KIO 153/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r.

Sygn. akt KIO 153/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Małgorzata Jodłowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 2 lutego 2024 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  stycznia  2024  r.  przez  wykonawcę 

Benedykta  Nowaka  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B.  N.  N. 

TRANSPORT 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Wałbrzych  – 

Miasto na Prawach Powiatu - 

Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w  Wałbrzychu 

przy  udziale  uczestnika  postępowania  po  stronie  Odwołującego  RELOBUS  TRANSPORT 

POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze  

2.  nakaz

ać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  B.  N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B.  N.  N. 

TRANSPORT kwoty 15 000 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) 

tytułem wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: ……………………….. 

Sygn. akt KIO 153/24 
 

UZASADNIENIE: 

Zamawiający  –  Gmina  Wałbrzych  –  Miasto  na  Prawach  Powiatu  -  Zarząd  Dróg, 

Komunikacji  i  Utrzymania  Miasta  w  Wałbrzychu  prowadzi  postępowanie  o   udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn:  „Świadczenie  usług  przewozowych  w  zakresie  regularnego 

przewozu  osób  na  liniach  komunikacyjnych  miejskich  ”,  numer  referencyjny: 

DU.260.42.2023. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  zwanej  dalej  „Pzp”  lub 

„ustawa”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 3 stycznia 2024 r. pod numerem 00003826-2024. 

W postępowaniu tym wykonawca B. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą  B.  N.  N.  TRANSPORT  (dalej  jako  „Odwołujący”)  w   dniu  15  stycznia  2024  r.  wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  postanowień  specyfikacji 

warunków zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

Naruszenie treści art. 439 ust. 2 pkt 2 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP, art. 353

 k.c., w zw. z 

art. 8 ust. 1 PZP, poprzez określenie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia w części 

dotyczącej kosztów osobowych i pochodnych, w sposób nie uwzględniający faktycznych 

zmian tych kosztów po stronie wykonawcy, 

Naruszenie treści art. 16 pkt 3 PZP, art. 353

 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 439 ust. 1 

PZP,  poprzez  brak  wprowadzenia  zasady  automatycznej  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy 

w oparciu o zmiany wskaźników zewnętrznych określonych w umowie. 

Naruszenie treści art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 16 ust. 3, art. 17 ust. 1 w 

zw. z art. 353

 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez ograniczenie maksymalnej 

wartości 

waloryzacji do poziomu 115% wynagrodzenia wykonawcy, brak wprowadzenia limitu dla 

obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w wyniku zastosowania zasad waloryzacji, 

Naruszenie treści art. 433 pkt 3 PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 353

 k.c. w zw. z art. 

ust. 1 PZP poprzez obciążenie odpowiedzialnością wykonawcy za brak dostępności lub 

niewystarczającą wydajność stacji tankowania paliwa wodorowego, 

Naruszenie  treści  art.  16  pkt  1  PZP,  art.  99  ust.  1  PZP,  poprzez  mogące  ułatwiać 

nieuczciwą  konkurencję  opisanie  wymagań  przedmiotowych  dotyczących  zaplecza 

technicznego  po 

okresie  przejściowym,  w  zakresie  konsekwencji  umownych, 

niedostosowania się do tych wymagań przez wykonawcę. 

Naruszenie  treści  art.  353

  k.c.  i  art.  5  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  PZP  poprzez 

zróżnicowanie  na  korzyść  zamawiającego  terminów  płatności  czynszu  dzierżawy 

pojazdów zamawiającego, płaconego przez wykonawcę w terminie do 14 dni, w stosunku 

do  wynagrodzenia  należnego  za  wykonanie  zamówienia,  płaconego  przez 

zamawiającego w  terminie do 30 dni. 

Odwołujący wniósł o:  

–  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  specyfikacji  warunków  zamówienia  i 

projektowanych  postanowień  umowy,  stosownie  do  wskazań  zawartych  w  uzasadnieniu 

odwołania tj. 

1. zmiany pkt 4 pod tabelą zamieszczoną w §19 ust. 8 projektu umowy poprzez nadanie mu 

brzmienia: 

„wskaźnik  zmiany  przeciętnego  miesięcznego  wynagrodzenia  brutto,  wyliczony  jako 

stosunek  przeciętnego  miesięcznego  wynagrodzenia  brutto  w  sektorze  przedsiębiorstw  w 

sekcji  Transport  i  gospodarka  magazynowa  dla  Polski  za 

rok  poprzedni  do  przeciętnego 

miesięcznego  wynagrodzenia  brutto  w  sektorze  przedsiębiorstw  w  sekcji  Transport  i 

gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedzający rok poprzedni, publikowane przez 

Główny Urząd Statystyczny (GUS)” 

usunięcia ostatniego akapitu zawartego w §19 ust. 8 projektu umowy, 

nadania następującego brzmienia §19 ust. 10 projektu umowy: 

„Zmiana  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  zostanie  wprowadzona  przy  zastosowaniu 

wskaźników  przewidzianych  w  ust.  8  i  przypisaniu  im  wag  tożsamych  z  udziałami 

poszczególnych  grup  kosztowych,  wskazanymi  przez  wykonawcę  w  złożonej  wraz  z  ofertą 

szczegółowej kalkulacji stawki wynagrodzenia w załączniku nr 1A do formularza ofertowego 

(Sposób  wyliczenia  stawki  za  wzkm).  Na  żądanie  zamawiającego  wykonawca  przedstawi 

dowody wskazujące, że zmiana wskaźników określonych w ust. 8, przekłada się na zmianę 

ponoszonych przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia.” 

dodanie w §19 ust. 12 projektu umowy o następującej treści: 

„Zmiana  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  oparta  o  wskaźniki  przewidziane  w  ust.  8 

nastąpi na podstawie powiadomienia wykonawcy przez zamawiającego w formie pisemnej i 

nie wymaga sporządzenia aneksu do umowy.” 

3. nadania §19 ust. 11 projektu umowy następującego brzmienia: 

„Maksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia  jaką  dopuszcza  Zamawiający  w  efekcie 

zastosowania  postanowień  §19  ust.  8  i  n.  wynosi  w  skali  każdego  kolejnego  okresu  12 

miesięcznego  125%  dotychczasowego  wynagrodzenia  w  przypadku  podwyższenia 

wynagrodzenia wykonawcy i 75% dotychczasowego wynagrodzenia w przypadku 

obniżenia 

wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

W przypadku pierwszej kwartalnej waloryzacji cen paliwa w pierwszym roku realizacji umowy 

wartość  łącznego  wynagrodzenia  dla  Wykonawcy  osiągnie  poziom  105  %  względem 

pierwotnie przewidzianego wynagrodzenia umownego brutto dla kolejnych 3 

miesięcy.” 

dodanie §2 ust. 10 projektu umowy o następującej treści: 

„Wykonawca  będzie  wolny  od  odpowiedzialności  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  przedmiotu  niniejszej  Umowy,  w  zakresie  w  jakim 

niewykonanie lub  nienależyte 

wykonanie  przedmiotu  umowy  wynika  z  niedostępności  na  terenie  Wałbrzycha  i  gmin 

ościennych  możliwości  tankowania  wodoru  do  pojazdów  zasilanych  wodorem,  lub  jeśli 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  przedmiotu  umowy  wynika  z  niewystarczającej 

wydajności  stacji  paliwa  wodorowego,  która  nie  zapewnia  możliwości  tankowania  w  takiej 

ilości  i  w  takim  czasie,  które  są  wymagane  dla  prawidłowej  realizacji  usług  przewozowych 

pojazdami zasilanymi wodorem 

udostępnionymi przez zamawiającego.” 

dodanie do SWZ postanowień określających warunki dostępu do mobilnej stacji ładowania 

wodoru,  w  zakresie  niezbędnym  do  ustalenia  kosztów  korzystania  ze  stacji  mobilnej  po 

stronie wykonawcy, pominąwszy koszt samego paliwa. 

5.  modyfikacji  postanowień  załącznika  nr  12  do  SWZ  poprzez  zastąpienie  dotychczasowej 

treści  pkt  8  i  9  tego  załącznika  następującym  brzmieniem  oraz  dodanie  pkt.  10  o 

następującej treści: 

„8.  Wykonawca  zobowiązany  będzie  okazać  Zamawiającemu  na  7  dni  roboczych  przed 

rozpoczęciem  świadczenia  usługi,  zaplecze  techniczne  spełniające  przewidziane  na  okres 

przejściowy  wymogi  określone  w  niniejszym  załączniku  wraz  z  niezbędnym  wyposażeniem 

zaplecza technicznego. Nadto Wykonawca zobowiązany będzie okazać Zamawiającemu na 

7  dni  przed  upływem  12  miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy,  zaplecze  techniczne  wraz  z 

niezbędnym  wyposażeniem  spełniające  docelowe  wymogi  obowiązujące  po  okresie 

przejściowym (tj. w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od daty podpisania umowy). 

9. W przypadku braku zaplecza technicznego na terenie Wałbrzycha bądź na terenie innych 

gmin, leżącego od granicy Wałbrzycha w odległości nie większej niż 15 km lub gdy zaplecze 

techniczne  wyposażone  jest  niezgodnie  z  danymi  zawartymi  w  niniejszym  załączniku,  w 

odniesieniu  do  wymagań  przewidzianych  na  okres  przejściowy  począwszy  od  pierwszego 

dnia  realizacji  umowy,  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  odstąpienia  od  umowy  wraz  z 

 naliczeniem kary umownej. 

10.  W  przypadku  braku  zaplecza  technicznego  na  terenie  Wałbrzycha  bądź  na  terenie 

innych gmin,  leżącego  od granicy  Wałbrzycha  w  odległości  nie większej niż  15  km  lub  gdy 

zaplecze  techniczne  wyposażone  jest  niezgodnie  z  danymi  zawartymi  w  niniejszym 

załączniku,  w   odniesieniu  do  wymagań  obowiązujących  po  okresie  przejściowym, 

począwszy  od  dnia,  w   którym  upływa  12  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy, 

Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania umowy oraz naliczenia kary umownej w 

wysokości tożsamej jak wskazana w  §20 ust. 8 umowy, po bezskutecznym upływie terminu 

dodatkowych 14 dni wyznaczonych wykonawcy na spełnienie wymagań obowiązujących po 

okresie przejściowym.” 

6.  Modyfikację  postanowień  §7  ust.  3  projektu  umowy  dzierżawy,  poprzez  wydłużenie 

terminu płatności czynszu dzierżawy do 30 dni. 

Wykonawcy  -  RELOBUS  TRANSPORT 

POLSKA  SPÓŁKA  Z  OGRANICZONĄ 

ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ 

z 

siedzibą 

w 

Toruniu 

oraz 

"PRZEDSIĘBIORSTWO 

KOMUNIKACJI  SAMOCHODOWEJ  W  GRODZISKU  MAZ."  SPÓŁKA  Z  OGRANICZONĄ 

ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ  z  siedzibą  w  Grodzisku  Mazowieckim  zgłosili  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego.  Izba  postanowiła  dopuścić  do 

udziału  w   postępowaniu  odwoławczym  ww.  wykonawców.  Wszystkie  warunki  formalne 

związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy 

skutecznie  zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  stając  się 

Uczestnikami 

postępowania odwoławczego. 

W dniu 1 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź 

na  odwołanie,  w  której  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  części,  tj.  w  zakresie  zarzutu 

oznaczonego jako nr 5 i 6 w petitum 

odwołania.  

W  dniu  1  lutego  2024  r. 

Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej 

pismo,  w 

którym  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  części  nieuwzględnionej  przez 

Zamawiającego.  

Izba 

stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę 

uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. 

Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w 

oparciu  o  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu,  w  przypadku 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i 

wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że 

w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.    W  takim  przypadku  zamawiający 

wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności    w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp  umorzyła 

postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. 

ustawy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.  

z  2020  r.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  z  rachunku 

Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodnicząca: ………………………..….