  ofert  podwykonawczych  mających 

znaczenie w tym punkcie:  

- z

ałącznik nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawiona oferta zawiera cenę za 

poszczególne asortymenty prac wraz z ich wyliczeniem opartym o ilości i ceny jednostkowe;  

- z

ałącznik nr 8 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawiona oferta zawiera cenę za 

poszczególne asortymenty prac wraz z omówieniem zakresu oferty i jej założeń.  

Konstrukcja  ofert  przedstawionych  przez  o

dwołującego jest zbliżona, tj. oferta Solitech  – 

wskazana  cena  globalna  za  wykonanie  zakresu  wraz  z  krótkim  omówieniem;  oferta 

Solentanche 

– wskazana cena globalna za wykonanie zakresu wraz z podziałem na cztery 

składowe;  oferta  Aarsleff  –  wskazana  cena  globalna  za  wykonanie  zakresu  wraz  

z  omówieniem.  W  konsekwencji,  obrazuje  to  stosowanie  przez  odwołującego  „podwójnych 

standardów”  i  autorytarne  (niedowiedzione)  uznawanie  niektórych  podwykonawców  za 

kluczowych  i  wiarygodnych,  z  jednoczesnym  zanegowaniem  takiego  przymiotu  innych 

podwykonawców funkcjonujących na tym samym rynku.   

Przystępujący  uprawdopodobnił  cenę  zaoferowaną  za  poz.  6  formularza  cenowego 

poprzez przedstawienie oferty podwykonawczej nr  1 oraz nr 8, co  p

rzystępujący omówił na 

stronie  30  złożonych  przez  siebie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Tak  jak  wskazywał 

p

rzystępujący  w  ramach  złożonych  wyjaśnień  i  co  wynika  z  przedstawionych  do  wyjaśnień 

załączników,  otrzymał  od  podwykonawcy  nr  1  ofertę  na  wykonanie  pozycji  6  na  poziomie 

12.426.971,38  zł  oraz  od  podwykonawcy  nr  8  na  poziomie  12.400.000,00  zł.  Obie  oferty 

wycenione  zostały  przez  podwykonawców  niezależnie  od  siebie  na  zbliżonym  poziomie  co 

również  uprawdopodobnia  realność  zaoferowanych  przez  nich  warunków  współpracy. 

Powyższe okoliczności uprawdopodobniają z kolei cenę założoną przez przystępującego za 

wykonanie  poz.  6  (13.081.022.50  zł  netto),  która  pokrywa  koszty  bezpośrednie  wykonania 

tego zakresu, gwarantując też możliwość alokacji w tej pozycji kosztów pośrednich i zysku - 

d

owód: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami (oferta nr 8 oraz nr 1) – w aktach 

sprawy. 

Całkowicie  nieuprawnionymi  są  w  końcu  również  oceny  odwołującego  jakoby  cena 

zaoferowana przez p

rzystępującego za poz. 6 formularza cenowego wskazywała na zamiar 

zaoferowania  przez  p

rzystępującego  produktów  niezgodnych  z  wymaganiami  dokumentacji  

(o rzekomo odmiennych parametrach). Abstrahując od tego, że w żadnym miejscu złożonej 

oferty  czy  składanych  wyjaśnień  przystępujący  nie  deklarował  takiej  intencji,  a  twierdzenia 

o

dwołującego  w  tym  zakresie  są  jedynie  jego  pomysłem  i  nieuprawnioną  dywagacją,  to 

przede  wszystkim  skrupulatna  analiza  wyjaśnień  dostarczonych  przez  przystępującego 

jednoznacznie przeczy takim insynuacją. Przystępujący ponownie zwraca w tym kontekście 

uwagę na to, że w ramach oferty nr 8, na którą powołał się uprawdopodobniając dokonaną 

wycenę za ten zakres, zawarto jednoznaczną deklarację o oferowaniu produktów zgodnych  

z  opisem  przedmiotu  zamówienia  dokonanym  przez  zamawiającego.  Dodatkowo  w 

przypadku  oferty  nr  1  przedstawiony  został  szczegółowy  zakres  prac  objętych  ofertą,  w 

ramach  którego  określone  zostały  konkretne  parametry  pali,  względem  których  odwołujący 

nie  formułował  jakichkolwiek  uwag.  Celem  uprawdopodobnienia  swoich  zarzutów 

dotyczących  rzekomej  wyceny  przez  przystępującego  odmiennego  zakresu  prac  niż 

wynikających  z  dokumentacji,  odwołujący  powołał  się  dodatkowo  na  okoliczność,  że  jeśli 

otrzymał  wycenę  za  wykonanie  poz.  6  na  poziomie  niższym  niż  oferowana  przez 

podwykonawców  Solitech,  Soletanche,  Aarsleff  (tj.  niższym  niż  ok.  20  mln),  to  wówczas 

oferty  te  obejmowały  roboty  zamienne.  Na  potwierdzenie  tej  okoliczności,  odwołujący 

przedstawił  ofertę  spółki  Keller  opiewającą  na  kwotę  17.927.000,00  zł.  Paradoksalnie 

rzeczona  argumentacja  i  przedstawiona  przez  o

dwołującego  oferta  podwykonawcy  Keller 

niweczy  jednak  jego  dowodzenie  o  rzekomej  wycenie  przez  p

rzystępującego  rozwiązań 

zamiennych względem dokumentacji. Oferta podwykonawcy Keller obrazuje bowiem, że jeśli 

podwykonawca nie oferuje rozwiązań opisanych w dokumentacji postępowania, w związku, z 

którym  otrzymuje  zapytanie  ofertowe,  to  wprost  na  to  wskazuje  w  swojej  ofercie,  opisując 

rozwiązanie  zamienne.  W  przypadku  omówionych  powyżej  ofert  przedstawionych  przez 

p

rzystępującego w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uprawdopodobniających zaoferowaną 

cenę za wykonanie poz. 6, żadne takie wskazanie się nie znajduje. Wręcz przeciwnie – tak 

jak  wykazane  zostało  powyżej  –  oferty  te  zawierają  deklarację  o  zapoznaniu  się  z 

dokumentacją i respektowaniu jej postanowień.   

Reasumując,  zarzuty  zdefiniowane  przez  odwołującego  oparte  są  na  wybiórczym 

przywoływaniu  okoliczności  faktycznych  właściwym  dla  tego  postępowania,  ignorując 

uprawdopodobnienie  zaoferowanej  ceny  przez  p

rzystępującego  za  pośrednictwem  ofert 

podwykonawczych  i  jej  korelacje  z  wyceną  dokonaną  przez  innych  konkurencyjnych 

wykonawców. 

Wykonanie kanalizacji i układanie kabli. 

Z  uwagi  na  zbliżony  charakter  poz.  14  „Wykonanie  kanalizacji”  oraz  poz.  15  „Układanie 

kabli” i ich wzajemne powiązanie oraz ich przyporządkowanie do tej samej branży, tj. branży 

elektroenergetycznej,  p

rzystępujący  omówi  zarzuty  formułowane  przez  odwołującego 

względem wyceny tych pozycji w sposób łączny. 

Przede  wszystkim,  abstrahując  od  omówionej  już  kwestii  braku  podważenia  przez 

o

dwołującego  ceny  całkowitej  zaoferowanej  przez  przystępującego  (co  determinuje  brak 

możliwości  wdrożenia  art.  226  ust.  1  pkt  8)  ustawy  Pzp),  w  tym  miejscu  przystępujący 

dodatkowo zaznacza, że odwołujący kwestionując wycenę poz. 14 i 15 formularza cenowego 

w żaden sposób nie wykazał istotności tych części w kontekście ceny całkowitej. W ocenie 

p

rzystępującego  brak  takiego  charakteru  tych  pozycji  automatycznie  dyskwalifikuje  zarzuty 

oparte o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, nie mogąc co do samej zasady (bez 

względu na ich merytoryczną bezzasadność) być podstawą wdrożenia tego przepisu, tak jak 

chciałby  tego  odwołujący.  W  tym  kontekście  przystępujący  zaznacza,  że  ustawodawca  

w  ramach  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  referuje  wyraźnie  do  „ceny  lub  kosztu”  oraz  „części 

składowej  ceny  lub  kosztu”.  W  konsekwencji,  wydaje  się,  że  intencją  ustawodawcy  było 

umożliwienie  weryfikacji,  a  następczo  możliwości  wdrożenia  art.  226  ust.  1  pkt)  8  ustawy 

Pzp, w odniesieniu do takiej części wyceny jako części składowej, która cechuje się pewną 

„tożsamością”,  pozwalającą  na  jej  wyodrębnienie  i  przypisanie  jej  waloru  istotności  

w kontekście ceny ofertowej. W konsekwencji, podstawą analizy i wniosku o rzekomo rażąco 

niskiej  cenie  w  ofercie  wykonawcy,  mogłyby  być  co  najwyżej  ceny  jednostkowe  przy  ich 

samodzielnym  istotnym  znaczeniu  dla  danej  realizacji,  względnie  ceny  składające  się  na 

jedną  samodzielną  grupę  robót.  Innymi  słowy,  takiemu  badaniu  mogłyby  podlegać  ceny 

jednostkowe  (względnie  ceny  jednostkowe  grup  robót),  które  sugerowałyby  niekompletną, 

nieprawidłową 

wycenę 

elementu/grupy 

elementów 

powiązanych 

tematycznie 

i 

technologicznie,  który  w  tej  cenie  jednostkowej  się  znajduje,  a  jednocześnie  samodzielnie 

przekładałyby się w istotnym stopniu na cenę całkowitą, czyniąc ją nierealistyczną. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  a  także  fakt,  że  kluczowym  elementem  definicji  istotnej 

części  składowej  jest  wpływ  danego  składnika  cenotwórczego  na  należne  wykonawcy 

wynagrodzenie,  o

dwołujący  podnosząc  zarzuty  względem  wyceny  poz.  14  i  15  formularza 

cenowego, celowo unika referowania do wpływu tych cen na budowanie ceny całkowitej. Tak 

poszczególne  ceny  jednostkowe  kwestionowane  przez  odwołującego,  jak  i  grupa  (dział) 

robót,  do  których  przynależą  (branża  elektroenergetyczna),  nie  prezentują  bowiem 

znaczącego  wpływu w  kontekście  ceny  całkowitej  zaoferowanej  przez  przystępującego,  nie 

przekraczając  samodzielnie  0,5%,  a  łącznie  jako  grupa  robót  elektroenergetycznych 

wynosząc zaledwie 1,20% w skali ceny całkowitej. Mało tego, kwestionowane pozycje oraz 

wycena  branży  elektroenergetycznej  w  zbliżony  sposób  kwalifikowana  była  pod  kątem 

„istotności”  tak  przez  innych  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  i 

przez  samego  z

amawiającego  w  kosztorysie  inwestorskim.  Zarówno  konkurencyjni 

wykonawcy, 

jak  

i  z

amawiający  znaczenie  całej  branży  elektroenergetycznej  w  procesie  budowania  ceny 

ofertowej  oznaczali  na  poziomie  ok.  2  -3%;  wycena  poz.  14  i  15  formularza  cenowego 

oscylowała  zaś  w  kontekście  ceny  całkowitej  w  granicach  maksymalnie  1%  w  ofertach 

konkurencyjnych  wykonawców,  wynosząc  w  przypadku  kosztorysu  inwestorskiego 

odpowiednio  0,99%  oraz  0,64%  -  d

owód:  zestawienie  z  uwzględnieniem  wszystkich  ofert 

złożonych w postępowaniu z oznaczeniem znaczenia poszczególnych pozycji w kontekście 

budowania ceny ofertowej każdej z ofert  – załącznik nr 1. 

Argumentując  o  rzekomo  nierealistycznym  poziomie  wyceny  poz.  14  i  15  formularza 

cenowego, o

dwołujący ponownie stosuje analogiczny schemat argumentacji jak w przypadku 

pozostałych kwestionowanych przez siebie pozycji, tj. odnosi się do wyliczeń prezentujących 

różnice  względem  innych  ofert/kosztorysu  inwestorskiego;  powołuje  się  na  własne  oferty 

podwykonawców  oraz  „z  góry”  dyskwalifikuje  ofertę  podwykonawcy  przedstawionego  przez 

p

rzystępującego  w  toku  składania  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Odnosząc  się  więc  

w  pierwszej  kolejności  do  wyliczeń  przedstawionych  przez  odwołującego  (pkt  85), 

o

dwołujący  wyprowadza  z  nich  wnioski  podporządkowane  pod  swoją  tezę,  zupełnie 

pomijając 

to,  

co równolegle z nich wynika, tj.:  

-  w  przypadku  wyceny  poz.  14  (kanalizacje  kablowe),  ceny  zaoferowane  przez 

poszczególnych  wykonawców  cechują  się  dużym  zróżnicowaniem,  przy  czym  cena 

zaoferowana  przez  Budimex  koreluje  z  wyceną  dokonaną  chociażby  przez  wykonawcę 

Doraco  (globalnie  sklasyfikowanego  na  5  pozycji  spośród  ofert  nie  podlegających 

odrzuceniu); 

w  przypadku  poz.  15  (układanie  kabli),  ceny  zaoferowane  przez  poszczególnych 

wykonawców cechują się dużym zróżnicowaniem, znacznie przewyższając wręcz kosztorys 

inwestorski założony przez zamawiającego;   

w ujęciu %, znaczenie poz. 14 i 15 formularza cenowego w kontekście budowania ceny 

ofertowej  przewidziane  przez  Budimex  i  z

amawiającego  w  kosztorysie  inwestorskim  są 

zbliżone, uprawdopodobniając przyjętą przez Budimex strukturę wyceny, tj.:  

a) 

oferta  Budimex:  kanalizacje  kablowe:  0,42%,  układania  kabli:  0,08%;  łącznie  branża 

elektroenergetyczna: 1,20%;  

b) 

kosztorys  inwestorski:  kanalizacje  kablowe:  0,99%,  układania  kabli:  0,64%;  łącznie 

branża elektroenergetyczna: 2,22%.   

W  ocenie  p

rzystępującego,  różnice  w  wycenie  omawianych  pozycji  z  branży 

elektroenergetycznej  wynikały  z  wzajemnego  zazębiania  się  prac  poszczególnych  pozycji 

składających  się  na  tę  branżę,  przy  jednoczesnym  braku  jednoznacznej  kwalifikacji 

poszczególnych  elementów  do  konkretnej  pozycji  formularza  cenowego  (brak  narzucenia 

ujęcia  poszczególnych  elementów  związanych  z  okablowaniem  w  konkretnej  pozycji 

formularza  cenowego).  W  związku  z  tym,  pozycja  „układanie  kabli”  literalnie  odnosząc  się 

wyłącznie  do  kosztów  usług  z  tym  związanych,  nie  narzucała  przyporządkowania  ceny 

samego  materiału  do  tej  pozycji,  który  mógł  zostać  ujęty  w  poz.  14  –  kanalizacje  kablowe 

(stąd też obie pozycje przystępujący omawia w sposób łączny). 

Odwołujący  dążąc  do  wykazania  nierealistycznego  poziomu  wyceny,  odwołuje  się 

ponownie  do  ofert  swoich  podwykonawców  (obrazujących  jego  możliwości  rynkowe), 

dyskwalifikując  i  nie  poddając  analizie  oferty  podwykonawcy  przedstawionego  przez 

p

rzystępującego  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Przystępujący  uprawdopodobnił 

cenę  zaoferowaną  łącznie  za  branżę  elektroenergetyczną  oraz  sanitarną  poprzez  ofertę 

podwykonawcy  nr  6,  co  p

rzystępujący  omówił  na  stronie  30-31  złożonych  przez  siebie 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Tak  jak  wskazywał  przystępujący  w  ramach  złożonych 

wyjaśnień  i  co  wynika  z  przedstawionych  do  wyjaśnień  załączników,  otrzymał  od 

podwykonawcy nr 6 ofertę na wykonanie branży elektroenergetycznej i sanitarnej opiewającą 

na  łączną  kwotę  4.151.224,00  zł  netto.  Łączna  cena  za  te  zakresy  zaoferowana  przez 

p

rzystępującego  wynosi  natomiast:  4.369.709,86  zł  netto.  Powyższe  obrazuje,  że  wycena 

zaoferowana przez p

rzystępującego ma charakter rynkowy i uprawdopodobniony, przy czym 

co  istotne  z  treści  oferty  wynika  ujęcie  w  niej  wszystkich  elementów  wymaganych 

dokumentacją,  w  tym  zarówno  dostawa,  jak  i  montaż  kabla.  Podział  łącznej  kwoty  za 

wykonanie  poszczególnych  elementów  składających  się  na  branżę  elektroenergetyczną  

i  sanitarną  na  poszczególne  pozycje  formularza  cenowego  określony  został  przez 

p

rzystępującego  w  uzgodnieniu  z  podwykonawcą,  na  bazie  posiadanej  wiedzy  

i  doświadczenia,  przy  czym  co  istotne,  wobec  treści  wezwania (co  szeroko  omawiane  było 

we  wstępnej  części  pisma),  przystępujący  nie  był  obowiązany  do  dokumentowania  i 

pozyskiwania  odrębnych  ofert  dla  każdej  z  pozycji,  będąc  uprawnionym  do  przedstawienia 

oferty obejmującej całą branżę - dowód: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami w 

postaci oferty nr 6 

– w aktach sprawy. 

W ocenie p

rzystępującego oferty przedstawione dla tego zakresu przez odwołującego nie 

kreują  rynkowego  poziomu  cen  do  osiągnięcia  za  ten  zakres,  nie  będąc  w  konsekwencji 

miarodajnym  punktem  odniesienia.  Odwołujący przyjął bowiem  schemat  pozyskiwania ofert 

odrębnie  dla  każdej  pozycji,  odrębnie  dla  materiału  i  usługi.  Powyższe  determinuje  wyższe 

koszty  pośrednie  i  brak  możliwości  rabatowania  w  takiej  skali,  który  możliwy  jest  do 

uzyskania przy zlecaniu podwykonawcy większych zakresów, tak jak uczynił przystępujący, 

zlecając podwykonawcy nr 6 kompleksową realizację dwóch branż.   

Reasumując,  zarzuty  zdefiniowane  przez  odwołującego  nie  dotyczą  istotnej  części 

składowej,  nie  mając  wpływu  na  cenę  całkowitą  i  nie  mogą  co  do  samej  zasady  stanowić 

uprawdopodobnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Ponadto, zarzuty 

o

dwołującego  w  tym  zakresie  oparte  są  na  wybiórczym  przywoływaniu  okoliczności 

faktycznych właściwym dla tego postępowania, ignorując uprawdopodobnienie zaoferowanej 

ceny  przez  p

rzystępującego  za  pośrednictwem  oferty  podwykonawcy,  którego  rzetelność 

p

rzystępujący  uprawdopodobniał  dodatkowo  poprzez  wspólną  historię  kontraktową  (do 

czego  o

dwołujący  się  nie  odniósł  dokonując  automatycznej  dyskwalifikacji  podwykonawcy 

przedstawionego przez p

rzystępującego). 

Przystępujący  wykonawca  (uczestnik)  NDI  S.A.  złożył  pismo  procesowe  (w  zakresie 

zarzutów 3-4 odwołania), w którym wskazał, co następuje. 

Ad. zarzut naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp 

oraz art. 223 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp (pkt 98-130 uzasadnienia o

dwołania). 

Zamawiający  wymagał  złożenia  wraz  z  ofertą  uzupełnionego  dokumentu  Formularza 

Cenowego,  którego  wzór  stanowił  Załącznik  nr  2a  do  SWZ.  W  dokumencie  w  pozycji  nr  8 

należało  wycenić  koszty  "wyposażenia  nadbrzeża".  Pozycja  nr  8  zawierała  (10)  dziesięć 

podpozycji  nr  8.1-

8.10,  w  których  należało  wskazać  wartość  poszczególnych  elementów 

wyposażenia. Pozycja nr 8 miała wskazywać wartość stanowiącą sumę podpozycji od nr 8.1 

do nr 8.10. 

W  Formularzu  Cenowym  NDI  w  trakcie  uzupełniania  dokumentu  doszło  do  omyłki 

polegającej  na  przeniesieniu  z  pozycji  8  do  pozycji  nr  8.1  formuły  „auto  sumowanie”.  

W konsekwencji cena pozycji 8.1. zawierała zsumowanie cen z podpozycji nr 8.2. do nr 8.10. 

Z kolei w pozycji nr 8 przepisano "odręcznie” z szacunków wykonawcy wartość określoną dla 

całości  prac  przewidzianych  dla  wyposażenia  nadbrzeża  (która  następnie  miała  zostać 

rozdzielona na poszczególne podpozycje). NDI pismem z 19 kwietnia 2024 r. poinformowało 

z

amawiającego o omyłce w Formularzu Cenowym w pozycji 8.1. Zamawiający, 24 kwietnia 

2024  r.  poinformował  NDI  o dokonaniu poprawy  wyżej  wskazanej  omyłki  w  jego ofercie na 

podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. 

W  ocenie  o

dwołującego  (i)  dostrzeżony  przez  zamawiającego  błąd  nie  stanowi  "innej 

omyłki”, a zatem (ii) zamawiający nie miał uprawnienia do poprawienia zaistniałej w ofercie 

NDI  omyłki.  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  poprawa  w  Formularzu  Cenowym  NDI 

powinna polegać na zmianie pozycji nr 8, a nie pozycji nr 8.1, poprzez zmianę jej wartości w 

wyniku zsumowania pozycji nr 8.1 - nr 8.10. 

Odwołujący formułuje tezę, że w postępowaniu 

doszło  do  niedozwolonych  negocjacji  cenowych  pomiędzy  NDI,  a  zamawiającym. 

Odwołujący  podkreśla,  że  w  przypadku  wprowadzenia  tego  rodzaju  zmian  do  Formularza 

Cenowego NDI doszłoby do zmiany globalnej ceny oferty NDI, która uplasowałaby się na (5) 

piątym miejscu w rankingu ofert (obecnie znajduje się na pozycji (2) drugiej). 

NDI nie podziela stanowiska o

dwołującego wskazując, iż jest ono całkowicie bezzasadne. 

NDI  w  pierwszej  kolejności  pragnie  wskazać  na  wewnętrzną  sprzeczność  odwołania, 

która  powoduje,  że  jego  uwzględnienie  będzie  prowadzić  do  obowiązku  podjęcia  przez 

z

amawiającego  działań  sprzecznych  z  ustawą  Pzp.  Odwołujący  zarzuca  zamawiającemu 

naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich 

"niewłaściwe zastosowanie" oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez "zaniechanie jego 

zastosowania".  Jednocześnie  w  żądaniach  odwołania,  odwołujący  formułuje  wniosek  

o  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  z  postępowania  (lecz  brak  wskazania  podstawy  prawnej 

odrzucenia). W konsekwencji uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu podjęcie 

działań  zgodnie  z  żądaniami  w  nim  sformułowanymi  będzie  obligować  zamawiającego  do 

zastosowania  wobec  oferty  NDI 

przesłanki  odrzucenia  nieznanej  ustawie  Pzp.  Odwołujący 

nie wnosi o unieważnienie czynności poprawy innej omyłki w Formularzu Cenowym NDI, jak 

również nie żąda zobowiązania zamawiającego do poprawy pozycji 8 Formularza Cenowego 

NDI  w  określony  sposób.  Zarzuty  odwołania  nie  korespondują  zatem  z  żądaniami 

o

dwołującego. Już z tego względu odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. 

NDI  wskazuje,  że  w  zarzucie  nr  3  odwołujący  zarzuca  zamawiającemu  "niewłaściwe 

zastosowanie”  art.  223  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp,  jednakże  w  uzasadnieniu  odwołania  nie 

wskazuje  w  jaki  sposób  prawidłowo,  zdaniem  odwołującego,  przepis  powinien  zostać 

zastosowany.  Z  uzasadnienia  o

dwołania można wywnioskować, że odwołujący kwestionuje 

sam  fakt  uznania  omyłki  w  Formularzu  Ofertowym  NDI  jako  "innej  omyłki”  (w  ocenie 

o

dwołującego  jest  to  "omyłka  rachunkowa”).  Uzasadnienie  odwołania  nie  koresponduje 

zatem z brzmieniem sformułowanego zarzutu i de facto nie potwierdza jego zasadności. 

Odwołujący  przeprowadza  w  uzasadnieniu  odwołania  szeroki  wywód  na  temat  tego,  

że  zamawiający  nie  mógł  dokonać  poprawy  omyłki  w  Formularzu  Cenowym  NDI,  gdyż:  

(i) przedmiotowy błąd nie był łatwo zauważalny, (ii) zamawiający nie dysponował wszystkimi 

danymi potrzebnymi do dokonania jej poprawy, oraz 

(iii) dokonanie poprawy prowadziłoby do 

istotnej zmiany treści oferty NDI. 

Argumenty  o

dwołującego  są  jednak  nieuzasadnione,  albowiem  opierają  się  na 

wyrywkowej  i  selektywnej  analizie  stanu  faktycznego.  Z  całokształtu  sprawy  wynikają 

natomiast zgoła odmienne wnioski. 

Oczywistość omyłki. 

Odwołujący  formułuje  wniosek,  że  omyłka  w  Formularzu  Cenowym  NDI  nie  była 

dostrzegalna "gołym okiem”, a więc nie mogła zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 

3)  ustawy  Pzp. 

Takie  twierdzenie  jest  jednak  chybione.  Bez  dokonywania  szczegółowych 

analiz  czy  obliczeń  zamawiający  mógł  dostrzec  przedmiotową  niezgodność.  Pozycje  nr  8 

oraz nr 8.1 opiewały na kwoty przekraczające ponad 11 mln złotych, a więc wartość pozycji 

była  bardzo  podobna  (różnica  to  kwota  ok.  200.000  zł).  Zamawiający  weryfikując  wartość 

podpozycji  nr  8.1-

8.10  mógł  łatwo  stwierdzić,  że  sumarycznie  przekraczają  one  wartość 

pozycji  nr  8,  a  zatem  w  jednej  z  pozycji 

wskazano  niewłaściwą wartość.  W  związku z  tym, 

wbrew stanowisku o

dwołującego, omyłka w Formularzu Cenowym NDI miała charakter łatwo 

dostrzegalny. 

Dysponowanie przez z

amawiającego danymi niezbędnymi do poprawy omyłki. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  zamawiający  nie  posiadał  danych  niezbędnych  do 

dokonania modyfikacji innej omyłki w Formularzu Cenowym NDI, a więc nie miał możliwości 

jej  samodzielnej  poprawy,  bez  uprzedniego  uzyskania  informacji  od  p

rzystępującego w jaki 

sposób ją poprawić. Zdaniem odwołującego uniemożliwia to zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 

3)  ustawy  Pzp  w  przedmiotowej  sprawie. 

Jednocześnie  odwołujący  uważa,  że  pismo  NDI 

skierowane  do  z

amawiającego  19  kwietnia  2024  r.,  a  następnie  dokonanie  przez 

z

amawiającego  24  kwietnia  2024  r.  poprawy  innej  omyłki  w  Formularzu  Cenowym 

p

rzystępującego  należy  kwalifikować  jako  niedozwolone  na  gruncie  art.  223  ust.  1  ustawy 

Pzp negocjacje cenowe. 

NDI nie zg

adza się ze stanowiskiem odwołującego. 

Po  pierwsze,  z

amawiający  samodzielnie,  na  podstawie  obliczeń  matematycznych  mógł 

łatwo  sprawdzić  prawdziwość  i  prawidłowość  stanowiska  NDI.  zamawiający  na  podstawie 

wykonanych  działań  uznał,  że  faktycznie  doszło  do  zsumowania  pozycji  w  niewłaściwym 

miejscu Formularza Cenowego, a w sprawie zachodzą przesłanki dokonania poprawy innej 

omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Prawidłowa wartość pozycji nr 8.1 

Formularza  Cenowego  wymagała  wykonania  następującego  i  prostego  działania 

matematycznego: [pozycja nr 8.1] = [pozycja nr 8] - [suma pozycji nr 8.2 - nr 8.10]. 

Wszystkie  dane  niezbędne  do  wykonania  obliczeń  znajdywały  się  w  Formularzu 

Cenowym  dołączonym  do  oferty  NDI.  Zamawiający  na  ich  podstawie  miał  możliwość 

ustalenia (i) gdzie znajduje się źródło dostrzeganej nieprawidłowości oraz (ii) w jaki sposób 

tę nieprawidłowość poprawić. W tym zakresie nie były potrzebne żadne dodatkowe wartości. 

Po  drugie,  wbrew  formułowanym  przez  odwołującego  tezom  w  niniejszej  sprawie  nie 

doszło do niedozwolonych na gruncie ustawy Pzp negocjacji ceny oferty, gdyż zamawiający 

na podstawie danych zawartych w Formularzu Cenowym NDI był w stanie dokonać poprawy 

innej 

omyłki.  O  niedozwolonych  negocjacjach  moglibyśmy  mówić  w  sytuacji,  w  której  dana 

pozycja  w  ogóle  nie  zostałaby  wyceniona  albo  gdyby  nie  istniała  możliwość  ustalenia  jej 

wartości na podstawie obliczeń matematycznych innych wartości z Formularza Cenowego. 

Po  trzecie,  wbrew  twierdzeniom  o

dwołującego  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej dopuszcza się możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki 

sposób  należy poprawić  omyłkę  w  jego  ofercie, jeśli  może  zostać ona  dokonana  na  więcej 

niż  jeden  sposób.  Skoro  Izba  dopuszcza  możliwość  poprawienia  omyłki  na  podstawie 

uzyskanej  od  wykonawcy  odpowiedzi,  to  zaakceptować  należy  również  wyjaśnienia 

wykonawcy,  który  z  własnej  inicjatywy  wskazuje  zamawiającemu  kierunek  poprawy  jego 

oferty.  Wbrew  twierdzeniom  o

dwołującego  -  fakt,  że  przedmiotowa  omyłka  może  być 

poprawiona  na  więcej  niż  jeden  sposób  świadczy  o  tym,  że  nie  ma  ona  charakteru  omyłki 

rachunkowej. Omyłka rachunkowa ma  miejsce, gdy  istnieje  tylko jeden sposób  jej  poprawy 

(np.  właściwe  zsumowanie,  przemnożenie  itp.).  W  analizowanym  stanie  faktycznym 

przedmiotową omyłkę dało się poprawić na kilka sposobów: 

- poprawa pozycji nr 8 - zgodnie ze stanowiskiem o

dwołującego; 

- poprawa pozycji nr 8.1 - zgodnie ze stanowiskiem NDI; 

-  poprawa  pozycji  nr  8.1  -  nr  8.10  -  poprzez  ich  proporcjonalne  zmniejszenie,  tak  aby 

sumarycznie wskazywały wartość określoną w pozycji nr 8. 

Skoro  zatem  w  przedmiotowej  sprawie  dostrzeżona  nieprawidłowość  nie  może  zostać 

uznana jako omyłka rachunkowa, to zamawiający mógł (i) albo uznać ją jako "inną omyłkę" 

(ii) albo uznać, że oferta NDI podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy 

Pzp (p

rzystępujący niezgodnie z warunkami zamówienia uzupełnił Formularz Cenowy). 

Odwołujący  nie  sformułował  natomiast  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego 

przywołanej  powyżej  regulacji  (art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp),  a  zatem  na  kanwie 

przedmiotowego  stanu  faktycznego  działania  zamawiającego  należy  uznać  za  zgodne  

z przepisami ustawy Pzp. 

Nieistotność dokonanej poprawy omyłki. 

Poprawa pozycji 8.1 Formularza Cenowego NDI pozostawała bez wpływu na cenę oferty 

wskazaną  w  Formularzu  Ofertowym.  Nie  ingerowała  zatem  w  żaden  sposób  w  deklarację 

wykonawcy  odnoszącą  się  do  wysokości  oferowanej  ceny  za  wykonanie  zamówienia.  Co 

ważne,  zamawiający  na  potrzeby  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  przewidział 

ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  wykonawcy.  Płatność  za  wykonane  prace  powinna 

następować  zgodnie  ze  wzorem  umowy  po  zakończonych  Etapach  prac,  a  za  wykonanie 

poszczególnych robót (vide § 5 wzoru umowy). Rozliczenia będą dokonywane na podstawie 

Harmonogramu Rzeczowo-

Finansowego, który zostanie przygotowany przez wykonawcę już 

po  podpisaniu  umowy.  Wykonawca  przygotowując  Harmonogram  będzie  zobowiązany  do 

uwzględnienia  wysokości  zaoferowanej  ceny  wskazanej  w  Formularzu  Ofertowym,  który 

stanowić  będzie  załącznik  do  umowy  (vide  §  2  ust.  4  wzoru  umowy).  W  konsekwencji  z 

punktu widzenia realizacji umowy oraz dokonywanych w ramach wykonanych prac rozliczeń, 

poprawiona niezgodność w Formularzu Cenowym ma charakter całkowicie nieistotny. 

Zamawiający w pkt 21.1. SWZ wskazał, że: „Wykonawca zobowiązany jest określić cenę 

za  wykonanie  prz

edmiotu  zamówienia,  poprzez  wskazanie  w  Formularzu  ofertowym 

(sporządzonym  wg  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  2  do  SWZ)  ceny  ofertowej  (netto  

i  brutto)

”.  Podobnie  także  w  pkt  21.6.1  SWZ:  „Cena  ryczałtowa  pokrywa  wszelkie 

zobowiązania  Wykonawcy  objęte  Kontraktem  oraz  wszystko  potrzebne  dla  właściwego 

wykonania  

i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich wad”. 

Skoro to cena ryczałtowa określona w Formularzu Ofertowym stanowi przedmiot badania  

i  oceny  z

amawiającego,  to  zmiana  w  pozycji  8.1  Formularza  Cenowego  nie  może  zostać 

uznana  za  "istotną"  zmianę  treści  oferty.  Formularz  Cenowy  nie  stanowił  dokumentu,  na 

podstawie którego zamawiający dokonywał oceny zobowiązania wykonawcy pod kątem np. 

kryterium  oceny  ofert.  Formularz  Cenowy  miał  zatem  charakter  poglądowy,  weryfikacyjny. 

Zgodnie z 

§ 9 ust. 18 Umowy, wykonawca w terminie 7 dni roboczych po zawarciu umowy, 

zobowiązany  jest  przekazać  zamawiającemu  tabelę  elementów  rozliczeniowych  (TER), 

będącą  rozwinięciem  i  uszczegółowieniem  Formularza  Cenowego  wykonawcy.  Powyższe 

dodatkowo potwierdza, że informacje zawarte w Formularzu Cenowym nie mają charakteru 

bezwzględnie obowiązującego i stanowią jedyne dokument poglądowy, dodatkowy. 

Zgodnie  z  przywołaną  powyżej  regulacją  wzoru  umowy,  jeśli  w  TER  będą  pojawiać  się 

błędy  lub  niezgodności,  to  zamawiający  ma  prawo  wezwać  wykonawcę  do  poprawienia 

dokumentu  wedle  wskazówek  zamawiającego.  Skoro  zatem  zamawiający  posiada 

uprawnienie do tego, aby polecić wykonawcy wprowadzenie zmian w TER (przygotowanym 

w oparciu o Formularz Cenowy) na etapie realizacji umowy, to nic nie stoi na przeszkodzie, 

aby  stosowne  zmiany  wprowadzić  jeszcze  w  trakcie  trwającego  postępowania 

przetargowego.  Dokonana  przez  z

amawiającego  poprawa  omyłki  w  Formularzu  Cenowym 

NDI  nie  zmieniła  zakresu  zobowiązania  NDI  wynikającego  z  oferty.  Przede  wszystkim  nie 

zmieniła  się  wysokość  zaoferowanej  przez  NDI  ceny,  a  określony  przez  zamawiającego 

ranking ofert nie uległ zmianie. Z uwagi na to, że przedmiotem oceny ofert jest cena globalna 

wskazana  

w  Formularzu  Ofertowym,  w  oparciu  o  którą  będą  dokonywane  rozliczenia  na  etapie 

realizacji zamówienia, zakres zobowiązania NDI nie uległ zmianie. Nie doszło w tej sytuacji 

do zmiany treści oferty oraz oświadczenia NDI co do sposobu wykonania zamówienia (w tym 

przypadku wysokości oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia). 

Ad zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 

oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (pkt 131 - 184 uzasadnienia o

dwołania). 

Odwołujący zarzuca NDI, że przedstawione wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne oraz 

nie  wykazują  w  sposób  dostateczny,  w  jakiś  sposób  NDI  wyliczyła  wartość  zaoferowanej 

ceny. 

Takie  twierdzenie  o

dwołującego  nie  znajduje  jednak  potwierdzenia  w  korespondencji 

prowadzonej pomiędzy NDI oraz zamawiającym w zakresie wyjaśnień ceny. 

Po  pierwsze,  przedstawione  przez  NDI  wyjaśnienia  z  10  maja  2024  r.  składały  się  z 

dwóch  części:  (i)  jawnej,  w  której  w  sposób  przekrojowy  odniesiono  się  do  czynników 

pozwalających  na  obniżenie  ceny  oferty;  oraz  (ii)  zastrzeżonej  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, 

gdzie 

NDI  

w sposób bardzo szczegółowy odniosła się do kluczowych elementów kosztotwórczych. Do 

wyjaśnień  dołączono kilkadziesiąt  dowodów  na potwierdzenie niemalże każdej  okoliczności 

wskazanej  w  wyjaśnieniach.  10  czerwca  2024  r.  z  kolei  NDI  przedstawiło  szczegółowe 

wyliczenia  oraz  dowody  dotyczące  wyceny  pozycji  nr  7  Formularza  Cenowego  ("Roboty 

żelbetowe") oraz dodatkowe dowody. W takim stanie rzeczy nie sposób obiektywnie uznać, 

że wyjaśnienia NDI miały charakter blankietowy, jak zarzuca to odwołujący. 

Po drugie, o

dwołujący kwestionuje również wyjaśnienia NDI z 10 maja 2024 r. w zakresie 

w jakim odnoszą się one do doświadczenia i pozycji NDI na rynku. Przystępujący nie zgadza 

się z tego rodzaju retoryką. Wskazać bowiem należy, że spółki z grupy NDI specjalizują się  

i skupiają swoją działalność na pracach związanych z budową obiektów hydrotechnicznych  

(w  przeciwieństwie np. do  odwołującego,  którego głównym  obszarem  działalności  są prace 

drogowe,  a  w  Polsce  partner  konsorcjum  realizuje  raptem  kilka  kontraktów,  a  lider  nie 

zrealizował  do  tej  pory  żadnego).  Taka  sytuacja  powoduje,  że  NDI  może  poszczycić  się 

znacznie  szerszym  zakresem  wiedzy  oraz  doświadczenia,  bardziej  rozbudowaną  siecią 

biznesową w tej branży czy też dysponowaniem własną kadrą oraz sprzętem niezbędnym do 

wykonania zamówienia. Okoliczności te, wbrew formułowanym twierdzeniom odwołującego, 

mają  istotne  znaczenie  z  punktu  widzenia  kalkulacji  ceny  oferty.  Firmy  działające  od 

kilkunastu  lat  w  branży  hydrotechnicznej  mają  możliwość  znacznie  lepiej  ocenić  ryzyka 

kontraktowe oraz wdrożyć odpowiednie środki zaradcze celem ich uniknięcia. Optymalizacja 

ryzyk bezpośrednio wpływa na koszty wykonania zamówienia. 

Po  trzecie,  o

dwołujący  zarzuca  NDI,  że  w  złożonych  wyjaśnieniach  brak  jest  informacji 

czy  podwykonawcy  NDI  będą  przestrzegać  zasad  dotyczących  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia o pracę. 

Przystępujący  wyjaśnia,  że  oferty  podwykonawców  dołączone  do  wyjaśnień  złożonych  

w p

ostępowaniu zawierają deklaracje wykonania prac zgodnie z wymaganiami wynikającymi 

z  dokumentacji  p

ostępowania,  w  której  znalazły  się  nawiązania  do  przedmiotowych 

przepisów.  NDI  nie  widzi  potrzeby,  aby  w  wyjaśnieniach  czy  też  w  samych  ofertach 

podwykonawców  powielać  wszystkie  wymagania  zamawiającego  zawarte  w  SWZ.  W 

wyjaśnieniach  z  10  maja  2024  r.  znajduje  się  oświadczenie,  z  którego  w  sposób  jasny 

wynika,  że  wszyscy  pracownicy  fizyczni  zaangażowani  do  realizacji  zamówienia  będą 

zatrudniani  na  podstawie  umów  o  pracę.  Zatem,  formułowane  przez  odwołującego  wnioski 

są 

zbyt 

daleko 

idące 

i 

nie 

wynikają  

z dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy. W ocenie przystępującego fakt budowania 

uzasadnienia  o

dwołania  w  oparciu  o  wyrwane  z  kontekstu  szczegóły  i  okoliczności 

stanowiące  wyraz  nadinterpretacji  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  NDI  w  zakresie 

sposobu  kalkulacji 

ceny  świadczy  o  tym,  że  odwołujący  nie  posiada  de  fato  żadnego 

miarodajnego  argumentu,  który  potwierdzałby,  że  zaoferowana  przez  NDI  cena  nosi 

znamiona 

rażąco niskiej.  

Rzekomy  brak  możliwości  zastąpienia  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny 

kalkulacjami  poczynionymi  przez  podwykonawców  (pkt  152-158  uzasadnienia  odwołania). 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  wyjaśnienia  NDI  w  zakresie  sposobu  kalkulacji  ceny 

oferty  z  10  maja  2024  r.  oraz  10  czerwca  2024  r.  nie  potwierdzają,  że  zaoferowana  przez 

NDI cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Odwołujący swoje stanowisko argumentuje 

faktem,  

że  kalkulacja  ceny  NDI  opiera  się  w  znacznej  na  ofertach  podwykonawców.  Odwołujący 

kwestionuje to, że oferty handlowe dołączone do wyjaśnień zawierają informacje jedynie na 

temat  globalnej,  całościowej  wyceny  realizacji  prac  przez  podwykonawców.  W  ocenie 

o

dwołującego do każdej oferty podwykonawczej należałoby dołączyć szczegółową kalkulację 

(R,  M,  S).  Niedołączenie  tego  rodzaju  kalkulacji,  zdaniem  odwołującego,  odbiera 

przedstawionym przez ND! dokumentom wiarygodność. 

Również i ten argument odwołującego w stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest 

całkowicie chybiony.  

Po  pierwsze,  oferty  podwykonawców  stanowią  powszechnie  akceptowany  zarówno  

w praktyce, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, dowód potwierdzający sposób 

kalkulacji  ceny  oferty.  Przepis  art.  224  ust.  3  pkt  8)  ustawy  Pzp  nakłada  na  wykonawcę 

obowiązek  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  "wypełniania  obowiązków  związanych  

z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy".  Z  ustawy  nie  wynika 

obowiązek, aby wykonawca przedstawiał sposób kalkulacji ceny oferty podwykonawczej czy 

też  przedstawiania  wyjaśnień,  jakie  okoliczności  miały  wpływ  na  sposób  określania  przez 

podwykonawcę swojego wynagrodzenia. 

Po drugie, o

dwołujący zdaje się całkowicie pomijać fakt, że dla większości firm informacje 

takie  jak  (i)  sposób  kalkulacji  ceny  oferty,  (ii)  optymalizacje  pozwalające  na  zmniejszenie 

kosztów  wykonania  zamówienia  czy  też  dane  na  temat  dostawców,  zleceniobiorców, 

sprzedawców  itp.  stanowią  informacje  handlowe,  które  są  tajemnicą  przedsiębiorstwa. 

Oczekiwanie zatem, że jakikolwiek wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  uzyska  od  swojego  podwykonawcy  szczegółowe  kalkulacje 

cenowe,  jest  daleko  życzeniowym  wymogiem,  całkowicie  oderwanym  od  realiów 

funkcjonowania  na  rynku  budowlanym.  Kalkulacje  podwykonawców  specjalizujących  się  w 

danej  branży  stanowi  know-how  firmy,  które  niejednokrotnie  przesądza  o  ich  pozycji  na 

rynku. 

Rzekomo  rażąco  niska  i  nierynkowa  cena  zaoferowana  przez  NDI  za  realizację 

zamówienia (pkt 159-184 uzasadnienia odwołania). 

Pozycja  5.1  Formularza  Cenowego  - 

"Dostawa  ścianki  szczelinowej”  (pkt  159-167 

uzasadnienia o

dwołania). 

Odwołujący  w  pkt.  159-166  uzasadnienia  odwołania  przeprowadza  szeroki  wywód  na 

temat  rzekomego  zaniżenia  przez  NDI  robót  wskazanych  w  pozycji  nr  5.1  Formularza 

Cenowego  (

„Dostawa ścianki  szczelinowej”).  Odwołujący  dokonał  porównania  wyceny  prac 

przez 

NDI  

z  szacunkową  wartością  zamówienia.  Odwołujący  przedstawił  również  ofertę  producenta 

ścianek  szczelinowych  Arcelor  Mittal  RPS  s.a.r.l.  z  28  marca  2024  r.,  która  opiewa  na 

wyższą kwotę aniżeli przyjęta przez przystępującego w pozycji 5.1 Formularza Cenowego. 

NDI nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego. 

Po pierwsze, każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu w sposób odmienny 

skalkulował  koszty  prac  w  poszczególnych  branżach,  o  czym  świadczy  m.  in.  zestawienie 

porównawcze Formularzy Cenowych. Dokonywanie zatem jakichkolwiek porównań pozycji nr 

5.1  Formularza  Cenowego  NDI  zarówno  do  szacunków  zamawiającego,  jak  i  średniej 

arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen, jest działaniem bezcelowym, nie świadczącym 

o  zaniżeniu  przez  któregokolwiek  z  wykonawców  danej  pozycji.  W  Formularzu  Cenowym 

o

dwołującego  znajdują  się  bowiem  również  pozycie,  które  wydają  się  być  zaniżone  w 

stosunku  do  szacunków  zamawiającego  oraz  kwot  przyjmowanych  przy  wycenie 

dokonywanej  przez  innych  wykonawców.  Odwołujący  kwestionuje  zatem  wyłącznie 

wybiórcze pozycje cenowe zaproponowane przez NDI, tracąc z pola widzenia te pozycie, w 

których to zaoferowana przez odwołującego cena jest wyższa od tej zaoferowanej przez NDI 

-  d

owód:  Zestawienie porównawcze wybranych  Formularzy  Cenowych  w postępowaniu -  w 

załączeniu. 

Po  drugie,  okoliczność,  iż  producent  ścianek  szczelinowych  Arcelor  Mittal  RPS  s.a.r.l. 

przedstawił  odwołującemu  niekorzystną,  wysoką  ofertę  cenową  na  wykonanie  prac  nie 

przesądza  o  tym,  że  cena  oferty  NDI  została  zaniżona.  Powyższe  świadczy  jedynie  o  tym,  

że odwołujący jako podmiot niemający ugruntowanej pozycji na rynku zamówień publicznych 

w Polsce - 

a w szczególności lider konsorcjum, który nie realizuje w Polsce żadnej inwestycji 

nie  posiada  narzędzi  i  instrumentów  pozwalających  na  wynegocjowanie  korzystnych 

stawek.  Wykazuje  to  tylko  i  wyłączenie  jakiego  rodzaju  dane  zostały  przyjęte  przez 

o

dwołującego  do  wyceny  jego  oferty  lub  świadczy  o  jego  zdolnościach  negocjacyjnych,  a 

zatem pozostaje bez znaczenia w niniejszej sprawie. 

Po trzecie, w pkt 164-166 uzasadnienia o

dwołania odwołujący sformułował zarzut, że NDI 

dokonując kalkulacji ceny oferty dokonał optymalizacji cenowej niedopuszczalnej na gruncie  

§ 8 ust. 2 wzoru umowy. Przystępujący wnosi o pominięcie argumentacji poczynionej w tym 

zakresie,  gdyż  odwołujący  nie  zarzuca  zamawiającemu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5) 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  NDI  jako  niezgodnej  z  warunkami 

zamówienia.  Jednocześnie  podkreślić  należy,  że  przystępujący  w  żadnym  miejscu 

składanych  w  toku  postępowania  wyjaśnień  nie  wskazał  (a  nawet  nie  zasugerował),  że 

zamierza  wdrożyć  jakiekolwiek  optymalizacje  cenowe.  Twierdzenia  odwołującego  nie  mają 

zatem 

poparcia  

w dokumentach znajdujących się w aktach postępowania. 

Po czwarte, zarzuty naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy 

Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 

są przedwczesne. 

Zamawiający  do  tej  pory  nie  wzywał  bowiem  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  

w  zakresie  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty  w  zakresie  kosztów  zawartych  w  pozycji  5.1 

Formularza  Cenowego. 

W  związku  z  tym  uwzględnienie  odwołania  w  tym  zakresie 

spowodowałoby  odrzucenie  oferty  przystępującego,  bez  przeprowadzenia  uprzedniej 

procedury  wyjaśniające.  Taka  sytuacja  stanowiłaby  natomiast  naruszenie  art.  224  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Pozycja  6  Formularza  Cenowego  -  "Wykonanie  pal

i”  (pkt  167-181  uzasadnienia 

o

dwołania). 

Odwołujący  zarzuca  NDI  nieprawidłowe  skalkulowanie  ceny  oferty  w  pozycji  nr  6 

Formularza  Cenowego  ("Wykonanie  pal

i”).  Przystępujący  wycenił  wyżej  wskazaną  pozycję 

na  kwotę  ok.  10,2  mln  złotych.  Natomiast  średnia  arytmetyczna  ofert  od  podwykonawców 

o

dwołującego na wykonanie pali, które zostały dołączone do  odwołania, wynosi ok. 20 mln 

złotych.  Odwołujący  formułuje  stanowisko  o  niedoszacowaniu  przez  przystępującego 

kosztów  wykonania  zamówienia  na  poziomie  50%.  Odwołujący  wskazuje  również  na 

znaczącą  różnicę  pomiędzy  wartością  przyjętą  w  pozycji  nr  25  Formularza  Cenowego 

p

rzystępującego,  

a kosztami wykonania pali oszacowanymi przez z

amawiającego w kosztorysie inwestorskim 

(kwota ok. 32 mln złotych). 

Przedmiotowe  argumenty  o

dwołującego  są  jednak  całkowicie  nieuzasadnione,  jeżeli 

weźmie się pod uwagę poniższe okoliczności. 

Po  pierwsze, 

okoliczność,  iż  odwołujący  otrzymał  od  swoich  kontrahentów  nieatrakcyjne 

cenowo  oferty  nie  świadczy  o  tym,  że  oferta  NDI  jest  niedoszacowana.  Przystępujący,  jak 

wskazano w wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r., jest podmiotem specjalizującym się w pracach 

hydrotechnicznych,  co  pozwala  mu  na  wykonanie  samodzielnie  większości  prac  lub 

wynegocjowania  ze  swoimi  podwykonawcami  korzystnych  warunków  współpracy. 

Przedstawione przez o

dwołującego dowody świadczą wyłącznie o tym, jakiego rodzaju dane 

zostały przyjęte przez odwołującego do wyliczenia jego własnej ceny. Nie można, jednakże 

przyjąć,  że  dokumenty  te  potwierdzają,  że  zaoferowane  przez  podwykonawców 

o

dwołującego  kwoty  świadczą  o  tym,  że  na  całym  rynku  wykonania  pali  obowiązują 

jednakowe i niezmienne stawki. 

Po drugie, stanowisko o

dwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Odwołujący jako źródło 

informacji  na  temat  kosztów  wykonania  zamówienia  wskazuje  kosztorys  inwestorski. 

Odwołujący  pomija  jednak,  że  gdyby  przyjąć,  że  dokument  ten  wyznacza  jedyny  słuszny 

kierunek oceny czy dane prace zostały wycenione przez wykonawcę prawidłowo, to również  

i  jego  oferta  (i  oferty  podwykonawców  dołączone  do  odwołania)  musiałyby  uznać  za 

zawierające  rażąco  niskie  ceny.  Wycena  odwołującego  jest  bowiem  niższa  o  ok.  30%  od 

szacunkowej wartości zamówienia w tym zakresie. 

Po  trzecie,  zarzuty  o

dwołania są przedwczesne. Odwołujący  nie był  wcześniej  wzywany  

w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień w zakresie 

sposobu kalkulacji kosztów w pozycji nr 6 Formularza Cenowego. Uwzględnienie odwołania 

prowadziłoby do odrzucenia oferty NDI jako zawierającą rażąco niską cenę bez możliwości 

umożliwienia  NDI  obalenia  domniemania  w  tym  zakresie.  Stanowiłoby  to  obejście  przepisu 

art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  i  godziłoby  w  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  w  pkt.  172-181  uzasadnienia  odwołania  zarzuca  NDI,  iż  zastosowała 

niedozwoloną na gruncie § 8 ust. 2 wzoru umowy optymalizację cenową. W celu wykazania 

zasadności  formułowanych  twierdzeń  odwołujący  przedstawia  dowód  w  postaci  oferty 

otrzymanej  od  swojego  kontrahenta  firmy  Keller  Polska  s

p.  z  o.o.,  w  którym  znajduje  się 

propozycja  zoptymalizowania  kosztów  wykonania  prac  w  tym  zakresie.  Argumentacja 

o

dwołującego w tym zakresie po raz koleiny jest jednak nietrafna. 

Po  pierwsze,  NDI  w  żadnym  miejscu  oferty,  jak  i  wyjaśnień  składanych  w  toku 

p

ostępowania  nie  zadeklarowała,  że  będzie  stosować  jakiekolwiek  optymalizacje. 

Okoliczność, iż odwołujący otrzymał od jednego ze swoich kontrahentów taką propozycję nie 

oznacza, że jego konkurent z takiej propozycji skorzystał i zastosował ją w swojej ofercie. 

Zamawiający  jest  zobowiązany  prowadzić  postępowanie  w  formie  pisemnej,  a  ocena 

sposobu kalkulacji ceny opiera się o przedstawione przez dane wykonawcę dokumenty. Brak 

jest podstaw do uznania, że zamawiający dokonując weryfikacji metod kalkulacyjnych może 

przyjmować  założenia,  które  nie  zostały  wprost  i  bezpośrednio  wyartykułowane  przez 

wykonawcę.  Z  taką  sytuacją  mielibyśmy  bowiem  do  czynienia  w  przypadku  uwzględnienia 

o

dwołania. 

Po  drugie,  o

dwołujący  nie  zarzuca  ofercie  NDI,  iż  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia,  tj.  §  8  ust.  2  wzoru  umowy  (art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp).  W  świetle 

powyższego  poczynione  przez  odwołującego  twierdzenia  oraz  prezentowane  argumenty  w 

tej materii nie powinny stanowić przedmiotu merytorycznej oceny przez Izbę. 

Pozycja 25 Formularza Cenowego - 

"Nawierzchnie betonowe” (pkt 182-184 uzasadnienia 

o

dwołania). 

Odwołujący  w  pkt.  182-184  uzasadnienia  odwołania  prezentuje  stanowisko,  że  prace 

wycenione  przez  NDI  w  pozycji  nr  25  Formularza  Cenowego  ("Nawierzchnie  betonowe”) 

zostały "skrajnie zaniżone". Jedynym argumentem podnoszonym przez odwołującego jest to, 

że  zaoferowana  przez  NDI  kwota  jest  niższa  od  kwoty  przyjętej  przez  zamawiającego  

w  kosztorysie  inwestorskim  oraz  niższa  od  wycen  dokonanych  przez  innych  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu. Stanowisko odwołującego nie zasługuje na aprobatę. 

Po pierwsze, p

rzystępujący wskazuje, że w wyjaśnieniach z 10 maja 2024 r. przedstawił 

wyjaśnienia  dotyczące  kosztów  prac  betonowych  (strona  8  wyjaśnień).  Odwołujący 

całkowicie  pomija  w  treści  uzasadnienia  odwołania  ten  fakt,  nie  kwestionując  ani  sposobu, 

ani kierunku sposobu kalkulacji kosztów w tym zakresie. Do wyjaśnień NDI dołączyło oferty 

podwykonawców na m. in. dostawę betonu. 

Po  drugie,  zarzuty  o

dwołania  są  przedwczesne.  Odwołujący  nie  był  wcześniej  wzywany  

w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień w zakresie 

sposobu kalkulacji kosztów w pozycji nr 25 Formularza Cenowego. Uwzględnienie odwołania 

prowadziłoby do odrzucenia oferty NDI jako zawierającej rażąco niską cenę bez możliwości 

umożliwienia  NDI  obalenia  domniemania  w  tym  zakresie.  Stanowiłoby  to  obejście  przepisu 

art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  i  godziłoby  w  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

uczciwej konkurencji. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron  oraz 

uczestników,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy 

Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne, z wyjątkiem 

jednego  zarzutu

.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  podzielając  stanowisko  zamawiającego  

i  uczestników  przystępujących  (bez  konieczności  powielania  tej  argumentacji  w  dalszej 

części  uzasadnienia),  w  zakresie  zarzutów  nieuwzględnionych  przez  Izbę  (za  wyrokiem 

S

ądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  25.08.2015  r.,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  1072/15:  „Izba  ma 

prawo  podzielić  zarzuty  i  wartościową  argumentację  jednego  z  uczestników,  zgodnie  z 

zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Izba 

stwierdziła,  że  zarzut  nr  3  dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  art.  223 

ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  223  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  jest 

zasadny, jednakże mając na względzie przepis art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba oddaliła 

odwołanie, gdyż uwzględnienie ww. zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. 

Zgodnie  

z  powołanym  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie  w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (…). Skoro zatem 

stwierdzone  przez  Izbę  naruszenie  przepisów  art.  223  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  223  ust.  1 

ustawy  Pzp  oraz  art.  223  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp 

pozostaje  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania,  albowiem  zmiana  kwalifikacji  prawnej  dotyczącej  poprawienia  omyłki  w 

ofercie wykonawcy NDI 

nie zmieni rankingu ofert, tj. oferta przystępującego Budimex uzyska 

najkorzystniejszy  bilans  punktowy  w  ramach  ustalonych  przez  zamawiającego  kryteriów 

oceny 

ofert, 

niezasadne  

i  niedopuszczalne  byłoby  nakazywanie  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej i ponowne badanie i ocenę ofert, w sytuacji gdy, mając na uwadze 

zakres  zaskarżenia  wyznaczony  rozpoznawanym  odwołaniem,  ofertą  najkorzystniejszą 

pozostanie 

oferta przystępującego Budimex. 

Odnosząc się do zarzutów podnoszonych względem ofert wykonawców Budimex i NDI. 

Odwołujący  kwestionuje  prawidłowość  czynności  wykonanych  przez  zamawiającego 

dotyczących oceny wyjaśnień złożonych przez przystępujących (Budimex i NDI) w zakresie 

zaoferowanej  ceny  ofertowej  (rażąco  niska  cena,  dalej  „RNC”).  Zdaniem  odwołującego 

wykonawcy przystępujący nie złożyli wyjaśnień w sprawie RNC w zakresie określonym przez 

zamawiającego  w  wezwaniu  przez  co  zamawiający  nieprawidłowo  stwierdził,  że  złożone 

wyjaśnienia (wraz z załączonymi dowodami) były wystarczające do uchylenia domniemania 

wynikającego z przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby,  we  wskazanym  wyżej  zakresie  (uzupełniająco  i  wynikowo  również  

w  zakresie  naruszenia  przepisu  art. 

226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp),  zarzuty  odwołującego 

uznać należało za niezasadne. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzone  jest  w  systemie  rozliczania  ryczałtowego.  Oznacza  to,  że  miara 

oceny wynagrodzenia jakie w swoich ofertach proponują wykonawcy, ze względu właśnie na 

ryczałtowy charakter wynagrodzenia, może być na tyle ogólna na ile zamawiający wymagał 

przedstawienia ceny, w rozbiciu na elementy 

konieczne do rozliczania etapów realizacyjnych 

inwestycji (etap I i etap II) oraz 

w podziale na rodzaje branż (branża hydrotechniczna, branża 

elektroenergetyczna, branża sanitarna, branża drogowa, branża kolejowa). 

Istotną  w  sprawie  okolicznością,  wpływającą  na  rozstrzygnięcie  odwołania,  jest  również 

fakt dotyczący wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny ofertowej (konkretnego zakresu 

wątpliwości, które udało się na etapie wezwania ustalić zamawiającemu) i związanej z tymi 

wątpliwościami treściami wezwania. 

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wystosował wezwanie do przystępujących, 

a zakres tego wezwania był tożsamy, cyt.:  

„Powołując się na art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Ustawy (…), w imieniu Zamawiającego 

Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A., zwracam się z prośbą o udzielenie szczegółowych 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie przedmiotu 

zamówienia w postępowaniu nr (…)”. 

CENA  BRUTTO  złożonej  przez  Państwa  oferty  w  wysokości  (…)  jest  niższa  o  (…)  od 

szacunkowej  wartości  zamówienia powiększonej  o podatek  VAT,  wynoszącej  (…).  Różnica 

pomiędzy tymi wartościami przekracza próg 30%, do którego odwołuje się art. 224 ust. 2 pkt 

1) Ustawy PZP. 

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia powodów 

zaoferowania  powyższej  CENY  BRUTTO  oferty  oraz  przedstawienia  dowodów 

potwierdzających, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. 

Wykonawca,  zgodnie  z  art.  224  ust.  4  w  związku  z  art.  224  ust.  3  Ustawy  PZP,  ma 

obowiązek przedstawić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym: 

zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.U.  z  2020  r.  poz. 

2207)  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest 

realizowane zamówienie, 

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 

Zgodnie z art. 224 ust. 3 Ustawy PZP, przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia rażąco 

niskiej ceny 

mogą dotyczyć w szczególności: 

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, 

2)  wy

branych rozwiązań technicznych,  wyjątkowo korzystnych  warunków  dostaw,  usług 

albo związanych z realizacją robót budowlanych, 

oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, 

zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach 

dotyczących pomocy publicznej, 

zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 

6)  wy

pełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Zamawiający  oczekuje,  że  wyjaśnienia,  w  tym  wyliczenie  ceny,  a  także  dowody 

potwierdzające  dostępność  dla  Wykonawcy  okoliczności,  na  które  się  powołuje,  będą 

adekwatne do specyfiki przedmiotowego zamówienia oraz ściśle powiązane z informacjami o 

planowanych  przez  Wykonawcę  zasobach  i  rozwiązaniach  technicznych  oraz 

organizacyjnych niezbędnych do jego wykonania. 

Zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. 

Zamawiający informuje, że na podstawie art. 224 ust. 6 w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 

8)  Ustawy  PZP,  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  podlega  oferta  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia wraz  z 

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 

Wyjaśnienia,  w  tym  dowody  dotyczące  wyliczenia  ceny  należy  przesłać  w  terminie  nie 

późniejszym niż do dnia (…)”. 

Jak  wynika  z 

treści  powyższego  wezwania,  zamawiający  obligatoryjnie  wymagał 

przedstawienia 

wyjaśnień  dotyczących  tzw.  kosztów  pracowniczych  oraz  dodatkowo 

przytoczył  brzmienie  przepisu  art.  224  ust.  3  ustawy  Pzp,  bez  szczegółowego 

doprecyzowania

, jakie elementy w składanych przez wykonawców wyjaśnieniach muszą się 

znaleźć. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że sam Ustawodawca w omawianym przepisie 

posłużył się sformułowaniem „mogą dotyczyć w szczególności” co oznacza, że wskazany w 

tym przepisie katalog jest przykładowy i ma charakter otwarty. Takie brzmienie tego przepisu 

daje  bowiem  wykonawcom  możliwość  indywidualnego  wykazania  prawidłowości  ustalonej 

ceny  ofertowej  uzależnionej  od  specyfiki  danego  zamówienia  oraz  możliwościami  dostępu 

danemu  wykonawcy 

określonych  zasobów,  uzasadniających  możliwość  zrealizowania 

danego zamówienia za określoną cenę. 

Stąd też treść i forma ofert podwykonawców przedłożonych w ramach wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  przez  przystępujących  była  indywidualnie  opracowywana  przez  każdego  

z podwykonawców, którzy w różny sposób przedstawiali swoją wycenę i przyjęte założenia, 

przy  czym 

–  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  –  nie  jest  też  tak,  że  w  ofertach  tych  nie 

znalazły się jakiekolwiek konkrety czy wyliczenia. I tak np. w wyjaśnieniach Budimex:  

- z

ałącznik nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawiona cena za poszczególne 

asortymenty prac wraz z ich wyliczeniem opartym o ilości i ceny jednostkowe;  

-  z

ałącznik  nr  2  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  –  przedstawiona  cena  za  daną  grupę 

robót (roboty drogowe) wraz z ich wyliczeniem opartym o ilości i ceny jednostkowe;  

-  z

ałącznik  nr  3  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  –  przedstawiona  cena  za  daną  grupę 

robót (wyposażenie nabrzeża) wraz z ich wyliczeniem opartym o ilości i ceny jednostkowe;  

- z

ałącznik nr 4 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawiona cena za poszczególne 

asortymenty prac wraz z ich wyliczeniem opartym o ilości i ceny jednostkowe;  

- z

ałącznik nr 5 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawiona cena za poszczególne 

asortymenty prac wraz z omówieniem zakresu oferty i jej założeń;  

- z

ałącznik nr 6 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawiona cena za poszczególne 

asortymenty prac wraz z omówieniem zakresu oferty i jej założeń;  

- z

ałącznik nr 7 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawiona cena za poszczególne 

asortymenty prac wraz z omówieniem zakresu oferty i jej założeń;  

- z

ałącznik nr 8 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawiona cena za poszczególne 

asortymenty prac wraz z omówieniem zakresu oferty i jej założeń;  

-  z

ałącznik  nr  9  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  –  przedstawiona  cena  za  dany 

asortyment  prac  (nadbudowa)  wraz  z  ich  wyliczeniem  opartym  o  składowe,  ilości  i  ceny 

jednostkowe;  

-  z

ałącznik  nr  10  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  –  przedstawiona  cena  za  dany 

asortyment prac wraz z ich wyliczeniem opartym o składowe, ilości i ceny jednostkowe;  

-  z

ałącznik  nr  11  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  –  przedstawiona  cena  za  dany 

asortyment prac wraz z ich wyliczeniem opartym o składowe, ilości i ceny jednostkowe;  

-  z

ałącznik  nr  12  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  –  przedstawiona  cena  za  dany 

asortyment prac wraz z omówieniem zakresu oferty i jej założeń.  

Co przy tym istotne, odwołujący uznając, że oferty podwykonawców przedstawione przez 

przystępujących winny zostać zdyskwalifikowane z uwagi na brak wyliczenia wartości oferty 

opartej  o  schemat  „Robocizna,  Materiał,  Sprzęt”,  sam  dla  uprawdopodobnienia  swoich 

twierdzeń przedstawia oferty, spośród których żadna nie jest oparta o kalkulacje „R, M, S”. 

W

iele  spośród  ofert  przedstawionych  przez  odwołującego  nie  przedstawia  jakichkolwiek 

wyliczeń, posługując się globalną kwotą za dany asortyment prac (np. zał. 22, 24 czy 30 do 

odwołania).  Tym  samym  odwołujący  popada  więc  w  wewnętrzną  sprzeczność,  stosując 

„podwójne standardy” względem ocen wiarygodności i przydatności dowodowej określonych 

dokumentów.  W  przypadku  ofert  podwykonawców  przedstawianych  przez  siebie  dla 

uprawdopodobnienia  swoich  twierdzeń  nie  dostrzega  bowiem  konieczności  ujęcia  ich  

w  określonej  formie,  z  przedstawieniem  określonych  wyliczeń,  brak  których  uznaje  już  za 

dyskwalifikujący względem ofert podwykonawczych przedstawianych przez konkurencyjnych 

wykonawców. 

Przechodząc  do  oceny  złożonych  przez  przystępujących  wyjaśnień,  Izba  stwierdziła,  

że  zamawiający  dokonał  ich  prawidłowej  oceny.  Wyjaśnienia  złożone  były  bowiem 

adekwatnie  do  treści  wezwania,  odnoszą  się  do  kluczowych,  zdaniem  wykonawców, 

elementów  zamówienia,  uwzględniają  okoliczności  związane  z  indywidulanym  sposobem 

realizacji  zamówienia,  a  w  szczególności  wykazują  sposób  wyliczenia  kosztów 

pracowniczych, 

które  

w  większości  opierają  się  na  udziale  podwykonawców,  co  zostało  poparte  stosownymi 

dowodami 

–  ofertami  podwykonawczymi.  Izba  nie  widzi  podstaw  do  twierdzenia,  że  w 

ramach składanych wyjaśnień wykonawcy nie mogli posłużyć się ofertami podwykonawców  

w szczególności w sytuacji, w której oferty te już same w sobie zawierają określone koszty 

pracownicze. 

Izba  wskazuje,  że  zamawiający  nie  żądał  rozdzielnego  tłumaczenia  każdej 

pozycji  formularza  cenowego,  nie  ograniczając wykonawców  dowodowo,  ani  nie  formułując 

wątpliwości/pytań  w  odniesieniu  do  konkretnych  pozycji,  oczekując  globalnego  wyjaśnienia 

ceny (ceny za całość robót). 

Warta 

również  pokreślenia  jest  okoliczność,  iż  odwołujący  nie  kwestionował  ceny 

całkowitej  oferty  wykonawców,  a  jedynie  ich  poszczególne,  wybiórcze,  wybrane  przez 

odwołującego  elementy,  co  już  samo  w  sobie  wyklucza  możliwość  uwzględnienia 

postawionych w odwołaniu zarzutów, w tym przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

W

skazać  należy, że zarzuty  odwołania w tym  zakresie są  wadliwe co  do samej  zasady,  

z  tego  względu,  że  możliwość  kwestionowania  części  składowych  ceny  jest  ściśle 

skorelowana  z  wykazaniem  nieprawidłowości  ceny  całkowitej,  co  wynika  z  samej  definicji 

„istotnej  części  składowej”  rozumianej  jako  część,  która  w  znacznym  stopniu,  bardziej  niż 

pozostałe  składniki  przyczynia  się  do  powstawania  kosztów  po  stronie  wykonawcy  i  ma 

znaczący  wpływ  na  całkowitą  cenę  oferty  (vide:  Prawo  zamówień  publicznych,  Komentarz, 

red. 

H. 

Nowak,  

M.  Winiarz,  UZP  2021;  wyrok  KIO  z  26.02.2021  r.,  sygn.  akt  KIO  28/21,  KIO  32/21).  

W  konsekwencji,  o  rażąco  niskiej  cenie  danego  elementu  można  mówić  wówczas,  jeśli  ta 

wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (tak np. 

wyrok KIO z 21.12.2018 r., sygn. akt KIO 2516/18, wyrok KIO z 24.11.2017 r., sygn. akt KIO 

2361/17;  wyrok  KIO  z  02.11.2017  r.,  sygn.  akt  2155/17).  W  sposób  dobitny  zasadę  tę 

wyartykułowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16.09.2019 r. (sygn. akt KIO 1669/19, 

KIO 1679/19, KIO 1682/19), w ramach którego wskazane zostało, że: „Ewentualne zaniżenie 

ceny elementu oferty (verba legis istotnej części składowej), w tym ceny jednostkowej, może 

mieć  znaczenie  istotne  wówczas,  gdy  wywiera  wpływ  na  całą  cenę  oferty  w  ten  sposób,  

że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wydaje się 

niemożliwe. Natomiast nawet jeśli – jak jest w okolicznościach sprawy – poszczególne ceny 

jednostkowe  są  niskie,  ale  nie  znajduje  to  przełożenia  na  cenę  oferty  oraz  możliwość 

wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny”. Podobnie również KIO  

i  S

ąd  Okręgowy  w  jednym  z  nowszych  orzeczeń  traktujących  o  tej  problematyce,  tj.  w 

ramach  wyroku  KIO  z  26.02.2021  r.  (sygn.  akt  KIO  28/21,  32/21)  czy  S

ąd  Okręgowy  w 

Warszawie  

w wyroku z 31.08.2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 42/21). 

Przystępujący przedstawili wyjaśnienia w przewidzianym terminie, uprawdopodobnione za 

pośrednictwem  ofert  podwykonawczych,  pokrywające  wszystkie  zakresy  składające  się  na 

formularz  cenowy  i  przyszłą  realizację.  Zastosowany  schemat  wyjaśnień  był  analogiczny  

u  wszystkich  wykonawców,  którzy  otrzymali  wezwanie,  co  potwierdza  obiektywny  sposób 

rozumienia zakresu wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w taki właśnie sposób. 

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  złożone  przez  przystępujących  wyjaśnienia  mogły  (tak  jak  

w  przypadku  wykonawcy  NDI)  podlegać  dalszym  wyjaśnieniom,  gdyż  ogólny  charakter 

wezwania  zamawiającego  w  wyniku,  którego  zamawiający  otrzymał  pakiet  informacji,  do 

których  wcześniej  nie  miał  dostępu,  mogły  wywołać  u  zamawiającego  wątpliwości  co  do 

prawidłowości  i  realności  zaproponowanej  przez  wykonawców  ceny,  skutkiem  czego 

zamawiający  mógłby  zwrócić  się  do  wykonawców  o  złożenie  dodatkowych  wyjaśnień, 

dotyczących elementów nowych, wynikających z pierwotnie złożonych wyjaśnień.  

Możliwość  ponownego  wzywania  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  jest  zasadą 

orzeczniczo akceptowaną, co podkreślone zostało m.in. w wyroku z 7 maja 2018 r., sygn. akt 

KIO  749/18,  gdzie  wskazane  zostało,  że  „(…)  dyrektywa  2014/24/UE  (a  także  dyrektywa 

2014/25/UE)  w  zakresie  wyjaśnień  odnoszących  się  do  rażąco  niskiej  ceny  posługuje  się 

pojęciem  "negocjacje"  -  co  pozwala  przyjąć,  że  wezwania  w  tym  zakresie  mogą  być 

kierowane 

do 

wykonawcy 

wielokrotnie 

celem 

uzyskania 

wyczerpujących 

i 

satysfakcjonujących  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Tym  samym  przepisy  dyrektyw  w  tym 

zakresie  posługując  się  pojęciami  "negocjacje"  wskazują,  że  z  zasady  wyjaśnienia  mogą 

mieć  wieloetapowy  charakter  oraz  przebieg.(…)  Dodatkowo  w  orzecznictwie  TSUE 

podkreśla  się,  że  procedura  wyjaśnienia  oferty  musi  mieć  charakter  kontradyktoryjny,  a 

instytucja zamawiająca powinna precyzyjnie określić, które części oferty budzą wątpliwości, 

a w konsekwencji rodzą podejrzenie, że oferta jest rażąco niska, tak aby zagwarantować, że 

wyjaśnienia 

będą 

kompletne 

(tak 

wyr. 

TSUE  

z  21.11.2001  r.  w  sprawach  połączonych  C-285/99  oraz  C-286/99,  pkt  43,  46;  wyr.  TSUE  

z 10.2.1982 r.)

”. 

W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  nie  postawił  zarzutu  dotyczącego  zaniechania 

zamawiającego  do  wezwania  wykonawców  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  ale 

świadomie i celowo wybrał niektóre elementy z ofert cenowych wykonawców, które zdaniem 

odwołującego  świadczyły  o  RNC,  przedstawiając  w  tym  zakresie  stosowną  dla  siebie 

argumentację.  Jednakże  biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  w  tym  w  szczególności 

stanowisko  zamawiającego,  Izba  stwierdziła,  że  stawianie  zarzutów  do  elementów,  które 

ewentualnie  mogłyby  stanowić  podstawę  do  dalszego  wyjaśniania,  jest  na  tym  etapie 

postępowania  niezasadne,  a  co  najmniej  przedwczesne.  Niezasadne  byłoby  bowiem 

stwierdzenie  RNC  względem  elementów  ceny  ofertowej,  które  nie  były  wyjaśniane  przez 

wykonawców.  Ponadto  powoływanie  się  przez  odwołującego  na  oferty,  jakie  uzyskał  od 

swoich  podwykonawców  lub  firm  współpracujących  z  odwołującym,  nie  stanowi 

wystarczającej  przesłanki  do  stwierdzenia  RNC  w  ofertach  przystępujących,  gdyż  faktem 

oczywistym  

i  powszechnie  znanym  jest,  że  każdy  z  wykonawców  współpracuje  z  określonym  kręgiem 

wykonawców/podwykonawców/dostawców,  co  buduje  określony  status  współpracy  dający 

wymierne korzyści względem tego konkretnego wykonawcy. Przyjmowanie ad hoc, że tylko 

oferty  przedstawiane  przez  odwołującego  dają  prawidłowy  obraz  współpracy,  a  co  za  tym 

idzie są jedyne właściwe do wyceny określonych prac czy robót, jest założeniem wadliwym, 

uniemożliwiającym obiektywną ocenę możliwości biznesowych danego wykonawcy.  

Dlatego  te

ż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  wszystkie  zarzuty  odwołującego 

odnoszące się RNC są niezasadne. 

Odnosząc się zaś do zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu 

art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 

(oferta NDI

), Izba uznała ten zarzut za zasadny. 

W  ocenie  Izby 

omyłka  w  ofercie  przystępującego  NDI  niewątpliwie  wystąpiła.  Nie  budzi 

wątpliwości  również  fakt,  że  zamawiający  stwierdzając  zaistnienie  takiej  omyłki  w  ofercie 

wykonawcy  NDI 

miał  podstawy  faktyczne  i  prawne  do  jej  poprawienia  w  sposób  w  jaki 

zamawiający wskazał w piśmie z 24 kwietnia 2024 roku.  

Zdaniem  Izby,  zaistniała  jednak  podstawa  do  stwierdzenia  zasadności  zarzutu 

odwołującego,  albowiem  w  ocenie  Izby,  poprawienie  rzeczonej  omyłki  winno  się  odbyć  na 

podstawie  przepisu  art.  223  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp 

–  „Zamawiający  poprawia  w  ofercie 

oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych 

poprawek

”,  a  nie  na  podstawie  przepisu  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  –  „Zamawiający 

poprawia  w  ofercie 

inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty”,  gdyż  stwierdzona  omyłka  nie 

dotyczyła niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przynajmniej zamawiający takiej 

okoliczności nie wykazał. 

Całokształt  okoliczności  związanych  z  wyceną  pozycji  8,  w  tym  zsumowania  pozycji  od. 

8.1 do 8.10, w kontekście ustaleń, iż ceny innych wykonawców oscylują w obszarze wyceny 

zgodnej z przyjętą przez zamawiającego i popartą pismem NDI wysokością, dają podstawy 

do  twierdzenia,  że  w  sumowaniu  pozycji  od  8.1  do  8.10  doszło  do  błędu  polegającego  na 

niewłaściwym zsumowaniu pozycji od 8.2 do 8.10 i podaniu sumy tych pozycji w pozycji 8.1. 

W  ocenie  Izby,  omyłka  w  ofercie  firmy  NDI  była  oczywistą  omyłką  rachunkową,  której 

sanowanie podlegało przepisowi art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Jednocześnie  Izba  nie  stwierdziła,  że  zamawiający  prowadził  z  przystępującym  NDI 

niedozwolone  negocjacje,  o  których  stanowi  przepis  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  „W  toku 

badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących 

treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych 

dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty  oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, 

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. 

Jak  wynika  bowiem  z  oświadczenia  zamawiającego,  zidentyfikował  on  błąd  w 

wyliczeniach  ceny  (poz.  8) 

przystępującego  NDI  samodzielnie,  a  jedynie  uprzedzające 

samodzielne  wyjaśnienie  zaistniałej  omyłki  przez  NDI,  spowodowało  zaniechanie 

zamawiającego do skierowania pisma do tego wykonawcy o ewentualne wyjaśnienie - celem 

usankcjonowania 

zauważonej omyłki. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ww. czynności nie miały charakteru niedozwolonych 

negocjacji,  a  jedynie  precyzowały  zidentyfikowaną  omyłkę.  Okoliczność,  iż  poprawienie 

omyłki  przez  zamawiającego  zostało  wykonane  na  podstawie  innego  przepisu  nie 

dyskwalifikuje oferty NDI. 

Jak  wskazano  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  potwierdzenie  się  zarzutu  co  do 

zastosowania 

niewłaściwej  podstawy  prawnej  zaskarżonej  czynności  zamawiającego  nie 

miało  w  ocenie  Izby  wpływu  na  wynik  postępowania  w  okolicznościach  tej  sprawy,  co 

skutkowało oddaleniem odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

……………………… 

Członkowie: 

……………………… 

………………………