KIO 102/24
Sygn. akt: KIO 102/24
WYROK
Warszawa, dnia 31 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Małgorzata Jodłowska
Maria Kacprzyk
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2024 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez
wykonawcę Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów,
ul. Jerzmanowska 6 A, 54-
519 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez: Gminę Długołęka, ul. Robotnicza 12, 55-095
Długołęka,
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3c, 4 i 5,
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje zamawiającemu dokonanie
modyfikacji
§ 20 ust. 1 pkt 16 projektu umowy poprzez obniżenie współczynnika „S” do
wysokości 172 zł,
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/4 i odwołującego w części 3/4, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego oraz
kwotę 541 zł 10 gr (słownie: pięćset czterdzieści jeden złotych dziesięć groszy) tytułem
dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1 545 zł 00 gr (słownie: jeden
tysiąc pięćset czterdzieści pięć złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
KIO 102/24
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca: …………………………
………………………….
………………………….
KIO 102/24
Sygn. akt: KIO 102/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Długołęka, ul. Robotnicza 12, 55-095 Długołęka, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Długołęka”,
numer referencyjny: ZP.271.82.2023.MK.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.12.2023 r., nr Dz.U. S: 251/2023
W dniu 08.01.2024
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Chemeko - System sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów,
ul. Jerzmanowska 6 A, 54-
519 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw.
z art. 5 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), zwanej dalej:
„k.c.”
i w zw. z art. 353
k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tzw. poziomów recyklingu,
o których mowa §6 Wzoru Umowy, w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.:
a)
znanego Zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych „u źródła”,
b)
najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych
uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego
popytu na surowce,
c)
wdrożonego w okresie realizacji umowy tzw. „systemu kaucyjnego”, który w sposób
niewątpliwy wpłynie na ilość i morfologię odpadów będących przedmiotem niniejszej
umowy),
czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę niemożliwego do spełnienia
obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach w wysokości 45% - za okres od daty zawarcie umowy do 30 czerwca
2024 r., a następnie za okres od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r. oraz 55% za okres
KIO 102/24
od 1 stycznia 2025 r. do zakończenia umowy, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty
kary umownej,
(§20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy), co z kolei narusza zasady zachowania
uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także
zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie
ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej
części niniejszego odwołania;
ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej za niezasadny):
2) art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w z art. 353
k.c. oraz art. 5 k.c. w
zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za
nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§20 ust. 1 pkt 16 Wzoru
Umowy)
w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie
tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede
wszystkim) działania Zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki
odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań
rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do
recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie
na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w §20 ust. 1 pkt 16
Wzoru Umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania
postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na
wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie
wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku;
3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tzw. poziomów recyklingu, o których
mowa § 6 Wzoru Umowy i związanych z nimi kar umownych, o których mowa w § 20
ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, budzący
wątpliwości co do podstaw i sposobu wyliczenia kary umownej z tytułu nieosiągnięcia
przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu, a niejednoznaczność ta wyraża się
w następujący sposób:
a)
wysokość kary umownej ma być wyliczona z uwzględnieniem współczynnika „Mw”,
przez który Zamawiający rozumie „łączną masę wytworzonych odpadów komunalnych,
wyrażonych w Mg” – bez jednoznacznego wskazania, że dotyczy to strumienia
odpadów odebranego przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia (a nie
globalnej ilości odpadów odebranych z Gminy Długołęka np. przez innych
przedsiębiorców z części nieruchomości niezamieszkałych) i bez jednoznacznego
wskazania, że masa odpadów będzie ustalona w odniesieniu do jednego z okresów
wskazanych w §6 ust. 6 pkt 1 – 3 Wzoru Umowy),
KIO 102/24
b)
wysokość kary umownej ma być wyliczona z uwzględnieniem współczynnika „Mr”,
przez który Zamawiający rozumie „łączną masę odpadów komunalnych
przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, wyrażoną w Mg” -
bez jednoznacznego wskazania, że dotyczy to masy odpadów komunalnych oddanych
do ponownego użycia i poddanych recyklingowi w odniesieniu do strumienia odpadów
odebranego przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia i bez
jednoznacznego wskazania, że masa odpadów będzie ustalona w odniesieniu do
jednego z okresów wskazanych w §6 ust. 6 pkt 1 – 3 Wzoru Umowy);
c)
wysokość kary umownej ma być wyliczona z uwzględnieniem współczynnika „S”
(jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych na składowisku), który to współczynnik nie został wskazany
poprzez wskazanie konkretnej wartości pieniężnej, a Zamawiający odwołuje się do
stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, która to
stawka zmienia się w kolejnych latach (rośnie), a Zamawiający nie zastrzegł wprost, że
kara zostanie wyliczona w oparciu o stawkę przewidzianą na rok 2024 r. (ostatni
z możliwych wskaźników, który jest znany wykonawcy), w którym będzie składana
oferta w Postępowaniu, co rodzi niepewność co do tego, w jaki sposób wysokość kary
będzie wyliczana, a w konsekwencji, jakie ryzyko kontraktowe wykonawca powinien
uwzględnić w ramach swojej oferty,
co uniemożliwia wykonawcom należyte zidentyfikowanie, a następnie wycenienie ryzyk
kontraktowych, a tym samym prowadzi to do nierównego traktowania wykonawców
w Postępowaniu i nieporównywalności złożonych przez nich ofert;
4) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy
Pzp poprzez wprowadzenie w § 6 ust. 5
pkt 2 Wzoru Umowy obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu i odzysku innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych określonych w rozporządzeniu
w sprawie poziomów recyklingu w sytuacji, gdy zgodnie z art. 3b ust. 1b ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469), zwanej dalej:
„u.c.p.g.”, przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów
budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne;
5) art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wprowadzenia do Wzoru Umowy postanowień określających zasady
wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie
składania oferty skutkami wejścia w życie ustawy dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy
KIO 102/24
o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852,
dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”), która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia
2025 r. Pomimo tego, że treść aktu prawnego jest znana wykonawcom, to nie są jeszcze
znane konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów np. co do wielkości i jakości
strumienia, co ma wpływ na realizację zamówienia i jego koszty. Zamawiający nie zawarł
we Wzorze Umowy postanowień, które pozwalałyby na jej dostosowanie do nowych
warunków, w których wykonawca będzie świadczył usługę (w zakresie co najmniej ilości
odbieranych
odpadów,
harmonogramu
odbioru
odpadów,
liczby
pojazdów
przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy), co
narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy
i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia,
których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć – powyższe powoduje,
że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania
uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co
uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.
„(…) II. Zarzut nr 1 - Niemożliwy do spełnienia obowiązek osiągnięcia poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalny
Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez
tego wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych na poziomie odpowiednio 45% i 55% (w zależności od okresu) w sytuacji, gdy
w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu spełnienie tych
wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza że odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania
poziomów recyklingu. (…)
Pierwszą kwestią, na którą należy zwrócić uwagę jest fakt, że wykonawca, który będzie
realizował przedmiotowe zamówienia nie ma wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie
mu przekazany do odbioru i zagospodarowania. Z doświadczeń samego Odwołującego
(dotychczasowego wykonawcy usługi) wynika, że strumień ten jest bardzo zanieczyszczony,
co jest podstawowym problem (zupełnie niezależnym od wykonawcy), który finalnie
determinuje niemożność osiągnięcia poziomów recyklingu na poziomie 45% i 55%.
Osiągnięcie poziomów recyklingu zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z
których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede wszystkim:
KIO 102/24
ilość zmieszanych odpadów komunalnych i poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz
jakość selektywnie zebranych surowców, który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury,
edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli –
które wszystkie są zależne od gminy;
sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowy według zasad z
Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie
sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych (Dz. U. poz. 1530), przez którego zapisy recyklerzy zmuszeni się
wykazywać mniejsze ilości odpadów poddane recyklingowi;
obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych,
w szczególności wymagania recyklerów;
4) w
ejście w życie tzw. „systemu kaucyjnego”.
Z powyższego wynika, że możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu
odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od szeregu
czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych)
odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
który w odniesieniu do strumienia odpadów, który będzie odbierany przez wykonawcę w
ramach niniejszego zamówienia jest bardzo duży. Ilości odpadów objętych Postępowaniem
Zamawiający podał w Załączniku nr 2a do SWZ – Formularzu cenowym. Wynika z niego, że
odpady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne
– stanowią
19 245 MG, tj. ok. 45% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Z doświadczeń Odwołującego (potwierdzonych też doświadczeniem innych przedsiębiorców
z branży) wynika, że ze zmieszanych odpadów komunalnych można „wysortować”,
a następnie poddać recyklingowi zaledwie kilka procent odpadów (poniżej 5%).
W całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu, udział wykonawcy
odbierającego i zagospodarowującego odpady jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem
wyraźnie podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi, odpady trafiają do
recyklerów, którzy decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do
recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do
recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało
tego, jest faktem notoryjnym, że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych
jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz
papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji
MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. (…)
KIO 102/24
Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na osiągnięcie
poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest
marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów
zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady – a ten
strumień jest zbyt mały, żeby osiągnąć poziom recyklingu na poziomie 45% a potem także
Do niemożności osiągnięcia wymaganych przez Zamawiającego poziomów recyklingu
przyczyniła się też niewątpliwie okoliczność, że w ostatnich latach nastąpiła radykalna
zmiana przepisów prawa, nie tylko w zakresie samych procentowych poziomów recyklingu
za rok 2022 i kolejne lata
(drastyczne wzrosty wymaganych poziomów recyklingu), ale
przede wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów
komunalnych.
(…)
Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie recyklingu
jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się
dopiero
po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do
recyklingu
– ale nie wszystkie procesy przetwarzania czy odzysku odpadów stanowią
recykling.
(…)
Podsumowując, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym
sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali),
należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako
masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej
masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi
zmniejsza się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów
przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe
recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Potwierdzają to zresztą uzyskiwane przez
Odwołującego dokumenty potwierdzające recykling, które uzyskuje on od recyklerów.
Recyklerzy potwierdzają dużo mniejszy recykling w odniesieniu do przekazanych im
odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od dnia wejścia w życie nowych przepisów,
powołując się na ubytki procesowe i inne zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni
recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy recykler zobowiązany jest indywidualnie
obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie z właściwymi przepisami. Na to
Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu.
Wreszcie, nie sposób nie wskazać, że na osiągnięcie poziomów recyklingu bezpośredni
wpływ ma niemożność znalezienia rynków zbytu dla surowców z uwagi na coraz większe
wymagania recyklerów dotyczących jakości surowców, które będą gotowi przyjąć. Innymi
słowy, jakość surowców wtórnych „na wejściu” będzie wyznaczała, jaka masa odpadów
KIO 102/24
zostanie odrzucona w procesach przetwarzania prowadzonych przez instalacje i ostatecznie,
zostanie przekazana finalnym recyklerom przygotowującym z odpadów materiały, substancje
czy produkty. Kilka przykładów: (…)
22. Ponadto, ustawa
(…) o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”) wprowadziła tzw.
„system kaucyjny” obowiązkowy od 1 stycznia 2025 r. (ale Odwołujący wskazuje, że system
kaucyjny na zasadach dobrowolnych i testowych będzie wprowadzony wcześniej).
Nowelizacja u.g.o. dostosowuje polskie prawo do rozwiązań obowiązujących w Unii
Europejskiej. Od 1 stycznia 2025 r. wprowadzony zostanie system kaucyjny na jednorazowe
butelki z tworzyw sztucznych do 3 litrów, szklane butelki wielorazowego użytku do 1,5 litra
oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Kluczowe dla nowego systemu kaucyjnego
jest wprowadzenie zasady, że sklep będzie naliczał mieszkańcowi kaucję za opakowanie
(np. za butelkę PET), a kaucja ta będzie zwracana mieszkańcowi przy zwrocie opakowania
do sklepu czy tzw. butelkomatu. To jednostka handlowa będzie zbierała odpady komunalne
PET
– nie trafią one do tzw. żółtego pojemnika i nie zostaną odebrane i zagospodarowane
przez wykonawcę, co oznacza, że strumień odpadów selektywnych, czyli tych, z których
wykonawca może osiągać poziomy recyklingu, będzie ulegał zmniejszeniu. (…)
Ustawodawca ma zatem pełną świadomość, że wprowadzenie zachęty finansowej
(kaucji) zwiększy poziom selektywnego zbierania odpadów z tworzyw sztucznych, a także że
odpady te nie będą zbierane razem z innymi odpadami komunalnymi, ale uspokaja gminy, że
będą mogły wliczyć sobie do swoich sprawozdań dotyczących tzw. poziomów recyklingu
odpady odebrane w ramach systemu kaucyjnego. Takiej możliwości nie będzie miał jednak
wykonawca odbierający odpady w ramach niniejszej umowy. (...)
Podsumowując, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie wziął pod uwagę powyższych
okoliczności (złej jakości selektywnej zbiórki „u źródła”, bardzo rygorystycznych wymogów
recyklerów, niekorzystnych dla wykonawców przepisów prawa co do sposobu wyliczania
poziomów recyklingu, czy wreszcie wchodzącego w życie systemu kaucyjnego) i finalnie,
nakładając na wykonawcę obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu na poziomie 45% i
55%, nałożył na niego obowiązek niemożliwy do spełnienia, o czym głośno mówi cała branża
„odpadowa”, bowiem z podobnymi problemami zmagają się także inni przedsiębiorcy.
W niniejszym stanie faktycznym, mając na uwadze przede wszystkim jakość strumienia
odpadów, które wykonawca będzie musiał odebrać z Gminy Długołęka, Zamawiający nałożył
na wykonawcę obowiązek niemożliwy do spełnienia, a takie zastrzeżenie, w myśl art. 387 §1
k.c., powinno zostać uznane za nieważne. (…)
KIO 102/24
W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp i
art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji,
proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty.
Odwołujący podkreśla również, że realizując zasadę przejrzystości, Zamawiający ma
obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania
w sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Pzp jest określenie
przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który znacząco utrudnia kalkulację
ceny ofertowej
. (…)
Tym samym, sposób ukształtowania kar umownych, abstrahujący od pozostałych
postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu
cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej,
o której mowa w art. 353
k.c. oraz art. 5 k.c.
(…)
III. Zarzut nr 2 -
Kara umowna za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (§20 ust. 1 pkt 16
Wzoru Umowy) w wysokości rażąco wygórowanej
Odwołujący w tym miejscu powołuje się na uzasadnienie do zarzutu z pkt 1 petitum
odwołania przede wszystkim w zakresie, w jakim opisuje czynniki wpływające na osiągane
przez wykonawcę świadczącego usługi odbioru i zagospodarowania odpadów poziomy
recyklingu.
(…)
51. I ta
k, na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do
zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin
utrzymania
czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym
określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. (…)
Następnie, zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i
stosowania przepisów u.c.p.g. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa
stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel
nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób
selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna
wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k
u.c.p.g. to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym
KIO 102/24
odpadami komunalnymi zbieran
ymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to
wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in.
poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona
za gospodarowanie odpadami).
Rola wykonawcy w zakresie egzekwowania przez właścicieli nieruchomości wytycznych
gminy co do sposobu pozbywania się odpadów komunalnych jest więc marginalna. (…)
Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów
„u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości)
wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są do
„informowania Zamawiającego”, a wszystkie narzędzia i kompetencje pozostają w rękach
gminy?!
(…)
Mimo powyższych okoliczności Zamawiający zamierza sankcjonować nieosiągnięcie
przez wykonawcę określonych przez Zamawiającego poziomów recyklingu (początkowo
45%, następnie 55%) w drodze kar umownych, określonych w taki sposób, jakby to
wykonaw
ca odpowiadał w całości za system gospodarki odpadami w gminie, o czym
świadczy sposób naliczania tej kary i jej wysokość. Nałożony na gminę przez ustawodawcę
obowiązek osiągania rocznych poziomów recyklingu (zagrożony stosowną sankcją
administracyjną) Zamawiający w praktyce próbuje przenieść na wykonawcę w 100%, choć
wykonawca i podejmowane przez niego działania są tylko jednym z elementów, które
prowadzą do osiągnięcia celu wskazanego przez ustawodawcę w u.c.p.g. Sposób
ukształtowania przez Zamawiającego Wzoru Umowy i zapisów dotyczących kar umownych
za nieosiągnięcie poziomów recyklingu wskazuje więc na to, że Zamawiający układa
stosunek prawny, jaki łączyć go będzie z wykonawcą w taki sposób, aby zabezpieczyć sobie
możliwość pokrycia ewentualnych administracyjnych kar pieniężnych, jakie być może
w przyszłości zostaną nałożone na gminę za nieosiągnięcie przez gminę wymaganych
poziomów recyklingu, poprzez naliczenie wykonawcy kar umownych wyliczonych
w analogiczny
sposób jak te, naliczane w trybie u.c.p.g. gminie (iloczyn brakującej masy
odpadów i stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust.
2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska). Takie działanie należy
uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a kara umowna wyliczana w ten
sposób powinna być uznana za „rażąco wygórowaną”, w szczególności mając na uwadze
niewielki wpływ wykonawcy na stworzenie podstaw do jej naliczenia (tu: niewielki wpływ
wykonawcy na to, że poziomy recyklingu nie zostały osiągnięte).
Dodatkowo, Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary umownej od razu wtedy,
gdy wykonawca nie osiągnie wymaganych poziomów recyklingu odpadów (w ramach trzech
„okresów sprawozdawczych”). Mogłoby się wydawać, że Zamawiający w prosty sposób
KIO 102/24
przerzuca na wykonawcę swoją odpowiedzialność ustawową (co zdaniem Odwołującego jest
nieuprawnione), ale Zamawiający „idzie dalej” w swoim stanowisku i pomija w tym
„przerzucaniu” niżej wymienione elementy ustawowe korzystne dla wykonawcy, co jest
rażąco niesprawiedliwe.
61. Po pierwsze. zgodnie z art. 9ze ucpg:
(…)
Powyższa instytucja prawna stanowi zatem skuteczne narzędzie umożliwiające nie tylko
uwolnienie się od odpowiedzialności finansowej, ale i korzystne z punktu widzenia
środowiska środki naprawcze. W tym zakresie Gmina Długołęka nie będzie zmotywowana
do wprowadzenia żadnych środków naprawczych, ponieważ będzie miała środki na
sfinansowanie kary od wykonawcy.
Po drugie, zgodnie z art. 189f ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania
administracyjnego, Zamawiający będzie miał prawo złożyć wniosek o odstąpienie od
nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu z uwagi na fakt, że
działanie nie spowodowało zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz środowiska, a więc
spełniało przesłanki pozwalające uznać naruszenie za przypadek o znikomej wadze,
a ponadto zaprzestano naruszania prawa.
Wobec powyższego, nawet w sytuacji, gdyby na Zamawiającego została nałożona kara
za nieosiągnięcie poziomów odzysku odpadów ma on aż dwie podstawy prawne do
uniknięcia konsekwencji finansowych. Tymczasem dla wykonawcy niniejszego postępowania
nie przewidziano analogicznej formalnej ścieżki, co należy uznać za rażąco niesprawiedliwe i
nieproporcjonalne.
(…)
Z uwagi na powyższe, zarzut z pkt 2 petitum odwołania jest w pełni zasadny,
a w konsekwencji związane z nim żądanie zmiany współczynnika „S” wskazanego w §20 ust.
1 pkt 16 Wzoru Umowy poprzez jego obniżenie np. do wysokości 172 zł, co stanowiłoby ½
kwoty 343,39 zł, jaka wskazana jest w obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z
4 sierpnia 2023 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok
2024 jako stawki za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
na składowisku również jest zasadne. Odwołujący podkreśla, że zastosowanie ½ kwoty
343,39 zł odzwierciedla fakt, że odpowiedzialność za selektywną zbiórkę odpadów i poziomy
recyklingu odpadów powinna rozkładać się po równo między Zamawiającym a wykonawcą.
IV. Zarzut nr 3 -
Niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia
w zakresie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych, o których mowa §6 Wzoru Umowy i związanych z nimi kar umownych,
o których mowa w §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy
KIO 102/24
(…) Zarzut 3 lit. a) z petitum odwołania - współczynnik „Mw” w §20 ust. 1 pkt 16
Wzoru Umowy
Zamawiający w §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy ustalił, że wysokość kary umownej ma
być wyliczona z uwzględnieniem współczynnika „Mw”, przez który Zamawiający rozumie
„łączną masę wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażonych w Mg”.
Zamawiający w żaden sposób nie doprecyzował tego elementu wzoru do wyliczenia kary
umownej, bez którego nie da się obliczyć ewentualnej kary (a na obecnym etapie –
oszacować ryzyk kontraktowych). Zamawiający w szczególności nie potwierdził, że
współczynnik „Mw” dotyczy strumienia odpadów odebranego przez wykonawcę w ramach
przedmiotowego zamówienia (a nie globalnej ilości odpadów odebranych z Gminy Długołęka
np. przez innych przedsiębiorców z części nieruchomości niezamieszkałych). Posługuje się
zwrotem „wytworzonych odpadów”, co tym bardziej budzi niepewność po stronie wykonawcy
co do intencji Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał też, że masa odpadów będzie
ustalona w odniesieniu do jednego z okresów wskazanych w §6 ust. 6 pkt 1 – 3 Wzoru
Umowy), co ma fundamentalne znacznie z puntu widzenia ewentualnej estymacji wysokości
kary umownej.
Gdyby współczynnik „Mw” w §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy pozostawić bez zmian –
wówczas wykonawca mógłby zostać obciążony kara umowną kilkukrotnie (np. raz za
pierwsze 6 miesięcy realizacji usługi a następnie za wszystkie 12 miesięcy realizacji usługi).
Konieczne jest zatem doprecyzowanie kluczowych elementów wzoru do wyliczenia kary
umownej w §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy.
Zarzut 3 lit. b) z petitum odwołania - współczynnik „Mr” w §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru
Umowy
Następnie, Zamawiający, w §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy, ustalił, że wysokość kary
umownej ma być wyliczona z uwzględnieniem współczynnika „Mr”, przez który Zamawiający
rozumie „łączną masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i
poddanych recyklingowi, wyrażoną w Mg”.
Zamawiający w żaden sposób nie doprecyzował również tego elementu wzoru do
wyliczenia kary umownej, bez którego nie da się obliczyć ewentualnej kary, a ponadto może
odnosić się do okoliczności w żaden sposób niezwiązanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający nie potwierdził, że kara umowna obliczana jest
w odniesieniu do masy odpadów komunalnych oddanych do ponownego użycia i poddanych
recyklingowi w odniesieniu do strumienia odpadów odebranego przez wykonawcę w ramach
przedmiotowego zamówienia. (…)
Zamawiający nie potwierdził także, czy masa odpadów będzie ustalona w odniesieniu do
jednego z okresów wskazanych w §6 ust. 6 pkt 1 – 3 Wzoru Umowy). Wobec tego, w świetle
obecnego brzmienia przesłanki do nałożenia kary umownej, Zamawiający może kilkukrotnie
KIO 102/24
nałożyć na wykonawcę karę umowną za ten sam strumień odpadów. Konieczne jest
wyeliminowanie tej nieprawidłowości poprzez zmianę §6 ust. 6 pkt 1 – 3 Wzoru Umowy.
Zarzut 3 lit. c) z petitum odwołania - współczynnik „S” w §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru
Umowy
Zamawiający w §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy ustalił, że wysokość kary umownej ma
być wyliczona z uwzględnieniem współczynnika „S” - jednostkowej stawki opłaty za
umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku).
Powyższy współczynnik nie został wskazany poprzez wskazanie konkretnej wartości
pieniężnej, a Zamawiający odwołuje się do stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. (…)
Odwołujący wskazuje, że stawka, do której Zamawiający odwołuje się w karze umownej,
zmienia się w kolejnych latach (rośnie), a Zamawiający nie zastrzegł wprost, że kara
zostanie wyliczona w oparciu o stawkę przewidzianą na rok 2024 r. (ostatni z możliwych
wskaźników, który jest znany wykonawcy), w którym będzie składana oferta w
Postępowaniu, co rodzi niepewność co do tego, w jaki sposób wysokość kary będzie
wyliczana, a w konsekwencji, jakie ryzyko kontraktowe wykonawca powinien uwzględnić w
ramach swojej oferty. Na etapie składania oferty wykonawca nie zna stawek na rok 2025 i
nie wie, kiedy zostaną one opublikowane.
Zamawiający powinien określić współczynnik „S” w §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy
poprzez wskazanie określonej wartości kwotowej, np. 343,39 zł. (…)
V. Zarzut nr 4 -
Obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu i odzysku innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
85. Zgodnie z art. 3b ust. 1b u.c.p.g.: Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.
Wobec powyższego, ustawodawca wyłączył odpady budowlane i rozbiórkowe ze
strumienia odpadów, który podlega obliczeniu na potrzeby wyznaczenia tzw. poziomów
recyklingu odpadów. Innymi słowy, odpady te co prawda stanowią odpady komunalne, ale
z uwagi na ich skład, właściwości i charakter, stosunkowo trudno jest uzyskać wysoki poziom
recyklingu tych odpadów, a więc zostały wyłączone ze strumienia odpadów komunalnych,
o którym mowa w art. 3b ust. 1b u.c.p.g.
Zatem Zamawiający w niniejszym Postępowaniu również powinien wyłączyć obowiązek
osiągnięcia poziomów recyklingu i odzysku innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i rozbiórkowych przewidziany w § 6 ust. 5 pkt 2 Wzoru Umowy, który w obecnym kształcie
jest sprzeczny z art. 3b ust. 1b u.c.p.g.
KIO 102/24
VI. Zarzut nr 5 -
Zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z wejściem
w życie systemu kaucyjnego
Odwołujący powołuje się w tym miejscu na konsekwencje omówionych wcześniej (w pkt
II uzasadnienia odwołania) nowych przepisów prawnych odnoszących się do wprowadzenia
systemu kaucyjnego od 1 stycznia 2025 r. Ustawodawca ma pełną świadomość, że
wprowadzenie zachęty finansowej (kaucji) zwiększy poziom selektywnego zbierania
odpadów z tworzyw sztucznych i szkła, a także że odpady te nie będą zbierane razem z
innymi odpadami komunalnymi oraz, że gminy będą mogły wliczyć do swoich sprawozdań
dotyczących tzw. poziomów recyklingu odpady odebrane w ramach systemu kaucyjnego.(…)
Dodatkowo, ze strumienia odpadów wyłączone zostaną odpady o wysokiej wartości,
nadające się do recyklingu (PET, opakowania szklane), co obniży przychody wykonawcy
realizującego umowę. W chwili obecnej nie jest jednak możliwe wykazanie, udowodnienie,
czy choćby uprawomocnienie wystąpienia konsekwencji Nowelizacji u.g.o. dla niniejszego
zamówienia, dlatego Zamawiający powinien wprowadzić mechanizmy, które będą
umożliwiały dostosowanie treści umowy do realiów prawnych i gospodarczych, które
zaistnieją w okresie realizacji zamówienia.
91. Wprowadzenie system kaucyjnego wywrze skutki nie tylko dla wykonawcy i
Zamawiającego, ale dla całego systemu naczyń połączonych, który tworzy gospodarkę
odpadami komunalnymi. Zdecydowana większość sortowni i instalacji w Polsce nie jest
dostosowana do omawianych tu zmian
– tj. do przetwarzania strumienia selektywnie
zebranych odpadów bez butelek PET, metalowych puszek czy też szklanych butelek
opakowaniowych
– które to w znacznym stopniu zostaną objęte systemem kaucyjnym.
Wszystko to generuje ryzyko zwiększenia cen za zagospodarowanie odpadów z uwagi na
zachwianie popytu i podaży na surowce wtórne oraz koszty wprowadzenia zmian
technologicznych w sortowniach czy instalacjach. Nowe rozwiązania mogą znacząco
wpłynąć na cały rynek gospodarki odpadami, w tym na koszty realizacji zamówienia. (…)
(…) Oferty składane przy Wzorze Umowy o aktualnej treści będą nieporównywalne,
ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko wynikające z wejścia w życie systemu
kaucyjnego. Dodatkowo, art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp art. 439 ust. 1 Pzp nakładają na
Zamawiającego obowiązek wprowadzenia przesłanek do zmiany umowy, które są
precyzyjne, jednoznaczne, określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki wprowadzenia
zmian, czego Zamawiający zaniechał.”
W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji warunk
ów zamówienia w następujący sposób:
1) Ad. zarzut z pkt 1 -
wykreślenia § 20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy;
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1 petitum odwołania:
KIO 102/24
2) Ad. zarzut z pkt 2
– zmianę współczynnika „S” wskazanego w §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru
Umowy poprzez jego obniżenie np. do wysokości 172 zł, co stanowiłoby ½ kwoty 343,39
zł, jaka wskazana jest w obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z 4 sierpnia 2023 r.
w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 jako stawki
za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na
składowisku;
3) Ad zarzut z pkt 3
– zmianę §20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy w następujący sposób:
a) Ad. zarzut 3a
– poprzez jednoznaczne wskazanie, że współczynnik „Mw”:
− dotyczy to strumienia odpadów odebranego przez wykonawcę w ramach
przedmiotowego zamówienia (a nie globalnej ilości odpadów odebranych z Gminy
Długołęka,
dotyczy masy odpadów ustalonej w odniesieniu do jednego z okresów wskazanych
w § 6 ust. 6 pkt 1 – 3 Wzoru Umowy),
b) Ad zarzut 3b
– poprzez jednoznaczne wskazanie, że współczynnik „Mr”:
− dotyczy masy odpadów komunalnych oddanych do ponownego użycia i poddanych
recyklingowi przez wykonawcę i w odniesieniu do strumienia odpadów odebranego
przez wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia,
− dotyczy masy odpadów ustalanej w odniesieniu do jednego z okresów wskazanych
w
§ 6 ust. 6 pkt 1 – 3 Wzoru Umowy);
c) Ad. zarzut 3c
– poprzez określenie współczynnika „S” poprzez wskazanie określonej
wartości kwotowej;
4) Ad. zarzut z pkt 4 -
wykreślenia § 6 ust. 5 pkt 2 Wzoru Umowy,
5) Ad. zarzut z pkt 5 -
wprowadzenia do Wzoru Umowy postanowień określających zasady
wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie
składania oferty skutkami wejścia w życie Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw.
system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r., które z pewnością wpłyną na realizowane
zamówienie, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy (w zakresie co
najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów
przeznaczonych do realizacji zamówienia) oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
W dniu 26.01.2024 r. Z
amawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której:
uwzględnił w całości zarzut nr 3c, 4 i 5,
2) wn
iósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W
zakresie, w jakim zarzuty zostały przez Zamawiającego uwzględnione (nr 3c, 4 i 5)
p
ostępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522
pkt 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji
do rozpoznania pozostał zarzut nr 1, 2, 3a i 3b.
KIO 102/24
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska Stron
złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337
i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 5 kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który
by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Zgodnie z art. 353
kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 3b ust. 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych w wysokości co najmniej:
1) 20% wagowo - za rok 2021;
2) 25% wagowo - za rok 2022;
3) 35% wagowo - za rok 2023;
4) 45% wagowo - za rok 2024;
5) 55% wagowo - za rok 2025;
6) 56% wagowo - za rok 2026;
7) 57% wagowo - za rok 2027;
8) 58% wagowo - za rok 2028;
KIO 102/24
9) 59% wagowo - za rok 2029;
10) 60% wagowo - za rok 2030;
11) 61% wagowo - za rok 2031;
12) 62% wagowo - za rok 2032;
13) 63% wagowo - za rok 2033;
14) 64% wagowo - za rok 2034;
15) 65% wagowo -
za rok 2035 i za każdy kolejny rok.
Zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
2a. Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega
karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu:
1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu.
Zgodnie z
§ 6 ust. 6 projektu umowy:
6. Wykonawca jako wyspecjalizowany podmiot gospodarczy , realizując na zlecenie
Zamawiającego zadania obejmujące odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
zobowiązany jest w zakresie odpadów odbieranych w ramach niniejszej umowy, do
osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych wskazanego w art. 3b.
ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach w okresie:
1) od daty zawarcia umowy do 30 czerwca 2024 r. 45% wagowo
2) od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r. 45% wagowo
3) od 1 stycznia 2025 r do zakończenia umowy 55% wagowo.
Zgodnie z
§ 20 ust. 1 pkt 16 projektu umowy:
1. Strony ustalają, że Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w następujących przypadkach:
za nieosiągnięcie we wskazanych w § 6 ust. 6 okresach poziomu określonego w § 6
ust.
6 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną liczoną w następujący sposób:
P
osiągnięty
= Mr/Mw *
Mr -
łączna masa odpadów komunalnych przygotowanych do ponowne go użycia i
poddanych recykling owi, wyrażona w Mg
Mw -
łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażona w Mg
Jeżeli P osiągnięty w danym okresie jest mniejszy niż P wymagany Zamawiający wyliczy
karę dla Wykonawcy w sposób opisany poniżej
Mr 1 = P
wymagany
* Mw/100%
Mr1 -
łączna masa odpadów komunalnych która powinna być przygotowana do ponownego
użycia i p oddana recykling owi, wyrażona w Mg
R = Mr1 Mr [Mg]
KIO 102/24
R -
różnica pomiędzy masą odpadów komunalnych, która powinna być przygotowana do
ponownego użycia i poddana recyklingowi, wyrażona w Mg, a masą odpadów komunalnych
przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, wyrażona w Mg
K = R * S [zł]
K -
wysokość kary za nieuzyskanie poziomu
S -
jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych na składowisku, określona w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust.
2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska
Odnosząc się do zarzutu nr 1 należy przypomnieć, że w zarzucie tym Odwołujący
podnosi, i
ż nałożony przez Zamawiającego obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziom recyklingu”)
w wysokości 45% - za okres od zawarcia umowy do 30.06.2024 r. i od 01.07.2024 r. do
31.12.2024 r. oraz 55% - za okres od 01.01.
2025 r. do zakończenia umowy, jest niemożliwy
do spełnienia, co narusza wg niego zasady zachowania uczciwej konkurencji,
proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i zasadę współżycia społecznego,
a także uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i
prawidłową wycenę oferty. Jednocześnie sam Odwołujący wskazuje, że ww. poziomy
recyklingu wynikają z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Tym samym nie ulega wątpliwości, że ww. obowiązek jest oparty na przepisie prawa i jak
słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, uznanie „iż Zamawiający nałożył
na wykonawcę niemożliwy do spełnienia obowiązek, skutkowałoby uznaniem, iż taki sam
charakter ma obowiązek nałożony na Zamawiającego przez ustawodawcę. W tym
kontekście uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wskaźników pochodnych
w stosunku do określonych w ustawie nie może więc stanowić samo w sobie naruszenia
przepisu prawa
”.
Izba zgadza się przy tym z Odwołującym, że wykonawca odbierający i
zagospodarowujący odpady nie ma wpływu na szereg okoliczności, od których zależny jest
ostatecznie osiągnięty poziom recyklingu. W szczególności wykonawca nie ma wpływu na
rzetelność segregowania odpadów przez ich wytwórców, czyli głównie – mieszkańców
gminy, na obowiązujące przepisy prawa, w tym na sposób obliczania masy odpadów
poddanych recyklingowi
według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska
w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych, czy też na sposób funkcjonowania w Polsce od 2025 r. systemu
kaucyjnego
, który z dużym prawdopodobieństwem pozbawi wykonawców dostępu do
strumienia odpadów najbardziej nadających się do recyklingu. Nie oznacza to jednak, że
wykonawca może zostać zwolniony z obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów
KIO 102/24
recyklingu, skoro poziomy te zostały określone przez ustawodawcę i stanowią obligatoryjny
wymóg dla Zamawiającego, który w tym stanie rzeczy uprawniony jest do postawienia
tożsamych wymogów wykonawcy.
W konsekwencji nie może też być uznane za zasadne żądanie przez Odwołującego,
aby Zamawiający całkowicie wykreślił z projektu umowy § 20 ust. 1 pkt 16 przewidujący kary
umowne za nieosiągnięcie ww. poziomów recyklingu. Kara umowna powinna mieć między
innymi
charakter motywacyjny, zatem usunięcie jej w całości z projektu umowy
doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca bez ponoszenia żadnych konsekwencji
mógłby nie podejmować wysiłków w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu.
Jednocześnie Zamawiający zostałby pozbawiony jakiegokolwiek instrumentu służącego do
wyegzekwowania od wykonawcy wykonania umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, w tym w zakresie
tychże poziomów recyklingu. Żądanie Odwołującego ma więc
w istocie na celu
zwolnienie go z obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu,
co stoi w sprzeczności nie tylko z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, ale także z art. 353
kc choćby w takim w zakresie, w jakim przepis ten wskazuje
na ograniczenie zasady swobody umów z uwagi na sprzeczność treści i celu stosunku
prawnego z ustawą.
W świetle powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył powołanych
w odwołaniu przepisów. W szczególności w świetle art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że postawione
przez Zamawiającego wymagania w zakresie poziomów recyklingu są niemożliwe do
spełnienia, a w efekcie - sprzeczne z zasadą współżycia społecznego i zasadą swobody
umów (art. 5, art. 353
i art. 387
§ 1 kc). W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w zakresie
zarzutu nr 1 i nie nakazała Zamawiającemu całkowitego wykreślenia kar umownych
określonych w § 20 ust. 1 pkt 16 projektu umowy.
W tym miejscu należy zauważyć, że na wypadek oddalenia przez Izbę odwołania
w zakresie zarzutu nr 1, Odwołujący postawił zarzut alternatywny (nr 2) oparty częściowo na
podobnej argumentacji, ale wiążący się z innym żądaniem, tj. żądaniem zmiany
współczynnika „S” wskazanego w § 20 ust. 1 pkt 16 Wzoru Umowy poprzez jego obniżenie
np. do wysokości 172 zł, co stanowiłoby ½ kwoty 343,39 zł, jaka wskazana jest
w obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z 4 sierpnia 2023 r. w sprawie wysokości
stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 jako stawki za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku. Izba rozpoznając
ten zarzut
uwzględniła przede wszystkim wskazany już wyżej fakt, że wykonawca nie ma
wpływu na jakość segregacji odpadów na terenie gminy, na obowiązujące przepisy, w tym te
dotyczące metodologii wyliczenia poziomu recyklingu i na planowane wprowadzenie
systemu kaucyjnego.
Tymczasem wszystkie te okoliczności mają wpływ na to, czy realne
KIO 102/24
będzie osiągnięcie w okresie realizacji umowy poziomów recyklingu wymaganych w ustawie
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przez Zamawiającego.
Po pierwsze,
należy uwzględnić, że bardzo duży udział w całym strumieniu odpadów
stanowi
ą odpady zmieszane (ok. 48% - wg wyliczeń Odwołującego, 47,08% - wg wyliczeń
Zamawiającego w „Analizie stanu gospodarki odpadami komunalnymi za 2022 r.”), z których
tylko niewielka część (ok. 4% - wg wyliczeń Odwołującego) nadaje się do recyklingu,
a dodatkowo z pozostałych odpadów selektywnie zbieranych również nie wszystkie
kwalifikują się do recyklingu. Już tylko ten fakt powoduje, że wykonawca ponosi ryzyko, iż
wymaganych poziomów recyklingu nie uda się osiągnąć, a przecież nie ma on wpływu
nie
tylko
na rzetelność segregacji odpadów „u źródła”, ale też nie ponosi odpowiedzialności za
edukowanie i motywowanie
mieszkańców gminy w tym zakresie. Wykonawca ma wprawdzie
obowiązek zgłaszania faktu niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku
selektywnego zbierania odpadów komunalnych (art. 6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach), ale powyższe nie zastąpi konieczności powszechnej
mobilizacji wytwórców odpadów do ich rzetelnej segregacji, o co powinni zadbać nie tylko oni
sami, ale także Zamawiający. Tymczasem na marginesie można zauważyć, że jak wynika
z ww.
„Analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi za 2022 r.”, żadne akcje
edukacyjne podejmowane przez Zamawiającego w 2022 r. nie dotyczyły kwestii należytego
segregowania odpadów.
Po drugie, należy uwzględnić fakt wejścia w życie w dniu 04.09.2021 r.
rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. z 2021 r.
poz. 1530)
, które przewiduje nowe zasady obliczania poziomu recyklingu. W myśl ww. zasad
za odpad poddany recyklingowi uznaje się odpad przetworzony na produkt, materiał lub
substancję, które nie są odpadami, zaś masę takich odpadów oblicza się dopiero w chwili
wprowadzenia odpadu do procesu recyklingu. W praktyce oznacza to, że nie można zaliczyć
do poziomu recyklingu odpadów, które zostaną odrzucone przez recyklerów jako
nienadające się do recyklingu. Zatem nawet strumień odpadów zbieranych selektywnie może
nie zostać w całości zakwalifikowany do recyklingu, jeżeli okaże się, że nie spełnia wymogów
koniecznych do poddania go takiemu procesowi.
Wprawdzie Zamawiający wskazuje, że
w 2022 r. Odwołujący osiągnął poziom recyklingu w wysokości 44,75%, ale nie można
pominąć coraz większych wymagań recyklerów co do jakości przekazywanych im do
recyklingu odpadów, których potwierdzeniem są dowody złożone przez Odwołującego
w postaci informacji od konkretnych recyklerów w zakresie ich wymagań dotyczących
papieru, drewna, czy szkła oraz w postaci oświadczeń recyklerów o wielkości
zanieczyszczeń w przekazywanych im odpadach (od 6% do 20%).
KIO 102/24
Po trzecie, nie można pominąć faktu, że w 2025 r. zacznie obowiązywać w Polsce
system kaucyjny, który obejmie butelki z tworzyw sztucznych i szkła odpowiednio
o pojemności do 3 litrów i do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra, czyli ten
rodzaj opadów, który jest najbardziej wartościowy z punktu widzenia recyklingu, gdyż
w największym stopniu kwalifikuje się do poddania temu procesowi. W myśl projektowanych
reguł funkcjonowania tego systemu ww. butelki i puszki będą mogły być oddawane m.in. do
sklepów wraz ze zwrotem kaucji, co prawdopodobnie przyczyni się do popularności systemu
kaucyjnego, ale jednocześnie zmniejszy dostępność wykonawców do ww. odpadów. Istotne
jest przy tym
(pomijając w tym miejscu kwestię obniżonych przychodów wykonawców), że
o ile obecnie projektowane zasady działania systemu kaucyjnego przewidują możliwość
wliczenia
przez gminę masy odpadów objętych systemem kaucyjnym do wymaganego
poziomu recyklingu, o tyle możliwość ta nie dotyczy wykonawców odbierających odpady.
Oczywiście ma rację Zamawiający wskazując, że ww. zasady nie mają jeszcze charakteru
ostatecznego, niemniej jednak niniejsze zamówienie jest udzielane teraz i skoro nie ma
informacji o planowanych ewentualnych zmianach tych zasad i ich zakresie, to nie ma też
podstaw do zakładania, że zmiany takie zostaną wprowadzone i będą korzystne dla
wykonawców. Tym samym na obecnym etapie należy przyjąć, że wykonawcy zostaną
w znacznym stopniu pozbawieni dostępu do strumienia odpadów objętych systemem
kaucyjnym
, jak też pozbawieni możliwości zaliczenia tych odpadów do wymaganych
poziomów recyklingu. Niewątpliwie taki stan rzeczy utrudni im osiągnięcie tych poziomów.
Odnosząc się przy tym do orzecznictwa powołanego przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, w którym Izba nie uznawała kar umownych przewidzianych na
wypadek nieosiągnięcia poziomów recyklingu za wygórowane, należy zauważyć, że
orzeczenia te nie uwzględniały faktu wprowadzenia w Polsce systemu kaucyjnego, zatem
zapadały w innym stanie faktycznym niż obecny. Tymczasem, jak wskazano już wyżej,
wprowadzenie tego systemu przy takich założeniach, jakie są obecnie znane, skutkować
będzie odcięciem wykonawców od najbardziej wartościowego strumienia odpadów
poddawanych recyklingowi i brakiem możliwości zaliczenia tych odpadów do osiąganego
poziomu recyklingu
, co z kolei może prowadzić do obciążania wykonawców karami
umownymi.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający przewidział kary umowne
w wysokości odpowiadającej karom pieniężnym, jakie mogą być na niego nakładane w razie
nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu (art. 9z ust. 2a ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach). Sytuacja Zamawiającego i wykonawcy realizującego
niniejsze zamówienie nie jest jednak taka sama. Po pierwsze, zgodnie z obecnie
przewidywanymi zasadami funkcjonowania systemu kaucyjnego
odpady objęte tym
systemem Zamawiający będzie mógł wliczyć sobie do poziomu recyklingu, podczas gdy
KIO 102/24
wykonawca nie będzie miał takiej możliwości. To powoduje, że w przypadku Zamawiającego
ryzyko nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, a w efekcie – bycia obciążonym
karą pieniężną, jest znacznie mniejsze niż w przypadku wykonawcy. Po drugie, zgodnie
z przywołanymi przez Odwołującego przepisami, tj. art. 9ze ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach oraz art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., Zamawiający może też ubiegać się
o zawieszenie, a następnie umorzenie kary pieniężnej za nieosiągnięcie wymaganych
poziomów recyklingu lub o odstąpienie od jej nałożenia, a tym samym może uniknąć tej kary,
jeżeli ziszczą się przesłanki zawarte w ww. przepisach (podjęcie działań naprawczych,
usunięcie przyczyn nałożenia kary, brak zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi oraz
środowiska). Powyższe korzystne dla Zamawiającego możliwości, w myśl postanowień
projektu umowy,
nie wpłyną jednak na podstawę naliczenia kary umownej wykonawcy.
Biorąc zatem pod uwagę wszystkie wyżej wskazane okoliczności, tj. brak wpływu
wykonawcy na jakość segregacji odpadów na terenie gminy, na wymagania recyklerów i
sposób kwalifikacji odpadów jako poddanych recyklingowi, czy wreszcie na przewidywany
sposób działania systemu kaucyjnego i jego skutki oraz możliwość uniknięcia kary związanej
z osiąganiem poziomów recyklingu przez Zamawiającego, ale brak takiej możliwości po
stronie
wykonawcy, należy stwierdzić, że ryzyka nieosiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu nie zostały w niniejszym postępowaniu właściwie rozłożone pomiędzy
Zamawiającego i wykonawcę. W świetle bowiem ww. okoliczności nie jest uzasadnione, aby
kara umowna w wysokości odpowiadającej ewentualnej karze pieniężnej nakładanej na
Zamawiającego obciążała w całości wykonawcę. Jest to sprzeczne zarówno z zasadami
współżycia społecznego (art. 5 kc), jak i z zasadą swobody umów (art. 353
kc).
K
onieczność równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych przy udzielaniu
zamówień publicznych wynika także z dotychczasowego orzecznictwa Izby, w tym z wyroku
z dnia 16.10.2020 r. sygn. akt KIO 2296/20
, w którym stwierdzono: „Odnosząc się do
powyższego wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na
gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i
wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna
uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez
zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 KC), ograniczeń
swobody kontraktowania (353
KC) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 KC).
W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco
nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za
niedozwolone na gruncie art. 353
KC w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych.
W kontekście powyższego podkreślić należy, iż kara umowna nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela, dlatego też zamawiający winien potrafić w
KIO 102/24
sposób rzeczowy wyjaśnić w jaki sposób, w oparciu o jakie mierniki wysokość kary umownej
za uchybienie danemu obowiązkowi umownemu przyjął. Zamawiający przy ustalaniu
katalogu kar umownych i ich wysokości winien wziąć pod uwagę wszystkie funkcje jakie kara
umowna powinna pełnić i tak ukształtować postanowienia umowy, aby z jednej strony
zabezpieczyć interes publiczny oraz prawidłową realizację zamówienia, z drugiej zaś nie
przerzucać na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od
wykonawcy oraz nie określać wysokości kary umownej w sposób dowolny, oderwany od
realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. Zamawiający nie
może również doprowadzić do wypaczenia instytucji kary umownej, której zasadniczą
funkcją miałaby być funkcja stymulująca (represyjna) wykonawcę do prawidłowej realizacji
zamówienia”.
Reasumując, w świetle poczynionych wyżej ustaleń Izba stwierdziła, że Zamawiający
poprzez obciążenie wykonawcy karą umowną w wysokości odpowiadającej ewentualnej
karze pieniężnej nakładanej na gminę, niezasadnie przerzucił w całości ryzyko kontraktowe
związane z nieosiągnięciem wymaganych poziomów recyklingu na wykonawcę. Ryzyko to,
zdaniem Izby, powinno zostać rozłożone pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę, dlatego też
Izba, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, nakazała Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji § 20 ust. 1 pkt 16 projektu umowy poprzez obniżenie współczynnika „S” do
wysokości 172 zł. Tak ustalona kara umowna zachowa swoją funkcję motywacyjną, ale
jednocześnie skutkować będzie rozłożeniem ryzyka kontraktowego po połowie między
Zamawiającego i wykonawcę.
Odnosząc się do zarzutów nr 3a i 3b Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego,
który zauważył, że § 20 ust. 1 pkt 16 projektu umowy odnosi się do treści § 6 ust. 6 tegoż
projektu we fragmencie: „za nieosiągnięcie we wskazanych w § 6 ust. 6 okresach poziomu
określonego w § 6 ust. 6 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną liczoną
w następujący sposób”. Z kolei w § 6 ust. 6 projektu umowy Zamawiający wskazał wyraźnie,
że obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu spoczywa na wykonawcy
„w zakresie odpadów odbieranych w ramach niniejszej umowy” i w okresie:
„1) od daty zawarcia umowy do 30 czerwca 2024 r. 45% wagowo
2) od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r. 45% wagowo
3) od 1 stycznia 2025 r do zakończenia umowy 55% wagowo.”
Tym samym
§ 20 ust. 1 pkt 16 projektu umowy, poprzez odniesienie do § 6 ust. 6, zawiera
informacje
pozwalające na ustalenie, że wzór obliczenia kary umownej w zakresie
współczynnika „Mw” i „Mr” dotyczy odpadów odbieranych przez wykonawcę w ramach
przedmiotowego zamówienia, jak też informacje o okresach, z których ma być wyliczana
masa tych odpadów. Oznacza to, że zarzuty Odwołującego nie są zasadne, gdyż brakujące
KIO 102/24
wg niego informacje zostały zawarte w ww. postanowieniach projektu umowy. Dlatego
odwołanie w zakresie zarzutów nr 3a i 3b zostało oddalone.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron przedstawione
w pismach procesowych i na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
S
pośród czterech zarzutów pozostałych do rozpoznania, Izba jeden zarzut (nr 2)
uwzględniła i trzy zarzuty oddaliła (nr 1, 3a i 3b). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za
koszty postępowania odwoławczego w części 1/4, a Odwołujący – w części 3/4.
Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania (15.000 zł),
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawia
jącego (3.600 zł) oraz koszty związane z dojazdem pełnomocnika Zamawiającego
na rozprawę (144 zł – bilety kolejowe i 397,10 zł – nocleg), co razem daje kwotę 22.741,10
zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 5.685,28 zł (1/4 z 22.741,10 zł), a Odwołujący - w wysokości 17.055,83 zł (3/4
z 22.741,10
zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (15.000 – wpis od
odwołania i 3.600 zł – wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości
17.055,83 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 4.141.10 zł (3.600 –
wynagrodzenie pełnomocnika i 541,10 zł – łączne koszty dojazdu na rozprawę), a powinien
ponieść je w wysokości 5.685,28 zł.
Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego w wysokości 1.545,00 zł (po zaokrągleniu w górę do pełnych złotych zgodnie
z
§ 7 ust. 6 ww. rozporządzenia), co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze
Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego.
KIO 102/24
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca ...…………………..
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"