KIO 115/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 stycznia 2024 roku

Sygn. akt KIO 115/24

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 29 stycznia 2024 roku 

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:        Katarzyna Prowadzisz 

Michał Pawłowski    

Małgorzata Rakowska 

na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron,  w  dniu  29  stycznia  2024  roku,  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2024 roku 

przez  wykonawcę  Energa  Oświetlenie  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Sopocie  

w postępowaniu  prowadzonym przez Gminę Miejską Ostróda 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Energa  Oświetlenie  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie  i zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę  7  500 zł  00  gr (słownie:  siedem  tysięcy pięćset 

złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący: 

……………………………. 

……………………………. 

……………………………. 

Sygn. akt KIO 115/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miejska  Ostróda  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pod nazwą Bieżąca konserwacja, naprawy i utrzymanie oświetlenia 

ulicznego i parkowego. 

 W dniu 9 stycznia 2024 roku wykonawca  

Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie,  działając  na  podstawie  art.  513  pkt  1  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2023  r.  poz.  1605  ze 

zm.; dalej ustawa),  

wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego:  

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie 

podstawowym,  tj.  oferty  Przedsiębiorstwa  Robót  Elektrycznych  i  Technicznych  EL-TRONIC 

sp.  z  o.o.  z/s  w  Ostródzie,  określonym  w  przepisach  art.  275  pkt  1  ustawy,  w  sytuacji  gdy 

Energa  Oświetlenie  Sp.  z  o.  o.  będąca  właścicielem  i  jedynym  dysponentem  majątku 

oświetleniowego,  przyłączonego  do  majątku  oświetleniowego  Gminy  Miejskiej  Ostróda,  nie 

wyraża  zgody,  aby  utrzymanie,  konserwację  i  eksploatację  infrastruktury  podłączonej  do 

tejże sieci prowadził podmiot trzeci (wykonawca wyłoniony w postępowaniu o zamówienie), 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze 

nieodpowiedniego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci trybu 

podstawowego  i  zaniechaniu  w  powyższych  okolicznościach  ogłoszenia  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 

lit.  a)  oraz  b)  ustawy

,  mimo  że  usługi  mogą  być  w  tym  przypadku  świadczone  tylko  przez 

jednego  wykonawcę  z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze  oraz  z  uwagi  

na  ochronę  praw  wyłącznych  wynikających  z  odrębnych  przepisów,  a  przy  tym  nieistnienia 

rozsądnego  rozwiązania  alternatywnego  lub  rozwiązana  zastępczego  dla  wykonania 

zamówienia.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:  

naruszenie  art.  275  pkt  1  ustawy  (przez  jego  zastosowanie)  w  zw.  z  art.  140 

ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16 poz.93 z póź.zm.) – dalej „k.c.” 

przez ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, określonym  

w przepisach art. 275 pkt 1 ustawy 

i wybór najkorzystniejszej oferty w trybie podstawowym,  

w sytuacji gdy Energa Oświetlenie Sp. z o. o. będąca właścicielem i jedynym dysponentem 

majątku  oświetleniowego  przyłączonego  do  majątku  oświetleniowego  Gminy  Miejskiej 

Ostróda,  nie  wyraża  zgody  aby  utrzymanie,  konserwację  i  eksploatację  infrastruktury 

podłączonej do tejże sieci prowadził podmiot trzeci (wykonawca, wyłoniony w postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego),  a  Zamawiający  powinien  zastosować  tryb  z  wolnej 

ręki;  

naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy w zw. z art. 140 k.c., przez  

ich niezastosowanie, nieudzielenie Energa Oświetlenie Sp. z o. o. zamówienia z wolnej ręki, 

w  sytuacji,  gdy  zostały  ku  temu  spełnione  wszystkie  przesłanki  określone  w  ww.  przepisie  

i  wybór  najkorzystniejszej  oferty  w  sytuacji,  kiedy  udzielenie  zamówienia  powinno  nastąpić  

z wolnej ręki;  

naruszenie  art.  16  pkt  2  ustawy 

przez  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  z  naruszeniem  zasady  przejrzystości.  Dokumentacja  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  nie  wskazuje  ryzyk  dla  wybranego  wykonawcy,  wiążących  się  

z  realizacją  zamówienia  publicznego  w  oparciu  o  majątek  niestanowiący  własności 

Zamawiającego, a będący wyłączną własnością Energa Oświetlenie Sp. z o. o.;  

naruszenie  art.  17  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  zaniechanie  przygotowania 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  uzyskanie 

najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  m.in.  efektów  społecznych,  środowiskowych  oraz 

gospodarczych;  

naruszenie art. 255 pkt. 6 ustawy 

w zw. z art. 58 § 1 k.c., przez nieunieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sytuacji  otrzymania  dwukrotnie 

oficjalnego  stanowiska  Energa  Oświetlenie  Sp.  z  o.  o.  w  sprawie  braku  zgody  

na  dysponowanie  majątkiem  stanowiącym  jej  wyłączną  własność,  co  prowadzi  do  sytuacji,  

w  której  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do 

niniejszego odwołania,  

przyznanie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  maksymalnej 

wysokości 3.600,00 zł oraz innych uzasadnionych kosztów określonych na podstawie 

rachunków lub spisu kosztów, które Odwołujący złoży do akt sprawy, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Bieżąca 

konserwacja,  naprawy  i  utrzymanie  oświetlenia  ulicznego  i  parkowego”  nr 

ZP.271.35.2023.  

Odwołujący  podał,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie  5  dni  od  daty  przekazania 

przez  Zamawiającego  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  tj.  od  dnia  4  stycznia 

2024 roku. 

Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania od czynności 

Zamawiającego  niezgodnej  z  prawem  w  zakresie  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Bieżąca  konserwacja,  naprawy  i  utrzymanie 

oświetlenia  ulicznego  i  parkowego”  nr  ZP.271.35.2023  oraz  wybrania  w  toku  tego 

postępowania oferty najkorzystniejszej.  

Zasada  koncentracji  wnoszenia  i  rozpatrywania  środków  ochrony  prawnej,  wymaga  aby 

wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po pierwszej ocenie ofert i wyborze 

oferty najkorzystniejszej, co niniejsze odwołanie materializuje.  

Interes prawny w zaskarżeniu czynności Zamawiającego posiada ten, który wskutek decyzji 

Zamawiającego  traci  możliwość  uzyskania  zamówienia  i  ta  przesłanka  w  niniejszym 

postępowaniu  jest  spełniona,  albowiem  przez  wybór  nieodpowiedniego,  naruszającego 

przepisy  ustawy 

trybu  zamówienia  publicznego,  Zamawiający  pozbawił  Odwołującego 

możliwości  uzyskania  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki.  Odwołujący  uzyskałby 

przedmiotowe zamówienie, gdyby Zamawiający – zgodnie z obowiązującymi normami prawa 

– przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na 

podstawie  

art.  214  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  oraz  b)  ustawy, 

który  jest  wyłącznie  właściwym  trybem  z  uwagi  

na spełnienie warunków z tego przepisu, tj.: dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być 

świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:  

- technicznych o obiektywnym charakterze,  

związanych  z  ochroną  praw  wyłącznych  wynikających  z  odrębnych  przepisów 

(prawo własności),  

przy  czym  Zamawiający  nie  wskazał  żadnego  rozsądnego  rozwiązania  alternatywnego  

lub  zastępczego,  a  brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem  celowego  zawężenia  parametrów 

zamówienia.  

Przyjmuje  się,  że  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  to  każdy  interes,  tj.  zarówno  interes 

faktyczny,  jak  i  prawny.  Interes  prawny  musi  być  oparty  na  prawie  lub  chroniony  przez 

prawo.  O  istnieniu  interesu  prawnego  decydują  zatem  przepisy  prawa  materialnego,  z 

których wywodzić można prawo lub obowiązek. Ocena czy dany podmiot posiada interes w 

uzyskaniu  zamówienia  winna  być  badana  na  gruncie  okoliczności  faktycznych  konkretnej 

sprawy.  

W  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy,  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

nawet wówczas, gdy uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić  

do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  albowiem  przedmiot,  na  którym  

ma następować świadczenie usług objętych zamówieniem w przedmiotowym postępowaniu, 

stanowi  własność  Odwołującego,  a  cały  proces  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w ocenie Odwołującego nie uwzględniał ani nie formułował w sposób przejrzysty 

warunków  realizacji  zamówienia  w  zakresie  odnoszącym  się  do  własności  Odwołującego. 

Dokumenty  przetargowe  nie  określały  bowiem  warunków  realizacji  zamówienia  przez 

wybranego  wykonawcę,  którym  nie  jest  Odwołujący,  w  sytuacji  wyraźnego  braku  zgody 

Odwołującego  na  realizację  zamówienia  względem  jego  własnego  majątku  przez  inny 

podmiot.  

Interes podmiotu korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu art. 505 ust. 1 ustawy, 

stanowi  przesłankę  materialnoprawną  tego  środka.  Posiadanie  tego  interesu  decyduje  

o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, zatem musi on zostać 

wykazany  na  etapie  wnoszenia  danego  środka,  które  to  warunki  odwołujący  spełnia 

kilkutorowo.  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  zastosowany  przez  Zamawiającego  tryb 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  nieprawidłowy  i  w  związku  

z powyższym nie składał on oferty w tym wadliwie zastosowanym trybie.  

Jednocześnie  Odwołujący  spełnia  przesłankę  posiadania  interesu  prawnego,  albowiem 

złożył w toku ww. postępowania pismo z dnia 1 grudnia 2023 r., którym Odwołujący wzywał 

Zamawiającego  do  wyjaśnienia  treści  dokumentów  przetargowych,  ich  dostosowania  

do  warunków  własnościowych  infrastruktury  objętej  przedmiotowym  zamówieniem  oraz  

do  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  naruszenie  przepisów  ustawy  oraz  przepisów 

kodeksu  cywilnego  w  zakresie  prawa  własności.  Odwołujący  wskazywał  na  przesłanki 

niejasności  SWZ  i  dokumentów  przetargowych  w  zakresie  informacji  o  uwarunkowaniach 

prawnych  i  faktycznych  wiążących  się  ze  złożeniem  oferty  i  wykonaniem  prac  objętych 

zamówieniem,  jak  również  niejasności  w  zakresie  objęcia  ceną  ofertową  potencjalnych 

roszczeń  finansowych  właściciela  infrastruktury  objętej  zamówieniem  (Energa  Oświetlenie 

Sp.  z  o.  o.)  związanych  z  naruszeniem  prawa  własności  w  przypadku,  gdy  Spółka  ta  nie 

udziela zgody na korzystanie z majątku oświetleniowego. Wskutek powyższego, Odwołujący 

uzyskał status uczestnika postępowania. Odwołujący przy tym zwraca uwagę, że dokumenty 

przetargowe  w  kontekście  powyższych  aspektów  zamówienia  nie  były  sformułowane  w 

sposób  przejrzysty  i  istniała  potrzeba  doprecyzowania  ich  w  zakresie,  który  podnosił 

Odwołujący.  Według  Odwołującego  treść  dokumentacji  budziła  poważne  wątpliwości  i 

według 

niego  

nie  była  jasna.  W  tym  zakresie  istniały  uzasadnione  zastrzeżenia  i  wątpliwości  

co do merytorycznych wymagań przedmiotu zamówienia. Dla Odwołującego nie jest bowiem 

jasne,  jak  wybra

ny  wykonawca  miałby  realizować  wymagania  przedmiotu  zamówienia  

w warunkach braku zgody właściciela infrastruktury na wykonywanie jakichkolwiek czynności 

na tym majątku. Odwołujący zwracał Zamawiającemu uwagę na powyższe również pismem  

z dnia 9 stycznia 

2024 r. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia jako podmiot, 

któremu  przysługuje  wyłączne  prawo  własności  względem  infrastruktury  stanowiącej 

przedmiot  usług  objętych  zamówieniem  w  ramach  przedmiotowego  postępowania.  

W  załączeniu  do  niniejszego  Odwołania,  Odwołujący  składa  dokumentację  potwierdzającą 

tytuł własności do infrastruktury oświetleniowej na terenie Gminy Miejskiej Ostróda. Zgodnie  

z  art.  7  pkt  30  ustawy 

przez  wykonawcę  należy  rozumieć:  osobę  fizyczną,  osobę  prawną 

albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku 

wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  posiada  status  wykonawcy,  albowiem  jest 

osobą  prawną  oferującą  swoje  usługi  na  rynku  świadczenia  usług,  któremu  zostałoby 

udzielone  zamówienie  w  niniejszym  postępowaniu,  gdyby  Zamawiający  zastosował  tryb 

właściwy.  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują  ponadto  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  miał  lub  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  Inny  podmiot  (tzn.  osoba 

fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej), musi 

być w stanie wykazać spełnienie materialnoprawnych przesłanek do skorzystania ze środka 

ochrony  prawnej 

–  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w 

konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  ustawy.  Odwołującemu  przysługuje  wyłączne  prawo  własności  względem 

infrastruktury  stanowiącej  przedmiot  usług  objętych  zamówieniem  w  ramach 

przedmiotowego postępowania, a co wynika z powyższego wskutek udzielenia zamówienia 

innemu  wykonawcy,  naruszone  zostało  prawo  własności  Odwołującego,  jak  również  po 

stronie Odwołującego powstanie szkoda będąca wynikiem naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów ustawy, pozostająca w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez 

Zamawiającego przepisom postępowania, albowiem wskutek tych naruszeń Odwołujący nie 

uzyskał  zamówienia.  Odwołujący  posiada  zatem  obiektywną  i  wynikającą  z  rzeczywistej 

utraty możliwości uzyskania zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, tj. 

nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Bieżąca 

konserwacja, naprawy i utrzymanie oświetlenia ulicznego i parkowego” nr ZP.271.35.2023.  

W świetle  powyższego, nie budzi jakichkolwiek wątpliwości,  że Odwołujący posiada  interes 

prawny  do  wniesienia  niniejszego  odwołania.  Zamawiający  swoimi  czynnościami 

sprzecznymi  z  prawem  pozbawił  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia,  w 

sytuacji, gdy Odwołujący chciał i powinien uzyskać zamówienie w trybie art. 214 ust. 1 pkt 1 

lit.  a)  oraz  b)  ustawy

,  a  ponadto  w  prowadzonym  postępowaniu  treść  dokumentów 

przetargowych  budziła  poważne  zastrzeżenia  i  niejasności  względem  statusu 

własnościowego  infrastruktury  objętej  zamówieniem,  a  umowa  która  byłaby  zawarta  w 

wyniku tego  postępowania z  wybranym  ostatecznie wykonawcą  nie może być realizowana, 

albowiem  właściciel  przedmiotowej  infrastruktury  nie  wyraża  zgody  na  wykonywanie 

jakichkolwiek działań na jego majątku przez inny podmiot niż on sam. Tym samym, istniały 

uzasadnione 

zastrzeżenia 

i 

wątpliwości  

co do merytorycznych wymagań przedmiotu zamówienia. Dla Odwołującego nie jest bowiem 

jasne,  jak  wybrany  wykonawca  miałby  realizować  wymagania  przedmiotu  zamówienia  w 

takich warunkach. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych w dniu 28 listopada 2024 roku pod 

numerem  2023/BZP 00518748/01. 

Termin  składania  ofert  został  wyznaczony  na  dzień  21  grudnia  2023  roku,  

w terminie zostały złożone trzy oferty:  

−  Przedsiębiorstwo  Robót  Elektrycznych  i  Technicznych  EL-TRONIC  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostródzie, 

−  Usługi Elektryczno- Montażowe ANDREX A. K. Ostróda, Idzbark, 
−  ETO SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie. 

Izba  ustaliła,  na  podstawie  akt  postępowania  odwoławczego  oraz  informacji 

przekazanej  przez 

Zamawiającego  za  pismem  z  dnia  24  stycznia  2024  roku,  że  w  dniu  

4  stycznia  2024  roku 

została  opublikowana  przez  Zamawiającego  informacja  o  wyniku 

postępowania pod nazwą Bieżąca konserwacja, naprawy i utrzymanie oświetlenia ulicznego  

i parkowego. 

Zgodnie z informacjami wynikającymi z akt postępowania, w przedmiotowym postępowaniu  

o udziele

nie zamówienia: 

−  Zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  Przedsiębiorstwo 

Robót  Elektrycznych  i  Technicznych  EL-TRONIC  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Ostródzie,  

−  w postępowaniu wpłynęły również oferty złożone przez: 

•  Usługi  Elektryczno-  Montażowe  ANDREX  A.  K.  Ostróda,  Idzbark  (łaczna 

punktacja 92,50 pkt) 

•  ETO  SYSTEM  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Olsztynie (

oferta została odrzucona). 

Izba  ustaliła  również,  że  w  trakcie  trwania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  przedmiotowym  postępowaniu w  dniu 5 grudnia 2023  r. Energa  Oświetlenie 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie,  wniosła  odwołanie  

na  czynność  wszczęcia  postępowania  w  trybie  podstawowym  oraz  zaniechanie  przez 

Zamawiającego  wszczęcia  postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Odwołujący 

wniósł odwołanie od:  

„1.  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  p.z.p.  czynności  Zamawiającego,  polegającej  

na  ogłoszeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  podstawowym,  określonym  

w  przepisach  art.  275  pkt  1  p.z.p.,  w  sytuacji  gdy  Energa  Oświetlenie  Sp.  z  o.  o.  będąca 

właścicielem  i  jedynym  dysponentem  majątku  oświetleniowego,  przyłączonego  do  majątku 

oświetleniowego  Gminy  Miasta  Ostróda,  nie  wyraża  zgody,  aby  utrzymanie,  konserwację  

i eksploatację infrastruktury podłączonej do tejże sieci prowadził podmiot trzeci (wykonawca, 

wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego);  

2.  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  p.z.p.  czynności  Zamawiającego  polegającej  

na  zaniechaniu  w  powyższych  okolicznościach  ogłoszenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz 

b)  p.z.p.,  mimo  że  usługi  mogą  być  w  tym  przypadku  świadczone  tylko  przez  jednego 

wykonawcę  z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze  oraz  z  uwagi  na  ochronę 

praw  wyłącznych  wynikających  z  odrębnych  przepisów,  a  przy  tym  nieistnienia rozsądnego 

rozwiązania alternatywnego lub rozwiązana zastępczego dla wykonania zamówienia.”.  

Odwołanie to (z dnia 5 grudnia 2024 roku) zostało odrzucone postanowieniem Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2023 r oku sygn. akt KIO 3672/23  jako złożone po terminie. 

Izba  z  urzędu  stwierdza  w  tym  miejscu,  że  na  podstawie  postanowienia  z  dnia  

15  stycznia  2024  roku  wydanego  przez  Izbę  sygn.  akt  KIO/W  2/24  Izba  uchyliła  zakaz 

zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Bieżąca 

konserwacja, naprawy i utrzymanie oświetlenia ulicznego i parkowego”. 

Izba  ustaliła,  że  w  treści  odwołania  (str.  4)  Odwołujący  podał,  że  nie  złożył  oferty  

w  post

ępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  

że  zastosowany  przez  Zamawiającego  tryb  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  nieprawidłowy  i  w  związku  z  powyższym  nie  składał  on  oferty  w  tym 

wadliwie zastosowanym trybie. 

Izba  wskazuje,  zgodnie  z    art.  559 

ust.  2  ustawy,  że  na  podstawie  art.  528  pkt  2 

ustawy 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  przez 

podmiot nieuprawniony.  

- art. 7 pkt 30 ustawy - 

Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 

 -  wykonawcy  - 

należy  przez  to  rozumieć  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę 

organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót 

budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub 

ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego; 

- art. 505 ust. 1 ustawy - 

Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

-  art.  505  ust.  2  ustawy  - 

Środki  ochrony  prawnej  wobec  ogłoszenia  wszczynającego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  ogłoszenia  o  konkursie  oraz  dokumentów 

zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 

pkt 15

, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. 

Izba  stwierdziła,  że  złożone  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

przepisu  art.  528  pkt  2   

ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  Prawo  zamówień 

publicznych, 

ponieważ odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.  

Ustawa Prawo zamówień publicznych  w art. 528 pkt 2 ustawy  nakłada obligatoryjną 

przesłankę odrzucenia odwołania jeżeli Izba stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez 

podmiot  nieuprawniony. 

Krąg  podmiotów  nieuprawnionych  do  wniesienia  odwołania 

wytyczony  został  przez  ustawodawcę  w  ten  sposób,  że  wskazane  zostały  podmioty 

uprawnione  do  wniesienia  odwołania  na  określonym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Tym  samym,  każdy  podmiot,  który  nie  mieści  się  w  kręgu 

podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania będzie podmiotem nieuprawnionym. 

K

rąg  podmiotów  uprawnionych  do  skutecznego  wniesienia  odwołania  zakreśla  art.  505 

ustawy. 

Kluczowe znacznie dla określenia kręgu  podmiotów  uprawnionych do  skutecznego 

wniesienia  odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy,  ma  moment  wniesienia 

odwołania  tj.  czy  odwołanie  zostaje  wniesione  przed  terminem  składania  ofert  w 

postępowaniu  

o udzielenie zamówienia, czy też odwołanie zostaje wniesione po terminie składania ofert. 

Po terminie składania ofert oraz dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia krąg podmiotów uprawnionych do skutecznego złożenia odwołania 

zostaje  zakreślony  (ograniczony)  do  podmiotów,  jakie  złożyły  oferty  w  postępowaniu  

o  udziele

nie  zamówienia  publicznego.  Gdyby  chcieć  rozumieć  ten  przepis  w  inny  sposób, 

szerzej przez odniesienie do nieokreślonego kręgu podmiotów to w ocenie Izby prowadziłoby 

do  absurdalnej  sytuacji,  w  której  każdy  podmiot,  na  każdym  etapie  postępowania  o 

udziele

nie  zamówienia  mógłby  kwestionować  wszelkie  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego.  Jak  również  taka  interpretacja byłaby  wprost  niezgodna  z  obowiązującymi 

przepisami. 

Wymaga wskazania w tym miejscu, że wykonawcą zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy jest 

osoba  fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka 

organizacyjną  nieposiadającą  osobowości 

prawnej  i  ten  zakres 

określenia  kręgu  podmiotowego  pokrywa  się  z  podnoszonym  w 

doktrynie zakresem 

„innego podmiotu” wskazanego w art. 505 ust. 1 ustawy – „inny podmiot 

(tzn.  osoba  fizyczna,  osoba  prawna,  jednostka 

organizacyjna  nieposiadająca  osobowości 

prawnej)

”  (tak  Komentarz.  Prawo  zamówień  publicznych  red.  H.  Nowak,  M.  Winiarz, 

Warszawa  2023  r.  str.  1325). 

Takie  określenie  nie  stanowi  przypadkowości,  bowiem  jak 

wynika  z  regulacji  art.  7  pkt  30  ustawy  i  stanowisk  doktryny  (jw.  dla  art.  7  pkt  30  ustawy) 

odwołanie  do  tak  szerokiego  zakresu  podmiotowego  miło  na  celu  przekreślenie  wszelkich 

wątpliwości 

odnoszących 

się  

do  tego,  czy  ofertę  w  postępowaniu  może  złożyć  jedynie  przedsiębiorca.  Tym  samym 

dopuszczono  jednoznacznie  w  ustawie  szeroki 

krąg  podmiotów  uprawnionych  do  udziału  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przekreślając  tym  samym  wszelkie 

doktrynalne spory odnoszące się do tożsamości prawnej podmiotu uprawnionego do udziału 

w  postępowaniu.  Ta  wzajemna  korelacja  przepisów  pozostająca  we  wzajemnej  zgodności  

i 

podlega również powiązaniu z etapami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Status  wykonawcy  (

osoba  fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjną 

nieposiadającą osobowości prawnej), w definicji legalnej zawartej w art. 7 pkt 30 ustawy, jest 

skorelowany  z  etapami  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co 

jednoznacznie wynika również z treści przepisu.  

W  pie

rwszej  części  przepisu (art.  7 pkt  30  ustawy)  ustawodawca jednoznacznie odnosi  się  

w 

do  podmiotów  (osoba  fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjną 

nieposiadającą  osobowości  prawnej),  które  oferują  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych 

lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o 

udzielenie zamówienia – jest to bardzo szerokie określenie kręgu podmiotowego, w którym 

ustawodawca 

odnosi się zarówno do podmiotów, które są w stanie oferować dany przedmiot 

objęty  zamówieniem,  jak  również  te  co  będą  się  o  takie  zamówienia  ubiegać.  Odniesienie  

to 

powiązane  jest  z  etapem  postępowania  po  ogłoszeniu  postępowania  (a  przed terminem 

składania  ofert).  Wszystkie  zainteresowane  podmioty  danym  zamówieniem  mogą  na  tym 

etapie kwestionować działania Zamawiającego, w tym również kwestionować  np. przyjęcie 

przez Zamawiającego określonego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

dla  przykładu:  kwestionowanie  przyjętego  przez  Zamawiającego  trybu  konkurencyjnego  

lub  kwestionowanie  trybu  niekonkurencyjnego  prowadzonego  postępowania).  Zestawiając 

tak szerokie określenie kręgu podmiotów powiązanych z etapem postępowania (art. 7 pkt 30 

ustawy) 

z regulacją art. 528 pkt 2 ustawy w nawiązaniu do kręgu podmiotowego z  art. 505 

ust. 1 ustawy i podanych 

„innych podmiotów” Izba stwierdza, że „inne podmioty” określone w 

tym przepisie, to właśnie te wszystkie, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych 

lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o 

udzielenie  zamówienia,  a  które  to  są  osobą  fizyczną,  osobą  prawną  albo  jednostką 

organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku  

z dnia 25 maja 2012 r. sygn. akt. XII Ga 92/12 

jednoznacznie podano, że W rozumieniu tego 

przepisu  (w  orzeczeniu  art.  179  ust.  1  ustawy  z  2004  roku,  obecnie  art.  505  ust.  1  ustawy  

z  2019  roku) 

„innymi osobami"  będą  potencjalni  wykonawcy,  którzy  kwestionują 

prawidłowość 

zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki, 

negocjacje  bez  ogłoszenia  czy  też  zapytania  o  cenę).  Podmioty  te  zostają,  bowiem 

pozbawione  szansy  wzięcia  udziału  w  postępowaniu,  którą  miałyby,  gdyby  zamawiający 

prowadził  postępowanie  w  trybie  rozpoczynającym  się  publicznym  ogłoszeniem.  Podmiot 

przynależny  do  tej  kategorii  legitymowanych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej, 

analogicznie  do  innych  uprawnionych  musi  wykazać,  że  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki 

materialnoprawne  odwołania  powodują,  iż  podmioty  zaliczane  do  omawianej  kategorii 

legitymowanych muszą wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, 

w  którym  składają  odwołanie.  względnie  muszą  wykazać,  że  działania  lub  zaniechania 

zamawiającego  pozbawiają  ich  możliwości  wzięcia  udziału  w  danym  postępowaniu.  

W  niniejszym  postępowaniu  w  zakresie  zaskarżania  wyboru  trybu  przez  podmiot 

nieuczestniczący  w  postępowaniu,  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  powinien  być 

rozumiany  w  sposób  abstrakcyjny,  jako  potencjalna  możliwość  uzyskania  zamówienia, 

którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie. Przesłanka 

posiadania tak rozumianego „interesu

”

w uzyskaniu danego zamówienia pozwala, zatem (...)  

skarżyć  czynności  zamawiającego  polegające  na  nieprawidłowym  zastosowaniu  trybu 

zamówienia z wolnej ręki. 

Orzeczenie 

to,  choć  wydane  w  oparciu  o  ówcześnie  obowiązujący  stan  prawny,  z  uwagi  

na zbieżność przepisów pozostaje aktualne.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  wskazuje,    że  w  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  w 

dniu  5  grudnia  2023  roku  złożył  odwołanie,  w  którym  kwestionował  tryb  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co oznacza, że miał pełną świadomość 

tego,  że  uprawniony    był  do  takiego  działania.  Jednakże  odwołanie  to  zostało  odrzucone  

z powodu uchybienia terminu na jego skuteczne wniesienie. 

W drugiej części przepisu art. 7 pkt 30, po przecinku (,), ustawodawca precyzyjnie odnosi się  

do podmiotów (osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjną nieposiadającą 

osobowości  prawnej),  które  złożyły  ofertę  lub  zawarły  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Zastosowanie  podziału  wynikającego  z  użycia  znaku  interpunkcyjnego 

„przecinka”  (,)  powoduje,  że  w  tym  zakresie  przechodzimy  do  zakresu  podmiotowego 

powiązanego  bezpośrednio  z  procedowaniem  postępowania  o  zamówienie  (kolejny  etap 

postępowania)  przez  odniesienie  się  do  tych  podmiotów,  które  złożyły  ofertę  lub  do  tych 

podmiotów, które zawały umowę. Oznacza to, że „wykonawca” na tym etapie postępowania  

tj.  po  terminie  składnia  ofert,  rozumiany  jest  jako  ten  co  złożył  ofertę  w  postępowaniu  

o udzielenie 

zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego 

nie ma już mowy o „innych podmiotach”, które oferują na rynku wykonanie robót 

budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub 

ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  bowiem  na  tym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  (po  terminie  składania  ofert)  wykonawcą  jest  ten  co  złożył  ofertę, 

czyli  podmiot  który  bierze  udział  w  postępowaniu.  Oznacza  to,  że  na  tym  etapie 

postępowania ograniczona jest już ilość wykonawców (ilość wykonawców jest taka, jak ilość 

złożonych 

ofert  

w  postępowaniu).  Wykonawcą  pozostaje  również  ten,  który  zawarł  umowę  –  a  to  już  jest 

kolejny etap zawarcia umowy po przeprowadzonym postępowania o udzielenie zamówienia.   

W  podsumowaniu  powyższego  Izba  wskazuje,  że  tak  dokonana  wykładnia  przez  Izbę 

znajduje  odzwierciedlenie  w  uzasadnieniu  zawartym  w  stanowisku  doktryny,  a  mianowicie: 

Status  wykonawcy  jest  skorelowany  z  etapami  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  toku  kt

órego  następuje  stopniowe  ograniczanie  kręgu  podmiotów,  które  są 

definiowane  jako  wykonawcy.  Od  najszerszego,  nieograniczonego  kr

ęgu  podmiotów  na 

etapie 

og

łoszenia  

o  zam

ówieniu,  po  wąską  grupę  podmiotów,  które złożyły  oferty,  by  ostatecznie wykonawcą 

pozosta

ł jedynie podmiot, który zawarł umowę i realizuje zamówienie. (tak Komentarz. Prawo 

zamówień publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023 r. str. 90). 

Mając  na  uwadze  cały  powyższy  wywód  –  jak  również  ugruntowane  zarówno  

w  orzecznictwie  jak  i  doktrynie  stanowiska,  co  do  tego,  że  „wykonawcą”  w  postępowaniu  

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  uprawnionym  do  skutecznego  wniesienia  odwołania  

na etapie postępowania o zamówienie po składaniu ofert, jest ten podmiot, który złożył ofertę 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  Izba  stwierdza,  że  Energa 

Oświetlenie  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie  nie  jest 

wykonawcą,  a  to  oznacza,  że  nie  jest  uprawniona  do  skutecznego  wniesienia  odwołania 

bowiem  nie  jest  podmiotem  uprawnionym  do  wniesienia  odwołania.  Tym  samym,  na 

podstawie art. 

528 pkt 2 ustawy Izba stwierdziła podstawę odrzucenia odwołania.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. 

Przewodniczący: 

……………………………. 

……………………………. 

…………………………….