Sygn. akt:
KIO 156/24
KIO 160/24
WYROK
Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
Małgorzata Matecka
Maksym Smorczewski
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dn
iu 2 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez:
A.
wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. gen. Józefa Zajączka 9 (01-518
Warszawa)
– postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 156/24;
B.
wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9
(01-204 Warszawa)
– postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 160/24
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą
w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa)
przy udziale:
uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 156/24:
A. wykonawcy
Alstom Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Emilii Plater 53
(00-113 Warszawa);
B. wykonawcy FABE POLSKA
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie przy ul. Cybernetyki 19B (02-884 Warszawa);
C. wykonawcy
NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19
(81-718 Sopot);
D. wykonawcy
STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
przy ul. Parzniewskiej 10 (05-
800 Pruszków);
E. wykonawcy
Zakłady Automatyki Kombud spółki akcyjnej z siedzibą w Radomiu przy ul.
Wrocławskiej 10 (26-600 Radom);
uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 156/24 –
wykonawcy
AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze przy ul. Žirovnicka 3146/2, 106 00,
Praha 10 (Republika Czeska)
orzeka:
KIO 156/24
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt. I.1)-I.4)
petitum
odwołania dotyczących naruszenia:
- art. 99 ust. 1 i 4 w
związku z art. 16 pkt 1)-3) w związku z art. 362 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Zarzut nr 1);
- art. 353
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz
w związku z art. 16 pkt 1)-3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Zarzut nr 2);
art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1
oraz w związku z art. 16 pkt 1)-3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Zarzut nr 3);
- art. 91 ust. 1 w
związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Zarzut nr 4).
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 160/24
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą
w Warszawie i zalicza na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……………………..…………
……………………..…………
……………………..…………
Sygn. akt:
KIO 156/24
KIO 160/24
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej
„zamawiającym” w imieniu, której działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Region Północny, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.:
Zaprojektowanie i wykonanie robót pn. Odcinek A – Roboty
budowlane na liniach kolejowych nr 201 Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino –
Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” o numerze
referencyjnym: 9090/IRZR1/23574/05834/23/P, zwane dalej:
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 stycznia 2024 r. pod numerem 00004182-2024.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
KIO 156/24
W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca Ground Transportation Systems Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym I”) wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegających na:
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny
ofertowej;
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu;
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności;
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający prawo wykonawców do
swobodnego wyboru kontrahentów, którym zamierzają (ewentualnie) powierzyć wykonanie
części zamówienia, a w szczególności poprzez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia
umowy o podwykonawstwo ze spółką AŽD Praha s.r.o. (zwaną dalej jako: „AŽD Praha”),
będącą rzeczywistym wykonawcą systemu komputerowych urządzeń sterowania ruchem
kolejowym zabudowanych w Lokalnym Centrum Sterowania Kartuzy (zwanym dalej jako:
„LCS Kartuzy”);
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób przenoszący na wykonawcę
zamówienia wszystkie ryzyka związane z zapewnieniem współpracy ze spółką AŽD Praha
s.r.o.;
sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący prowadzić do
niemożliwości spełnienia świadczeń objętych zamówieniem;
ukształtowaniu zasad przeprowadzania aukcji elektronicznej w sposób niezgodny
z obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów:
1) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp w zw. z art. 362 Pzp przez nałożenie na
wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót
budowlanych w zakresie wykonania powiązania z istniejącym systemem sterowania ruchem
kolejowym na obszarze LCS Kartuzy oraz włączenia obszaru LCS Kartuzy do zdalnego
sterowania realizowanego w nowoprojektowanym budynku LCS Kościerzyna przez podmiot
trzeci, tj. spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu
ww. prac przez wykonawców, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego
z wykonawców oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców,
naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu (Zarzut nr
2) art. 353
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1- 3 Pzp
przez nałożenie na wykonawcę obowiązku współdziałania z AŽD Praha s.r.o., co nie może
nastąpić w inny sposób niż poprzez wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia lub
zawarcie pomiędzy wykonawcą a AŽD Praha s.r.o. umowy o podwykonawstwo, co należy
traktować jako bezprawne ograniczenie przez Zamawiającego zasady swobody
kontraktowania, w szczególności zasad swobody doboru kontrahenta (Zarzut nr 2);
3) art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
przez obciążenie wykonawców całym ryzykiem związanym z niemożnością spełnienia
świadczenia w przypadku braku możliwości nawiązania współpracy z AŽD Praha s.r.o. lub
odmowy wykonania przez AŽD Praha s.r.o. prac i robót w zakresie wykonania powiązania
z istniejącym systemem sterowania ruchem kolejowym na obszarze LCS Kartuzy oraz
włączenia
obszaru
LCS
Kartuzy
do
zdalnego
sterowania
realizowanego
w nowoprojektowanym
budynku LCS Kościerzyna , co może prowadzić do niemożności
wykonania zamówienia i wygaśnięcia zobowiązań wynikających z umowy na jego realizację,
a także do nieosiągnięcia założonych przez zamawiającego celów (Zarzut nr 3);
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez zaniechanie podziału zamówienia na
części w taki sposób, aby zakres obejmujący prace i roboty wynikające z konieczności
powiązania z istniejącym systemem sterowania ruchem kolejowym na obszarze LCS Kartuzy
oraz włączenia obszaru LCS Kartuzy do zdalnego sterowania z poziomu LCS Kościerzyna,
który może być wykonany wyłącznie przez AŽD Praha s.r.o., został udzielony jako odrębne
zamówienie (Zarzut nr 4);
art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 133 ust. 1 pkt 17 Pzp
w zw. z 227 Pzp, art. 229 pkt 1 Pzp przez ukształtowanie zasad aukcji elektronicznej (SWZ –
pkt 21 Instrukcji dla wykonawców, w tym w szczególności pkt 21.20) w sposób sprzeczny
z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66 § 1 k.c. wskazującym,
że określenie wysokości ceny oferty stanowi wyłączną domenę wykonawcy (oferenta),
(Zarzut nr 5).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu,
w związku z Zarzutem nr 5, zmiany treści postanowień SWZ – Instrukcji dla Wykonawców,
w szczególności pkt 21.20 oraz 21.21 tejże, poprzez przyznanie wykonawcom prawa do
określenia poszczególnych cen jednostkowych/ryczałtowych netto ujętych w Rozbiciu Ceny
Ofertowej (RCO) poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty
(z wyłączeniem pozycji dotyczących Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji
zastępczej) o wartość upustu cenowego ustalonego w wyniku przeprowadzonej aukcji
elektronicznej, po zakończeniu aukcji elektronicznej.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes z pozyskaniu zamówienia stanowiącego
przedmiot postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów prawa z uwagi na następujące okoliczności:
1) odwołujący zamierza złożyć ofertę w postępowaniu;
2) naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, może uniemożliwić odwołującemu
złożenie oferty w postępowaniu, pomimo że dysponuje on potencjałem umożliwiającym jego
realizację (zgodnie z postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), a także, w przypadku
złożenia oferty, narażać odwołującego na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku
z realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień SWZ (w tym:
projektowanych Warunków Umowy).
W uzasadnieniu dla Zarzutu nr 5
odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że nie
neguje on prawa zamawiającego do określenia sposobu obliczenia Ceny, które wprost
wynika z art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jak wskazuje się w doktrynie, określając sposób
obliczenia ceny, zamawiający powinien przede wszystkim wskazać:
a. jakiego rodzaju wynagrodzenie przewiduje za wykonanie zamówienia (np. kosztorysowe,
ryczałtowe);
b. w jaki sposób wykonawca powinien obliczyć swoją cenę, tj. jakie składniki cenotwórcze
powinien wziąć pod uwagę;
c. w jaki sposób powinien podać cenę w ofercie (np. formularz cenowy, kosztorys),
uwzględniając podanie cen w wymaganych przez zamawiającego pozycjach;
d. informacje o walucie, w jakiej ma być przedstawiona cena;
e. jednolity sposób zaokrąglania ceny, jeżeli obliczenie ceny może powodować powstanie
wartości wyrażanych z dokładnością większą niż grosze.
Odwołujący podkreślił jednak, że powyższe uprawnienie nie może być utożsamiane
z prawem z
amawiającego do arbitralnego narzucenia wykonawcy ceny, za którą wykonawca
ten ma wykonać przedmiot zamówienia, zaś wnioskując a maiori ad minus, również do
narzucania wysokości cen jednostkowych składających się na globalną cenę wskazaną
w ofercie czy też wysokości wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części
przedmiotu z
amówienia. Należy jednoznacznie stwierdzić, że podmiotem wyłącznie
uprawnionym do określenia ceny, za jaką zamierza on wykonać zamówienie jest
wykonawca. Uprawnienie to bez
sprzecznie wynika z art. 66 § 1 k.c., znajdującego
zastosowanie
na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp do ofert składanych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia i zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie przepisów
Pzp art. 66 § 1 k.c. doznaje znaczącego ograniczenia, albowiem to zamawiający bowiem
określa projektowane postanowienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego
(art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp), czyni
ąc je umowami typu adhezyjnego, a także – co zostało już
wspomniane
– może określić sposób obliczenia ceny ofertowej. Żaden przepis prawa nie
uprawnia natomiast zamawiającego do, chociażby pośredniego, narzucenia oferentom
wysokości proponowanej przez nich ceny wykonania zamówienia publicznego. Takiego
uprawnienia nie można również wyprowadzić z art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp, chociażby z uwagi
na fakt, iż przepisy Pzp stanowią regulacje o charakterze lex specialis względem przepisów
Kodeksu cywilnego (por. art
. 8 ust. 1 Pzp), a tym samym należy je intepretować w sposób
ścisły. Także na etapie aukcji każdy z wykonawców decyduje o wysokości ceny, jaką
ostatecznie zaproponuje za wykonanie zamówienia. Chociaż zamawiającemu przysługuje
prawo do określenia sposobu dokonywania postąpień czy też nawet wysokości
pojedynczego postąpienia (co ma z resztą miejsce w postępowaniu), ostateczna decyzja
o samym dokonaniu postąpienia, jak i liczbie dokonanych postąpień należy do każdego
z wykonawców. W konsekwencji to wykonawcy powinni samodzielnie decydować, w jaki
sposób udzielony przez nich w toku aukcji upust będzie rozkładał się na poszczególne
pozycje RCO. Odwołujący zauważył, że wykonawcy jako jedyni posiadają wiedzę na temat
kosztów skalkulowanych w poszczególnych pozycjach, w tym również zawartego w nich
zysku oraz kalkulacji ryzyk związanych z wykonaniem poszczególnych robót. Jeżeli zatem
RCO ma stanowić podstawę do wzajemnych rozliczeń pomiędzy Stronami, to wykonawcy
powinni decydować o ostatecznym kształcie zaproponowanych przez siebie cen
jednostkowych.
Uprzedzając ewentualną argumentację zamawiającego, jakoby powyższe miało prowadzić
do nieuprawnionej zmiany treści oferty lub też nawet jej negocjowania, odwołujący wskazał,
że czynność każdego z wykonawców polegająca na przeniesieniu udzielonego upustu do
pozycji RCO nie stanowi zmiany oferty, a jedynie jej urealnienie i dostosowanie do wyników
aukcji. To działania zamawiającego wyrażające się w odgórnym narzuceniu wykonawcom
cen jednostkowych/ryczałtowych za wykonanie poszczególnych części zamówienia winno
być traktowane jako nieuprawniona zmiana ofert złożonych w postępowaniu.
Jak zauważył odwołujący na gruncie postanowień IDW wykluczone jest również ryzyko
dokonania innego rodzaju zmian treści RCO niż tylko wprowadzenie udzielonego upustu,
w szczególności polegających na zwiększeniu kosztów w innych pozycjach, albowiem
zamawiający jasno wskazał w pkt 12.8 i 12.9 IDW, że nie dopuszcza wliczania kosztów
wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO, a ponadto że sumaryczna
wartość pozycji RCO dotyczących dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 7,00%
ceny ofertowej netto za wykonanie zamówienia – zakresu podstawowego części B (bez
kwoty warunkowej).
Odwołujący podkreślił, że cena stanowi w postępowaniu jedyne i wyłączne kryterium oceny
ofert, a co za tym idzie
– stanowi jedyny element oferty za pomocą którego wykonawcy
mogą konkurować pomiędzy sobą, ubiegając się o udzielenie zamówienia. Odwołujący
jeszcze raz podkreślił, że pomimo ryczałtowego (co do zasady, poza wyjątkami wskazanymi
w Umowie) charakteru wynagrodzenia (por. § 3 ust. 4 SWZ – Warunki Umowy), zamawiający
jasno wskazał, że ceny jednostkowe netto ujawnione w Rozbiciu Ceny Ofertowej będą
stanowiły podstawę do wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami w toku wykonywania
zamówienia oraz w inny sposób oddziaływały na sytuację ekonomiczną wykonawcy:
a. zgodnie z § 1 pkt 48 WU – wypełnione pozycje RCO stanowią punkt odniesienia przy
ustaleniu ewentualnego wzrostu lub obniżenia wskaźników ujętych tam wyrobów dla
waloryzacji opisanej w § 10 i 11 WU;
b. zgodnie z § 1 pkt 69 WU – wypełnione pozycje RCO stanowią podstawę do sporządzenia
Zasadniczego Przedmiaru Robót Stałych służącego do oszacowania wartości oraz
zaawansowania Robót;
c. zgodnie z § 3 ust. 5 pkt 4 WU ceny ujęte w poszczególnych pozycjach RCO stanowią
podstawę ustalenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy za poszczególne elementy
przedmiotu Umowy.
Zdaniem odwołującego niezależnie od faktu, iż przyznanie zamawiającemu uprawnienia do
określenia wysokości poszczególnych elementów składowych ceny, oddziałujących na
wysokość faktycznie należnego wykonawcy wynagrodzenia z tytułu wykonania zamówienia
jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, może ono prowadzić do niezasadnego
odrzucenia oferty, a co za tym idzie
– negatywnie oddziaływać na zapewnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Jako przykład
odwołujący podał sytuację, w której skorygowanie przez zamawiającego pozycji RCO
zgodnie z przedstawionym przez siebie wzorem (pkt 21.20 IDW) spowoduje, że którakolwiek
z tych pozycji wyda się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
bądź zacznie budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości jej wykonania zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, doprowadzając do uznania, że
zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp,
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W szczególności do przedmiotowej sytuacji może dojść w wypadku, w którym dana pozycja
RCO została wyceniona w oparciu o oferty przedłożone wykonawcy przez podwykonawców.
W takim wypadku wykonawcy zostają pozbawieni jakiejkolwiek możliwości obrony przed
zarzutami z
amawiającego, albowiem jedynym argumentem jaki mogliby podnieść jest to, iż
koszt wykonania danej części zamówienia został sztucznie zaniżony przez zamawiającego
na skutek zastosowania przez niego wzoru, o którym mowa w pkt 21.20 IDW. Powyższe
może prowadzić również do ograniczenia możliwości wzięcia przez wykonawców udziału
w aukcji elektronicznej oraz swobodnego dokonywania postąpień, a co za tym idzie,
dalszego konkurowania o udzielenie z
amówienia. Odwołujący wskazał, że to wykonawcy
jako jedyne podmioty posiadające wiedzę na temat sposobu ustalenia (nie wyliczenia!)
zaproponowanej przez siebie ceny ofertowej, powinni mieć prawo decydowania o tym,
w ramach których elementów rozliczeniowych (pozycji RCO) mogą udzielić zamawiającemu
upustu, a które elementy cenowe nie powinny być zmieniane (chociażby z uwagi na
posiadane przez danego wykonawcę oferty podwykonawców na wykonanie danego zakresu
zamówienia). Wreszcie, przyjęcie proponowanego przez zamawiającego sposobu ustalenia
cen jednostkowych netto (pozycji RCO) prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy będą
zmuszeni, wbrew postanowieniom pkt 12.5 IDW, do uwzględniania w wszystkich pozycjach
RCO, które mogą zostać pomniejszone przez zamawiającego o koszt upustu, pewnego
„zapasu” kosztowego wyłącznie na potrzeby ewentualnych postąpień w toku aukcji
elektronicznej. Takie działania z kolei świadczyły nie tylko o braku zapewnienia przez
zamawiającego konkurencyjności w postępowaniu, ale przede wszystkim będą skutkowały
nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu.
W konsekwencji powyższego odwołujący uznał, że podmiotami wyłącznie uprawnionymi do
określenia pozycji RCO, które powinny zostać skorygowane po zakończeniu aukcji
elektronicznej i stosownie do udzielonego upustu cenowego, są wykonawcy biorący udział
w tej aukcji, nie zaś zamawiający.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili
wykonawcy: Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, FABE POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie oraz
Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu, natomiast po
stronie
zamawiającego – wykonawca AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika
Czeska).
W dniu 1 lutego 2024
r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie
w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie
zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku.
KIO 160/24
W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym II”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności oraz
zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego, polegających na wszczęciu
kolejnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego
ten sam przedmiot zamówienia, mimo że unieważnienie poprzedniego postępowania
dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot
zamówienia nie jest jeszcze prawomocne. Odwołujący wniósł bowiem w dniu 2 stycznia
2024 r. skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie na wyrok Izby oddalający odwołanie
z dnia 30 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3384/23), a zatem wszczęcie kolejnego
postępowania należy uznać za przedwczesne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów:
1) art. 262 Pzp w zw. z art. 261 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w zw. z art. 17 Pzp przez
wszczęcie kolejnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i
obejmującego ten sam przedmiot zamówienia w sytuacji, w której unieważnienie
poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia
i
obejmującego ten sam przedmiot zamówienia nie jest jeszcze prawomocne, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2) alternatywnie art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 262 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez
wyznaczenie terminu składania ofert w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny, który nie
uwzględnia okoliczności, że postępowanie skargowe dotyczące wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej oddalającego odwołanie i potwierdzającego zasadność czynności
z
amawiającego polegającego na unieważnieniu „starego Postępowania” jest wciąż w toku,
co równocześnie wymusza na wykonawcach podjęcie określonych działań i kosztów
związanych z przygotowaniem nowych ofert w sytuacji prawnie nieustabilizowanej, w której
w przypadku uwzględnienia skargi, aktualne postępowanie podlegałoby unieważnieniu, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania;
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wszczęcia kolejnego postępowania
dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot
zamówienia;
- alternatywnie nakazanie z
amawiającemu przesunięcie terminu składania ofert
w p
ostępowaniu do czasu rozpoznania skargi z dnia 2 stycznia 2024 r. na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23.
Odwołujący wyjaśnił, że wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
powyżej przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
Odwołujący wskazał także, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego wskazanych przepisów Pzp. Szkoda ta wyraża się w konieczności
poniesienia ponownych kosztów uczestnictwa w postępowaniu w szczególności związanych
z przygotowaniem oferty (w tym wniesienia wadium, przeanalizowania dokumentacji
i sporządzenia nowej oferty z uwzględnieniem naniesionych przez zamawiającego zmian
w dokumentacji). Odwołujący wyjaśnił, że poniósł je przygotowując ofertę w ramach
pierwszego postępowania, następnie poniósł koszty wniesienia odwołania i przygotowania
do rozprawy, po
czym wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej oddalający odwołanie, ponosząc koszty wpisu od skargi. Zanim skarga
została jednak rozpoznana, zamawiający podjął decyzję o wszczęciu nowego postępowania
dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot
zamówienia, określając termin składania ofert na 15 lutego 2024 r. Ustalenie takiego terminu
składania ofert, biorąc pod uwagę dotychczasową praktykę Sądu Okręgowego w Warszawie
Sądu Zamówień Publicznych, doświadczenie życiowe profesjonalnych pełnomocników i fakt,
że termin rozprawy przed Sądem nie został jeszcze wyznaczony, zdaniem odwołującego,
wskaz
ywało, że termin składania ofert w nowym postępowaniu będzie miał miejsce jeszcze
przed rozpoznaniem wniesionej w „starym” postępowaniu skargi. Okoliczność ta z kolei
suger
owała, że odwołujący, podobnie jak i inni wykonawcy biorący udział w „starym”
postępowaniu, którzy zdecydują się złożyć oferty również w postępowaniu „nowym”, poniosą
koszty przygotowania nowych ofert, co wydaje się rozwiązaniem ze wszech miar
nieekonomicznym, naruszając podstawowe zasady gospodarności, a także podstawowe
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wydany
w sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oddalający odwołanie (wyrok z dnia 30
listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23) został zaskarżony do Sądu Okręgowego
w Warszawie w ramach skargi wniesionej w dniu 2 stycznia 2024 r. (sygnatura sprawy nie
została jeszcze nadana). W ocenie odwołującego czynności podjęte przez zamawiającego –
zarówno unieważnienie „starego” postępowania (co stanowiło przedmiot odwołania o sygn.
akt KIO 3384/23), jak i wszczęcie nowego dotyczącego tego samego przedmiotu
zamówienia i obejmującego ten sam zakres, wprost godzą więc w interes odwołującego
polegający na konieczności poniesienia kosztów przygotowania nowej oferty w sytuacji, gdy
nie uprawomocnił się jeszcze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzający
prawidłowość działania zamawiającego co do unieważnienia „starego” postępowania.
Powyższe okoliczności w ocenie odwołującego dowodziły o wypełnieniu wymagań do
wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że w treści informacji o wszczęciu kolejnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które obejmuje ten sam przedmiot
zamówienia z dnia 4 stycznia 2024 r. zamawiający wskazał, że czynności tej dokonuje
w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia pn. Realizacja zadania
pn. Odcinek A
– Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna –
Somonino oraz nr 214 Somonino
– Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na
alternatywnym c
iągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, etap I. Jako podstawę prawną
dokonania tej czynności zamawiający wskazał równocześnie art. 262 Pzp. Użyte przez
z
amawiającego sformułowanie „w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia” i zastosowana podstawa prawna (art. 262 Pzp) sugerują, jakoby „stare”
postępowanie dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia było już prawomocnie
unieważnione. Nie jest to wniosek zgodny z prawdą, bowiem w dniu 2 stycznia 2024 r.
o
dwołujący wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy i Zamówień Publicznych skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30
listopada 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23. Zgodnie z art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
i 2 Pzp na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego. Orzeczenie Izby podlega bowiem ocenie i kontroli instancyjnej przez Sąd
Okręgowy m.in. w celu ustalenia, czy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawierało
wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za
udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom
odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku
z przytoczeniem przepisów prawa. Prawo wykonawcy do rozpatrzenia jego zarzutów wobec
czynności i zaniechań zamawiającego gwarantowane jest zatem nie tylko przepisami
odnoszącymi się do możliwości wnoszenia odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej, ale
również przepisami regulującymi prawo wykonawcy do wniesienia skargi na orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, tzw. Sądu Zamówień
Publicznych.
Odwołujący zwrócił uwagę na kanwie czynności podejmowanych przez
z
amawiającego, że zachowuje on w niniejszej sprawie daleko posuniętą konsekwencję – od
momentu otrzymania
informacji o unieważnieniu „starego” postępowania (czynność z dnia 31
października 2023 r.). Odwołujący wyjaśnił, że przedstawił stanowisko odmienne od zajętego
przez z
amawiającego, a później również przez Izbę w zakresie możliwości unieważnienia
(w określonym stanie faktycznym) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i konsekwentnie go broni. Nie zg
odził się również z wyrokiem i argumentacją przedstawioną
przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30 listopada 2023 r. i w związku z tym
zaskarżył go do Sądu. Odwołujący podniósł tym samym, że skorzystał ze wszystkich
przysługujących mu na tym etapie środków ochrony prawnej i oczekuje konkludentnego
rozstrzygnięcia w ramach kontroli instancyjnej i przysługujących środków ochrony prawnej.
Zamawiający tymczasem, nie czekając nawet na upływ terminu do wniesienia skargi,
zdecydował się wszcząć nowe postępowanie. Odwołujący poinformował, że wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3384/23) został mu doręczony
w dniu 18 grudnia 2023 r. Doświadczenie życiowe i praktyka pozwalają uznać, że pisma
kierowane przez Krajową Izbę Odwoławczą docierają do adresatów w tych samych
sprawach mniej więcej w tym samym terminie (odchylenia obejmują zwykle okres 2-3 dni).
Biorąc pod uwagę 14-dniowy termin na wniesienie skargi na orzeczenie Izby, i uwzględniając
tzw. „okres między-świąteczny” łatwo policzyć, że strony miały czas na wniesienie skargi na
przełomie starego i nowego roku. Zamawiający tymczasem, co wprost wynika z informacji
zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenie do publikacji w dniu 29 grudnia 2023 r. o godzinie 17:27, a zatem nie czekając
nawet na informację, czy w niniejszym postępowaniu została wniesiona skarga do Sądu
Okręgowego: Zamawiający zatem w sposób zupełnie nieuzasadniony uznał, że wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej oddalający odwołanie kończy sprawę i pozwala uznać
prawidłowość czynności Zamawiającego. W ocenie odwołującego, za sprawą wszczęcia
nowego postępowania, zamawiający z jednej strony próbuje odmówić odwołującemu
możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, a z drugiej – usiłuje zaprzeczyć
funkcjonowaniu instancyjnej kontroli orzeczeń przez sąd wyższej instancji, arbitralnie
ustalając, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. jest już
prawomocne i ostateczne.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w Pzp kwestia prawomocności orzeczenia Izby została
uregulowana wyłącznie w odniesieniu do orzeczenia Izby wydanego na podstawie art. 554
ust. 3 pkt 2 lit. b albo c Pzp. Zgodnie z art. 565 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, wydane na
podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c Pzp, staje się prawomocne odpowiednio z dniem
upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia
skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę. Z drugiej strony, ogólną regulacją
dotyczącą wszystkich orzeczeń Izby (generalnie) jest przepis art. 562 Pzp normujący kwestię
stwierdzenia wykonalności orzeczenia Izby. Na tej podstawie uzasadniony jest wniosek, że
dopiero upływ terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby oznacza, że orzeczenie to
jest niezaskarżalne, a więc nie przysługuje już od niego żaden środek odwoławczy.
Niezaskarżalność, a więc wyczerpanie dostępnych środków ochrony prawnej (w tym upływ
terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby), odpowiada pojęciu prawomocności
orzeczenia sądu cywilnego. Zgodnie z treścią postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 3
czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK 511/08) „Moc wiążąca prawomocnego orzeczenia (tzw.
prawomocność materialna w sensie pozytywnym) zabezpiecza poszanowanie dla
rozstrzygnięcia sądu ustalającego i regulującego stosunek prawny stanowiący przedmiot
rozstrzygnięcia.” Dopóki zatem nie upłynie bezskutecznie termin na wniesienie skargi od
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dopóty uzasadnione jest twierdzenie, że nie została
potwierdzona prawidłowość czynności zamawiającego polegająca na unieważnieniu
postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Dopóki strony postępowania mają
możliwość zaskarżenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dopóty nie można mówić
o prawomocności wyroku Izby, a tym samym – w tym konkretnym przypadku –
o potwierdzeniu prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
„starego” postępowania. Wnioski takie zdaniem odwołującego są ze wszech miar
uzasadnione, bowiem stanowią wyraz poszanowania podstawowych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a także ekonomiki
postępowania. Jak zauważył odwołujący w postępowaniu unieważnienie poprzedniego
postępowania zostało zaskarżone, a więc a contrario – nie stało się ostateczne,
a z
amawiający zobowiązany jest do respektowania prawa wykonawcy do skorzystania
z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Za pomocą podjętej przez siebie czynności wszczęcia nowego postępowania w sytuacji, gdy
„stare” nie zostało prawomocnie unieważnione, zamawiający w ocenie odwołującego próbuje
bezpodstawnie odebrać odwołującemu prawo do kwestionowania w ramach kontroli
instancyjnej prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Działanie takie należy
określić jako nieprawidłowe nie tylko na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
ale również orzecznictwa unijnego. W wyroku o sygn. akt KIO 2622/22 Krajowa Izba
Odwoławcza trafnie odniosła się do przepisów unijnych, które w sposób równie
jednoznaczny odnoszą się do kwestii prawomocności orzeczeń, instancyjności i możliwości
korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej aż do faktycznego wyczerpania
tej drogi.
Z
daniem odwołującego ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej i sądów wynika
jednoznacznie, że o prawomocności, czy też ostateczności orzeczenia Izby można mówić
wówczas, gdy wykonawcy nie przysługuje już prawo do zaskarżenia tego orzeczenia
(w formie skargi), albo gdy skarga na wyrok Izby została oddalona. W innych przypadkach
orzeczenia Izby nie można uznać za prawomocne, a zatem ostateczne.
W tym miejscu na marginesie
odwołujący nadmienił, że relacje na linii wykonawca –
zamawiający w przypadku unieważnienia postępowania kształtują się zgoła odmiennie niż te
same relacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym
ogłoszono orzeczenie Izby
dotyczące prawidłowości wyboru oferty. Jak wiadomo, w przypadku wniesienia odwołania na
wybór, zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia
kończącego postępowanie odwoławcze – jest to wprost uregulowane w przepisach Pzp.
Jednakże po ogłoszeniu, w sytuacji gdy orzeczenie jest korzystne dla zamawiającego
i dotyczy kwestii wyboru oferty najkorzystniejszej, nic nie wstrzymuje podpisania umowy
–
nawet wniesienie skargi. Wykonawca, który w takiej sytuacji zdecyduje się jednak na
wniesienie skargi (albo wniesie ją w przewidzianym przepisami terminie, jednak umowa
zostanie zawarta przez rozpatrzeniem sprawy przez Sąd Okręgowy), ma wówczas niebywale
ograniczone możliwości dalszego działania, uwzględniające m.in. doprowadzenie do
unieważnienia umowy (okoliczność niemal niespotykana w praktyce), czy – w sytuacji
wydania korzystnego
wyroku Sądu Okręgowego stwierdzającego naruszenie przez
zamawiającego przepisów Pzp – dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych
(okoliczność bardzo rzadka w praktyce orzeczniczej). Ewentualnie, w przypadku gdy umowa
nie została jeszcze zawarta, a termin na wniesienie skargi jeszcze nie upłynął, skarżący
może podjąć próbę sformułowania wniosku o zabezpieczenie w postaci zakazu zawarcia
umowy, jednakże jest to również okoliczność niebywale rzadka w aktualnej praktyce
orzeczniczej. Sytuacja wygląda zgoła odmiennie w bieżącej sprawie, która nie dotyczy
czynności wyboru, a czynności unieważnienia. Stan faktyczny, który się w niej ukształtował,
dotyczy bowiem czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia, a ponadto dotyczy postępowania, które w poprzedniej formie
(„stare” postępowanie zostało wszczęte w dniu 13 lipca 2022 r., a więc ponad półtora roku
temu)
. Sprowadzając spór do znacznych uproszczeń, odwołujący zwrócił uwagę na
okoliczność, że najpierw zamawiający czekał blisko rok od upływu terminu składania ofert do
dnia, w którym unieważnił „stare” postępowanie, teraz zaś – nie czekając na
uprawomocnienie się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie prawidłowości
unieważnienia postępowania, wszczyna nowe postępowanie dotyczące tego samego
przedmiotu zamówienia i obejmujące ten sam przedmiot zamówienia. Od dnia ogłoszenia
orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23 do dnia przekazania Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenia wszczynającego „nowe” postępowanie nie upłynął tym razem nawet
miesiąc (i to w okresie świątecznym, co de facto daje 19 dni roboczych). Tym razem czas nie
stanowił dla zamawiającego przeszkody w sprawnym i efektywnym działaniu. Konieczność
poniesienia podwójnych kosztów przygotowania oferty Powyższe, jak się wydawało
o
dwołującemu, nieracjonalne działanie zamawiającego, ma konkretne przełożenie na
sytuację zarówno odwołującego jak i innych wykonawców potencjalnie zainteresowanych
wzięciem udziału w postępowaniu. Dla przypomnienia, szacowana przez zamawiającego
wartość „starego” przedmiotu zamówienia wynosiła 1 813 094 958,57 PLN brutto (w zakresie
zamówienia podstawowego). Oferty złożyło 10 konsorcjów, co daje łącznie aż 18 firm jeśli
zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum. Wszyscy ci wykonawcy zainwestowali
określone środki w przygotowanie ofert do złożenia w „starym” postępowaniu, które już
choćby ze względu na samą jego wartość – bezprecedensową w branży – stanowi określone
i wymierne obciążenie (np. koszty uzyskania wadium, przygotowania oferty, specjalistyczne
doradztwo, spotkania z potencjalnymi podwykonawcami). Podobny skład wykonawczy może
być również zainteresowany złożeniem oferty w „nowym” postępowaniu, choćby biorąc pod
uwagę wartość i skalę przedmiotu zamówienia „nowego”, pokrywającego się ze „starym”.
O ile być może częściowo składane przez wykonawców oferty będą się powielać, już na tym
etapie (po dokonaniu wstępnej analizy dokumentacji wszczętego postępowania) widać, że
z
amawiający dokonał w jej treści pewnych zmian, które będą wymagały dokonania nowej
wyceny oferty, oczywiście po dokonania dogłębnej analizy (właściwie „słowo po słowie”)
tego, co się zmieniło, a co pozostało w takim samym kształcie. Co więcej, podobnie jak miało
to miejsce poprzednio, dokumentacja postępowania jest obszerna i dokładne jej
przeanalizowanie (nawet w sytuacji powielenia pewnych elementów) będzie wymagało
znacznych nakładów czasu i pracy specjalistów inżynierów, zespołu przygotowującego ofertę
od strony formalnej i wsparcia prawnego. Koszty te są zatem ponoszone tak naprawdę
podwójnie.
Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu alternatywnego, a więc kwestii wyznaczenia
terminu składania ofert w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny, odwołujący podniósł, że
podstawowe dyrektywy dotyczące terminu składania ofert znajdują się w art. 138 Pzp. Z ust.
tego przepisu wynika, że termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia
przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Odwołujący
jednak wyraźnie zaznaczył, że termin ten jest terminem minimalnym i każdorazowo należy
wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na jego ustalenie. W ocenie
o
dwołującego, z całą pewnością toczące się postępowanie skargowe w sprawie czynności
unieważnienia „starego postępowania” można traktować jako okoliczność uzasadniającą
wydłużenie terminu składania ofert w ramach „nowego postępowania”, co też zamawiający
powinien był uczynić.
Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy, a więc w sytuacji braku
ostateczności wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a w konsekwencji braku potwierdzenia
prawidłowości działania zamawiającego polegającego na unieważnieniu „starego”
postępowania, należy stwierdzić, że działanie zamawiającego, który zdecydował się na
wszczęcie nowego postępowania, sprzeciwia się również zasadzie gospodarności
i efektywności ekonomicznej, która w szerokim rozumieniu dotyczy obowiązku prowadzenia
postępowania w sposób nie tylko zapewniający najlepszą jakość przedmiotu zamówienia
w stosunku do środków przeznaczonych na realizację (rozumienie sensu stricto), ale również
w sposób, który oszczędza tak zamawiającemu jak i wykonawcom niepotrzebnych do
osiągnięcia wyznaczonego celu kosztów (rozumienie sensu largo). W nawiązaniu do
powyższego, odwołujący przypomniał również, że jako działanie nieracjonalne należy
określić działanie zamawiającego, który wymusza na wykonawcach konieczność pokrycia
kosztów przygotowania nowej oferty w sytuacji, gdy w toku jest postępowanie skargowe
w odniesieniu do „starego postępowania”. W przypadku uwzględnienia skargi, „nowe
p
ostępowanie” musiałoby zostać unieważnione, ponieważ w obrocie nie mogą istnieć dwa
postępowania o udzielenie zamówienia na ten sam przedmiot zamówienia, a z taką sytuacją
będziemy mieć do czynienia w opisanych okolicznościach. Przepisy Pzp, w tym
w szczególności przepisy dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i te dotyczące wszczęcia nowego dotyczącego tego samego przedmiotu
zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia nie zwalniają zamawiającego
z należytej staranności w planowaniu i udzielaniu zamówień publicznych, co jest
uzasadnione ochroną interesu tak samych zamawiających jak i wykonawców. W ramach
niniejszego postępowania zamawiający z sobie tylko znanych przyczyn zadziałał w sposób
nieracjonalny na co najmniej kilku poziomach. W pierwszej kolejności w sposób opieszały
podszedł do oceny ofert w „starym” postępowaniu, następnie z opóźnieniem zdecydował
o rzekomym wystąpieniu podstawy do unieważnienia postępowania i zdecydował się na jego
unieważnienie (wskazane okoliczności nie stanowią przedmiotu niniejszego odwołania,
jednak prezentują model działania zamawiającego). Potem z kolei nie czekając na
uprawomocnienie się korzystnego dla siebie wyroku, jakby w obawie przed kontrolą
instancyjną zapadłego w sprawie orzeczenia, zamawiający zdecydował o błyskawicznym
uruchomieniu nowego postępowania zbudowanego na tych samych podstawach. Swoim
działaniem zamawiający tym samym wymusił poniesienie przez wykonawców podwójnych
kosztów przygotowania oferty, szczególnie biorąc pod uwagę okoliczność, że wyznaczony
przez z
amawiającego termin składania ofert w postępowaniu „nowym” na dzień 15 lutego
2024 r. prawie na pewno przypadnie przed terminem rozprawy przed Sądem Okręgowym –
Sądem Zamówień Publicznych, przed którym rozpatrywana będzie skarga odwołującego na
wyrok Izby z dnia 30 listopada 2023 r. W związku z tym z ogromnym prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością wykonawcy (potencjalnie łącznie aż 18 firm) będą po raz drugi
przygotowywać oferty w tym samym postępowaniu, ponosząc podwójne koszty, w dodatku
bez wyraźnego uzasadnienia. Zdaniem odwołującego, czemu dał wyraz w ramach
niniejszego odwołania, tylko wstrzymanie działania w ramach nowego postępowania, w tym
otwarcia ofert, zagwarantuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości
i proporcjonalności rozumianych jako oczekiwanie podjęcia działań adekwatnych dla
okoliczności faktycznych. W okolicznościach sprawy nieproporcjonalne jest oczekiwanie
wyrażone przez zamawiającego, dotyczące konieczności podjęcia kolejnego wysiłku
i poniesienia dodatkowych kosztów uczestnictwa w „nowym postępowaniu”, jeśli „stare
p
ostępowanie” jest wciąż „aktywne” w tym sensie, że nie zostało prawomocnie
unieważnione.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone
przystąpienia.
W dniu 1 lutego 2024
r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie
w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie
zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba
odwołania na rozprawę.
Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
505 ust. 1 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonych przystąpień przez:
- wykonawc
ę Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24;
- wykonawc
ę FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24;
- wykonawc
ę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24;
- wykonawc
ę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24;
- wykonawc
ę Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu, do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24;
- wykonawc
ę AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska), do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24.
W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch nośnikach typu
pendrive
, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 stycznia 2024 r.,
w tym w szczególności:
ogłoszenie o zamówieniu;
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
2) pismo z dnia 1 lutego 2024 r. wykonawcy
AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze
(Republika Czeska),
złożone na rozprawie przez zamawiającego – dokument dotyczył
sprawy o sygn. akt KIO 156/24.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 156/24 na rozprawie w dniu 2 lutego 2024 r.
oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1-4, co należało
rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia:
- art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1)-3) w zw. z art. 362 Pzp (Zarzut nr 1);
- art. 353
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp (Zarzut nr 2);
art. 495 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp (Zarzut nr 3);
- art. 91 ust. 1 w
związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (Zarzut nr 4).
Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja
zawarta w art. 520 ust.
1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości,
wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus
uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może
cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522
ust. 3 P
zp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez
zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1)
Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania.
W
związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego
w zakresie, w jakim o
dwołujący I cofnął odwołanie.
Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp,
umorzyła postępowanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 156/24 w zakresie powyżej
opisanych
zarzutów.
Izba ustaliła co następuje
Zamawiający wszczął w dniu 8 lipca 2022 r. postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odcinek A
– roboty budowlane na
liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy
realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz –
Trójmiasto, etap I”, na podstawie ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 133-380942 (zwane
dalej jako: „stare postępowanie”).
W dniu 31 października 2023 r. zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o unieważnieniu ww. postępowania. Zamawiający jako podstawę prawną swojej decyzji
wskazał art. 255 pkt 6) Pzp.
W dniu 10 listopada 2023 r. odwołujący II wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sprawie nadano sygn. akt KIO 3384/23.
W dniu 30 listopada 2023 r. został ogłoszony wyrok o sygn. akt KIO 3384/23. Izba
oddaliła odwołanie w ww. sprawie w całości.
Zamawiający w dniu 29 grudnia 2023 r. przekazał Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenie o wszczęciu obecnego postępowania.
W dniu 2 stycznia 2024 r. odwołujący II złożył skargę do Sądu Okręgowego
w Warszawie na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., wydane
w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23.
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców składających
oferty w
„starym” postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania.
Zamawiający jako podstawę prawną zawiadomienia o wszczęciu postępowania
wskazał art. 262 Pzp. Ponadto zamawiający wskazał, że czynności tej dokonuje w związku
z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia pn. Realizacja zadania pn.
Odcinek A -
Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino
oraz nr 214 Somonino
– Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym
ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, etap I".
SWZ
w obecnym postępowaniu został opisany w czterech tomach:
- Tom I
– Instrukcja dla wykonawców (IDW);
- Tom II
– Warunki Umowy – (WU);
- Tom III
– Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ – W TYM: CZĘŚĆ A – SPECYFIKACJE
TECHNICZNE WYKONANIA
i ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH (STWiORB)
i DOKUMENTACJA PROJEKTOWA
– CZĘŚĆ OPISOWA i RYSUNKOWA; CZĘŚĆ B -
PROGRAM FUNKJONALNOUŻYTKOWY);
- Tom IV
– Wycena (CZĘŚĆ A – PRZEDMIARY ROBÓT; CZĘŚĆ B – ROZBICIE CENY
OFERTOWEJ (RCO)).
Jak wynikało z pkt 20.8 IDW jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu jest
Całkowita cena brutto.
Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w wyniku której
dokona wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Postanowienia dotyczące aukcji
zostały przedstawione w rozdziale 21 IDW.
Sposób wyliczenia cen jednostkowych po zakończeniu aukcji został opisany w pkt
21.20 IDW, zgodnie z którym:
21.20. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen
jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób:
1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej,
z zastrzeżeniem pkt 21.16, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony
matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru:
U = 100
– (W aukcji x 100) / W oferty [%]
2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe/ryczałtowe
netto poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty
(z wyłączeniem pozycji dotyczących Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji
zastępczej) o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U),
przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch (2) miejsc po przecinku.
Obliczenia zostaną wykonane według wzoru:
C aukcji = C oferty
– (C oferty x U) gdzie:
U
– wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej
(pomniejszonej o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji
zastępczej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej.
W oferty
– wartość oferty pierwotnie złożonej brutto (w zakresie pozycji podlegającej
licytacji) pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów
komunikacji zastępczej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert.
W aukcji
– wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto (w zakresie pozycji
podlegającej licytacji) pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego
i kosztów komunikacji zastępczej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania
ofert.
C aukcji
– cena jednostkowa/ryczałtowa netto przyjęta do Umowy.
C oferty
– cena jednostkowa/ryczałtowa netto oferty pierwotnie złożonej z zastrzeżeniem, że
pozycje dotyczące Wynagrodzenia Warunkowego oraz kosztów komunikacji zastępczej
wskazane przez Wykonawcę w ofercie pierwotnie złożonej nie podlegają obniżeniu.
3) Wyliczone zgodnie z ppkt 2) poszczególne ceny jednostkowe/ ryczałtowe będą uznawane
za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą,
a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy.
Ponadto w pkt
21.21 IDW posiadał następującą treść:
21.21 Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji
elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej
ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie
Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczenie cen
jednostkowych/ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono
stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf. i .xlsx).
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
art. 66 § 1 k.c. – Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy.;
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów
w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.;
- art. 133 ust. 1 pkt 17 Pzp
– SWZ zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny;
- art. 227 Pzp
– 1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych
w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,
zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej
oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia,
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia
w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod
automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
2. Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych,
obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających
ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.;
- art. 229 pkt 1 Pzp
– Aukcja elektroniczna może opierać się na następujących elementach
ofert:
1) cenach, jeżeli jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena;
- art. 262 Pzp
– W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie
zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego
samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.;
- art. 261 Pzp
– W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w tym postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 17 Pzp
– 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
- art. 138 ust. 1 Pzp
– Termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia
przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na
uwzględnienie.
KIO 156/24
W ramach przedmiotowej sprawy ostatecznie rozpoznaniu podlegał tylko jeden
zarzut,
oznaczony jako Zarzut nr 5. Pozostałe zarzuty w związku ze złożonym na rozprawie
oświadczeniem odwołującego I o ich cofnięciu, nie zostały merytorycznie rozstrzygnięte,
a postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone.
Rozstrzygając Zarzut nr 5 skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko
zamawiającego uznając je za zasadne. Jak słusznie argumentował zamawiający przepisy
Pzp (w tym przede wszystkim r
ozdziału 6 tejże ustawy) nie zawierają żadnych postanowień,
które w sposób szczegółowy wskazywałyby, w jaki sposób zamawiający ma wyliczać ceny
jednostkowe oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i obniżeniu ceny w wyniku
złożonych przez wykonawców postąpień. Tym samym jako punkt wyjścia należało przyjąć,
że Ustawodawca dał zamawiającym pewną swobodę w kształtowaniu postanowień
dokumentacji przetargowej w zakresie wyliczania cen jednostkowych po zakończeniu aukcji
z zachowaniem ogólnych zasad udzielania zamówień (art. 16 Pzp – przede wszystkim
zasady
przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców). Nie można zatem było
zgodzić się z odwołującym I, że zamawiający postąpił w sposób sprzeczny z obowiązującymi
przepisami prawa, skoro takich przepisów nie ma. Przepisy Pzp, których naruszenie zarzucał
o
dwołujący I – tj. art. 134 ust. 1 pkt 17 oraz art. 227 i art. 229 pkt 1 Pzp nie odwołują się
w ogóle do sposobu wyliczania cen jednostkowych po zakończeniu aukcji. Przepis art. 134
ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdza
ogólnie, że zamawiający w SWZ ma wskazać sposób obliczenia
ceny
i taki sposób został wskazany w SWZ, a dokładniej rzecz ujmując w IDW. Z kolei art.
227 Pzp
przewiduje możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz określa jej cel:
uzyskanie nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów
ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast art. 229 pkt 1 Pzp
stanowi jedynie, że aukcja elektroniczna może opierać się na cenach, jeżeli jedynym
kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena. Zamawiający wyjaśnił przy tym, że
skarżone przez odwołującego I postanowienia stosuje od wielu lat i nie były one
kwestionowane ani przez wykonawców ani przez organy orzekające w sprawach zamówień
publicznych. Skład orzekający nie znalazł powodu do tego żeby zakwestionować powyżej
wskazane wyjaśnienie zamawiającego szczególnie, że odwołujący I nie przedstawił żadnego
dowodu lub chociażby pogłębionego stanowiska, które mogłoby podważyć argumentację
zamawiającego w tym zakresie. Warto dodać, że podczas rozprawy odwołujący I
argumentował, że w przeszłości zdarzały się problemy związane ze stosowaniem
kwestionowanych postanowień SWZ dotyczących wyliczenia cen jednostkowych po
przeprowadzonej aukcji, szczególnie w kontekście rażąco niskiej ceny. Jak wskazano
powyżej odwołujący pozostał gołosłowny w swojej argumentacji i nie przedstawił, ani nie
powołał się chociażby na jedno z wcześniejszych postępowań, w których taki problem
zaistniał. W wyniku tego Izba uznała stanowisko odwołującego w tej materii za
niepotwierdzone i nie wzięła go pod uwagę.
Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 66 § 1 k.c. Jakkolwiek należało
zgodzić się z odwołującym I w kwestii tego, że podmiotem wyłącznie uprawnionym do
określenia ceny jest wykonawca, jednakże zasada ta doznaje określonej modyfikacji
w przypadku aukcji. Odwołujący I pominął w swojej argumentacji treść art. 235 ust. 1 Pzp
zgodnie z którym oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on
korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Jednocześnie stosownie do art. 70
§ 1
k.c.:
oferta złożona w toku aukcji przestaje wiązać, gdy inny uczestnik aukcji (licytant) złożył
ofertę korzystniejszą, chyba że w warunkach aukcji zastrzeżono inaczej. Skoro wykonawcy
od momentu ogłoszenia postępowania wiedzą o mechanizmie obliczenia upustu i wyliczenia
cen jednostkowych z jego zastosowaniem to należy przyjąć, że jeśli zdecydowali się na
złożenie ofert, a następnie na udział w aukcji to zaakceptowali taką możliwość. Każdy
wykonawca już w momencie składania oferty powinien być w stanie ustalić lub wyliczyć, jakie
mogą być ostateczne ceny jednostkowe jeśli założy, że dokona określonego kwotowo
postąpienia – mechanizm wyliczenia cen jednostkowych został opisany w SWZ i przez to jest
wykonawcom
znany. Nie można zatem przyjąć, że to zamawiający w jakiś sposób zmienia
ofertę wykonawcy. Ponieważ identyczny mechanizm będzie zastosowany do każdej z ofert,
dalej będą one porównywalne. Jeśli wykonawca ma obawy, że po zakończeniu aukcji jego
cena lub jakiś jej istotny element może stać się rażąco niski to powinien przede wszystkim
rozważyć czy w ogóle wziąć udział w aukcji lub czy składać postąpienia poniżej określonego
limitu.
Nietrafne w ocenie składu orzekającego okazało się również twierdzenie
o
dwołującego I wskazujące, że zastosowanie upustu wpłynie w jakikolwiek sposób na
wzajemne rozliczenia z z
amawiającym. Zdaniem Izby w oczywisty sposób takie rozliczenia
dalej będą możliwe.
Ponadto postulowane przez o
dwołującego I prawo do określania poszczególnych cen
jednostkowych poprzez prawo decydowania,
w którym elemencie rozliczeniowym ma zostać
zastosowany upust
mogłoby doprowadzić do naruszenia art. 223 Pzp, który ustanawia zakaz
zmiany przez wykonawców treści ofert po terminie ich składania. Poza tym powyższy
postulat
mógłby prowadzić do problemu „obliczeniowego”, skoro nie byłoby jednego
wspólnego procentowego wskaźnika upustu. W oczywisty sposób zastosowanie tego
procentowego wskaźnika przyczynia się do ujednolicenia i uproszczenia aktualizacji cen
ofertowych po przeprowadzeniu aukcji.
Na marginesie warto wskazać, że Izba przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO
3772/23 rozstrzygnęła zbliżony zarzut. Powyżej wskazana sprawa dotyczyła innego
postępowania zamawiającego, co do którego ten sam odwołujący, wniósł odwołanie,
w którym podniósł m. in. zarzut oznaczony jako Zarzut nr 2. Zarzut ten dotyczył analogicznej
kwestii jak Zarzut nr 5 w przedmiotowej sprawie. Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2024 r. Izba
oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23, które co do meritum dotyczyło
wyłącznie kwestii ukształtowania zasad aukcji elektronicznej w kontekście wyliczenia cen
jednostkowych netto oferty po zakończeniu aukcji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy,
podobnie jak przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 3772/23, Izba nie dopatrzyła się
po stronie odwołującego I argumentów, które pozwoliłyby na uwzględnienie odwołania
w zakresie przedmiotowego zarzutu.
W świetle powyższego Izba oddaliła Zarzut nr 5. Ponadto odwołanie zostało oddalone
z
ważywszy na to, że jedyny zarzut, w zakresie którego postępowanie odwoławcze nie
zostało umorzone, nie został uznany za uzasadniony.
KIO 160/24
W przedmiotowej sprawie skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko
zamawiającego uznając je za zasadne.
Na wstępie należało wskazać, że odwołujący II w swojej argumentacji szczególnie
akcentował kwestię prawomocności orzeczenia Izby, wskazując, że 2 stycznia 2024 r. wniósł
do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień
Publicznych skargę na wyrok Izby z dnia 30 listopada 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO
3384/23. Wniesienie przez odwołującego II skargi skutkowało oczywiście uznaniem, że ww.
wyrok Izby nie jest prawomocny, innymi słowy „stare” postępowanie dotyczące tego samego
przedmiotu zamówienia nie zostało jeszcze prawomocnie unieważnione. Jednakże
w okolicznościach przedmiotowej sprawy istotne znaczenie miała nie tyle kwestia
prawomocności wyroku, a kwestia tego czy ogłoszony wyrok Izby pozwalał czy nie pozwalał
zamawiającemu na dokonywanie określonej czynności. W tym wypadku czynności
wszczęcia kolejnego postępowania.
Odpowiadając na powyżej wskazane pytanie skład orzekający w pierwszej kolejności
odni
ósł się do podniesionej w odwołaniu kwestii prawomocności orzeczeń Izby i kontroli
instancyjnej jej
orzeczeń. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1
i 2 Pzp na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie, tzw. Sądu Zamówień Publicznych. Jak słusznie wskazał
odwołujący II – w Pzp kwestia prawomocności orzeczenia Izby została w uregulowana
w odniesieniu do orzeczenia Izby wydanego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c
Pzp. Zgodnie z art. 565 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 554 ust. 3 pkt
2 lit. b albo c Pzp, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia
skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby
wyroku oddalającego skargę. Z drugiej strony, jak wskazał odwołujący II ogólną regulacją
dotyczącą wszystkich orzeczeń Izby (generalnie) jest przepis art. 562 Pzp normujący kwestię
stwierdzenia wykonalności orzeczenia Izby. Zgodnie z ust. 1 powyższego artykułu –
Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi
z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio.
Z powyższego odwołujący II wysunął oczywiście słuszny wniosek, że dopiero upływ
terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby oznacza, że orzeczenie to jest
niezaskarżalne, a więc nie przysługuje już od niego żaden środek odwoławczy. Następnie
odwołujący II przywołał orzecznictwo sądów dotyczące prawomocności orzeczeń. Jakkolwiek
nie mogło być żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z wniesioną skargą orzeczenie
w sprawie KIO 3384/23
na moment rozpoznania odwołania nie było prawomocne, przez co
„stare” postępowanie nie zostało prawomocnie unieważnione, jednakże nie można było
zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego II, jakoby zamawiający próbował bezpodstawnie
odebrać mu prawo do kwestionowania w ramach kontroli instancyjnej prawidłowości
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie mógł odebrać odwołującemu II
prawa do zaskarżenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ prawo do złożenia
skargi wynika wprost z ustawy
i odwołujący II z takiego uprawnienia skorzystał.
Dalej odwołujący II wskazał, że dopóki strony postępowania mają możliwość
zaskarżenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dopóty nie można mówić o prawomocności
wyroku Izby, a tym samym
– w tym konkretnym przypadku – o potwierdzeniu prawidłowości
czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu „starego” postępowania.
Jakkolwiek z powyższym wnioskiem należy się zgodzić to jednak ani z tego wniosku
ani z przepisów prawa nie wynika, że zamawiający nie był uprawniony do wszczęcia nowego
postępowania, pomimo braku prawomocnego potwierdzenia przez sąd prawidłowości
czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu „starego” postępowania. Innymi
słowy nie ma w przepisach prawa zakazu, który zabraniałby zamawiającemu wszczęcia
nowego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmującego
ten sam zakres po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku potwierdzającego
prawidłowość unieważnienia poprzedniego postępowania.
Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że w aktualnie obowiązującym stanie
prawnym zasadną jest konstatacja, że jeśli postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą
Odwoławczą zostało zakończone i w jego wyniku Izba uznała prawidłowość czynności
unieważnienia postępowania, to niezależnie od wniesienia skargi do sądu, zamawiający nie
jest zobowiązany do oczekiwania na wynik postępowania skargowego i może ogłosić kolejne
postępowanie w tej materii.
Ponadto Izba pominęła całość argumentacji odwołującego II jak i zamawiającego,
która dotyczyła oceny prawidłowości lub nieprawidłowości czynności podejmowanych przez
zamawiającego przy okazji „starego” postępowania, a szczególnie czynności unieważnienia
tego postępowania. Czynności tej dotyczyło orzeczenie w sprawie KIO 3384/23, które
zostało zaskarżone. Tym samym ocena lub chociażby stanowisko komentujące ww.
czynność przy okazji tego postępowania nie mogły mieć miejsca.
Na marginesie
Izba zwróciła uwagę na żądanie związane z zarzutem podniesionym
w pkt 1 petitum
odwołania. Żądanie to sprowadzało się do unieważnienia czynności
wszczęcia postępowania. Jak wynika z treści art. 254 Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo
unieważnieniem postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy postępowanie na
tym etapie mogło zakończyć się wyłącznie unieważnieniem, ponieważ zawarcie umowy
z oczywistych względów nie mogło być brane pod uwagę. Obligatoryjne przesłanki
unieważnienia postępowania zostały enumeratywnie wymienione w art. 255 Pzp i odwołujący
II w swojej argumentacji nie powołał się na żadną z nich. Oczywiście Izba miała świadomość,
że Pzp wskazuje również fakultatywne przesłanki unieważnienia postępowania określone
w art. 256-
258 Pzp, jednakże również na nie odwołujący II nie zwrócił uwagi. W związku
z tym odwołujący II nie zadał sobie trudu wskazania w jaki sposób mogłoby dojść do
zgodnego z Pzp zrealizowania
jego żądania, które sprowadzało się de facto do zakończenia
postępowania, czyli w tym przypadku unieważnienia postępowania, ponieważ Pzp nie
przewiduje czynności unieważnienia czynności wszczęcia postępowania. Izba uznała, że
żądanie było nieprecyzyjne i zmierzało de facto do doprowadzenia do czynności, która nie
ma swojego oparcia w przepisach prawa.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 262 Pzp w zw. z art.
261 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w zw. z art. 17 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu alternatywnego, podniesionego w pkt 2 petitum odwołania,
Izba stwierdziła, że zamawiający wyznaczył termin postępowania zgodnie z art. 138 Pzp,
biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na jego ustalenie. Wbrew
twierdzeniom odwołującego toczącego się postępowania skargowego w sprawie czynności
unieważnienia „starego” postępowania nie można traktować jako okoliczności uzasadniającej
wydłużenie terminu składania ofert w ramach postępowania, gdyż zamawiający nie był
zobligowany żadnym przepisem prawa do czekania na prawomocność orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej, ani nawet na upływ terminu do wniesienia skargi, aby wszcząć nowe
postępowanie.
Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 262 Pzp
w zw. z art. 16 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie
pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach
o sygn. akt KIO 156/24 i KIO 160/24
, był art. 556 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisów od obu odwołań oraz koszt
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego I wynikający z rachunku złożonego na
rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..…………
……………………..…………
……………………..…………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"