KIO 904/23 POSTANOWIENIE dnia 14 kwietnia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 904/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 kwietnia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicz

ący:             Katarzyna Poprawa 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  Warszawie  w  dniu  14  kwietnia  2023  roku  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 31 marca 2023 roku przez wykonawcę: Urtica 

S

półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu ul. Krzemieniecka 

Wrocław 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością    z  siedzibą  w  Radomiu,  ul.  Juliana 

Aleksandrowicza 5 26-617 Radom  

postanawia: 

1. umarza 

postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z  rach

unku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy:  Urtica 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  

ul. Krzemieniecka 120, 54-

613 Wrocław

kwoty

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………… 

Sygn. akt: KIO 904/23  

Uzasadnienie 

Zamawiający  -

Mazowiecki  Szpital  Specjalistyczny  sp.  z  o.o.  z  siedziba  w  Radomiu  

prowa

dzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  produktów 

leczniczych  (sprawa  nr  341.07.2023), 

dalej:  „Postępowanie”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 057-169207 

w  dniu  21  marca  2023  roku. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (zwanej dalej 

ustawą Pzp).  

W dniu 31 marca 

2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  Urtica  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  we  Wrocławiu  (zwanego  dalej 

Odwołującym) wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  439  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie 

określenia  w  projekcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (załącznik  

nr  2  do  SWZ)  obligatoryjnych  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia  Wykonawcy 

w  związku  

ze  zmianą  cen  materiałów  lub  kosztów,  w  sytuacji,  w  której  zaszły  wszystkie  przesłanki 

wymienione  w  ww.  przepisie 

(przedmiotem  umowy,  która  ma  zostać  zawarta  w  wyniku 

udzielenia  zamówienia  jest  dostawa,  umowa  ma  zostać  zawarta  na  okres  12  miesięcy,  a 

więc na okres przekraczający 6 miesięcy).  

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:  

1.  Nakazanie  Zama

wiającemu  zmiany  postanowień  SWZ  w  zakresie  wzoru  umowy 

(załącznik  nr  2  do  SWZ)  poprzez  wprowadzenie  postanowień  dotyczących  zasad 

wprowadzenia 

zmian  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  (klauzula  waloryzacyjna) 

okre

ślających: 

a) 

Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania 

zmiany 

wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 

b) 

Sposób zmiany wynagrodzenia: 

-  z  u

życiem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  

w  szczególności  wskaźnika  ogłoszonego  e  komunikacie  Prezesa  Głównego 

Urzędu Statystycznego lub 

przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów 

lub  kosztów,  w  przypadku  których  zmian  ceny  uprawnia  strony  umowy  do 

żądania zmiany wynagrodzenia; 

c)  

sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania 

zamówienia  oraz  *określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia wykonawcy; 

d)   maksymal

ną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w 

efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzenia  zmian  wysokości 

wynagrodzenia.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania  

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym  

w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie 

nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  

że  nie  zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  Pzp,  które  skutkowałyby 

odrzuceniem 

odwołania. 

W dniu 11 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo 

Zamawiającego  „Informacja  Zamawiającego  w  związku  ze  złożeniem  odwołania  

w postępowaniu na dostawę produktów leczniczych”, w którym Zamawiający poinformował,  

że w  dniu 7  kwietnia 2023  roku  udzielił  odpowiedzi  na  pytania  zadane  przez  Wykonawców  

w  przedmiotowym  postępowaniu  i  jednocześnie  zmodyfikował  zapisy  SWZ  w  tym  zapisy 

załącznika  nr  2  do  SWZ  -  wzoru  umowy.  Zamawiający  zgodnie  z  brzmieniem  

art.  439  ust.  1  i  2  zawarł  w  umowie  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian 

wysokości  wynagrodzenia  należytego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  

lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (klauzula waloryzacyjna).  

W  opinii  Zamawiającego  odwołanie  podlega  oddaleniu  na  podstawie  art.  554  ust.  1  

pkt  2 

ustawy  prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.  U  2021.1129) 

dalej 

jako  „Pzp”.  Brak  jest  czynności  Zamawiającego,  której  w  oparciu  o  dokumentację 

Postępowania,  można  przypisać  naruszenie  przepisów  Pzp,  w  tym  uzasadniających 

uwzględnienie  odwołania.  Odwołujący  nie  posiada  interesu  w  podtrzymaniu  wniesionego 

środka zaskarżenia m.in. z uwagi na brak spełnienia przesłanki poniesienia szkody w wyniku 

naruszenia przepisów Pzp. Czynność, z którą wiązała się ewentualna szkoda nie istnieje. 

W dniu 13 kwietnia 2023 roku 

wpłynęło do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej pismo 

Odwołującego „Wniosek o umorzenie odwołania”. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  nie  zgłosił  przystąpienia  do  Zamawiającego  żaden 

wykonawca. 

W 

ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ze zmianą 

treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zgodnie z żądaniem Odwołującego może znaleźć 

zastosowanie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  w 

myśl  którego  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny 

zbędne lub niedopuszczalne. 

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny 

„podstawą do umorzenia postępowania jest również 

stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  

lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością 

dyspozycją  przepisu  objęte  będą  sytuacje  utraty  bytu  prawnego  przez  stronę  odwołania,  

na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia 

zaistnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy  unieważni  postępowanie, 

wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze 

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień 

Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

Ponadto, jak wynika z 

uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. 

III  CZP  55/18

,  w  którym  SN  analizował  rozbieżność  orzeczniczą  skutku  procesowego 

następczej  utraty  interesu  prawnego:  przyczyna  umorzenia  postępowania  określona  w  art. 

355  §  1  kpc  jako  zbędność  postępowania  stanowi  ogólny  przejaw  uznania  przez 

ustawodawcę,  że  nie  jest  dopuszczalne  kontynuowanie  postępowania  w  sytuacji,  w  której 

jego  cel  został  osiągnięty  w  inny  sposób.  W  rezultacie  wydanie  wyroku  stało  się  zbędne. 

Pojęcie  zbędności  wydania  wyroku  jako  przyczyny  umorzenia  postępowania  wiązane  jest 

najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej 

swoisty  korelat  (zbędność  wydania  wyroku  jako  następstwo  odpadnięcia  przedmiotu 

postępowania  ewentualnie  inne  przypadki  niecelowości  wydawania  wyroku).  Dalej  Sąd 

wywiódł,  że skoro  wskutek zgaśnięcia  interesu prawnego  powoda  -  zazwyczaj  w  rezultacie 

uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - 

proces  cywilny  nie  może  doprowadzić  do  oczekiwanego  przez  powoda  rezultatu  (choćby 

powództwo  to  w  chwili  wniesienia  było  całkowicie  zasadne),  to  dalsze  procedowanie  w 

ki

erunku  wydania  wyroku  oddalającego  to  powództwo  staje  się  zbyteczne  i  bezcelowe.  W 

konsekwencji 

trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony 

ochrony  prawnej  uległa  dezaktualizacji,  wydanie  orzeczenia  kończącego  postępowanie  w 

sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające 

dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. 

W  ocenie  Izby 

powyższe  rozważania  prawne  mają  zastosowanie  w  niniejszym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  postępowaniu  odwoławczym. 

Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  dokonał  modyfikacji  treści  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego.  W konsekwencji  powyższego,  na  dzień 

rozpoznania  odwołania  na  posiedzeniu  niejawnym  nie  istniała  już  czynność,  wobec  której 

zostało  wniesione  odwołanie.  Oznacza  to,  że  w momencie  orzekania  przez  Izbę  nie  istniał 

substrat 

zaskarżenia,  będący  podstawą  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez 

Odwołującego.  Ostatecznie  przedmiotowy  spór  stał  się  bezprzedmiotowy.  Aby  Izba  mogła 

rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 

1  ustawy  P

zp).  Zatem  na  moment  wniesienia  odwołania  musi  istnieć  substrat  zaskarżenia, 

będący  podstawą  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej.  W  niniejszej 

sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była treść Specyfikacji Warunków Zamówienia 

projekt  umowy),  która  nie  zawierała  regulacji  odnoszącej  się  do  obligatoryjnych  zasad 

waloryzacji  wynagrodzenia  Wykonawcy

,  w  okolicznościach  określonych  w  art.  439  ust.  1 

Pzp. 

Następnie  dostrzeżenia  wymaga,  iż  zgodnie  z  treścią  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  Izba 

wydając  orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia 

postępowania  odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może 

dojść  do  zmian  w toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba  zobowiązana  jest 

uwzględnić  wydając  orzeczenie  w  sprawie  w  toku  postępowania  przed  Izbą.  Zauważenia 

również  wymaga,  że  przepisy  ustawy  nie  zobowiązują  Zamawiającego  do  zawieszenia 

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.  

Izba  wskazuje,  że  treść  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp,  podobnie  jak  w  przypadku  

art.  316  §  1  kpc,  w  myśl  którego  podstawą  wydania  przez  sąd  wyroku  jest  stan  rzeczy 

istniejący  w chwili  zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu 

faktycznego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym 

mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy  Pzp - 

należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 

kpc  - 

interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz 

stan  prawny,  tj.  obowiązujące  przepisy,  które  mogą  stanowić  podstawę  rozstrzygnięcia 

(wyrok  SN  z  2

5.06.2015  r.,  sygn.  akt:  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze 

Szczecina z 

13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment 

zamknięcia  postępowania  odwoławczego  jest  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  jest  więc  w  takim  przypadku  zobowiązania 

uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesieniu  odwołania,  do 

czasu  wydania  orzeczenia  w  sprawie.  Skoro  Zamawiający  dokonał  czynności  zmiany  SWZ  

i  wprowadził  do  jej  treści  postanowienia,  o  które  wnioskował  Odwołujący  tym  samym 

czynność  stanowiąca  podstawę  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  przestała  istnieć. 

Zaskarżenie  czynności,  która  już  nie  istnieje,  nie  daje  podstaw  Izbie  do  stwierdzenia 

naruszenia  przepisów  przez  Zamawiającego  i nie  może  być  podstawą  do  wydania 

orzeczenia  merytorycznego.  Uznać  w  takiej  sytuacji  w ocenie  składu  orzekającego  Izby 

należy,  iż  prowadzenie  dalszego  postępowania  odwoławczego  jest  bezcelowe,  czyli  jak 

stanowi  przepis  ustawy  Pzp 

–  zbędne.  Jest  to  nowa  przesłanka  umożliwiająca  umorzenie 

p

ostępowania  odwoławczego  i  zdaniem  Izby  może  być  ona  wykorzystywana  właśnie 

w 

podobnych  sytuacjach.  W  innym  wypadku  bowiem  odwołanie  podtrzymywane  przez 

Odwołującego  podlegałoby  oddaleniu  jako  bezzasadne  wobec  nieistniejącej  czynności 

Zamawiającego.  Orzekanie  przez  Izbę  w  rozpoznawanym  postępowaniu  odwoławczym, 

wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza 

ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.  

W  konsekwencji  mając  na  względzie  okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  

jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt  2 ustawy  P

zp, umarzając postępowanie 

odwoławcze.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  

na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  w 

zw.  z  §  9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  w sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich  rozliczania  or

az  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 

2020  r.  (Dz.U.  z 

2020  r.,  poz.  2437)  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie 

stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  znosi  się  wzajemnie.  Na 

podstawie art. 574 ustawy P

zp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego 

wpisu w 

wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. 

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………...……………….