KIO 900/23 POSTANOWIENIE dnia 6 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 900/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Katarzyna Odrzywolska  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  w  dniu  6  kwietnia  2023  r., 

odwołania  wniesionego  do 

Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  marca  2023  r.  przez  Odwołującego  – 

STRABAG 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Parzniewska  10,  05-800 

Pruszków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gmina,  Miasto 

To

maszów Mazowiecki, ul. POW 10/16, 97-200 Tomaszów Mazowiecki 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  banko

wego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  –  STRABAG  Sp.  z  o.o. kwoty  20.000  zł  00  gr. (słownie:  dwadzieścia 

tys

ięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do 

art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. poz. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 900/23 

U z a s a d n i e n i e 

W 

postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  przez  Zamawiającego  –  Miasto 

Tomaszów  Mazowiecki  na  wykonanie  robót  budowlanych  pn.:  „Budowa  Hospicjum  w 

Tomaszowie  Mazowieckim  oraz  budowa  infrastruktury  drogowej  w  Tomaszowie 

Mazowieckim  w  ramach  zadania  pn.  Budowa  hospicjum  wr

az  z  infrastrukturą  drogową”  (nr 

ref.: WRIK.271.1.11.2023.ZP), 

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 

20  marca  2023  r.  2023/S  056-166141,  wobec 

postanowień  dokumentacji  i  ogłoszenia  o 

zamówieniu wniesione zostało w 30 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 900/23). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej 

„KC”)  poprzez  ustalenie  w  rozdziale  6  pkt  3  SWZ  oraz  §  1  ust.  31  wzoru  umowy, 

stanowiącym część III SWZ, definicji „Dnia wykonania przedmiotu umowy” w ten sposób, 

że „Przez wykonanie Przedmiotu Umowy strony rozumieją sytuację, w której Zamawiający 

dokona

ł  odbioru  robót  w  stanie  wolnym  od  wad  i  Wykonawca  uzyskał  w  imieniu 

Zamawiającego  ostateczną  decyzję  zezwalającą  na  użytkowanie”,  co  wskazuje  na 

bezusterkowy  charakter  odbioru 

końcowego,  podczas  gdy  w  świetle  art.  647  KC  w 

przypadku 

wystąpienia wad nieistotnych nie można mówić o niewykonaniu zobowiązania, 

a 

obowiązkiem inwestora (Zamawiającego) jest dokonanie odbioru robót, a uchylenie się 

od 

tego obowiązku możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony  

jest wadami istotnymi. 

W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) 

zobowiązany jest dokonać odbioru oraz wyznaczyć odpowiedni termin na usunięcie wad 

stwierdzonych w toku odbioru końcowego; 

2.  art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 

P

ZP w zw. z art. 387 § 1 oraz 58 § 1 KC poprzez określenie w roz. 6pkt 1 SWZ oraz § 1 

ust. 23 wzo

ru umowy, stanowiącego część III SWZ, niemożliwego do dochowania terminu 

wykonania zamówienia, podczas  gdy  termin  ten uniemożliwia  prawidłowe  i  terminowego 

zrea

lizowania  całości  zamówienia  zważywszy,  że  zamówienie  obejmuje  wykonanie 

umowy  o  roboty  budowlane  w  formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”,  a  w  ramach  przedmiotu 

zamówienia (a więc w ciągu terminu na wykonanie zamówienia) wykonawca zobowiązany 

będzie  uzyskać  między  innymi  decyzję  lokalizacji  inwestycji  celu  publicznego,  decyzje  o 

wyłączeniu  gruntu  z  produkcji  rolniczej,  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę,  ostatecznej 

decyzji o pozwoleniu na użytkowanie; 

3.  art. 433 pkt 4 PZP poprzez dopuszczenie w 

§ 7 ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego część 

III  SWZ, 

możliwości  ograniczenia  przedmiotu  zamówienia  przez  Zamawiającego  bez 

wskazania  minimalnej 

wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron,  podczas  gdy  jest  to 

niedopuszczalne w świetle wyżej przywołanego przepisu PZP; 

4.  art.  439  ust.  1  i  2  pkt  1,  2  i  3  PZP 

poprzez  ukształtowanie  zasad  wprowadzania  zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy (waloryzacji wynagrodzenia) § 7 ust. 21 

–  24  wzoru  umowy,  stanowiącego  część  III  SWZ,  w  taki  sposób,  że  nie  spełnia  ona 

wymagań  określonych  w  wyżej  przywołanym  przepisie  PZP,  przez  co  jawi  się  jako 

pozorna, tj.:  

nie  określa  poziomu  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  uprawniającego  zarówno 

Zamawiającego,  jak  i  wykonawcę  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia,  sposób 

ustalenia 

zmiany 

wynagrodzenia 

zos

tał  określony  w  sposób  nieprecyzyjny, 

nie  określa  sposobu  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  w  sposób  jasny  i  klarowny  –  z 

treści  zapisów  nie  wynika,  czy  zastosowanie  ma  mieć  metoda  wskaźnikowa  czy  inne 

metoda  np.  na  podstawie 

wykazu  rodzajów  materiałów  lub  kosztów.  Zamiast  tego 

Zamawiający  wylicza  przykładowych  metody,  co  oznacza,  że  na  chwilę  złożenia 

oferty  Wykonawca  n

ie  jest  w  stanie  ustalić  jak  będzie  przebiegać  waloryzacja  umowy 

3)  n

ie  określa  okresów,  w  których  zmiana  wynagrodzenia  może  następować,  a  określa 

jedynie  kiedy  wykonawca  może  wystąpić  z  pierwszym  wnioskiem  o  waloryzację 

wynagrodzenia;  

5.  art.  437  ust.  1  pkt  4  PZP  w  zw.  z  art.  465  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  16  pkt  3  PZP  poprzez 

ukształtowanie  §  2  ust.  11,  13  i  16  wzoru  umowy,  stanowiącego  część  III  SWZ,  w  taki 

sposób,  że  zapłata  wynagrodzenia  wykonawcy  będzie  uwarunkowana  od  legitymowania 

si

ę  przez  wykonawcę  oświadczeniami  podwykonawców  lub  dalszych  podwykonawców 

potwierdzających  zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia  i  tym  samym  ograniczenie 

dowodu zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy wyłącznie do dowodu w postaci 

oświadczeń  podwykonawców,  podczas  gdy  w  art.  437  ust.  1  pkt  4  PZP  mowa  jest  o 

dowodach  potwierdzających  zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  lub 

dalszym  podwykonawcom,  bez  ograniczenia  dowodów,  które  mogą  potwierdzać  zapłatę 

na rzecz podwykonawców; 

6.  art. 16 pkt 1-3 PZP i art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 

2 w zw. z art. 483 

§ 1 KC i art. 473 § 1 KC poprzez zastrzeżenie w § 10 ust. 2 pkt 1 – 4 

wzoru  umowy

,  stanowiącego  część  III  SWZ,  kar  umownych  rażąco  wygórowanych, 

nieproporcjonalnych do charakteru narusze

ń obowiązków, mających funkcję represyjną, a 

nie  prewencyjn

ą  lub  mobilizująca,  odbiegających  od  praktyki  rynkowej,  mogących 

prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;  

7.  art 436 pkt 3) i art. 16 pkt 1 i3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 471 

KC, 

art.  473  §  1  KC,  art.  483  §  1  i  484  §  1  KC poprzez  ustalenie  w  §  10  ust.  11 wzoru 

umowy, stanowiącego część III SWZ, maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 

wartości  przedmiotu  umowy,  których  dochodzić  może  Zamawiający  w  wysokości 

wygórowanej,  nieodpowiadającej  wysokości  kary  umownej  za  rozwiązanie  umowy 

zastrz

eżonej  w  §  10  ust.  1  wzoru  umowy,  tj. z tytułu niewykonania zamówienia,  który  to 

limit  jest  limitem  nadmiernym,  nieproporcjonalnym 

do  wartości  i  zakresu  Umowy, 

mogącym  w  konsekwencji  prowadzić  do  nieuzasadnionego  bezpodstawnego 

wzbogacenia 

Zamawiającego;  

8.  art.  16  pkt  1  i  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  3531  i  5  i  art.  647  KC  poprzez 

przyznanie  w  §  9  ust.  1  pkt  4  wzoru  umowy,  stanowiącego  część  III  SWZ, 

Zamawiającemu  uprawnienia  do  rozwiązania  umowy  w  przypadku  wstrzymania  przez 

wykona

wcę  robót  bez  zgody  zamawiającego,  niezależnie  od  powstania  po  stronie 

wykonawcy  obiektywnie  uzasadnionej  przyczyny  wstrzymania  robót,  czym  Zamawiający 

narusza 

równowagę  kontraktową  stron  oraz  wykorzystuje  swoją  dominującą  pozycję. 

Takie  skonstruowanie  postanowień  umowy  w  sposób  jednoznaczny  i  nieuzasadniony 

potrzebami 

Zamawiającego,  uprzywilejowuje  pozycję  Zamawiającego  i  narusza  zasady 

równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  co  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami 

współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  zmiany  w 

ogłoszeniu  oraz  SWZ  zgodnie  z  żądaniami  wynikającymi  z 

uzasa

dnienia odwołania. 

W  piśmie  z  04.04.2023  r.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  uwzględnił  w  całości 

zarzuty  i  oświadczył,  że  dokona  zmiany  w  treści  dokumentów  zamówienia  zgodnie  z 

żądaniami Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.  

Do 

postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden podmiot.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  bez  u

działu stron  w dniu  06.04.2023  r. Izba na  podstawie  §  13 

ust.  1  pkt  6 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  (Dz.  U.  poz. 

2453) umorz

yła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w 

art. 568 pkt 3 Ustawy.  

Orzekając  o  kosztach  w  oparciu  o  przepisy  §  9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.U.  poz.  2437),  Izba  nakazała  zwrócić  na  rzecz  Odwołującego  kwotę 

uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………