Sygn. akt: KIO 199/24
WYROK
Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Członkowie:
Monika Banaszkiewicz
Adriana Urbanik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lutego 2024
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2024 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum: Gap Insaat Yatirim
Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna z siedzibą w Esentepe-Şişli Istambuł (Turcja), Fabe
Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. z
siedzibą w Aktobe (Kazachstan) działająca przez oddział w Polsce „SP „Sine Midas
Stroy” sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie, gdzie zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum:
Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna z siedzibą w Esentepe-Şişli
Istambuł (Turcja), Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP „Sine
Midas Stroy” sp. z o.o. z siedzibą w Aktobe (Kazachstan) działająca przez oddział
w
Polsce „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i
Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie
jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum: Gap Insaat
Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna z siedzibą w Esentepe-Şişli Istambuł
(Turcja), Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP „Sine Midas
Stroy” sp. z o.o. z siedzibą w Aktobe (Kazachstan) działająca przez oddział
w
Polsce „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie t
ytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
z
siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna
Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum: Gap Insaat
Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna z siedzibą w Esentepe-Şişli Istambuł
(Turcja), Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP „Sine Midas
Stroy” sp. z o.o. z siedzibą w Aktobe (Kazachstan) działająca przez oddział
w
Polsce „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 199/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie
, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.
– dalej „ustawa pzp”), pn. „PROJEKT I BUDOWA DROGI EKSPRESOWEJ S17 PIASKI –
HREBENNE”. ODCINEK NR 1: PIASKI, WĘZEŁ „PIASKI WSCHÓD” („CHEŁM”) WRAZ Z
WĘZŁEM – WĘZEŁ „ŁOPIENNIK” („ŁOPIENNIK”) WRAZ Z WĘZŁEM”, NR REF: O.LU.D-
3.2410.9.2022.MC.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2022 r., za numerem 2022/S 250-730466.
W dniu 19 stycznia 2024
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia w Konsorcjum: Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Esentepe-Şişli Istambuł (Turcja), Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. z siedzibą w Aktobe (Kazachstan)
działająca przez oddział w Polsce „SP „Sine Midas Stroy” sp. z o.o. Oddział w Polsce z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
ewentualnie zaniechania
wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień treści oferty;
2) wyboru oferty najkorzystniejszej dnia 9 stycznia 2024 r. wykonawcy
Przedsiębiorstwa
Usług Technicznych Intercor sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu – dalej Przystępujący Intercor.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, art. 223 ust. 1 ustawy pzp, art.
65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp mające wpływ na wynik postępowania poprzez
odrzucenie
jawiącej się jako najkorzystniejsza oferty Odwołującego podczas gdy oferta ta nie
podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść nie była niezgodna z warunkami zamówienia w myśl
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
, ponieważ: odpowiedzi Wykonawcy nie dotyczyły treści
oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
, a w szczególności nie stanowiły
wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy pzp, zatem nie mogły prowadzić
do uznania niezgodności tej treści z warunkami zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 12
formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do Tomu I SWZ (IDW), wykonawcy
zobowiązują się do zawarcia umowy na zasadach zgodnych z SWZ (12. OŚWIADCZAMY,
że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w
przypadku wyboru naszej oferty,
do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na
warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego), a
więc także wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z SWZ (warunkami zamówienia),
co jest wyłączną treścią ich oferty jako oświadczenia woli składanego w terminie składania
ofert
potwierdzającego zgodność z warunkami zamówienia, tym samym na podstawie
odpowiedzi na pytania Zamawiającego, udzielonych po złożeniu oferty, a które nie dotyczą
treści oferty - a zatem nie stanowią wykładni autentycznej treści oferty jako oświadczenia
woli wykonawcy, a jedynie niewiążące założenia projektowe do wyceny, które w żaden
sposób nie zostały ujawnione przed składaniem ofert w formie oświadczenia woli - nie
można stwierdzić, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega
odrzuceniu,
ewentualnie
nawet gdyby przyjąć, że odpowiedzi Wykonawcy z pisma z dnia 8 września 2023 r. na
pytania Zamawiającego z pisma z dnia 1 września 2023 r. stanowią wyjaśnienia treści oferty
w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy pzp
(czemu Odwołujący stanowczo przeczy), brak było
sprzeczności przedstawionych założeń projektowych Wykonawcy z warunkami zamówienia
w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a mianowicie:
a) w zakresie zarzutu nr 1 tj. w odniesieniu do rzekomo niezgodnego z Programem
Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU) założenia profilu podłużnego trasy głównej S17 na obiekcie
10+156_ES, najniższy punkt krzywej wklęsłej zlokalizowany w km ok. 10+200,00 nie
znajduje się na obiekcie mostowym;
b) w zakresie zarzutu nr 2 tj. w odniesieniu do rzekomo niedopuszczonej przez PFU
technologii
wzmocnienia podłoża we wskazanych w DGI założenia wzmocnień przyjęte
przez Wykonawcę nie pozostają sprzeczne SWZ, przy czym Zamawiający nie wskazał
konkretnego postanowienia SWZ, z którym przyjęte do wyceny rozwiązanie pozostaje
sprzeczne.
c) ewentualnie do twierdzeń wskazanych w punktach a) i b) Zamawiający zaniechał
rzetelnego
wyjaśnienia treści oferty dokonując niezgodnej z treści art. 65 § 1 k.c. wykładni
złożonych przez Wykonawcę odpowiedzi;
2. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp
mające wpływ na wynik postępowania poprzez naruszające zasady uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności badanie i ocenę
ofert,
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego Intercor podczas
gdy za
najkorzystniejszą należało uznać niepodlegającą odrzuceniu ofertę Odwołującego.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert oraz pominięcia przy badaniu i ocenie
ofert pytań i odpowiedzi w zakresie, w jakim nie dotyczą one treści złożonej przez
Wykonawcę oferty, tj. w zakresie, w jakim wskazano w zarzutach na brak związku z treścią
oferty, skutkującym jej odrzuceniem
4) ewentualnie przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał:
A. BRAK NIEZGODNOŚCI TREŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Z UWAGI NA
BRAK ZWIĄZKU PYTAŃ ZAMAWIAJĄCEGO Z TREŚCIĄ OFERTY
Odwołujący podkreślił w pierwszej kolejności, iż zgodnie z pkt 12 formularza
ofertowego
przygotowanego przez Zamawiającego i stanowiącego załącznik do Tomu I SWZ
(Instrukcja dla Wykonawców – IDW) wykonawcy składają następujące oświadczenie:
Powyższe oświadczenie w sposób jasny i klarowny potwierdza zgodność oferowanego
świadczenia z SWZ, bowiem wskazuje, że umowa zostanie zawarta zgodnie z ofertą i na
warunkach określonych w SWZ. Jako że formularz ofertowy w żaden sposób nie precyzuje
dodatkowo przedmiotu świadczenia wykonawcy, a jedynie określa cenę (essentialia negoti)
i
pozacenowe kryteria oceny ofert. Wyłącznie wiążący do identyfikacji zaoferowanego
świadczenia – które ma zostać opłacone przez Zamawiającego charakter - ma treść SWZ.
Wykonawca zgodnie z formularzem
ofertowym po prostu oferuje przedmiot zamówienia
zgodny z SWZ i tym samym w
świetle tego oświadczenia nie można powiedzieć, że został
zaoferowany przedmiot
niezgodny z SWZ. Podkreślił, iż Zamawiający nieprzypadkowo
stosuje tak
lakoniczny w swej treści formularz ofertowy, albowiem zapewnia mu to
klarowność i porównywalność ofert wykonawców oraz przerzuca na wykonawców
zdecydowanie
większe ryzyko, niż miałoby to miejsce, gdyby oferta precyzowała na przykład
choćby wstępny projekt obiektów inżynierskich czy przebieg niwelety. Podstawą odrzucenia
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
jest wyłącznie niezgodność jej treści z
warunkami
zamówienia. Treść oferty stanowi uzewnętrznione w formularzu ofertowym
oświadczenie woli. W kontekście przedstawionego wyżej pkt 12 formularza ofertowego
oświadczenie woli wykonawcy nie zawiera niejasności i nie ulega wątpliwości, że wykonawca
na jego mocy oferuje przedmiot zamówienia zgodny z SWZ. Tak brzmiące oświadczenie woli
w szczególności nie wymaga wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp,
stanowiących wykładnię autentyczną oświadczenia woli, albowiem nie zawiera niejasności.
„Wyjaśnienia” wymaga mianowicie tylko to, co „niejasne”. W oświadczeniu o zawarciu
umowy na zasadach zgodnych z SWZ niejasne może być wyłącznie rozumienie
poszczególnych zapisów SWZ, ale ta niejasność obciąża Zamawiającego na podstawie art.
99 ust. 1 ustawy pzp
. Zgodnie bowiem z tym przepisem „Przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty”. Odwołujący podniósł, że Wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia
(świadczenie) w pełni zgodne z wszelkimi wymogami SWZ. Fakt zadania tożsamych lub
zbliżonych pytań kilku wykonawcom świadczy jedynie, iż (nieistniejący w rzeczywistości)
problem ze zrozumieniem SWZ co najwyżej stanowi wadę dokumentacji. Przedmiot
zamówienia typu „zaprojektuj i wybuduj” zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy pzp nie istnieje w
dacie jego oferowania. Ma on
zostać dopiero zaprojektowany i wybudowany dokładnie na
podstawie SWZ, a konkretnie Programu Funkcjonalno-
Użytkowego stanowiącego opis
przedmiotu zamówienia, formułujący warunki brzegowe projektowania. W tym zakresie
przedmiot zamówienia różni się istotnie chociażby od dostawy, gdzie oferowany produkt jest
produkowany
seryjnie wedle określonych parametrów, a nie pod szczególne zamówienie
zamawiającego, a tym samym te parametry mogą się okazać niezgodne z PFU. Jeśli zatem
wykonawca oświadcza wprost, że jego świadczenie będzie zgodne z SWZ, to nie można
przyjąć, że jego oferta jest niezgodna z SWZ i podlega odrzuceniu. Kontrakt typu
„Zaprojektuj i wybuduj” immanentnie w ramach PFU przyznaje wykonawcy określony zakres
swobody projektowej, która umożliwia optymalizację kosztową projektu i umożliwia
konkurencję zaoferowaną ceną. Jednocześnie swoboda projektowa zabezpiecza
zamawiającego przed dopłatą wynagrodzenia wykonawcy, a wykonawca musi mieć
świadomość, że w ramach swobody projektowej nie należy mu się dodatkowe
wynagrodzenie
. Typowym przykładem optymalizacji projektu jest ukształtowanie przez
wykonawcy niwelety drogi ekspresowej,
w zakresie której ma on swobodę projektową. Stąd
też przebieg niwelety w postępowaniu jak niniejsze nie jest wiążący – wiążące pozostaje
jedynie punkt dowiązania do sąsiednich odcinków. Celem racjonalnej wyceny oferty
wykonawca musi przyjąć określone założenia projektowe, w tym m. in. przebieg niwelety
wraz z obiektami inżynierskimi, czy sposób wzmocnienia podłoża, ale nie oznacza to, że są
one w
jakikolwiek sposób wiążące wobec faktu, że nie stanowią treści jego oferty jako
oświadczenia woli. Mają one charakter wewnętrzny, nie podlegają uzewnętrznieniu ani
zakomunikowaniu zamawiającemu przed terminem składania ofert w jakikolwiek sposób. Nie
mogą zatem stanowić treści oferty wykonawcy, ani nawet jej wyjaśnień jako wykładni
autentycznej zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp
. Wykonawca bowiem zobowiązuje się
wykonać przedmiot zamówienia nie zgodnie z przyjętymi przez siebie, wewnętrznymi
założeniami do wyceny, ale zgodnie z zakresem przyznanej mu w PFU swobody
projektowej, co chroni zarówno wykonawcę z uwagi na możliwość optymalizacji kosztowej,
jak i
zamawiającego z uwagi na brak potrzeby dopłaty wynagrodzenia wykonawcy w ramach
swobody projektowej. Przyjęte założenia projektowe wykonawcy stanowią jego ryzyko, że
może dojść do konieczności zastosowania innych rozwiązań w ramach swobody projektowej
wyznaczonej granicami
PFU. Z tego względu wykonawcy do podstawowej wyceny oferty
doliczają sobie tzw. premię za ryzyko, tym większą, im większa niepewność co do
określonych rozwiązań projektowych. Ta premia jest w istocie rezerwą na wypadek, gdyby
określone założenia do wyceny okazały się błędne lub niewykonalne – bowiem błędność
tych założeń nie ma wpływu na skuteczność i ważność złożonej oferty. Przyjęcie założeń
projektowych jest
konieczne, gdyż bez nich nie sposób byłoby wycenić ofertę, nie oznacza to
jednak, że wykonawca ma de facto zaprojektować na potrzeby wyceny obiekt w
najdrobniejszych
szczegółach, z uwzględnieniem wszystkich zapisów PFU. Nie jest to
możliwe choćby dlatego, że na etapie PFU niepełne jest rozpoznanie geologiczne z uwagi na
brak dostępu Zamawiającego przed uzyskaniem decyzji ZRID do terenu budowy. Można
zatem
stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że obiekt, który
wycenia
wykonawca na podstawie PFU do oferty nie jest tym obiektem, który ostatecznie
zaprojektuje i wykona, choć niewątpliwie jest do niego zbliżony. Czy to świadczy o
niezgodności oferowanego przedmiotu z SWZ? Oczywiście że nie, gdyż przyjęte założenia
projektowe nie mają żadnego związku z treścią oferty, a w szczególności nie stanowią
wyjaśnień jej treści, która jest krótka, jasna i klarowna – tak jak chciał to osiągnąć
Zamawiający. Skoro odpowiedzi Wykonawcy na pytania Zamawiającego w żadnej mierze nie
dotyczyły treści jego oferty, w szczególności wbrew stanowisku Zamawiającego nie stanowiły
wyjaśnień tej treści w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy pzp, nie mogły stanowić podstawy do
stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Tym samym nie mogły
stanowić również podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp.
Odwołujący podkreślił, iż przedmiotowe pytania są elementem szerszej, wieloletniej i
niezgodnej z
ustawą pzp praktyki GDDKiA odrzucania prawidłowych ofert wykonawców na
podstawie ich rzekomej niezgodności z SWZ w kontekście odpowiedzi na pytania o
niewiążące założenia projektowe do wyceny oferty. Praktyka ta została po raz pierwszy
zakwestionowana w całości w przełomowym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dnia 12
grudnia 2022 r. sygn. akt: KIO 3088/22. Izba podkreśliła, iż treść oferty w zakresie zgodności
z SWZ jest jasna i klarowna, tym samym nie wymaga wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy pzp. Zadawane przez GDDKiA pytania m. in. o
założenia projektowe w istocie nie
mają żadnego związku z treścią oferty, a więc nie stanowią jej wyjaśnień. Co istotne, Izba
podkreśliła, że celem GDDKiA w zadawaniu przedmiotowych pytań jest w istocie
ograniczenie swobody projektowej wykonawcy przysługującej mu na podstawie PFU oraz
zabezpieczenie się przed roszczeniami wykonawcy przysługującymi mu na podstawie
warunków kontraktowych (bazujących na FIDIC). Skoro założenia projektowe do wyceny
oferty nie mają żadnego związku z treścią oferty, to nie mogą prowadzić do uznania, że ta
oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i tym samym podlega odrzuceniu. Powyższy
precedensowy i ze wszech miar prawidłowy prawnie wyrok Izby został niestety zmieniony
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i
Zamówień Publicznych z dnia 27 września 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 6/23 poprzez oddalenie
odwołania wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że sąd popełnił bardzo istotny błąd
rozumowania logicznego. Za
koronny argument na rzecz dopuszczalności żądania wyjaśnień
w zakresie założeń projektowych wskazał bowiem rozszerzenie zakresu wyjaśnień treści
oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp
z 2019 r. względem art. 87 ust. 1 ustawy pzp z
2004 r. o wyjaśnienia treści „przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń”. Rzecz w tym, że założenia projektowe do wyceny oferty nie
stanowią żadnego innego dokumentu, ani oświadczenia składanego przez wykonawcę, na
jakiej zatem podstawie
miałby zamawiający żądać ich wyjaśnień? Odwołujący wskazał, że
oświadczenie o zawarciu umowy na warunkach SWZ stanowi treść formularza ofertowego, a
nie jakiegokolwiek innego dokumentu czy oświadczenia. Wprost jest zatem ofertą (treścią
oferty). Sąd zignorował zupełnie nawet samą treść wezwania Zamawiającego, który
podobnie jak w tym postępowaniu wzywał do wyjaśnień treści oferty, nie zaś do wyjaśnień
nigdy niezłożonych oświadczeń:
Błąd rozumowania logicznego sądu jest zatem oczywisty, a zatem orzeczenie to nie powinno
być podstawą procedowania przez Izbę w niniejszej ani w jakiejkolwiek innej sprawie.
Odwołujący podkreślił, iż wyrok KIO 3088/22 dotyczył całokształtu pytań zadawanych przez
Zamawiającego, w tym tych o założenia projektowe, analogicznych do tych, które były
podstawą bezzasadnego odrzucenia oferty w niniejszej sprawie. Odwołujący przytaczając
uzasadnienie powyższego wyroku podkreślił, że Izba nawiązała do oczywistego faktu, że
przedmiot zamówienia typu Zaprojektuj i wybuduj nie istnieje na etapie składania oferty ani
nie jest np. seryjnie produkowany jak przy dostawie, a jest
dopiero projektowany dokładnie
zgodnie z wytycznymi SWZ, zatem nie jest logicznie
możliwe zaoferowanie przedmiotu
niezgodnego z SWZ. Nie jest możliwe wybudowanie przedmiotu zamówienia niezgodnie
z SWZ, bowiem
projekt i każde jego rozwiązanie podlega zatwierdzeniu przez
Zamawiającego, który musi wyrazić zgodę na konkretny kształt projektu. Odwołujący
wskazał za Izbą, że wykonawca, wyceniając ofertę, dokonuje pewnych przybliżeń i
niewiążących założeń projektowych, które jednak mogą się okazać nieprzydatne na etapie
rzeczywistego projektowania i budowy obiektu. Izba
orzekła, że zadawane przez GDDKiA
pytania (w tym
te dotyczące założeń projektowych) nie mają żadnego związku z treścią
oferty, a co
implikuje, iż odpowiedzi na te pytania nie mogą świadczyć o niezgodności treści
oferty z
warunkami zamówienia i jej odrzucenia z tej przyczyny. Odwołujący wskazał, że
wykonawca zakłada w wycenie określoną premię za ryzyko, mając świadomość, że jego
założenia mogą się okazać pod pewnymi względami nietrafne, w szczególności wobec
bardziej szczegółowego rozpoznania geologicznego. Póki zaś oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, należy uznać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za podaną
cenę, nawet jeśli wykonawca dokonał nazbyt optymistycznych założeń projektowych, które
następnie musiał zrewidować. Co istotne, na mocy pkt 12 formularza ofertowego w sposób
bezsprzeczny zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia na zasadach zgodnych z
SWZ, w tym PFU, a Zamawiający ma to prawo wyegzekwować, sam lub za pośrednictwem
fachowego konsultanta
– Inżyniera na mocy warunków kontraktowych FIDIC. Wyłącznie z
ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że odpowiedzi Wykonawcy na
pytania dotyczyły treści oferty (czemu Wykonawca zaprzecza), a tym samym mogły być
podstawą odrzucenia oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp,
Odwołujący podniósł, iż taka niezgodność nie miała miejsca
w zakresie żadnego z dwóch zarzutów Zamawiającego. Dla każdego przedsiębiorcy jasnym
jest, iż treść oferty jest zobowiązaniem strony, jakiekolwiek inne informacje: „związane z
ofertę”, „dotyczące, koncepcji, analiz, itp.”, „stopnia gotowości wykonawcy”, „założenia
prowadzące do złożenia oferty” w oczywisty sposób nie są jej treścią. Co innego treść oferty,
co innego weryfikacja ofert i
ustalenie stopnia gotowości, co innego podstawowe założenia
koncepcyjne, co innego
możliwość uznania oferty za spełniającą wymogi SWZ, co innego
koncepcje analizy i
ryzyka wiążące się z realizacją przedmiotu zamówienia. Próbują nieco
dopasować charakter założeń, koncepcji i innych wskazanych wyżej określeń do treści
czynności prawnych, można się odwołać do instytucji reservatio mentalis, czyli
wewnętrznych zastrzeżeń. Polega ona na tym, iż składający oświadczenie dokonuje
czynności prawnej w oparciu o wewnętrzne zastrzeżenia – zamiar wykonania czynności w
określony sposób – tutaj zgodnie z koncepcjami a nie złożonym w treści oferty
oświadczeniem. Takie wewnętrzne zastrzeżenie nie ma żadnego wpływu na ważność i treść
czynności. Stąd też poznanie odpowiedzi na pytania w żaden sposób nie pozostaje w
związku z treścią zobowiązania, a więc treścią oferty.
B. BRAK NIEZGODNOŚCI TREŚCI OFERTY Z SWZ W ZAKRESIE ZAŁOŻENIA PROFILU
PODŁUŻNEGO TRASY GŁÓWNEJ S17 NA OBIEKCIE 10+156_ES
Odwołujący podniósł, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Wykonawcy
GAP z powodu rzekomej
niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
stwierdził po pierwsze, że „Z przedłożonego przekroju
podłużnego trasy głównej S17 jednoznacznie wynika, że Wykonawca przyjął rozwiązanie
projektowe, w którym na obiekcie 10+156_ES (obiekt od km ok. 10+160,00 do km ok.
10+730,15) został zaprojektowany najniższy punkt krzywej wklęsłej zlokalizowany w km ok.
Wykonawca przyjął rozwiązania projektowe, które nie zostały dopuszczone przez
Zamawiającego. W dokumentach zamówienia określono bowiem, że wymaga się rozwiązań
projektowych niwelety drogi ekspresowej eliminujących lokalizację krzywych wklęsłych oraz
wklęsłych załamań niwelety, skutkujących umiejscowieniem najniższego punktu niwelety na
obiekcie mostowym (najniższy punkt krzywej wklęsłej niwelety należy umieścić w odległości
nie mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu mostowego). Wymaganie to zostało
wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 1.1 PFU: „W zakres zamówienia wchodzi
wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi
ekspresowej, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w następującej kolejności: 1.
wymagania określone w PFU wraz z załącznikami, 2. obowiązujące przepisy prawa, 3.
Wzorcami i Standardami (WiS) ministra właściwego ds. Transportu wymienione w PFU [3.1
poz. 138]
4. zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad [3.2], 5. w
sprawach nieuregulowanych w pkt 1-4 zastosowanie ma wiedza techniczna zawarta w: [3],
[4], [9] o ile nie stoi w
sprzeczności z ww.” Mając na uwadze ww. zapis, w punkcie 3.1 poz.
138 PFU został wskazany WR-M 11 „Wytyczne projektowania elementów powiązania
drogowych obiektów inżynierskich z terenem i drogą”, w którym w punkcie 5.4.2 zapisano:
„(6) Dodatkowo niweleta powinna spełniać wymagania polegające na: a) wyeliminowaniu
krzywych wklęsłych oraz wklęsłych załamań niwelety, skutkujących lokalizacją najniższego
punktu niwelety na obiekcie mostowym lub w tunelu, b
) umieszczeniu najniższego punktu
krzywej wklęsłej niwelety w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu
mostowego lub końca tunelu, c) w obiektach miejskich, w których jest zapewnione
odprowadzenie wody opadowej do
ogólnospławnej kanalizacji deszczowej, dopuszcza się
zmniejszenie odległości, o której mowa w lit. b, do 5 m.”
Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest jednak w błędzie: o ile Wykonawca
rzeczywiście przyjął rozwiązanie projektowe, w którym na obiekcie 10+156_ES (obiekt od km
ok.
10+160,00 do km ok. 10+730,15) został zaprojektowany najniższy punkt krzywej wklęsłej
zlokalizowany w km ok. 10+200,00, to rozwiązanie to nie jest w najmniejszy sposób
sprzeczne z SWZ.
I. Zgodnie z PFU obiekt nie jest mostem.
W rzeczywistości Zamawiający oparł swoją ocenę na błędnych domysłach co do rzeczywistej
treści udzielonej odpowiedzi i to popełniając więcej niż jeden błąd. Po pierwsze,
Zamawiający posługuje się zamiennie pojęciami „obiektu inżynierskiego” i „mostu”, co samo
w sobie stanowi oczywisty i rażący błąd, który w przypadku Wykonawcy skutkowałby
odrzuceniem jego oferty. Po
drugie, Zamawiający przyjął, iż najniższy punkt niwelety
występuje na moście, podczas gdy występuje on na odcinku ściany oporowej, zlokalizowanej
już poza mostem. Błędy te są skutkiem odczytania z wyjaśnień Wykonawcy z dnia 8
września 2023 r. treści z nich nie wynikających. Porównanie niwelety z niewiążącą koncepcją
programową prowadzi do uznania, iż Wykonawca przyjął, iż zaprojektuje obiekty inżynierskie
w tych samych miejscach i co
do zasady o tej samej długości. Zgodnie z Tabelą 1.1. do PFU
(str. 40/41 PFU) obiekt nr
12 zaczyna się w km 10+156,47 – jest to obiekt będący źródłem
błędnych zastrzeżeń Zamawiającego. Pierwotna tabela została zmieniona kilkukrotnie i
dopiero w zmianie nr 8 Zamawiający zaznaczył (co było od początku oczywiste dla każdego
wykonawcy), iż pod obiektem inżynierskim znajduje się ciek. W żadnym miejscu PFU nie
zostało użyte określenie MD, oznaczające most drogowy, a Zamawiający posługuje się
określeniem WD (ES)/PZDs., co oznacza wiadukt drogowy (wiadukt w ciągu drogi
ekspresowej) / Przejście dla zwierząt średnich. Wykonawca wskazał na opis skrótów nad
Tabelą 1.1.
W
rzeczywistości obiekt mostowy składał się z wiaduktu i mostu. Z punktu widzenia
przepisów o ile wiadukt czy most to różne obiekty inżynierskie, o tyle obiekt mostowy to i
most, i wiadukt
– bowiem różnica między nimi polega na tym, iż most służy do przekroczenia
przeszkody wodnej, a wiadukt
– innej przeszkody. Sam most stanowi jedynie niewielką
część obiektu mostowego. Wykonawca nigdy nie odpowiadał na pytania dotyczące mostu.
Zgodnie z Ustawą o drogach publicznych Dz.U. 1985 Nr 14, poz. 60 t.j. Dz.U. z 2023 r. poz.
645, art. 4 pkt 12) drogowy obiekt inżynierski - most, wiadukt, tunel, przepust i konstrukcję
oporową, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. -
Prawo budowlane. Nawet dla nie prawnika jest oczywistym, iż nie każdy obiekt
inżynierski jest mostem. W zestawie pytań zadanych przez Zamawiającego 18 lipca 2023 r.
znalazło się pytanie nr 29:
Do odpowiedzi z dnia 2 sierpnia 2023 r. Wykonawca załączył tabelę, zaznaczając, iż:
W samej tabeli nr 4 obiekt opisano następująco:
Tak w pytaniu jak i w odpowiedzi Zamawiający i Wykonawca posługują się pojęciem
drogowego obiektu inżynierskiego, w tabeli zaś typ obiektu przytoczono dokładnie
identycznie jak opisał go w Tabeli 1.1. PFU Zamawiający. W kolejnym zestawie pytań z dnia
10 sierpnia 2023 r. znalazło się pytanie nr 7:
W odpowiedziach z dnia 21 sierpnia 2023 r. Wykonawca potwierdził powyższe.
Tak w pytaniu jak i w odpowiedzi Zamawiający i Wykonawca posługują się pojęciem „obiektu
inżynierskiego”. Wreszcie, w pytaniach z dnia 1 września 2023 r. znalazło się pytanie nr 1,
gdzie w
podpunkcie a) Zamawiający zażądał przedłożenia niwelety:
Do pisma z pisma z dnia 8 września 2023 r. Wykonawca przedłożył trzy pliki (załączniki 2.1,
2.2 i 2.3) z
projektem niwelety. Plik 2.3 zawiera legendę, w której opisano zastosowane
kolory. Zgonie z tą legendą, kolor żółty oznacza „projektowane obiekty inżynierskie”, kolor
fioletowy i
niebieski oznaczają zaś rowy odwadniające. Ponownie Zmawiający i Wykonawca
posługują się skróconym pojęciem „obiektów” czy też „obiektów inżynierskich”. Wykonawca
nie ma wytłumaczenia, w jaki sposób Zmawiający mógł utożsamić drogowy obiekt inżynierski
z obiektem mostowym.
Zamawiający nie wyciągnął właściwych wniosków z załączonej
niwelety
Wykonawca przyjął, iż projektowane obiekty inżynierskie nie będą co do zasady
optymalizowane i zostaną wykonane w miejscach przewidzianych w niewiążącej Koncepcji
Programowej. Nie oznacza to jednak, że Wykonawca wykona drogę dokładnie tak, jak w
tejże koncepcji – optymalizacja niwelety jest podstawowym sposobem optymalizowania
kosztów wykonania zamówienia. Z optymalizacji niwelety wynika zaś optymalizacja
drogowych obiektów inżynierskich. Obiekt inżynierski w km 10+156_ES został
zoptymalizowany na skutek obniżenia niwelety. Na przełożonej przez Wykonawcę do pisma
z dnia 8 września 2023 r. niwelecie w części zawierającej rzekomo źle wyceniony obiekt (zał.
2.2 do wyjaśnień) wyraźnie widać kolor żółty -planowany obiekt inżynierski w km
10+156_ES. Na rysunku widać także punkt wypłaszczenia (10+238,58) dwie pionowe,
czarne linie
– jedną w km 10+290 (odległą o ponad pięćdziesiąt metrów od punktu
wypłaszczenia) oraz drugą czarną linię położoną na drugim końcu obiektu – w km 10+720.
W rzeczywistości czarne linie oznaczają nic innego jak obiekt mostowy, który stanowi jedną z
dwóch części drogowego obiektu inżynierskiego. Drugą częścią jest natomiast ściana
oporowa, która z godnie z definicją cytowaną wyżej także stanowi obiekt inżynierski inny niż
most.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z Załącznikiem 4 WZORY KSIĄŻEK OBIEKTÓW
MOSTOWYCH I TUNELI Wiersz 11 Długość całkowita obiektu Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów
mostowych, tuneli,
przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom
mostowym i
tunelom: „W wierszu tym podaje się długość całkowitą obiektu rozumianą jako
odległość w rzucie poziomym mierzoną po osi jezdni lub ciągu komunikacyjnego między
zewnętrznymi krawędziami pomostu, a w przypadku obiektów mostowych o konstrukcji
sklepionej z nadsypką odległość w świetle wezgłowi zwiększoną o dwie grubości łuku
mierzone przy wezgłowiach; do długości kładek dla pieszych wlicza się długości wszystkich
schodów i pochylni mierzonych po osiach ciągów pieszych”. Z powyższego wynika, że obiekt
mostowy znajduje się pomiędzy krawędziami zewnętrznymi pomostu, a więc nie obejmuje
konstrukcji oporowej
zlokalizowanej poza odcinkiem między krawędziami pomostu.
Przedmiotowy obiekt inżynierski 10+156_ES (kolor żółty) składa się po prostu z obiektu
mostowego oraz konstrukcji oporowej. Tym samym najniższy punkt krzywej wklęsłej
zlokalizowany jest nie na obiekcie mostowym, a na konstrukcji oporowej w odległości nie
mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu mostowego zgodnie z powołanymi przez
Zamawiającego Wzorcami i Standardami (WiS) ministra właściwego ds. Transportu.
Odwołujący przedstawił szczegółowe rysunki kwestionowanego obiektu, które zostały
również powołane jako dowód, wskazując na umieszczone na nich w dolnej części pikietaże,
umożliwiające porównanie rozwiązania z załączonym do kwestionowanej odpowiedzi
załącznikiem. Odwołujący wskazał, że uwidocznione na niwelecie rowy odwadniające (kolor
fioletowy i niebieski n
a rysunkach stanowiących załączniki do kwestionowanej odpowiedzi
Wykonawcy) dochodzą do obiektu mostowego (do zaznaczonych czarnych, pionowych
kresek).
Innymi słowy z rysunku i wyjaśnień nie wynika, iż przedmiotowy obiekt inżynierski
w
km 10+156_ES jest mostem, a wynika, że jest drogowym obiektem inżynierskim, zaś
z
załącznika 2.2 do odpowiedzi z dnia 8 września 2023 r. wynika, iż w ramach niniejszego
obiektu wydzielono jego część, do której jedynie dochodzą rowy odwadniające. Punkt 1.1.1
PFU stanowi, iż należy wykonać także:
Oznacza to, że z rysunku dla Zamawiającego powinno wynikać, iż do czarnej kreski został
dociągnięty korpus drogowy, który siłą rzeczy nie jest mostem. Zamawiający nie powinien
z
całokształtu odpowiedzi wnioskować o fakcie wypłaszczenia niwelety na obiekcie
mostowym, a gdyby miał jakiekolwiek wątpliwości – powinien zadać dodatkowe pytania
Wykonawcy. Abstrahując od faktu, że założenia projektowe nie są wiążące i nie stanowią
wyjaśnień treści oferty, ewidentnie Zamawiający nie miał zatem podstaw do uznania
bezsprzecznej
niezgodności tych założeń z PFU. Zamawiający popełnił cały szereg błędów,
być może starając się zbyt szybko oceniać odpowiedzi na szereg rund pytań i nie
przenalizował właściwie całego szkicu. Zamawiający, jeśli miałby wątpliwości w tym zakresie,
winien wezwać Wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień (choć oczywiście Wykonawca
kwestionuje co do zasady zadawanie pytań o niewiążące założenia projektowe do wyceny
oferty).
C. BRAK NIEZGODNOŚCI TREŚCI OFERTY Z SWZ W ZAKRESIE TECHNOLOGII
WZMOCNIENIA PODŁOŻA TYP 1B
Odwołujący podniósł, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Wykonawcy
GAP z powodu rzekomej
niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
stwierdził po drugie, że: „W zawartym wezwaniu
Zamawiający w pytaniu nr 2 oczekiwał wskazania „jakie technologie wzmocnienia podłoża
gruntowego pod korpusem
trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w Ofercie? W
ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie technologii i lokalizacji miejsc (zgodnie z
pikietażem dróg z Koncepcji Programowej), w których zostały założone wzmocnienia
podłoża
gruntowego.”
Wykonawca
w swojej
odpowiedzi
(pismo
znak:
05/S17/S1/CA/GDDKIA z dnia 8 września 2023 r.) wskazał „(… ) zasadnicze technologie
oraz lokalizację miejsc wzmocnień podłoża gruntowego, które wstępnie założono w Ofercie
w załączonej tabeli nr 1. Poniżej przedstawiono tabelaryczne zestawienie (legendę) rodzaju
wzmocnień podłoża gruntowego, jakie mogą być zastosowane.” W załączniku nr 1 do pisma
znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA podano technologię wzmocnienia gruntu poprzez stabilizację
na skale/marglach i jej lokalizację.
Wykonawca jednoznacznie wskazał, że jako jedną z technologii wzmocnienia podłoża pod
posadowienie korpusu drogi zamierza zastosować warstwę stabilizacji na skale/marglach.
Ww. technologia wzmocnienia podłoża nie została dopuszczona przez Zamawiającego dla
wskazanego w ww. lokalizacjach w DGI rodzaju gruntu.
Wymaganie to zostało
wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 3.2 PFU, w którym zapisano, że „[…]
Przedstawiony wykaz Zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad określa
obowiązujące Wykonawcę uwarunkowania oraz wymagania dotyczące zakresu zamówienia.
Wykonawca jest zobowiązany wypełnić wszelkie wymagania określone w poniższych aktach,
a w szczególności wymagania dotyczące projektowania i wykonywania inwestycji.” W
związku z powyższym, do dokumentów przetargowych został załączony dokument
techniczny w sprawie
wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w
budownictwie drogowym
– zarządzenie Nr 8 Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z
dnia 25 lutego 2002 r. w
sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża
gruntowego w budownictwie
drogowym, które stanowi element opisu przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z Tablicą 1 ww. wytycznych metoda wzmocnienia podłoża gruntowego
poprzez stabilizację gruntu spoiwami stosowana jest w gruntach nieorganicznych takich jak:
żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o wL<60%. Jednocześnie do zastosowania ww. metody nie mogą
być zastosowane grunty zawierające kamienie >100mm. Przyjęta do Oferty przez
Wykonawcę technologia wzmocnienia podłoża tj. stabilizacja na skale/marglach, nie jest
dopuszczona dla wskazanego w DGI rodzaju gruntu.
Wskazane powyżej rozwiązania
projektowe przyjęte przez Wykonawcę nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego. W
PFU określono bowiem, że w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy
zaprojektować i wykonać wzmocnienie podłoża gruntowego w zakresie dostosowanym do
warunków gruntowo-wodnych z uwzględnieniem właściwości gruntów, skał i materiałów, w
tym materiałów antropogenicznych (nasypów niekontrolowanych); wartości granicznych
odkształceń oraz wymagań określonych w polskich normach. Wymaganie to zostało
wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 1.1.1 ppkt. 29) PFU: „Nie ograniczając się
do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w
PFU
i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej
należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty: 29)
wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w
zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem: - właściwości
gruntów, skał i materiałów, w tym materiałów antropogenicznych (nasypów
niekontrolowanych); -
przewidywanych oddziaływań, które mogą być przyłożonymi
obciążeniami (należy przyjmować obciążenie od pojazdów samochodowych równomiernie
rozłożone o wielkości 25 KPa) lub zadanymi przemieszczeniami (np. spowodowanymi
ruchami
podłoża); - wartości granicznych odkształceń; - wymagań określonych w polskich
normach; -
właściwości nasypów niekontrolowanych spowodowanych działalnością
człowieka takich jak wyrobiska kopalni kruszyw, nielegalne składowiska odpadów wraz z ich
rekultywacją.” Reasumując, przyjęta przez Wykonawcę technologia wzmocnienia podłoża
pod posadowienie korpusu drogi ekspresowej jako warstwa stabilizacji na skale/marglach, z
uwagi na podatność margli na pęcznienie i rozmakanie, nie spełnia wymagań
Zamawiającego określonych w SWZ.
Odnosząc się do powyższych przesłanek odrzucenia oferty Odwołujący podniósł, że
Zamawiający posługuje się argumentacją i stwierdzeniami nie wynikającymi z odpowiedzi
Wykonawcy czy PFU.
Zamawiający nie wskazał w rzeczywistości na żadne konkretne
postanowienie SWZ, z którym założenia do wyceny oferty pozostawałyby niezgodne. PFU
jasno wskazuje, iż zarządzenie Nr 8 Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 25
lutego 2002 r. w sprawie
wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego
w budownictwie
drogowym („Zarządzenie nr 8)” nie obowiązuje. Zamawiający nie rozróżnia
wzmocnienia podłoża od wzmocnienia warstwy nad podłożem, którą zamierza nadsypać
Wykonawca.
I. Brak skonkretyzowanego zarzutu
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że DGI (Dokumentacja Geologiczna – Inżynierska) nie wymienia
miejsc, w których należy przewidzieć wzmocnienia podłoża. Wskazane przez
Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Wykonawcy lokalizacje nie
zostały wymienione w DGI, co za tym idzie – nie wymagają wzmocnień. To, czy zostaną one
zaprojektowane czy też nie zależy do szeregu czynników w tym przyjętej niwelety. Założenie
odpowiednich zabezpieczeń na etapie wyceny oferty należy do know-how wykonawcy, jest
oparte o wiedzę w zakresie sztuki budowlanej i specjalistyczną wiedzę geologiczno-
inżynierską. Właściwe zaprojektowanie drogi wymaga przeprowadzenia całego szeregu
badań. Ewentualna konieczność zastosowania odmiennych rozwiązań projektowych na
etapie
realizacji zamówienia względem etapu wyceny, w szczególności w wyniku
zwiększenia zakresu rozpoznania geologicznego, stanowi jedno z kluczowych ryzyk
wykonawcy,
które musi on wycenić w ramach tzw. premii za ryzyko. Na tym etapie bowiem
ścisła wycena docelowych rozwiązań inżynierskich, nawet pomijając brak czasu na pełną
analizę podczas przygotowywania ofert, wobec niepełnego rozpoznania geologicznego jest
niemożliwa. Brak pełnego rozpoznania wynika z faktu, że przed uzyskaniem decyzji o
zezwoleniu na realizację drogi publicznej (ZRID) Zamawiający nie dysponuje własnością
wszystkich nieruchomości pod drogę celem dokonania odwiertów w ramach pełnego
rozpoznania, co też miało miejsce w tym postępowaniu w zakresie zaskarżonym przez
Odwołującego. Granica odpowiedzialności wykonawcy za ryzyko w zakresie niepełnego
rozpoznania geologicznego określona jest w subklauzuli 4.12 [Nieprzewidywalne warunki
fizyczne] warunków kontraktowych, stanowiących część umowy o zamówienie publiczne w
niniejszej sprawie. Na okoliczność tę zwrócił uwagę Wykonawca w swoich wyjaśnieniach.
Odwołujący podkreślił, iż oparcie założeń projektowych do kompletu zawartych w SWZ
badań w zakresie rozpoznania podłoża ma istotne znaczenie dla prawidłowej wyceny oferty.
Każdy wykonawca zatem zgodnie ze swoją specjalistyczną wiedzą projektową winien
należycie ocenić charakter warunków gruntowych i dostosować do niego wyceniane
rozwiązania projektowe. Na etapie przetargu w trybie Zaprojektuj i wybuduj rozpoznanie
geologiczne z konieczności nie jest pełne. Częściowo jest to ryzyko wykonawcy, do granicy
jednak określonej w Subklauzuli 4.12 [Nieprzewidywalne warunki fizyczne] warunków
kontraktowych, która to klauzula określa moment i warunki przeniesienia ryzyka na
Zamawiającego. Założenie, że w ogóle dojdzie do wzmocnień podłoża korpusu drogowego
tam, gdzie nie
przewiduje tego DGI, jest w istocie założeniem wyższych kosztów wykonania i
nie
świadczy (pomijając nawet ogólną argumentację o zakresie treści oferty) o niezgodności
treści oferty z SWZ. O ile w niejednym przetargu DGI wprost wskazuje na pikietaż drogi,
gdzie wzmocnienia
są niezbędne, w tym postępowaniu nic takiego nie ma miejsca. Opisowa
część DGI nie wskazuje na ani jeden taki odcinek. Zatem Zamawiający w ocenie w ogóle
pominął fakt, iż nie wymagał w DGI wzmocnienia tego docinka, co więcej, nie przytoczył
wprost
żadnego postanowienia SWZ, z którym przewidywane rozwiązanie inżynierskie
Wykonawcy jest niezgodne. Zamawiający, wzorem odwołujących wykonawców w różnych
postępowaniach, polemizuje z jednym z możliwych rozwiązań projektowych. Zamawiający
pominął fakt, iż niezależnie od zarzutu dotyczącego w ogóle oparcia odrzucenia oferty na
Zarządzeniu nr 8 i niezależnie od wadliwego odczytania i zrozumienia odpowiedzi
Wykonawcy -
zarządzenie to nie jest zbiorem jednoznacznych poleceń dla projektanta. Z
wyżej opisanych powodów, do wyboru odpowiedniego wariantu wzmocnień dochodzi dopiero
na etapie projektowania i jest to ostatecznie
decyzja projektanta, który podpisuje projekt. Na
etapie składania oferty dochodzi jedynie do przybliżenia przyszłych rozwiązań, bowiem
wykonawcy mają około dwóch do trzech miesięcy na analizę informacji, których zebranie
i
przełożenie na koncepcję programową zajmuje Zamawiającemu dwa do pięciu lat. Pomimo
tak długiego czasu, jaki ma Zamawiający, liczba zadawanych Zamawiającemu w każdym
przetargu pytań wynosi kilkaset, a czasami przekracza tysiąc. Zamawiający w uzasadnieniu
wskazał, iż (i) zgodnie z Tablicą 1 ww. wytycznych metoda wzmocnienia podłoża
gruntowego poprzez stabilizację gruntu spoiwami stosowana jest w gruntach
nieorganicznych takich jak: żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o wL<60%. Jednocześnie do
zastosowania ww. metody nie mogą być zastosowane grunty zawierające kamienie
>100mm. (ii)Przyjęta do Oferty przez Wykonawcę technologia wzmocnienia podłoża tj.
stabilizacja na skale/marglach, nie jest dopuszczona dla wskazanego w DGI rodzaju gruntu.
Żadne z tych twierdzeń nie jest prawdziwe. W przedłożonym jako dowód Zarządzeniu nr 8,
wskazano w punkcie 1.1., iż wytyczne zawierają „zasady i wymagania” – innymi słowy
zawierają reguły doboru, nie zaś konkretne rozwiązania doboru. Zgodnie z puntem 2.2. z
kolei wskazano, iż „podstawą wyboru metod wzmacniania podłoża jest szczegółowe
rozpoznanie”. Wykonawca wskazał, iż w takie rozpoznanie ma ostatecznie miejsce na etapie
projektowania. W tabeli nr 1 natomiast znajdujemy na stronie 18:
W
przywoływanej przez Zmawiającego tabeli brak jest tekstu cytowanego przez
Zamawiającego dla ulepszania gruntu spoiwami. Za podobny błąd w odczytaniu PFU przez
Wykonawcę, Zamawiający usiłowałby odrzucić ofertę Wykonawcy. Nota bene określenie
„przydatne w gruntach” nie oznacza „dozwolone jedynie w gruntach”. Przydatność w różnej
skali albo jej brak nie jest tożsama z dozwoleniem na stosowanie albo zakazem stosowania
metody. Z kolei w Tabeli nr 2, której Zamawiający nie przywołał w uzasadnieniu – a zatem
nie
zarzuca Wykonawcy naruszenia tej części Zarządzenia nr 8 Odwołujący zwrócił uwagę
po pierwsze na nazwy kolumn:
Z
Tabeli jednoznacznie wynika, iż Zarządzenie nr 8 daje jedynie zalecenia. Żaden ogólny
dokument nigdy nie narzuca projektantowi szczegółowych rozwiązań projektowych tam,
gdzie nie ma kompletnych badań. Podobnie nie robi tego Zamawiający. Po drugie, w Tabeli
nr 2 w
ogóle brak wymienienia rodzaju gruntu, który występuje na odcinku drogi, którego
dotyczy zamówienie. Tabela wskazuje natomiast m.in. na metodologię odpowiednią dla
podłoży zapadliskowych (krasowych) mogących rozwijać się m.in. w opokach i marglach
kredowych (również pkt 3.7 Zarządzenia nr 8). Tabela została tak skonstruowana, ponieważ
skały nie podlegają wzmocnieniom – a najwyżej zabezpieczeniom. Margiel jako skała
stanowi monolit, nie zawiera tym samym kamieni,
które mogą występować w zwietrzelinie
margla. Natomiast przy podłożach zapadliskowych prace nie polegają na wzmocnieniu
nośności, ale na uniknięciu zapadlisk przez likwidację pustek przez ich wypełnienie lub
miażdżenie.
Jednakże DGI w p.12 (str. 100 i nn.) wyraźnie wskazuje na brak obecności form krasowych
czy procesów krasowych, również krasu przypowierzchniowego. Nie stwierdzono również
osiadania zapadowego
charakterystycznego dla gruntów lessowych. (p.12 i 18 DGI) Na
stronie 100 DGI Zamawiający wskazał, że:
Na stronie 118 DGI Zamawiający wskazał, że:
Tym samym zastosowanie metod wzmocnienia odpowiednich dla podłoży zapadliskowych
(krasowych czy lessowych) nie jest konieczne. Z powyższych argumentów wynika, iż
nieprawdziwe jest drugie stwierdzenie
Zamawiającego, iż przyjęta do Oferty przez
Wykonawcę technologia wzmocnienia podłoża tj. stabilizacja na skale/marglach, nie jest
dopuszczona dla wskazanego w DGI
rodzaju gruntu. Przede wszystkim trudno zakazać
jakiejkolwiek metody dla rodzaju
podłoża, o którym nie wspomina Tabela nr 1, z którą
rzekomo niezgodna jest oferta
Wykonawcy. Co więcej, w żadnym miejscu Zarządzenia nr 8
nie można znaleźć tekstu, który zakazywałby wyboru jakiejkolwiek metody w jakiejkolwiek
sytuacji.
Ten fragment uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego jest jego własną
opinią, nie cytatem z dokumentacji. Skoro zatem Zarządzenie nr 8 jest zbiorem zaleceń, nie
znajduje się w nim zakaz stosowania jakichkolwiek rozwiązań wzmocnień na jakimkolwiek
podłożu, to Zamawiający nie wskazał postanowienia SWZ, z którym oferta Wykonawcy jest
jednoznacznie niezgodna.
II. Zarządzenie nr 8
Zarzut Zamawiającego oparty jest na rzekomej niezgodności rozwiązania Wykonawcy
z
Zarządzeniem nr 8. Na stronie 217 PFU Zamawiający wskazał, iż:
Z kolei poniżej PFU stanowi, iż:
Innymi słowy Zamawiający oświadczył w PFU, iż Zarządzenie nr 8 nie obowiązuje,
jednocześnie
nakładając
na
Wykonawców
obowiązek
stosowania
zarządzeń
„obowiązujących na dzień podpisania umowy”. Albo Zarządzenie nr 8 nie obowiązuje i
podstawa odrzucenia oferty nie istnieje, albo obowiązuje, ale wówczas Zamawiający nie
tylko umieszcza w PFU sprzeczne informacje, ale wprost wprowadza wykonawców w błąd.
W żadnym z tych przypadków nie pozwala to na uznanie, iż oferta Wykonawcy jest
sprzeczna a SWZ.
III. Błędna interpretacja odpowiedzi Wykonawcy.
Niezależnie od powyższych argumentów, Zamawiający jest jednak w błędzie, twierdząc, że
Wykonawca założył niezgodne z PFU wzmocnienie Typu 1B na skale/marglach, bowiem są
one podatne na pęcznienie i rozmakanie. Zamawiający mianowicie pomylił wzmocnienie
skały (margli) ze wskazanym przez Wykonawcę i zgodną z SWZ wykonaniem dodatkowej
warstwy
stabilizacji powyżej skał/margli. Wykonawca odpowiedział bowiem, iż przedmiotowy
rodzaj wzmocnienia to:
Wykonawca, mając na uwadze specyficzne właściwości margli, szczególnie ich podatność
na pęcznienie i rozmakanie, przyjął do wyceny technologię wzmocnienia polegającą na
wykonaniu na warstwie margli kolejnej (dodatkowej) warstwy stabilizacji z gruntu
spełniającego odpowiednie wymagania. Powyższa metoda ma na celu powierzchniowe
zamknięcie, odcięcie i zabezpieczenie podłoża z miękkich skał marglistych przed
niekorzystnym wpływem warunków atmosferycznych, w szczególności opadów
i przemarzania;
uwzględnia nieprzydatność margli do bezpośredniej stabilizacji spoiwami
hydraulicznymi, ze względu na niewielką gęstość skały miękkiej, jej wysoką porowatość
i
nasiąkliwość wpływającą na rozmakanie i rozpad oraz znikomą wytrzymałość, mającą
wpływ na zmianę struktury materiału, pękanie i rozdrabnianie szczególnie w czasie
zagęszczania mechanicznego. Rozwiązanie zaproponowane przez Wykonawcę, które
uwzględnia wymienioną na początku charakterystykę gruntów marglistych, polega na
wykonaniu bezpośrednio na podłożu, tj. ponad podłożem ze skał marglistych i pozostałych
gruntów skalistych występujących na projektowanym odcinku, warstwy z gruntu ulepszonego
spoiwami hydraulicznymi opisanej w wyjaśnieniach jako „warstwa stabilizacji na
skale/marglach”. Na wykonanie warstwy ponad gruntem rodzimym podłoża wskazuje spójnik
„na”, gdzie w przypadku wykonywania stabilizacji „in situ” opis brzmiałby np. „warstwa
stabilizacji gruntu rodzimego / warstwa stabilizacji z margli/ w
marglach...”. Dodatkowa
warstwa z gruntu ulepszonego spoiwami hydraulicznymi będzie wykonana wyłącznie z
gruntów niespoistych lub spoistych lub mieszaniny tych gruntów, ulepszonych spoiwami
hydraulicznymi, co pozwoli na zachowanie wymaganego reżimu technologicznego i
zapewnienie odpowiednich parametrów wytrzymałościowych gotowej warstwy. Tak
wykonana warstwa zapewni odcięcie warstwy margli od wpływu wód opadowych. Dokładnie
takie metody wzmocnienia przewiduje cytowana część Zarządzenia nr 8. Poniżej na
schemacie wskazano występowanie warstwy wzmocnienia TYP 1b:
Ponownie, również i w zakresie tego zarzutu, abstrahując od faktu, że założenia projektowe
nie są wiążące i nie stanowią wyjaśnień treści oferty, ewidentnie Zamawiający nie miał zatem
podstaw do uznania bezsprzecznej niezgodności tych założeń z PFU. Zamawiający wskazał
na niedopuszczalność wzmocnień margli (skały), podczas gdy Wykonawca nie proponował
wzmocnienia skały, a wykonanie warstwy stabilizującej na skale. Podsumowując część
odnoszącą się do techniczno – projektowych aspektów decyzji Zamawiającego, Wykonawca
wskaz
ał, iż być może z powodu szybkiego tempa zadawania wielu pytań, Zamawiający
odnalazł w nich treści niewystępujące. Jak wskazała Izba w wyroku z 24 sierpnia 2021 r.,
KIO 1466/21, celem procedury wyjaśnień treści oferty jest ustalenie szczegółów przedmiotu
oferty. Dodatkowo nie ma też być narzędziem doprowadzenia do eliminacji poprawnej
początkowo oferty, co przy zadaniu wykonawcy odpowiedniej liczby odpowiednio
skomplikowanych pytań przy odpowiednio skomplikowanym przedmiocie zamówienia jest
stosunkowo łatwe do wykonania – łatwo tu bowiem o omyłkę lub błąd, jak też, gdy dane
pytania następnie odniesie się do innego elementu niż dotyczyło pytanie czy odpowiedź.
Tym razem, zdaniem Wykonawcy,
pomylił się Zamawiający, ale ryzyko pomyłki obciąża i tak
Wykonawcę. Wykonawca podkreślił również, że szczególnie drugi zarzut przypomina
odwołania wykonawców polemizujących z rozwiązaniami przyjętymi przez wykonawcę na
potrzeby
wyceny, w odróżnieniu od wykazywania (obiektywnie i tak nieistniejącej z przyczyn
wskazanych w części I) niezgodności treści oferty z SWZ – to jest naruszenia konkretnego
postanowienia SWZ w oczywisty i nie podlegający interpretacji sposób.
D. BRAK WADLIWOŚCI OFERTY UPRAWNIAJĄCEJ DO JEJ ODRZUCENIA
Odwołujący podniósł, że w tym samym wyroku KIO 1466/21 Izba stwierdziła, iż:
Należy tu podkreślić, że wobec takiego sformułowania przedmiotu zamówienia i treści oferty,
jaki ma miejsce w
niniejszym postępowaniu wykonawcy składają ofertę w oparciu o wstępną
koncepcję wykonania zamówienia, która zostanie sprecyzowana dopiero po wykonaniu
dokumentacji projektowej, która, co oczywiste, będzie musiała uwzględniać wszystkie
wymagania PFU, DŚU, przepisów prawa oraz sztuki budowlanej. Zatem na tym etapie
głównym elementem rozważań co do poprawności oferty jest to, czy zaoferowana cena
pozwoli na wykonanie planowanych robót budowlanych zgodnie z powyższymi
wymaganiami.
Powyższe stwierdzenie nie oznacza oczywiście, że zastosowanie formuły
„projektuj i buduj”, jak też wyjaśnień treści oferty, wyklucza stwierdzenie, że w takim wypadku
oferta
nie może być niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - bo może to
mieć miejsce - jednak, tak jak i w pozostałych przypadkach, stwierdzenie to musi być
bardziej kategoryczne i
jednoznacznie niż ma to miejsce w niniejszej sprawie. Izba w swoich
orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, że, aby odrzucić ofertę jako niezgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, trzeba wpierw tę niezgodność jasno ustalić.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do
czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ
cech czy parametrów. (KIO 18/19/23, wyrok z dnia 22 czerwca 2023 r.). Wykonawca
wskaz
ał, iż złożona przez niego oferta jest prawidłowa i zgodna z postanowieniami SWZ. Jak
podkreśla się w orzecznictwie Izby, niezgodność oferty z warunkami zamówienia skutkująca
odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
musi być jednoznaczna
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r. KIO 1090/23).
E. WADLIWY WYBÓR OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ W WYNIKU WAD BADANIA
I OCENY OFERT
Odwołujący wskazał, że w kontekście powyższych zarzutów, uznać należy, iż proces
oceny i badania ofert
przebiegł nieprawidłowo i doszło do odrzucenia oferty z najniższą ceną,
która nie powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym proces wyboru najkorzystniejszej oferty
na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp
był nieprawidłowy, bowiem nie uwzględniał
wszystkich o
fert, które należało uwzględnić przy wyborze. Tym samym czynności odrzucenia
oferty
Odwołującego, jak i wybór najkorzystniejszej oferty, winny zostać unieważnione przez
Zamawiającego.
W dniu 7 lutego 2024 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 7
lutego 2024 r. swoje stanowisko w sprawie przedstawił Przystępujący
Intercor
wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 9 lutego 2024 r. pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie złożył
Odwołujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z
o.o. z siedzibą w Zawierciu.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum: Aldesa Construcciones
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą
w Madrycie (Hiszpania)
– dalej Konsorcjum Aldesa, z uwagi na brak wykazania interesu
w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje w świetle art. 525 ust. 1
ustawy pzp. W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca wskazał, że: „jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, w związku z czym posiada
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.” W ocenie Izby,
ewentualne rozstrzygnięcie na korzyść Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie
wpłynęłoby na sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Aldesa
w sposób wykazywany w zgłoszonym przystąpieniu. Zauważyć należy,
że żądanie odwołania sprowadzało się do przywrócenia oferty Odwołującego do
postępowania i unieważnienia wyboru oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu. W przypadku oddalenia odwołania,
czyli
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, a więc Strony, do której Konsorcjum Aldesa
zgłosiło przystąpienie sytuacja w postępowaniu nie uległaby zmianie na korzyść Konsorcjum
Aldesa
, gdyż oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. z
siedzibą w Zawierciu pozostałaby ofertą najkorzystniejszą, a tego wyboru Konsorcjum
Aldesa
nie zakwestionowało. Niewątpliwie, Konsorcjum Aldesa nie wykazało więc interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego Intercor oraz pismo
procesowe Odwołującego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z PFU:
„ROZDZIAŁ I – CZĘŚĆ OPISOWA 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1.1 Opis ogólny przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie
i budowa drogi ekspresowej S17 na odcinku
Piaski, węzeł „Piaski Wschód” (Chełm”) wraz
z
węzłem – węzeł „Łopiennik” (Łopiennik”) wraz z węzłem, od km 0+000 do km ok.
Powyższy odcinek stanowi fragment połączenia drogowego na relacji Piaski –
Hrebenne,
oraz zlokalizowany jest na terenie województwa lubelskiego, w powiatach:
świdnickim i krasnostawskim, na terenie gmin Piaski, Fajsławice i Łopiennik Górny. W zakres
zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego
funkcjonowania drogi ekspresowej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w następującej
kolejności:
1. wymagania określone w PFU wraz z załącznikami,
2. obowiązujące przepisy prawa,
3. Wzorcami i Standardami (WiS) ministra właściwego ds. Transportu wymienione w PFU
[3.1 poz. 138]
4. zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad [3.2],
5. w sprawach nieuregulowanych w pkt 1-4 zastosowanie ma wiedza techniczna zawarta w:
[3], [4], [9] o ile nie stoi w sprzeczności z ww.
Należy wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyskać w imieniu i na rzecz
Zamawiającego konieczne opinie i warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia,
zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami
Zamawiającego i Warunkami Kontraktu, wykonać roboty budowlane i uzyskać w imieniu i na
rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie dla całego zakresu inwestycji.
Szczegółowy zakres rzeczowy Robót przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków
Wykonawcy jest przedstawiony w dalszej treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego,
zwanego dalej „PFU”. Dokumenty zawarte w PFU stanowią opis przedmiotu zamówienia
zgodnie z art. 103
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych [86]. (…)
1.1.1 Charakterystyczne parametry określające zakres Robót
Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi
wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności
następujące Roboty: (…) 29) wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności
skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych,
z
uwzględnieniem:
właściwości gruntów, skał i materiałów, w tym materiałów antropogenicznych (nasypów
niekontrolowanych);
przewidywanych oddziaływań, które mogą być przyłożonymi obciążeniami (należy
przyjmować obciążenie od pojazdów samochodowych równomiernie rozłożone o wielkości
25 KPa) lub zadanymi przemieszczeniami
(np. spowodowanymi ruchami podłoża);
wartości granicznych odkształceń;
wymagań określonych w polskich normach;
właściwości nasypów niekontrolowanych spowodowanych działalnością człowieka takich
jak wyrobiska kopalni kruszyw, nielegalne składowiska odpadów wraz z ich rekultywacją. (…)
1.1.3.3 Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich
Objaśnienia oznaczeń obiektów stosowanych w dalszej treści PFU do określenia sposobu
pokonania przeszkody („Rodzaj obiektu”):
WS/WD (ES/ED)
– wiadukt w ciągu: drogi ekspresowej/drogi publicznej
MS/MD -
most w ciągu: drogi ekspresowej/drogi publicznej
PP
– tunel (dawniej przejście podziemne) dla pieszych, dla rowerów lub dla pieszych
i rowerów
KD
– most lub wiadukt (dawniej kładka) dla pieszych, dla rowerów lub pieszych i rowerów
nad drogą ekspresową/drogą publiczną
WS/PZDd
– Wiadukt w ciągu drogi ekspresowej przejście dolne dla dużych zwierząt
WS/P/PZDs
– Wiadukt w ciągu drogi ekspresowej / przepust, przejście dolne dla średnich
zwierząt
MS/P/PZDsz
– Most w ciągu drogi ekspresowej / przepust, przejście dolne zespolone dla
średnich zwierząt
P/PZM
– Przepust, przejście dla małych zwierząt
PH/PZMz
– Przepust hydrauliczny, przejście zespolone dla małych zwierząt
Tabela nr 1.1. Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do
pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej,
łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i przeszkodach. (…)
przejście dla średnich zwierząt, DG109604L, DP3124L, RBN4 z S17 przejście
dla zwierząt średnich zgodne z DŚU, zgodnie z pkt 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2, WS(ES)/PZDs (…)
1.2 Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca zrealizuje
przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez
Zamawiającego: (…)
2) Wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków
geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań
podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych,
środowiskowych itp.), zawartej w: DOKUMENTACJA GEOLOGICZNO–INŻYNIERSKA DLA
OKREŚLENIA WARUNKÓW GEOLOGICZNO-INŻYNIERSKICH (…) DOKUMENTACJA
HYDROGEOLOGICZNA
OKREŚLAJĄCA
WARUNKI
HYDROGEOLOGICZNE
(…)
PROGRAM BADAŃ GEOTECHNICZNYCH DLA DODATKOWEGO ROZPOZNANIA
GEOTECHNICZNEGO
POD
ZMIENIONE
ROZWIĄZANIA
PROJEKTOWE
PO
POSIEDZENIU KOPI
Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości
przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli
Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do
niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez
Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność
wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub
innych,
których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian
niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy.
Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót
wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w
Czasie na Ukończenie,
ROZDZIAŁ II – CZĘŚĆ INFORMACYJNA 3. DOKUMENTY POTWIERDZAJĄCE
ZGODNOŚĆ ZAMIERZENIA BUDOWLANEGO Z WYMAGANIAMI WYNIKAJĄCYMI Z
ODRĘBNYCH PRZEPISÓW
3.1 Wykaz aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej)
oraz inne dokumenty
(…) 138. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca
2022 r. w sprawie
przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (DZ. U.
z 2022 r. poz. 1518) wraz z:
(…)
WR-M-
11 „Wytyczne projektowania elementów powiązania drogowych obiektów
inżynierskich z terenem i drogą”, (…) 5.4.2. Pochylenia podłużne
(1) Pochylenie niwelety na obiekcie mostowym lub w tunelu (i) powinno wynikać z niwelety
przyjętej dla drogi, w ciągu której obiekt się znajduje. (…)
6) Dodatkowo niweleta powinna spełniać wymagania polegające na: a) wyeliminowaniu
krzywych wklęsłych oraz wklęsłych załamań niwelety, skutkujących lokalizacją najniższego
punktu niwelety na obiekcie mostowym lub w tunelu,
b) umieszczeniu najniższego punktu
krzywej wklęsłej niwelety w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu
mostowego lub końca tunelu, c) w obiektach miejskich, w których jest zapewnione
odprowadzenie wody
opadowej do ogólnospławnej kanalizacji deszczowej, dopuszcza się
zmniejszenie
odległości, o której mowa w lit. b, do 5 m.”
„3.2 Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad aktualne lub
dotychczasowe (w zakresie wiedzy technicznej) Wykonawca zobowiązany jest do realizacji
zamówienia zgodnie z Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
obowiązującymi na dzień podpisania umowy. Przedstawiony wykaz Zarządzeń Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad określa obowiązujące Wykonawcę uwarunkowania
oraz wymagania dotyczące zakresu zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany wypełnić
wszelkie wymagania określone w poniższych aktach, a w szczególności wymagania
dotyczące projektowania i wykonywania inwestycji (…) 6. Dokument techniczny w sprawie
wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w budownictwie drogowym –
nieobowiązujące zarządzenie Nr 8 Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 25
lutego 2002 r. w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w
budownictwie drogowym:
4.2. PODZIAŁ I CHARAKTERYSTYKA METOD WZMACNIANIA
PODŁOŻA W tablicy 1 zestawiono większość stosowanych metod wzmacniania podłoża
gruntowego oraz ich podstawową charakterystykę. W tablicy 2 podano zalecenia dotyczące
stosowania metod wzmacniania podłoży organicznych i mineralnych, w zależności od
rodzaju i właściwości podłoża. W tablicy 3 podano zalecenia w odniesieniu do podłoży z
gruntów antropogenicznych. W tablicy 4 zestawiono zastosowania geosyntetyków do
wzmacniania podłoża. Dane te mogą służyć do wstępnego przeglądu i wyboru metod, które
mogą być rozpafiywane przy wykonywaniu konkretnego zadania budowlanego.
Stabilizacja chemiczna spoiwami: mieszanie gruntu ze spoiwem i wodą zagęszczanie,
Przydatne w gruntach nieorganicznych takich jak: żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o wL<60%,
grunty bez kamieni >100mm.
Zgodnie z SWZ: TOM I IDW:
„16. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY
16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione
dokumenty:
1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ);
2) Formularz „Kryteria pozacenowe”
Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.”
Załącznik do SWZ: „Opis sposobu obliczenia Ceny Oferty”:
„Wykonawca powinien dokładnie przestudiować wszystko, co zostało zawarte w Specyfikacji
Warunków Zamówienia, aby przygotować swoją propozycję Ceny Oferty (Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej), będąc w pełni świadomym, że nie będzie ona podlegać zmianom
w
czasie trwania Kontraktu, z wyjątkiem sytuacji przewidzianych w Kontrakcie.
Cena Oferty określa całkowitą cenę, za którą Wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona
przedmiot zamówienia obejmujący rezultaty rzeczowe określone w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym wraz z załącznikami.
W Cenie Oferty Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone w związku z wykonaniem
przedmiotu zamówienia, to jest Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług oraz
usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie (robocizny,
materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym
prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie
pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy.
Cena Oferty jest ceną ryczałtową i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie jego
własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych, zawartych
w
niniejszym Wykazie Płatności.”
Odwołujący w ofercie oświadczył: „1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania
(SWZ). 2. OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia
oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za
związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. (…) 12.
OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ
i
zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej
z
niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego.”
Pismem z dnia 18 lipca 2023 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp:
„W celu weryfikacji Państwa Oferty pod
kątem jej zgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, prosimy o wyjaśnienie czy
Państwa Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym, Specyfikacjach na Projektowanie oraz WWiORB, a także prosimy
o
potwierdzenie, że w cenie Oferty Wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane
z
realizacją czynności wymienionych m.in. w poniższych punktach. Wyjaśnienia i przyjęte do
sporządzenia Oferty założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii: (…)
13. Czy Wykonawca przewiduje zmianę niwelety trasy głównej drogi ekspresowej S17
w
stosunku do niwelety określonej w Koncepcji Programowej – wariant po KOPI (patrz TOM
V SWZ)? Jeżeli tak prosimy o wskazanie w jakim zakresie oraz jakie założenia Wykonawca
przyjął w Ofercie? (…)
29. Prosimy o wskazanie ujętych w cenie Oferty obiektów inżynierskich, z określeniem
lokalizacji obiektu, typu obiektu (wiadukt, most, przejście dolne dla średnich zwierząt itp.),
klasy obciążenia, wskazanie długości obiektu, szerokości i rodzaju konstrukcji oraz sposobu
posadowienia obiektu.
(…)
45. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie koszty związane z wymogiem
wzmocnienia podłoża gruntowego dla uzyskania właściwych warunków posadowienia dróg
i
obiektów inżynierskich oraz korpusu wysokich nasypów wraz z powierzchniowym
umocnieniem skarp?
(…)
90. Czy wykonawca w ramach kontraktu zakłada optymalizację rozwiązań projektowych
ujętych w Koncepcji Programowej, jeżeli tak, to w jakim zakresie? (…)”
W dniu 2 sierpnia 2023 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego na
wstępie wskazując:
„Deklaracje ofertowe dotyczące zobowiązania do spełnienia zapisów SWZ
W zakresie niniejszych
wyjaśnień, podkreślenia jako okoliczność kluczowa wymaga, że
Wykonawca składając ofertę w niniejszym postepowaniu:
• zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków
Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ) oraz wszelkimi innymi wymaganiami
wynikającymi z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego – całą dokumentacją
postępowania (w tym SWK, GJ, PFU, ST, WWiORB itp.) i z obowiązujących przepisów;
• zapoznał się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ
przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich
postanowieniami i zasadami postępowania;
• zobowiązał się do wykonania zamówienia w terminie narzuconym przez Zamawiającego;
• zaoferował za wykonanie zamówienia cenę ryczałtową uwzględniającą ryzyka mogące
wyniknąć przy realizacji zamówienia, zgodnie z dokumentacją przetargową;
• miał na względzie, że przedmiotowe postępowanie realizowane jest w formule „projektuj
i
buduj”, z czego wynikają określone dla Wykonawcy konsekwencje, czy to na etapie
składania ofert, czy też następnie realizacji zamówienia.
Wszystkie zobowiązania Wykonawcy, w szczególności te określone powyżej, pozostają
aktualne i żadna z części poniższych wyjaśnień nie może zostać uznana za sprzeczną
z
powyższymi deklaracjami. Jeżeli którekolwiek z wyjaśnień Wykonawcy wzbudzi wątpliwość
Zamawiającego, Wykonawca wskazuje, iż jego intencją było i jest zachowanie pełnej
zgodności z powyższymi oświadczeniami, a ewentualne rozbieżności, które w ocenie
Zamawiającego mogłyby się pojawić, najprawdopodobniej są wyłącznie wynikiem błędnego
odczytania przekazanych w niniejszym piśmie treści. Stąd, o ile w ogóle taka sytuacja
zaistnieje, w ocenie Wykonawcy powinien on zostać wezwany do wyjaśnienia swoich
oświadczeń.
Jednocześnie Wykonawca zaznacza, że poniższe odpowiedzi na pytania zadane przez
Zamawiającego nie stanowią modyfikacji treści, ani uzupełnienia złożonej przez Wykonawcę
oferty, ani tym bardziej nie są „zaproszeniem” do negocjacji jej treści. Stanowisko to jest
zgodne z przyjętym przez Krajową Izbę Odwoławczą zapatrywaniem, iż „nie jest prawnie
dopuszczalne dokonywanie zmiany treści oferty mocą dokonanych wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r.
Nr 113 poz. 759 ze zm.). Instytucja określona w powołanym wyżej przepisie ma na celu
dokonanie wyjaśnień oświadczeń wiedzy lub woli wykonawców, które mają istotne znaczenie
między innymi w aspekcie oceny zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zatrudnienia” (wyrok aktualny również w obecnym stanie prawnym).
Charakter złożonych wyjaśnień w zakresie koncepcji i założeń
Następnie należy podnieść, że przekazywane poniżej przez Wykonawcę wyjaśnienia,
zwłaszcza w kontekście rozwiązań technicznych lub projektowych, stanowią przedmiot
założeń Wykonawcy na potrzeby określenia ceny ryczałtowej na wykonanie zamówienia.
Część z tych założeń jako zarysy koncepcji projektowych, których wykonanie stanowi
obowiązek kontraktowy Wykonawcy zgodnie z Kontraktem, będą podlegały zatwierdzeniu
Zamawiającego i zostaną zastosowane, jeżeli uzyskają taką akceptację. Z tego też tytułu
(konieczności uzyskania akceptacji Zamawiającego, przynajmniej dla pewnych rozwiązań),
a
także zastrzeżeń samego Zamawiającego o konieczności przyjęcia pewnych rozwiązań na
potrzeby ofertowania, poniższe wyjaśnienia należy traktować jako zarysy i założenia
ofertowe, nie zaś jako ostateczne deklaracje podlegające wykonaniu.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Na przykład w wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2021 roku, KIO 2574/17, KIO 2576/17,
czytamy: „wykonawcy nie mieli obowiązku przedstawienia w ofercie koncepcji wykonania
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że na etapie składania ofert nie musieli mieć gotowych
wszystkich i
niezmiennych założeń tej koncepcji - mogli ograniczyć się właśnie do wstępnej,
niedopracowanej w szczegółach, wersji służącej do wyceny ofert. Koncepcja ta, co najmniej
do chwili zatwierdzenia projektu budowlanego przez odpowiednie organy budowlane albo
innego momentu określonego w umowie z zamawiającym, może więc być dowolnie
zmieniana m.in. w celu spełnienia wszystkich wymogów Zamawiającego – przynajmniej, póki
jej realizacja mieści się we wskazanej cenie (podobnie np.: wyrok KIO 2587/22).” (…)
Odp. na pyt. 9:
„Wykonawca przewiduje zmianę niwelety trasy głównej drogi ekspresowej
S17 w stosunku do niwelety określonej w Koncepcji Programowej – wariant po KOPI (patrz
TOM V SWZ) w zakresie i przy założeniu wykonania zamówienia, w tym niwelety, zgodnie
z
obowiązującymi przepisami prawa w zakresie i przy założeniu wykonania zamówienia, w
tym niwelety, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.”
Odp. na pyt. 29:
„Założenia dotyczące obiektów inżynierskich o które dopytuje Zamawiający
prezentuje tabela Nr 1
zawarta w załączniku Nr 4.”
Załącznik Nr 4. do wyjaśnień Tabela nr 1.
Odp. na pyt. 45:
„Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w Ofercie koszty związane
z
wymogiem wzmocnienia podłoża gruntowego dla uzyskania właściwych warunków
posadowienia dróg i obiektów inżynierskich oraz korpusu wysokich nasypów wraz
z
powierzchniowym umocnieniem skarp. W ofercie uwzględniono koszty wzmocnienie
podłoża w szczególności w postaci:
stabilizacji powierzchniowej / przesuszanie gruntów w podstawie nasypu,
dodatkowej stabilizacja z uwagi na grunty plastyczne bezpośrednio pod konstrukcją,
warstwy wyrównawczej z gruntu niewysadzinowego,
- wymiany gruntu gruntem niespoistym,
przypowierzchniowego zagęszczania,
materaców
- kolumn,
- wzmocnienia skarp wykopu.
Koszty ww. elementów Wykonawca skalkulował na podstawie własnego doświadczenia
w
realizacji podobnych zadań oraz rozeznania rynku.”
Odp. na pyt. 90:
„Wykonawca w ramach kontraktu zakłada modyfikację rozwiązań
projektowych ujętych w Koncepcji Programowej, w tym głównie niwelety, w zakresie, w jakim
jest to zgodne z PFU, a przede wszystkim wynika z obowiązujących (zmienionych)
przepisów budowlanych. Szczegółowe rozwiązania projektowe zostaną wykonane przez
Wykonawcę i przedłożone do akceptacji Zamawiającego zgodnie z Warunkami Kontraktu.”
Pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się w trybie art. 223 ust. 1 ustawy
pzp o udzielenie przez Odwołującego dodatkowych wyjaśnień:
„7. Obiekty inżynierskie (dot. pytania nr 29). W odpowiedzi na pytanie nr 29 Wykonawca
wskazał, iż m.in. wycenił obiekt w km 10+054,83 (typ obiektu: PP) o szerokości 5,70 m
(w Protokole KOPI nr 8/2022 z dnia 18.03.2022 r. -
przewidziano obiekt o szerokości 37,71
m). Z uwagi na powyższe Zamawiający zwraca się do Wykonawcy z wnioskiem
o
potwierdzenie/wyjaśnienie czy wskazany obiekt inżynierski, przy parametrach jakie
przyjęto przy sporządzaniu Oferty, będzie pozwalał na pokonanie przeszkód opisanych w
Tabeli nr 1.1. (pkt 1.1.3.3 PFU) przy jednoczesnym zachowaniu odpowiednich wymogów
określonych w SWZ oraz w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy
technicznej, w
tym w zakresie pkt 1.1.3 PFU „Wszystkie elementy drogi oraz obiektów
inżynierskich (między innymi fundamenty, przyczółki i podpory obiektów), a także
infrastrukturę drogową oraz związaną z drogą należy lokalizować poza liniami
rozgraniczającymi „tereny zamknięte”. Jeśli postanowienia PFU nie określają wymagań,
należy stosować parametry dla warunków standardowych określonych w Rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg
publicznych [138].”
W dniu 29 sierpnia 2023 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania:
Odp. na pyt. 7: „Odpowiadając na powyższe pytanie należy przede wszystkim podkreślić, iż
wskazany przez Zamawiającego obiekt PP w km 10+054,83 posiada w przekroju
poprzecznym szerokość około 5,70 m, tj. rozpiętość zgodnie z opisem w tabeli 15 Protokołu
KOPI nr 8/2022 z dnia 18.03.2022 r. (w stosunku do osi podłużnej obiektu). W przypadku
gdy rozpatrujemy wymiar obiektu w stosunku do osi podłużnej drogi ekspresowej, jego
szerokość przewiduje się na około 37,71 m. Natomiast w podanej przez Wykonawcę
odpowiedzi na pytanie nr 29 wskazana została szerokość obiektu w przekroju poprzecznym,
nie zaś w stosunku do osi podłużnej drogi ekspresowej, tak jak to wskazano w protokole
KOPI nr 8/2022 z dnia 18.03.2022 r. (która z perspektywy Wykonawcy rozumiana była jako
długość obiektu). Zakładany przez Wykonawcę kwestyjny obiekt posiada tym samym
wymiary zgodne ze wskazanym protokołem KOPI. Tym samym Wykonawca potwierdza, że
wskazany obiekt inżynierski przy parametrach, jakie przyjęto przy sporządzaniu oferty,
będzie pozwalał na pokonanie przeszkód opisanych w Tabeli nr 1.1. (pkt 1.1.3.3 PFU) przy
jednoczesnym zachowaniu odpowiednich wymogów określonych w SWZ oraz w zgodzie z
obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej, w tym w zakresie pkt 1.1.3
PFU.
Dla przywołanego przez Zamawiającego obiektu PP w km 10+054,83 w tabeli 1.1 w
kolumnie nr 4
Parametry funkcjonalne przeszkód wskazano wymaganą szerokość 4,0m,
natomiast w
kolumnie nr 3 jako kolizję wskazano ciąg pieszy, w Koncepcji Programowo
Przestrzennej, która nie jest materiałem wiążącym zaprojektowano ramę żelbetową
zamkniętą o świetle poziomym 4,0m. W związku z powyższym Wykonawca potwierdza, że
wskazany obiekt inżynierski, przy parametrach jakie przyjęto przy sporządzaniu Oferty,
będzie pozwalał na pokonanie przeszkód opisanych w Tabeli nr 1.1. (pkt 1.1.3.3 PFU) przy
jednoczesnym zachowaniu odpowiednich wymogów określonych w SWZ oraz w zgodzie z
obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej, w tym w zakresie pkt 1.1.3
PFU „Wszystkie elementy drogi oraz obiektów inżynierskich (między innymi fundamenty,
przyczółki i podpory obiektów), a także infrastrukturę drogową oraz związaną z drogą należy
lokalizować poza liniami rozgraniczającymi „tereny zamknięte”. Jeśli postanowienia PFU nie
określają wymagań, należy stosować parametry dla warunków standardowych określonych
w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych
dotyczących dróg publicznych [138].”
Pismem z dnia 1 września 2023 r. Zamawiający zwrócił się w trybie art. 223 ust. 1 ustawy
pzp o udzielenie przez Odwołującego dodatkowych wyjaśnień:
Pyt. 1 lit. a):
„Na jakim poziomie w zaokrągleniu do 10 tys. m3 kształtuje się bilans robót
ziemnych
– ilości wykopów i nasypów? Prosimy o przedłożenie przyjętego przez Wykonawcę
wyceny Oferty profilu podłużnego trasy głównej wraz z lokalizacją obiektów inżynierskich.
2. Wzmocnienie podłoża gruntowego (dot. odpowiedzi na pytanie nr 45 do Oferty w piśmie
z dnia 02.08.2023 r. znak: 02/S17/S1/CA/GDDKiA) W odpowiedzi na pytanie do Oferty nr 45
w piśmie znak: 02/S17/S1/CA/GDDKiA z dnia 02.08.2023 r. Wykonawca potwierdził, że:
„uwzględnił w Ofercie koszty związane z wymogiem wzmocnienia podłoża gruntowego dla
uzyskania właściwych warunków posadowienia dróg i obiektów inżynierskich oraz korpusu
wysokich nasypów wraz z powierzchniowym umocnieniem skarp. W ofercie uwzględniono
koszty wzmocnienie podłoża w szczególności w postaci: (…) Zważywszy na powyższe,
prosimy o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy:
a) Jakie technologie wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz
pozostałych dróg wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie
technologii i lokalizacji miejsc (zgodnie z pikietażem dróg z Koncepcji Programowej), w
których zostały założone wzmocnienia podłoża gruntowego.
b) Na jakim poziomie w zaokrągleniu do 10 tys. m3 kształtuje się łączna kubatura gruntów
nienośnych przyjęta do wykonania wzmocnień podłoża, obliczona na podstawie
dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej?”
W dniu 8 września 2023 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi wskazując na wstępie:
„Na wstępie, przed odpowiedzią na poszczególne pytania Zamawiającego, Wykonawca
pragnie zaznaczyć, iż przedstawione poniżej wstępne założenia zostały przygotowane na
etapie sporządzania oferty i kalkulacji oferowanego wynagrodzenia, które ma charakter
ryczałtowy. Wykonawca przyjmując ww. założenia bazował na danych przekazanych przez
Zamawiającego oraz własnym doświadczeniu w zakresie niezbędnym do prawidłowej
kalkulacji ofertowej. Z uwagi jednak na to, że zamówienie będzie realizowane w formule
„zaprojektuj i zbuduj”, szczegółowe dane w zakresie, o który dopytuje Zamawiający, będą
wynikały z zaprojektowanych i zatwierdzonych przez Zamawiającego zgodnie z warunkami
umowy opracowań projektowych. W szczególności dotyczy to technologii, lokalizacji, rodzaju
materiałów, profilów projektowych itp. W związku z powyższym podane przez Wykonawcę
w
poniższych wyjaśnieniach informacje mają charakter wstępnych założeń, które mogą ulec
zmianom na etapie realizacji przedmiotu umowy.
a) Do swojej oferty Wykonawca
wstępnie przyjął poniższy bilans robót ziemnych oraz robót
w
zakresie GWN, zasypek i stożków nasypowych:
wykopy razem około 1,320 mln m3 - nasyp razem około 1,160 mln m3
Jednocześnie Wykonawca przedkłada w załączeniu wstępnie zakładany profil podłużny trasy
głównej wraz z lokalizacją obiektów. [rysunek załącznik 2.1., 2.2., 2.3. do wyjaśnień].
ODPOWIEDŹ:
a) Wykonawca
wskazuje zasadnicze technologie oraz lokalizację miejsc wzmocnień podłoża
gruntowego, które wstępnie założono w Ofercie w załączonej tabeli nr 1. Poniżej
przedstawiono tabelaryczne zestawienie (legendę) rodzaju wzmocnień podłoża gruntowego,
jakie mogą być zastosowane:
Typ
Rodzaj wzmocnienia podłoża gruntowego
TYP
1a
stabilizacja powierzchniowa/ przesuszanie gruntów w podstawie nasypu
TYP
1b
warstwa stabilizacji na skale/marglach
TYP
1c
dodatkowa stabilizacja z uwagi na grunty plastyczne bezpośrednio pod
konstrukcją
TYP
1d
warstwa wyrównawcza z gruntu niewysadzinowego
TYP
2a
wymiana gruntu gruntem niespoistym
TYP
3a
materac wzmacniający fd 100 gr. 30cm
TYP
4
przypowierzchniowe zagęszczanie
TYP
5
kolumny
TYP
7
wzmocnienie nasypu "sandwich" - warstwa z gruntu stabilizowanego
TYP
8
wzmocnienie skarp
Łączna kubatura gruntów nienośnych przyjęta do wykonania wzmocnień podłoża, obliczona
na podstawie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej, obejmująca przede wszystkim
wymianę gruntów i kolumny CMC, to około 370 tys. m3. Pozostałe typy wzmocnienia gruntu
są zasadniczo powierzchniowe i określone są w m2.”
Załącznik nr 1 do pisma:
Tabele, w tym m.in.
Pismem z dnia 12 września 2023 r. Zamawiający zwrócił się w trybie art. 223 ust. 1 ustawy
pzp o udzielenie przez Odwołującego dodatkowych wyjaśnień:
„1. Wzmocnienie podłoża gruntowego (dot. odpowiedzi na pytanie nr 2 do Oferty w piśmie
z dnia 08.09.2023 r. znak: 05/S17/S1/CA/GDDKiA) W odpowiedzi na pytanie do Oferty nr 2
w
piśmie znak: 05/S17/S1/CA/GDDKiA z dnia 08.09.2023 r. Wykonawca wskazał
„zasadnicze technologie oraz lokalizację miejsc wzmocnień podłoża gruntowego, które
wstępnie założono w Ofercie w załączonej tabeli nr 1.” Zważywszy na powyższe, prosimy o
przedstawienie dodatkowych wyjaśnień: a) Czy Wykonawca uwzględnił w cenie Oferty
ryzyko ewentualnej zmiany technologii wzmocnienia podłoża trasy głównej oraz
ewentualnego wzmocnienia podłoża trasy głównej w innych lokalizacjach niż wskazał w
załączniku nr 1 (Tabela nr 1) do pisma znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA z dnia 08.09.2023 r.
wynikających z dokumentacji geologiczno-inżynierskiej?”
W dniu 14 września 2023 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi:
„Tak, Wykonawca uwzględnił w cenie Oferty ryzyko ewentualnej zmiany technologii
wzmocnienia podłoża trasy głównej oraz ryzyko ewentualnego wzmocnienia podłoża trasy
głównej w innych lokalizacjach niż wskazał w piśmie znak: 05/S17/S3/CA/GDDKIA z dnia
08.09.2023 r. wynikających z dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, zgodnie z
dokumentacją Postępowania, w tym Warunkami Kontraktu (projektowane postanowienia
umowy
– Tom II SWZ).”
Zgodnie z informacją z dnia 9 stycznia 2024 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazując: „Uzasadnienie faktyczne:
1) Niezgodne z Programem Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU) założenia profilu podłużnego
trasy głównej S17 na obiekcie 10+156_ES Zamawiający pismem z dnia 1 września 2023 r.
(pismo znak: O/LU.D-
3.2410.9.2022.38.MC) zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści
Oferty i wskazanie założeń / rozwiązań technicznych przyjętych do sporządzenia Oferty.
W
zawartym wezwaniu Zamawiający w pytaniu nr 1 oczekiwał przedłożenia „przyjętego
przez Wykonawcę do wyceny Oferty profilu podłużnego trasy głównej wraz z lokalizacją
obiektów inżynierskich.” Wykonawca w swojej odpowiedzi (w załączniku do pisma znak:
05/S17/S1/CA/GDDKIA z dnia 8 września 2023 r.) przedłożył profil podłużny trasy głównej
wraz z lokalizacją obiektów. W załączniku tym (zał. 2.2) przedłożono przyjętą do Oferty
niweletę na obiekcie 10+156_ES: Z przedłożonego przekroju podłużnego trasy głównej S17
jednoznacznie wynika, że Wykonawca przyjął rozwiązanie projektowe, w którym na obiekcie
10+156_ES (obiekt od km ok. 10+160,00 do km ok. 10+730,15) został zaprojektowany
najniższy punkt krzywej wklęsłej zlokalizowany w km ok. 10+200,00. Wykonawca przyjął
rozwiązania projektowe, które nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego.
W
dokumentach zamówienia określono bowiem, że wymaga się rozwiązań projektowych
niwelety drogi ekspresowej eliminujących lokalizację krzywych wklęsłych oraz wklęsłych
załamań niwelety, skutkujących umiejscowieniem najniższego punktu niwelety na obiekcie
mostowym (najniższy punkt krzywej wklęsłej niwelety należy umieścić w odległości nie
mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu mostowego). Wymaganie to zostało
wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 1.1 PFU: „W zakres zamówienia wchodzi
wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi
ekspresowej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w następującej kolejności: 1.
wymagania określone w PFU wraz z załącznikami, 2. obowiązujące przepisy prawa, 3.
Wzorcami i Standardami (WiS) ministra właściwego ds. Transportu wymienione w PFU [3.1
poz. 138]
4. zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad [3.2], 5. w
sprawach nieuregulowanych w pkt 1-4 zastosowanie ma wiedza techniczna zawarta w: [3],
[4], [9] o ile nie stoi w
sprzeczności z ww.” Mając na uwadze ww. zapis, w punkcie 3.1 poz.
138 PFU został wskazany WR-M 11 „Wytyczne projektowania elementów powiązania
drogowych obiektów inżynierskich z terenem i drogą”, w którym w punkcie 5.4.2 zapisano:
„(6) Dodatkowo niweleta powinna spełniać wymagania polegające na: a) wyeliminowaniu
krzywych wklęsłych oraz wklęsłych załamań niwelety, skutkujących lokalizacją najniższego
punktu niwelety na obiekcie mostowym lub w tunelu,
b) umieszczeniu najniższego punktu
krzywej wklęsłej niwelety w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu
mostowego lub końca tunelu, c) w obiektach miejskich, w których jest zapewnione
odprowadzenie wody opadowej
do ogólnospławnej kanalizacji deszczowej, dopuszcza się
zmniejszenie odległości, o której mowa w lit. b, do 5 m.” Jednocześnie wskazać należy, że
zastosowane przez Wykonawcę rozwiązanie projektowe wpływa na przyjętą do Oferty
wycenę m.in. takich asortymentów robót jak roboty ziemne, odwodnienie, konstrukcję
obiektu.
Wykonawca przyjmując w Ofercie niedopuszczone przez Zamawiającego
rozwiązania projektowe, postąpił wbrew wymaganiom warunków zamówienia.
2) Niedopuszczona przez PFU technologia wzmocnienia podłoża Zamawiający pismem z
dnia 1 września 2023 r. (pismo znak: O/LU.D-3.2410.9.2022.38.MC) zwrócił się do
Wykonawcy o
wyjaśnienie treści Oferty oraz wskazanie założeń / rozwiązań technicznych
przyjętych do sporządzenia Oferty. W zawartym wezwaniu Zamawiający w pytaniu nr 2
oczekiwał wskazania „jakie technologie wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem
trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o
wskazanie technologii i lokalizacji
miejsc (zgodnie z pikietażem dróg z Koncepcji
Programowej), w których zostały założone wzmocnienia podłoża gruntowego.” Wykonawca
w swojej odpowiedzi (pismo znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA z dnia 8 września 2023 r.)
wskazał „(… ) zasadnicze technologie oraz lokalizację miejsc wzmocnień podłoża
gruntowego, które wstępnie założono w Ofercie w załączonej tabeli nr 1. Poniżej
przedstawiono tabelaryczne zestawienie (legendę) rodzaju wzmocnień podłoża gruntowego,
jakie mogą być zastosowane: W załączniku nr 1 do pisma znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA
podano technologię wzmocnienia gruntu poprzez stabilizację na skale/marglach i jej
lokalizację: Wykonawca jednoznacznie wskazał, że jako jedną z technologii wzmocnienia
podłoża pod posadowienie korpusu drogi zamierza zastosować warstwę stabilizacji na
skale/marglach.
Ww. technologia wzmocnienia podłoża nie została dopuszczona przez
Zamawiającego dla wskazanego w ww. lokalizacjach w DGI rodzaju gruntu. Wymaganie to
zostało wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 3.2 PFU, w którym zapisano, że
„[…] Przedstawiony wykaz Zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
określa obowiązujące Wykonawcę uwarunkowania oraz wymagania dotyczące zakresu
zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany wypełnić wszelkie wymagania określone w
poniższych aktach, a w szczególności wymagania dotyczące projektowania i wykonywania
inwestycji.” W związku z powyższym, do dokumentów przetargowych został załączony
dokument techniczny w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża
gruntowego w budownictwie drogowym
– zarządzenie Nr 8 Generalnego Dyrektora Dróg
Publicznych z dnia 25 lutego 2002 r. w sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania
podłoża gruntowego w budownictwie drogowym, które stanowi element opisu przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z Tablicą 1 ww. wytycznych metoda wzmocnienia podłoża gruntowego
poprzez stabilizację gruntu spoiwami stosowana jest w gruntach nieorganicznych takich jak:
żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o wL<60%. Jednocześnie do zastosowania ww. metody nie mogą
być zastosowane grunty zawierające kamienie >100mm. Przyjęta do Oferty przez
Wykonawcę technologia wzmocnienia podłoża tj. stabilizacja na skale/marglach, nie jest
dopuszczona dla wskazanego w DGI rodzaju gruntu.
Wskazane powyżej rozwiązania
projektowe przyjęte przez Wykonawcę nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego. W
PFU określono bowiem, że w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy
zaprojektować i wykonać wzmocnienie podłoża gruntowego w zakresie dostosowanym do
warunków gruntowo-wodnych z uwzględnieniem właściwości gruntów, skał i materiałów, w
tym materiałów antropogenicznych (nasypów niekontrolowanych); wartości granicznych
odkształceń oraz wymagań określonych w polskich normach. Wymaganie to zostało
wyartykułowane przez Zamawiającego w punkcie 1.1.1 ppkt. 29) PFU: „Nie ograniczając się
do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w
PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty: 29)
wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w
zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem: właściwości
gruntów, skał i materiałów, w tym materiałów antropogenicznych (nasypów
niekontrolowanych); przewidywanych oddziaływań, które mogą być przyłożonymi
obciążeniami (należy przyjmować obciążenie od pojazdów samochodowych równomiernie
rozłożone o wielkości 25 KPa) lub zadanymi przemieszczeniami (np. spowodowanymi
ruchami
podłoża); wartości granicznych odkształceń; wymagań określonych w polskich
normach;
właściwości nasypów niekontrolowanych spowodowanych działalnością człowieka
takich jak wyrobiska kopalni kruszyw, nielegalne składowiska odpadów wraz z ich
rekultywacją.” Reasumując, przyjęta przez Wykonawcę technologia wzmocnienia podłoża
pod posadowienie korpusu drogi ekspresowej jako warstwa stabilizacji na skale/marglach, z
uwagi na podatność margli na pęcznienie i rozmakanie, nie spełnia wymagań
Zamawiającego określonych w SWZ.
Wykonawca przyjmując w Ofercie niedopuszczone przez Zamawiającego rozwiązania
projektowe, postąpił wbrew wymaganiom warunków zamówienia. W konsekwencji złożona
przez Wykonawcę Oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu, jak
wykazano powyżej.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 9 stycznia 2024 r., a dotyczące niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że
czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku
powodów.
Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez
Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ
oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Nie ulega
wątpliwości, że Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego odrzucenia
jego oferty za wskazane w uzasadnieniu decyzji niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia. W tym kontekście Izba zauważa, że Odwołujący przyjął konstrukcję zarzutów
wobec powyższej czynności dzieląc je na prawne i techniczne, niemniej jednak Odwołujący
kwestionuje czynność Zamawiającego uznając ją za nieprawidłową. Zgodnie z art. 516 ust. 1
pkt 10 ustawy pzp odwołanie zawiera: „wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.” Niewątpliwie na zarzut składają się właśnie podnoszone przez Odwołującego
okoliczności faktyczne i prawne względem kwestionowanej czynności odrzucenia jego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Podkreślenia wymaga, że Izba jest związana
zarzutami odwołania względem zaskarżanej czynności i rozstrzyga spór w konkretnym stanie
faktycznym.
W ocenie Izby konstrukcja zarzutów w przedmiotowym odwołaniu i ich podział
na prawne i techniczne ma charakter „sztuczny”, gdyż zarzuty te są ze sobą związane i w
istocie stanowią jeden zarzut oparty na określonych okolicznościach prawnych i faktycznych.
Jak już zostało zaakcentowane Izba nie dokonuje ocen natury ogólnej, doktrynalnej, ale
oceny konkretnej czynności Zamawiającego w danym stanie faktycznym. Zważywszy, że
zarzuty odwołania dotyczą czynności odrzucenia oferty Odwołującego za niezgodność treści
oferty z
warunkami zamówienia, rozstrzygając spór Izba ocenia prawidłowość czynności
Zamawiającego poprzez analizę dokumentów zamówienia oraz treści oferty i wyjaśnień
Odwołującego składanych w postępowaniu zarówno pod względem prawnym jak
i
technicznym. Stąd zdaniem Izby Odwołujący postawił w istocie jeden zarzut, który
zasługiwał na uwzględnienie.
Podkreślić należy, że zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast
w
myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach
zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego.”
Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu
jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków
zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez
opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po
zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty
(zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego
porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada
warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc,
gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że
niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa,
czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy
czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września
2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO
69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych
powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma
możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego bazując na dwóch okolicznościach, które w jego ocenie
stanowiły niezgodność z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że przedmiotem
rozważań Izby co do wykazywanych niezgodności nie jest czynność wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp i ocena jego zasadności i
słuszności, ale czynność odrzucenia oferty. Niewątpliwie Odwołujący nie zakwestionował
czynności wezwania w ww. trybie. Co do zasady złożone wyjaśnienia stanowią więc treść
oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona.
Istotn
a pozostaje więc analiza treści złożonych wyjaśnień, ich charakter oraz sposób
udzielania odpowiedzi na pytania Zamawiającego.
Odnosząc się do pierwszej wykazywanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty niezgodności to
Zamawiający wskazał, że: „Z przedłożonego przekroju podłużnego trasy głównej S17
jednoznacznie wynika, że Wykonawca przyjął rozwiązanie projektowe, w którym na obiekcie
10+156_ES (obiekt od km ok. 10+160,00 do km ok. 10+730,15) został zaprojektowany
najniższy punkt krzywej wklęsłej zlokalizowany w km ok. 10+200,00. Wykonawca przyjął
rozwiązania projektowe, które nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego.
W
dokumentach zamówienia określono bowiem, że wymaga się rozwiązań projektowych
niwelety drogi ekspresowej eliminujących lokalizację krzywych wklęsłych oraz wklęsłych
załamań niwelety, skutkujących umiejscowieniem najniższego punktu niwelety na obiekcie
mostowym (najniższy punkt krzywej wklęsłej niwelety należy umieścić w odległości nie
mniejszej niż 20 m od końca pomostu obiektu mostowego).” Wymaganie, że najniższy punkt
krzywej wklęsłej niwelety należy umieścić w odległości nie mniejszej niż 20 m od końca
pomostu obiektu mostowego
wynikało z PFU (pkt 1.1, 3.1. poz. 138 PFU, WR-M 11) i
stanowiło okoliczność bezsporną między Stronami. Sporne natomiast pozostawało, czy
Zamawiający na podstawie otrzymanych od Wykonawcy wyjaśnień był uprawniony
wnioskować o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Zdaniem Izby decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty na ww. podstawie była niezasadna.
Izba zauważa, że Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień Wykonawcy w oparciu o
przekazane
przez Odwołującego w dniu 2 sierpnia 2023 r. Tabelę (założenia dotyczące
obiektów inżynierskich) oraz w dniu 8 września 2023 r. rysunek (załącznik nr 2.2. do
wyjaśnień - wstępnie zakładany profil podłużny trasy głównej wraz z lokalizacją obiektów.).
Zdaniem Izby udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie pozwalały na uznanie, że treść
oferty jest niezgodna z PFU. Zamawiający dokonał w tym zakresie interpretacji własnej
otrzymanych danych na niekorzyść Wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że złożona Tabela
dotycząca obiektów inżynierskich w poz. 12 wskazywała na wiadukt. Oznaczenie obiektu
było jednak tożsame z oznaczeniem zawartym w dokumentach zamówienia. Natomiast
zakładany profil podłużny trasy głównej wraz z lokalizacją obiektów przedstawiał na żółto
obiekty inżynierskie (legenda), przy czym z rysunku nie wynika z jakich obiektów składa się
obiekt inżynierski pokazany na rysunku, gdzie umiejscowiono najniższy punkt krzywej
wklęsłej niwelety. Pomijając spór co do pojęć: „mostu”, „wiaduktu”, „obiektu mostowego” czy
„obiektu inżynierskiego”, a także interpretacji poszczególnych linii i rowów na rysunku
p
odkreślić należy, że Wykonawca odpowiadał na pytanie dotyczące bilansu robót ziemnych i
do odpowiedzi na to pytanie Zamawiający żądał przedstawienia profilu podłużnego trasy
głównej wraz z lokalizacją obiektów inżynierskich. Izba zwraca uwagę, że Wykonawca nie
złożył żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, nie przedstawił pełnego opisu
rozwiązania projektowego z precyzyjnymi danymi obiektów inżynierskich, tym samym
Zamawiający stwierdził niezgodność w zakresie niedopuszczonego umiejscowienia
najniższej wklęsłem niwelety na obiekcie mostowym nie dysponując kompletną
dokumentacją projektową, która niewątpliwie będzie efektem przyszłej realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby nie można zgodzić się z Zamawiającym, że
Wykonawca przyj
ął w ofercie niedopuszczone przez Zamawiającego rozwiązanie
projektowe
, ponieważ ostateczny i pełny projekt składający się nie tylko z Tabeli i rysunku,
ale również szczegółowego opisu rozwiązania nie został Zamawiającemu przedstawiony i
stanowi przedmiot przyszłego świadczenia Wykonawcy, każdorazowo podlegający
akceptacji przez Zamawiającego. Odwołujący argumentował w odwołaniu, że ww. punkt
niwelety
został zlokalizowany na konstrukcji oporowej, która jest obiektem inżynierskim
innym niż obiekt mostowy. Odwołujący nie oświadczył w wyjaśnieniach, że planuje
zaprojektowanie najniższej krzywej wklęsłej niwelety na obiekcie mostowym, a okoliczność
taka została wyinterpretowana przez Zamawiającego i stanowiła zdaniem Izby
nieuprawnioną podstawę odrzucenia oferty. Co więcej, przedstawione przez Wykonawcę
dane stanowiły jedynie wstępne założenia i jak podkreślono wielokrotnie w wyjaśnieniach
w
przypadku wątpliwości co do treści udzielonych odpowiedzi Wykonawca oświadczał, że
decydujące jest oświadczenie zawarte w ofercie, iż wykona zamówienie zgodnie z PFU
i
dokumentami zamówienia. Charakter i sposób przedstawienia wyjaśnień nie pozwalał na
wnioskowanie o niezgodności treści oferty z SWZ. Jak już zostało podniesione, aby możliwe
było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być
niezgodność wyinterpretowana z treści niestanowiących pełnych danych o planowanym
rozwiązaniu projektowym. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w przypadku
postępowania w formule „zaprojektuj i wybuduj” wykonawca przyjmuje do ofertowania
wstępne założenia w takim stopniu szczegółowości, który pozwala na prawidłową wycenę
oferty kalkulując na odpowiednim poziomie ryzyko i mając na względzie ryczałtowy charakter
wynagrodzenia.
Zważywszy, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wymagał
przedstawienia żadnych założeń projektowych czy koncepcji wraz z ofertą to stopień
szczegółowości tych wstępnych założeń zależy od Wykonawcy i niekoniecznie musi
odpowiadać wyobrażeniom Zamawiającego, które elementy są istotne i powinny zostać
opracowane już na etapie składania ofert. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach pewne
dane niemniej jednak nie są to dane kompletne pozwalające na jednoznaczne stwierdzenie,
że Wykonawca planuje zaprojektować najniższy punkt niwelety na obiekcie mostowym.
Kompletne rozwiązanie projektowe będzie dopiero przedmiotem przyszłej umowy. Zdaniem
Izby Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na ww. podstawie. Dodatkowo
Izba zauważa odnośnie stwierdzenia Zamawiającego wynikającego z uzasadnienia decyzji
o
odrzuceniu oferty, iż: „zastosowane przez Wykonawcę rozwiązanie projektowe wpływa na
przyjętą do Oferty wycenę m.in. takich asortymentów robót jak roboty ziemne, odwodnienie,
konstrukcję obiektu.”, że Zamawiający nie stwierdził względem oferty Odwołującego rażąco
niskiej ceny,
nie kierował wezwania w tym zakresie, a odrzucenie oferty dotyczy
niezgodności z warunkami zamówienia.
W ocenie Izby również druga stwierdzona w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego
niezgodność dotycząca technologii wzmocnienia podłoża nie znajduje odzwierciedlenia
w
wyjaśnieniach Odwołującego. Izba zauważa, że Zamawiający wywiódł niezgodność co do
wzmocnienia podłoża z odpowiedzi Wykonawcy na pytanie „a) Jakie technologie
wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg
wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie technologii i lokalizacji
miejsc (zgodnie z
pikietażem dróg z Koncepcji Programowej), w których zostały założone
wzmocnienia podłoża gruntowego.” W tym zakresie Odwołujący przedstawił w Tabeli nr 1
„zasadnicze technologie oraz lokalizację miejsc wzmocnień podłoża gruntowego, które
wstępnie założono w Ofercie”. Wykonawca przedstawił także legendę rodzaju wzmocnień
podłoża gruntowego, jakie mogą być zastosowane, gdzie podał m.in. „warstwa stabilizacji na
skale/marglach” TYP 1b. Zamawiający odrzucił ofertę wskazując: „zarządzenie Nr 8
Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 25 lutego 2002 r. w sprawie wprowadzenia
wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w budownictwie drogowym, które stanowi
element opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Tablicą 1 ww. wytycznych metoda
wzmocnienia podłoża gruntowego poprzez stabilizację gruntu spoiwami stosowana jest w
gruntach nieorganicznych takich jak: żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o wL<60%. Jednocześnie
do zastosowania ww. metody nie mogą być zastosowane grunty zawierające kamienie
>100mm. Przyjęta do Oferty przez Wykonawcę technologia wzmocnienia podłoża tj.
stabilizacja na skale/marglach, nie jest dopuszczona dla wskazanego w DGI rodzaju gruntu.
Decyzja Zamawiającego była niewłaściwa z kilku powodów.
W pierwszej kolejności należy za Odwołującym zaznaczyć, że przedstawiona przez
Wykonawcę lista odcinków, na których Wykonawca założył wstępnie wzmocnienia stanowi
jego założenia własne. Zamawiający nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty do żadnego postanowienia dokumentów zamówienia, w których Zamawiający
precyzowałby jaki rodzaj wzmocnienia na jakich odcinkach jest wymagany. Powyższe jest
zdaniem Izby kluczowe dla stwierdzenia jakiejkolwiek niezgodności, która polega na
porównaniu wyjaśnień z dokumentami zamówienia. Zważywszy, że dokumentacja nie
precyzuje powyższego, a ostateczne ustalenia na jakich odcinkach, jakie wzmocnienie
podłoża zostanie zastosowane będą miały miejsce na etapie projektowania po kompletnym
rozpoznaniu geologicznym to niezgodność wskazana przez Zamawiającego nie występuje.
Przyjęcie odmiennego zapatrywania mogłoby doprowadzić do kuriozalnej sytuacji odrzucenia
oferty za wstępne przyjęcie rozwiązania niedopuszczonego dokumentami zamówienia –
wzmocnienia podłoża na określonych odcinkach, które jednak na etapie realizacji nie będą
wymagały wzmocnienia. Innymi słowy, Zamawiający odrzuci ofertę niezgodną z
dokumentacją na etapie postępowania, która jednak na etapie projektowania mogłaby
okazać się ofertą zgodną, gdyż wzmocnienia podłoża uznane za niedopuszczone nie będą w
ogóle projektowane.
Dodatkowo Izba zauważa, że Odwołujący w dniu 14 września 2023 r. na pytanie
Zamawiającego: Czy Wykonawca uwzględnił w cenie Oferty ryzyko ewentualnej zmiany
technologii wzmocnienia podłoża trasy głównej oraz ewentualnego wzmocnienia podłoża
trasy głównej w innych lokalizacjach niż wskazał w załączniku nr 1 (Tabela nr 1) do pisma
znak: 05/S17/S1/CA/GDDKIA z dnia 08.09.2023 r. wynikających z dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej?” udzielił odpowiedzi: „Tak, Wykonawca uwzględnił w cenie Oferty
ryzyko ewentualnej zmiany technologii wzmocnienia podłoża trasy głównej oraz ryzyko
ewentualnego wzmocnienia podłoża trasy głównej w innych lokalizacjach niż wskazał w
piśmie znak: 05/S17/S3/CA/GDDKIA z dnia 08.09.2023 r. wynikających z dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej, zgodnie z dokumentacją Postępowania, w tym Warunkami
Kontraktu (projektowane postanowienia umowy
– Tom II SWZ).” Zarówno pytanie jak i
odpowiedź Wykonawcy potwierdzają, że kwestie wzmocnienia podłoża są uwzględniane w
ofercie jako wstępne założenia projektowe, które następnie na etapie realizacji mogą ulec
zmianie i
stanowią wkalkulowane w cenę oferty ryzyko Wykonawcy. W takiej sytuacji
wyjaśnienia Wykonawcy mają charakter wstępny i zarysowy a nie ostateczny, który mógłby
być podstawą do stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia. Już z tych powodów
decyzję o odrzuceniu oferty należało uznać za niezasadną.
Dalej podnieść należy, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odwołuje się do
zarządzenia Nr 8 Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 25 lutego 2002 r. w
sprawie wprowadzenia wytycznych wzmacniania podłoża gruntowego w budownictwie
drogowym
(które zdaniem Izby jako wskazane w dokumentach zamówienia stanowi jego
opis), wskazując na wytyczne dotyczące metody wzmocnienia podłoża gruntowego poprzez
stabilizację gruntu spoiwami i na następujący fragment: „stosowana jest w gruntach
nieorganicznych takich jak: żwiry, piaski, pyły, gliny, iły o wL<60%. Jednocześnie do
zastosowania ww. metody nie mogą być zastosowane grunty zawierające kamienie
>100mm.”, które to wytyczne dotyczą metody „stabilizacja chemiczna spoiwami”. Pomijając,
że Izba podziela stanowisko Odwołującego, że przedstawione wytyczne stanowią zbiór
pewnych zaleceń a nie bezwględnych wymagań to metoda ta nie jest tożsama z nazwą
metody wskazanej przez Odwołującego jako typ 1b, czyli „warstwa stabilizacji na
skale/marglach
”. Jak podnosił Odwołujący: „Wykonawca, mając na uwadze specyficzne
właściwości margli, szczególnie ich podatność na pęcznienie i rozmakanie, przyjął do
wyceny technologię wzmocnienia polegającą na wykonaniu na warstwie margli kolejnej
(dodatkowej) warstwy stabilizacji z gruntu spełniającego odpowiednie wymagania.”
Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że Zamawiający dokonał własnej, w tym
niekorzystnej dla Wykonawcy wykładni pojęcia zastosowanego w wyjaśnieniach: „warstwa
stabilizacji na skale/marglach
.”, dodatkowo nie podając jednoznacznego postanowienia
SWZ, z którym wyjaśnienia Wykonawcy miałyby być niezgodne. Nie można zatem zgodzić
się z Zamawiającym, że Wykonawca planuje rozwiązanie projektowe niedopuszczone przez
Zamawiającego.
W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się, a Zamawiający
niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej
czynności i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"