KIO 895/23 Sygn. akt: KIO 899/23 WYROK dnia 14 kwietnia 2023 r.

KIO 895/23 i KIO 899/23 

Sygn. akt: KIO 895/23 

Sygn. akt: KIO 899/23 

WYROK 

z dnia 14 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca:      Emilia Garbala 

Joanna Gawdzik-Zawalska 

M

ałgorzata Jodłowska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. 

w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez odwołujących:  

A. 

wykonawcę H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 

5 Poznań (KIO 895/23), 

B. 

wykonawcę  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.,  ul.  Zygmunta  Augusta  11,  85-

082 Bydgoszcz (KIO 899/23),  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Województwo  Śląskie,  ul.  Ligonia 

46,  40-037  Katowice, 

w  imieniu  którego  działa  Koleje  Śląskie  sp.  z  o.o.,  ul.  Raciborska 

58, 40-074 Katowice, 

przy udziale: 

1)  wykonawcy  NEWAG 

S.A.,  ul.  Wyspiańskiego  3,  33-300  Nowy  Sącz,  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  895/23  po  stronie 

zamawiającego  i  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  899/23  po  stronie 

odwołującego,   

2)  wykonawcy Stadler Polska sp. z .o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce

, zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  895/23  po  stronie 

zamawiającego  i  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  899/23  po  stronie 

odwołującego,   

KIO 895/23 i KIO 899/23 

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze o  sygn.  akt KIO  895/23  w zakresie zarzutów  nr  2c, 

2d,  2e,  2f,  2g,  2h,  2i,  2j  i  2k  oraz  postępowanie  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  899/23                      

w zakresie zarzutów nr 2, 5, 6 i 8, 

oddala odwołanie o sygn. akt KIO 895/23, 

uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 899/23 i nakazuje zamawiającemu

dokonanie 

modyfikacji 

projektowanych postanowień umowy (PPU) poprzez usunięcie § 16 ust. 16 

lit. g oraz 

§ 23 ust. 2 pkt 16 PPU, 

4.  w  sprawie  KIO  895/23 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  H.  C.  -  Fabryka 

Pojazdów Szynowych sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 61-485 Poznań, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysi

ące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

5.  w  sprawie  KIO  899/23 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Województwo 

Śląskie, ul. Ligonia 46, 40-037 Katowice, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stos

ownie do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                         

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

………………………… 

……………………….. 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

Sygn. akt: KIO 895/23 

Sygn. akt: KIO 899/23 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Województwo  Śląskie,  ul.  Ligonia  46,  40-037  Katowice,  w  imieniu  którego 

działa  Koleje  Śląskie  sp.  z  o.o.,  ul.  Raciborska  58,  40-074  Katowice,  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup 

zeroemisyjnego  taboru 

kolejowego”,  numer  referencyjny:  FFZS.27.9.2023.  Ogłoszenie                      

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

20.03.2023 r., nr 2023/S 056-164355. 

W  dniu  30.03.2023  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęły  odwołania 

następujących wykonawców:  

A. wykonawca  H.  C.  - 

Fabryka  Pojazdów  Szynowych  sp.  z  o.o.,  ul.  28  czerwca  1956  r.  nr 

485 Poznań (dalej: „odwołujący C.”) - KIO 895/23, 

B. wykonawca  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz S.A.,  ul.  Zygmunta  Augusta  11,  85-082 

Bydgoszcz (

dalej: „odwołujący Pesa”) - KIO 899/23. 

Ad. A.  

Odwołujący C. zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  112  ust.  1  i  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  116  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  13  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, 

oraz 

§ 9 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz 

innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy, 

poprzez  sformułowanie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  (doświadczenie)  w  odniesieniu  do  doświadczenia  wykonawcy              

w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również 

w sposób nieproporcjonalny i nadmierny,  

2)  art.  99  ust.  1,  2  i  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieprecyzyjny,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  oszacowanie  kosztów 

realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  także  w  sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  naruszający  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, w zakresie w jakim: 

a)  zamawiaj

ący wymaga, aby przedmiot zamówienia obejmował dostawę czteroczłonowych 

elektrycznych zespołów trakcyjnych - pkt l. 1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ, 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

b)  z

amawiający  oczekuje  następującego  układu  drzwi  EZT:  „Osiem  drzwi  na  stronę                       

w  układzie  2-2-2-2”  -  jest  to  wymaganie  związane  z  pojazdem  czteroczłonowym  -  pkt  2 

ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ, 

c)  z

amawiający sformułował parametr prędkości konstrukcyjnej EZT ≥ 176km/h - pkt 2 ppkt 

2.1 poz. 9 tabeli OPZ, 

d) 

wskazano następujący parametr nacisku na osi na tor - ≤ 180kN - pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 

tabeli OPZ, 

e)  z

amawiający wymaga spełniania następującego parametru: „Wymagane drzwi wejściowe 

z  zewnątrz  do  kabiny maszynisty  (obustronnie) zgodnie z  TSI  LOC&PAS  pkt  4.2.9.1.2.1 

lub równoważone” - pkt 2 ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ, 

f)  s

ystem hamulca musi być oparty o komponenty jednego producenta - pkt 2 ppkt 2.4 poz. 

1 pkt 2 tabeli OPZ, 

g)  z

amawiający  wymaga  następującej  dokumentacji  dostarczanej  wraz  z  EZT: 

„Dokumentacja  konstrukcyjna  sprzęgu  sterowania  wielokrotnego  w  części  elektrycznej 

dotycząca  układu  sygnałów  logicznych  umożliwiających  sterowanie  EZT  w  trakcji 

wielokrotnej.  Dokumentacja  winna  zawierać  szczegółowy  opis  wszystkich  złącz 

elektrycznych  znajdujących  się  na  sprzęgu  (opis  pinów  wraz  ze  wskazaniem  numerów 

przewodów  zgodnie  ze  schematami  elektrycznymi  EZT  oraz  opis  ich  znaczenia 

funkcjonalnego.  Opis  protokołów  komunikacyjnych  dla  sieci  Ethernet,  CAN,  itp. 

wykorzystywanych  do  komunikacji  między  EZT  w  sterowaniu  wielokrotnym.  Wraz                        

z  dokumentacją  Wykonawca  udziela  prawa  do  jej  wykorzystania  przez  Zamawiającego 

podczas  kolejnych  zakupów  bądź  modernizacji  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych. 

Dokumentacja  ta  będzie  wykorzystana  w  celu  uzyskania  pełnej  kompatybilności                         

w  sterowaniu  wielokrotnym  przy  połączeniu  dostarczonych  EZT  z  EZT,  które  planuje 

zakupić  Zamawiający  w  późniejszym  terminie  bądź  modernizacjami  obecnego  taboru 

Zamawiającego  w  późniejszym  terminie.  Powyższa  dokumentacja  musi  mieć  charakter 

po

wszechny i nie może być oznakowana jako tajemnica przedsiębiorstwa.” - poz. 7 tabeli 

Załącznika nr 2 do umowy, 

h)  z

amawiający sformułował następujące zastrzeżenie: „Zastrzeżenie: W przypadku zmiany 

zakresu  zawartości  dokumentacji  technicznej  EZT,  wynikającej  ze  zmiany  aktów 

prawnych,  po  podpisaniu  umowy,  a  przed  dostawą  pierwszego  EZT  każdego  typu 

Wykonawca  zobowiązany  jest  dostosować  jej  zawartość  do  nowych,  obowiązujących 

przepisów.  Dokumentacja  techniczna,  o  której  mowa  w  Rozporządzeniu  Ministra 

Infrastrukt

ury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych 

eksploatacji pojazdów kolejowych (tj. z dnia 27 stycznia 2016 r. : Dz.U. z 2016 r. poz. 226 

ze  zm.),  a  dostarczana  wraz  z  EZT  musi  mieć  charakter  powszechny  i  nie  może  być 

oznakowa

na jako tajemnica przedsiębiorstwa” - pod tabelą z Załącznika nr 2 do umowy, 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

i)  z

amawiający  wskazał,  że  „Wszystkie  zastosowane  do  produkcji  EZT  Części  (zespoły, 

podzespoły i elementy) muszą być fabrycznie nowe. Data produkcji Części nie może być 

starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data 

legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące” - pkt 1 ppkt 1.2 OPZ, 

j)  w 

OPZ  zostało  postawione  następujące  wymaganie  w  odniesieniu  do  Układu  wnętrza: 

„Minimalne  szerokości  przejść  muszą  być  następujące:  (...)  b)  Pomiędzy  siedzeniami                                        

wagonach - 

szerokość 700 mm od podłogi do wysokości 1950mm. ” - pkt 2 ppkt 2.9 poz. 1 

tabeli ppkt 7 lit. b OPZ, 

k)  z

amawiający  wskazał  na  zapewnienie  następującego  parametru  dotyczącego  Systemu 

drzwi zewnętrznych: „Równomierne rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między 

środkiem sąsiednich drzwi > 5500 mm.” - pkt 2 ppkt 2.9 poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ. 

W szczególności odwołujący C. podniósł, co następuje.  

„VII. Warunek udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa. 

(…) 4.  Sformułowany  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  określony  w  SWZ  oraz  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  jest 

nieproporcjonalny  do  przedmi

otu  zamówienia,  a  przede  wszystkim  ograniczający  uczciwą 

konkurencję. Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że: 

„(...)  W  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie  a  w  przypadku 

świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej jedenastu 

sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  wyposażonych  w  urządzenia 

systemu  ETCS  poziomu  2,  wraz  z  zezwoleniem  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu 

kolejowego  zgodnego  z  TSI  lub  zezwoleniem  na  wprowadzenie  pojazdu  kolejowego  do 

obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych 

00/ 100) brutto każdy. ” (…) 

Odnosząc  się  do  poszczególnych  elementów warunku należy  wskazać,  że Zamawiający 

bezzasadnie: 

a. 

Ogranicza możliwość wskazywania doświadczenia wyłącznie do ostatnich 3 lat; 

b. 

Wskazuje,  że  doświadczenie  może  dotyczyć  dostawy  wyłącznie  fabrycznie  nowych 

elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT); 

c. 

Wskazuje,  że  doświadczenie  powinno  dotyczyć  EZT  wyposażonych  w  urządzenia 

systemu ETCS poziomu 2; 

d. 

Określa, że dostawa powinna obejmować 11 sztuk EZT; 

e. 

Wskazuje, że doświadczenie powinno dotyczyć min. EZT o wartości min. 20.000.000,00 

zł brutto każdy. 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

Odnosząc  się  do  referencyjnego  okresu  doświadczenia  należy  stwierdzić,  że  okres 

ostatnich 3 lat jest terminem najkrótszym/ podstawowym jaki może wyznaczyć Zamawiający. 

(…) Jak było wskazane powyżej, przedmiotem zamówienia są szczególne dostawy pojazdów 

kolejowych - 

nie są to zamówienia powszechne czy realizowane w krótkich odstępach czasu. 

Przeciwnie,  podmiotów,  które  posiadają  tego  typu  doświadczenie  na  rynku  jest  kilka, 

natomiast  dostawy  często  realizowane  są  w  ramach  kilkuletnich  umów.  W  tym  kontekście 

bezzasadne jest ograniczanie doświadczenia zaledwie do ostatnich 3 lat. Wydłużenie okresu 

referencyjnego  do  6  lat 

w żaden sposób nie naruszy interesu Zamawiającego oraz pozwoli 

wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bowiem realizacja 

zamówienia w zakresie dostaw elektrycznych zespołów trakcyjnych w okresie ostatnich 3 lat 

jest analogiczna do tych wykonywanych w okresie ostatnich 6 lat. 

(…) 

Zamawiający w treści warunku wskazał, że przedmiotem doświadczenia ma być również 

dostawa  pojazdu  fabrycznie  nowego.  Także  ten  element  warunku  jest  nieuzasadniony, 

ogranicza  konkurencję  oraz  nie  bierze  pod  uwagę  realiów  rynku  i  podmiotów  zdolnych 

wykonać  zamówienie.  Warunek  w  obecnym  brzmieniu  wyklucza  m.in.  Odwołującego,  który 

jest  wykonawcą  posiadającym  doświadczenie  w  przeprowadzeniu  m.in.  modernizacji 

pojazdów.  Na  rynku  kolejowym  nie  każdy  zamawiający  decyduje  się  na  zamówienie 

pojazdów  nowych,  a  często  zleca  przeprowadzenie  modernizacji.  Modernizacja 

elektryczne

go zespołu trakcyjnego także jest skomplikowanym przedsięwzięciem, w wyniku 

przeprowadzenia  którego  mamy  często  do  czynienia  z  de  facto  nowym  pojazdem 

dostosowanym  do  specyficznych  potrzeb  zamawiającego.  Modernizacja  wiąże  się  bowiem             

z dostawą niemal całkowicie zmienionego zespołu trakcyjnego, dla którego wykonawca musi 

uzyskać m.in. zezwolenie uprawniające do poruszania się po liniach PKP PLK. 

Przez  pojęcie  „modernizacji”  rozumieć  należy  w  szczególności  „większe  prace 

modyfikacyjne  wykonywan

e  w  podsystemie  lub  jego  części  poprawiające  całkowite  osiągi 

podsystemu  oraz  skutkujące  zmianą  dokumentacji  technicznej  dołączonej  do  deklaracji 

weryfikacji  WE”  (zgodnie  z  art.  4  pkt  43  ustawy  z  dnia  28  marca  2003  r.  o  transporcie 

kolejowym).  W  zaproponow

anym  żądaniu  Odwołujący  doprecyzował  zakres  modernizacji, 

tak  aby  byt  on  proporcjonalny  oraz  wykazywał  jej  złożony  zakres  a  tym  samym  faktyczne, 

bogate doświadczenie wykonawcy. W  przypadku  zaawansowanej  modernizacji  wykonawca 

występuje  w  takim  projekcie  jako  „producent”  w  rozumieniu  Decyzji  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  nr  768/2008/  WE  z  dnia  9  lipca  2008  r.  w  sprawie  wspólnych  ram 

dotyczących  wprowadzania  produktów  do  obrotu,  jako  „producent”  w  rozumieniu  ustawy                  

z dnia 13 kwietnia 2016 r

. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz również jako 

„producent”  w  rozumieniu  ustawy  o  transporcie  kolejowym,  uzyskując  zezwolenie  na 

dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Projekt kończy się wprowadzeniem 

do obrotu nowego typu po

jazdu kolejowego i obejmuje wszystkie fazy produkcyjne, jakie są 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

wymagane  podczas  budowy  nowego  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  -  m.in.  fazę 

projektowania,  fazę  opracowania  dokumentacji  konstrukcyjnej  i  utrzymaniowej,  etap  badań  

w

certyfikującej Jednostce Notyfikowanej, testów i uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń od 

Prezesa  Urzędu  Transportu  Kolejowego  przed  wprowadzeniem  do  obrotu  elektrycznego 

zespołu  trakcyjnego  jako  nowego  typu  wyrobu.  Modernizacja  obejmuje  również  dokonanie 

szczegółowych  odbiorów  wspólnie  z  Zamawiającym.  Głęboka  modernizacja  jest  procesem 

złożonym  wymagającym  pozyskania  i  zmiany  komponentów,  zespołów,  podzespołów, 

napędów,  nowoczesnych  silników  trakcyjnych  i  przekładni,  energoelektroniki,  zmiany 

wnętrza  pojazdu,  uruchomieniu  pojazdu,  w  tym  uruchomieniu  i  sprawdzeniu  poprawności                 

w  działaniu  wszystkich  zabudowanych  zespołów,  podzespołów  jak  i  całego  pojazdu  oraz 

sprawdzeniu jego wszystkich funkcjonalności wraz z wykonaniem licznych jazd fabrycznych 

testowych  (w  tym  jazd  w  trybie  wielokrotnym  - 

do  3  szt.  połączonych  pojazdów), 

przeprowadzenia 

niezbędnych badań homologacyjnych  przez akredytowana i  notyfikowaną 

jednostkę certyfikującą. 

11. W przypadku modernizacji, w odróżnieniu od pojazdów fabrycznie nowych, pojazdy nie 

mus

zą  być  wyposażane  w  ramach  procesu  modernizacji  w  urządzenia  systemu  ETCS. 

Niemniej  powyższe  nie  oznacza,  że  modernizacja  przedstawia  doświadczenie  gorsze  od 

dostawy fabrycznie nowych pojazdów. Odwołujący z tego względu doprecyzował w żądaniu 

zakres modern

izacji, tak aby wskazywał on na doświadczenie w realizacji skomplikowanego 

przedsięwzięcia.  Należy  również  dodać,  że  okoliczność,  iż  przedmiotem  zamówienia  są 

pojazdy  fabrycznie  nowe  nie  oznacza,  że  te  same  cechy  ma  obejmować  doświadczenie 

wymagane  na  potw

ierdzenie  spełniania  warunku.  Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  Pzp  warunek 

wyraża  minimalny  poziom  zdolności  i  sformułowany  warunek  musi  być  proporcjonalny  do 

przedmiotu zamówienia, a nie z nim identyczny. W związku z tym, zasadne jest wykreślenie 

z  warunku  w  prz

ypadku  modernizacji  wyposażenia  w  urządzenia  ETCS  jako  zakresu  prac, 

które miał wykonać wykonawca/ producent w ramach modernizacji. 

12.  Zamawiający  wymaga  również,  aby  doświadczenie  wykonawcy  obejmowało  dostawę 

jedenastu  sztuk  pojazdów,  a dodatkowo żąda,  aby każdy  z  nich miał  wartość  nie mniejszą 

niż 20.000.000,00 zł brutto. Wymaganie dostawy aż jedenastu sztuk EZT w ramach dostawy 

jest wymaganiem nadmiernym. Fakt, iż wykonawca wykonał dostawy np. 5 EZT, co zostanie 

potwierdzone  referencjami,  daje  wystarcza

jące  potwierdzenie,  że  wykonawca  może 

dostarczyć większą ilość pojazdów, jak w niniejszym zamówieniu. Doświadczenie w ramach 

dostawy obejmuje krotność dostarczenia de facto tego samego pojazdu. Najistotniejsze jest 

z punktu widzenia wykonawcy/producenta do

stosowanie się do wymagań określonych przez 

Zamawiającego  w  ramach  zamówienia,  a  ma  to  miejsce  przy  projektowaniu  i 

dostosowywaniu  wymagań  do  pierwszego  EZT.  Dlatego,  Zamawiający  najczęściej  przy 

większych  zamówieniach  rozdzielają  daty  dostarczenia  pierwszego  pojazdu  oraz  kolejnych 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

pojazdów - taka sytuacja ma miejsce m.in. w niniejszym postępowaniu, por. pkt 8.2.1.1 lit. a i 

b  SWZ.  W  przypadku  zaprojektowania  i  dostawy  pierwszego  pojazdu  spełniającego 

wymagania Zamawiającego dostawy kolejnych pojazdów są powieleniem pierwszej dostawy 

w  ramach  kontraktu.  Tym  samym,  wykonawca,  który  dostarczył  kilka  pojazdów  w  ramach 

dostawy może zrealizować kontrakt obejmujący większą ilość pojazdów, jednak nie musi być 

to aż jedenaście sztuk EZT. 

3.  W  odniesieniu  do  wartości  pojazdów  w  obecnie  sformułowanym  warunku  Zamawiający 

wymaga,  aby  wartość  każdego  pojazdu  wynosiła  min.  20.000.000,00  zł  brutto.  Ocena 

doświadczenia  nie  powinna  dotyczyć  wartości  jednostkowej  pojazdu  tylko  wartości  łącznej 

wykonanego/ wykonywanego zamówienia. Jeżeli łączna wartość np. 5 pojazdów przekracza 

50.000.000,00  zł  brutto,  to  bezzasadne  jest  ograniczanie  konkurencyjności  postępowania  i 

wykluczanie tego. typu doświadczenia. Wartość wskazana przez Zamawiającego w warunku 

jest  zbliżona  do  wartości  pojazdu  zamawianego  w  ramach  niniejszego  zamówienia, 

natomiast  jak  było  wskazane  powyżej  warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  musi  być 

tożsamy z przedmiotem zamówienia. (…) 

IX. 

Ilość członów EZT. 

1.  Zamawiający  wymaga,  aby  w  ramach  prowadzonego  postępowania  wykonawca 

dostarczył pojazdy czteroczłonowe: (…) 

Określanie liczby członów pojazdu jako parametru nie jest zasadne i nie wynika z potrzeb 

Zamawiającego,  gdyż  to  jak  zbudowany  jest  pojazd  decyduje  producent.  Uzasadnione                   

z  punktu  widzenia  Z

amawiającego  jest  definiowanie  pojazdu  jako  wieloczłonowego                             

z podaniem swoich potrzeb związanych ze zdolnością przewozową pojazdu np. minimalnej 

liczby miejsc siedzących i jednoczesnym określeniem (o ile jest to uzasadnione np. długością 

krawędzi  peronowych,  z  których  operować  będą  pojazdy)  przedziału,  w  jakim  powinna  się 

mieścić  długość  pojazdu.  To  są  parametry  kluczowe  dla  przewoźnika,  ponieważ  określają 

np. jaka ilość pasażerów może zostać nim przewieziona.   Położenie nacisku na te elementy 

powinno  mieć  znaczenie  dla  Zamawiającego,  a  nie  to  jak  producent  formuje  konstrukcję 

pojazdu w celu ich spełnienia. Modyfikacja postanowień dokumentów zamówienia pozwoli na 

dopuszczenie  do  postępowania  podmioty  oferujące  pojazdy  o  innej  ilości  członów  niż 

wskazał Zamawiający, a tym samym pozwoli na poszerzenie konkurencji. Z punktu widzenia 

Zamawiającego  dostawa  pojazdu  wieloczłonowego  (a  nie  wyłącznie  czteroczłonowego) 

również pozwoli na realizację celów i potrzeb dostawy pojazdów o określonych parametrach 

opisanych  w  OPZ  - 

np.  w  zakresie  ilości  miejsc  siedzących,  która  może  być  osiągnięta                    

w przypadku pojazdu innego niż tylko pojazd czteroczłonowy. 

Wymaganie  konkretnego  rozwiązania  stanowi  ingerencję  w  układ  pojazdu,  natomiast 

zarówno  pojazdy  czteroczłonowe,  jak  i  np.  trzy-  czy  pięcioczłonowe  są  rozwiązaniami 

porównywalnymi.  W  niniejszym  postępowaniu  narzucenie  ilości  członów  doprowadzi  do 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

ograniczenia  konkurencji  i  to  na  rynku,  w  którym  ilość  wykonawców  ze  względu  na 

specyficzny zakres dostaw i tak jest ograniczona. 

(…) 

W konsekwencji zmiany parametru ilości członów. Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany 

parametru w zakresie układu drzwi wejściowych. Zgodnie z pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ 

Zamawiający oczekuje następującego układu drzwi: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-

2”.  Jest  to wymaganie  dostosowane typowo do pojazdu czteroczłonowego.  W  przypadku 

jednak braku doprecyzowania ilości członów pojazdu zasadne i konieczne będzie określenie, 

że  EZT  powinien  posiadać  następujący  układ  drzwi:  „Po  dwie  pary  drzwi  na  stronę  członu 

pojazdu”. Tak sformułowany parametr wskazuje, że ilość drzwi będzie dostosowana do ilości 

członów,  co  z  kolei  nie  będzie  miało  negatywnego  wpływu  na  obsługę  pasażerów 

podróżujących EZT. 

X. P

rędkość konstrukcyjna. 

Zamawiający  sformułował  parametr  prędkości  konstrukcyjnej  EZT:  ≥176km/h  pkt  2  ppkt 

2.1 poz. 9 tabeli OPZ. 

Zasadne  i  konieczne  jest,  aby  Zamawiający  doprecyzował  pojęcie  „Prędkości 

konstrukcyjnej”,  gdyż  nie  jest  to  sformułowanie  precyzyjne  i  czytelne  z  punktu  widzenia 

wykonawcy/  producenta.  Zamawiający  w  pkt  2  ppkt  2.1  poz.  10  tabeli  OPZ  sformułował 

również parametr prędkości eksploatacyjnej - 160 km/h. Taka sama powinna być prędkość 

konstrukcyjna  pojazdu,  tzn.  prędkość,  dla  której  pojazd  jest  skonstruowany.  Dla  tak 

określonej  prędkości  eksploatacyjnej  badania  pojazdu  przeprowadza  się  z  prędkością  160 

km/h+10%, tj. 176 km/h. 

(…) 

XI. Maksymalny nacisk osi na tor. 

1. Zamawiający wskazał na następujący parametr nacisku osi na tor  - ≤180kN - pkt 2 ppkt 

2.1 poz. 19 tabeli OPZ. 

Wskazane powyżej wymaganie jest nieprecyzyjne z punktu widzenia wykonawcy. Nie jest 

bowiem  jednoznaczne,  w  jaki  sposób  należy  obliczyć  spełnianie  ww.  wartości  -  czy  chodzi            

o masę samego pojazdu czy chodzi o masę pojazdu w stanie jego pełnego załadowania. (…) 

XII. 

Drzwi wejściowe do kabiny maszynisty. 

Zamawiający  wymaga  spełniania  przez  zaoferowane  EZT  następującego  parametru: 

„Wymagane drzwi wejściowe z zewnątrz do kabiny maszynisty (obustronnie) zgodnie z TSI 

LOC&PAS pkt 4.2.9. 1.2.1 lub równoważone”  ppkt 2.7 poz. 5 pkt 1 tabeli OPZ. 

Przepisy  TSI  LOC&PAS,  do  których  odwołuje  się  ww.  postanowienie  OPZ  określają 

wymagania  dla  kabiny  maszynisty  w  pkt  4.2.9.1.  i  wskazują  na  możliwość  zastosowania 

p

rzez  producenta  taboru  kolejowego  dwóch  alternatywnych  i  równoważnych  sposobów 

wchodzenia przez drużynę trakcyjną pociągu do kabiny maszynisty. (…) 

(…)  W  obecnie  sformułowanym  postanowieniu  określenie  „lub  równoważne”  jest 

nieprecyzyjne, gdyż nie wskazuje na alternatywę wprost dopuszczoną w TSI LOC&PAS. 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

XIII. System hamulca. 

(…) 2. Wymaganie, aby system hamulcowy oparty byt o komponenty jednego producenta nie 

ma  uzasadnienia  w  przedmiocie  zamówienia.  System  hamulca  nie  musi  być  oparty  o 

komponenty jednego producenta  - zaproponowanie systemu opartego o elementy produkcji 

więcej niż jednego producenta w żaden sposób nie spowoduje, że rozwiązanie takie będzie 

gorsze od preferowanego obecnie w SWZ. Co więcej pozostawienie ww. wymagania może 

doprowadzić  do  zaistnienia  monopolu  wśród  dostawców  elementów  układu  hamulcowego. 

Powstanie ww. monopolu może wpłynąć znacząco na wzrost ceny pojazdu. (…) 

XIV. Dokumentacja konstrukcyjna sprzęgu sterowania wielokrotnego. 

(…) 3. Z przytoczonego opisu wynika, że Zamawiający wymaga zabudowy złączy służących 

do  sterowania  trakcją  wielokrotną  (pkt  7  powyżej  pogrubiony).  Zamawiający  nie  określa 

rodzaju, geometrii, usytuowania, wielkości ani typu złączy. Oznacza to, że pozostawia wybór 

rozwiązania konstrukcyjnego wykonawcy. (…) 

Taki  stan  spowodował,  że  każdy  z  wykonawców  opracował  własny  system  złączy 

elektrycznych i ich umiejscowienie, realizujący funkcje przekazywania sygnałów sterujących 

pojazdem,  ściśle  dostosowany  do  konstrukcji  oferowanego  pojazdu.  (…)  Wyniki  prac  nad 

syste

mem są ściśle chronioną tajemnicą przedsiębiorstw.  

XV. Konieczność dostosowania dokumentacji pojazdu do zmiany przepisów. 

(…)  2.  Powołane  wymaganie  w  praktyce  oznacza,  że  Zamawiający  wymaga 

wyprodukowania pojazdów zgodnie ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami 

prawa  oraz  normami  i  przepisami  technicznymi  na  dzień  odbioru  pierwszego  EZT.  (…) 

Zgodnie  z  pkt  8.2  SWZ  Zamawiający  przewiduje  dostarczenie  pojazdu  w  terminie  do  30 

czerwca  2026  r.,  a  pozostałe  pojazdy  co  do  zasady  po  2  sztuki  miesięcznie  zgodnie                     

z harmonogramem. Przewidzenie zmian w przepisach do 30 czerwca 2026 r. jest niemożliwe 

do  wykonania  dla  wykonawcy,  a  zarazem  sprzeczne  z  tym,  aby  pojazdy  dostarczone  były 

zgodnie 

z  zamówioną  i  wycenioną  wersją  pojazdu.  Przerzucanie  na  wykonawców  w  tym 

zakresie ryzyka jest nieuzasadnione i narusza równowagę kontraktową stron umowy. (…) 

XVI

. Data produkcji Części i data ich legalizacji. 

1 . Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ „Wszystkie zastosowane do produkcji EZT Części (zespoły, 

pod

zespoły  i  elementy)  muszą  być  fabrycznie  nowe.  Data  produkcji  Części  nie  może  być 

starsza  niż  jeden  rok  kalendarzowy.  W  przypadku  Części  podlegających  legalizacji,  data 

legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące.” 

2. Wskazane postanowienie jest niejas

ne i nieprecyzyjne, ponieważ nie określa, do którego 

momentu  obowiązywać  ma  data  produkcji  Części  w  wymiarze  maksymalnie  1  roku 

kalendarzowego. 

(…) 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

XVII. Szerokość przejścia między siedzeniami. 

Zamawiający sformułował następujące wymaganie w zakresie układu wnętrza: 

7) Minimalne szerokości przejść muszą być następujące: 

(…)  b)  Pomiędzy  siedzeniami  w  wagonach  -  szerokość  700  mm  od  podłogi  do  wysokości 

1950 mm” (…) 

Tym samym, zgodnie z TSI PRM dopuszczalna szerokość przejścia to 550 mm. (…) 

Biorąc  pod  uwagę  wymagania  Zamawiającego  w  zakresie  wyposażenia  i  zabudowy 

wnętrza  przedziału  pasażerskiego  -  w  szczególności  w  zakresie  wymiarów  foteli  oraz 

zabudowy śmietniczek - wymaganie aby w pojeździe szerokość przejścia wynosiła 700 mm 

jest nadmierne. 

(…) 

XVIII. 

Równomierne rozmieszczenie drzwi zewnętrznych na członie. 

Zamawiający  w  pkt  2  ppkt  2.9  poz.  17  pkt  4  tabeli  OPZ  wskazał  na  konieczność 

zapewnienia  następującego  parametru  dotyczącego  Systemu  drzwi  zewnętrznych: 

„Równomierne  rozmieszczenie  na  członie  -  minimalny  odstęp  między  środkiem  sąsiednich 

drzwi > 5500 mm

.” 

Doprecyzowanie  minimalnej  odległości  między  środkiem  sąsiednich  drzwi  jest 

wymaganiem nadmiernym. Zmiana odstępu pomiędzy sąsiednimi drzwiami bocznymi z min. 

5500  mm  na  min.  4700  mm  nie 

ma  wpływu  na  spełnienie  głównego  wymagania 

Zamawiającego, jakim jest równomierne rozmieszczenie drzwi bocznych. (…)” 

W związku z tym odwołujący C. wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

zmianę  pkt  IX.9.2  ppkt  4)  SWZ  oraz  sekcja  III.1.3  Ogłoszenia  o  zamówieniu                               

w następujący sposób: 

„W  okresie  ostatnich  6  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku 

świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadał wykonuje, dostawę:  

co  najmniej  5  sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych 

wyposażonych  w  urządzenia  systemu  ETCS  poziomu  2,  wraz  z  zezwoleniem  na 

dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI  tub  zezwoleniem  na 

wprowadzenie  pojazdu  kolejowego  do  obrotu,  o  łącznej  wartości  nie  mniejszej  niż 

50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 00/ 100) brutto         lub 

-  zmodernizowanych  w  rozumieniu  art.  4  pkt  43  ustawy  z  dnia  28  marca  2003  r.                           

o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.) co najmniej pięciu 

sztuk  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  o  łącznej  wartości  nie  mniejszej  niż 

50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych 00/ 100) brutto. 

Modernizacja  powinna  obejmować  zmiany  zasadniczych  cech  konstrukcyjnych  pojazdu 

dotyczące  przynajmniej  40%  Punktów  TSI  opisanych  w  pierwszej  kolumnie  Tabeli  17a                      

z  punktu  7.1.2.2.  Załącznika  do  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr  1302/2014  z  dnia  18 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do 

podsystemu  'Tabor  - 

lokomotywy  i  tabor  pasażerski"  systemu  kolei  w  Unii  Europejskiej 

(Dz.  U.  UE.  L.  z  2014  r.  Nr  356,  str.  228  z  późn.  zm.),  dla  których  wykonawca  uzyskał 

zezwolenie  na  wprowadzenie  pojazdu  kolejowego  do  obrotu  dla  typu  pojazdu                              

w  rozumieniu  art.  23i  ust.  1  w  zw.  z  art.  23b  i  art.  23d  ust.  1  ustawy  o  transporcie 

kolejowym  lub  zezwolenie  na  dopuszczenie  pojazdu  kolejowego  do  eksploatacji 

stanowiące  zezwolenie dla typu  pojazdu  w rozumieniu art.  23i  ust.  1 w zw.  z  art.  23  b  i 

23d ust. 1 tej ustawy o treści obowiązującej do dnia 28 lipca 2021 r. 

Wartość  50.000.000,00  zł  brutto  jest  łączną  wartością  i  dotyczy  łącznie  wszystkich 

pojazdów dostarczanych w ramach zamówienia”; 

2)  z

mianę pkt 1.1.1 SWZ, pkt 2 ppkt 2.1 poz. 2 tabeli OPZ poprzez wykreślenie wymagania, 

aby dostarczy pojazd byt pojazdem czteroczłonowym i zastąpienie go wymaganiem, aby 

pojazd był pojazdem wieloczłonowym bez precyzowania ilości członów; 

3)  m

odyfikację pkt 2 ppkt 2.1 poz. 14 tabeli OPZ poprzez wskazanie na następujący układ 

drzwi: „Po dwie pary drzwi na stronę członu pojazdu”; 

4)  d

oprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 9 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że przez prędkość 

konstrukcyjną ≥176 km/h zamawiający rozumie prędkość stosowaną do badań pojazdu; 

5)  d

oprecyzowanie pkt 2 ppkt 2.1 poz. 19 tabeli OPZ w ten sposób, że poprzez maksymalny 

nacisk osi na tor z

amawiający rozumie maksymalny nacisk w stanie pełnego załadowania 

po

jazdu, tj. przy całkowitej zajętości miejsc według aktualnych przepisów; 

6)  d

oprecyzowanie  pkt  2  ppkt  2.7  poz.  5  pkt  1  tabeli  OPZ  poprzez  wskazanie,  że 

z

amawiający  dopuszcza  możliwość  zastosowania  skrajnych  drzwi  wejściowych  do 

pojazdu dla pasażerów jako drzwi wejściowych dla maszynisty; 

7)  w

ykreślenie pkt 2 ppkt 2.4 poz. 1 pkt 2 tabeli OPZ; 

8)  w

ykreślenie z  poz.  7  tabeli  Załącznika nr  2 do  umowy  następującego  wymagania:  „Opis 

protokołów  komunikacyjnych  dla  sieci  Ethernet,  CAN,  itp.  wykorzystywanych  do 

komunikacji  m

iędzy  EZT  w  sterowaniu wielokrotnym.  Wraz  z  dokumentacją Wykonawca 

udziela  prawa  do  jej  wykorzystania  przez  Zamawiającego  podczas  kolejnych  zakupów 

bądź  modernizacji  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych.  Dokumentacja  ta  będzie 

wykorzystana  w  celu  uzyskania  p

ełnej  kompatybilności  w  sterowaniu  wielokrotnym  przy 

połączeniu dostarczonych EZT z EZT, które planuje zakupić Zamawiający w późniejszym 

terminie bądź modernizacjami obecnego taboru Zamawiającego w późniejszym terminie. 

Powyższa  dokumentacja  musi  mieć  charakter  powszechny  i  nie  może  być  oznakowana 

jako tajemnica przedsiębiorstwa”; 

9)  m

odyfikację Zastrzeżenia znajdującego się pod tabelą w Załączniku nr 2 do umowy w ten 

sposób, że EZT zostaną wyprodukowane i dostarczone zgodnie z warunkami określonymi 

w  OPZ,  SWZ 

oraz  ofercie  i  będą  zgodne  ze  wszystkimi  bezwzględnie  obowiązującymi 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

przepisami  prawa  oraz  normami  i  przepisami  technicznymi  na  dzień  złożenia  oferty. 

Ewentualnie  wskazanie,  że  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  będzie  żądał  zmiany 

dokumentacji EZT wynikającej w szczególności ze zmiany aktów prawnych po podpisaniu 

umowy,  Zamawiający  zgłosi  takie  żądanie  wykonawcy,  strony  wspólnie  ustalą  termin 

wprowadzenia  tych  zmian  i  zmiany  terminu  dostawy  EZT,  a  wykonawca  wprowadzi 

zmiany  za  dodatkowym  wynagrodzeniem,  które  również  będzie  ustalone  przez  strony 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Powyższe  będzie  stanowiło  zmianę  umowy       

w sprawie zamówienia publicznego. 

10)  w

ykreślenie z pkt 1 ppkt 1.2 OPZ sformułowania: „Data produkcji Części nie może być 

starsza niż jeden rok kalendarzowy. W przypadku Części podlegających legalizacji, data 

legalizacji nie może być dłuższa niż 3 miesiące”; 

11)  zmodyfikowanie  pkt  2  ppkt  2.9 

poz.  1  tabeli  ppkt  7  lit.  b  OPZ  w  następujący  sposób: 

„Minimalne  szerokości  przejść  muszą  być  następujące:  (...)  b)  Pomiędzy  siedzeniami  w 

wagonach - 

szerokość przejścia między siedzeniami zgodnie z TSI PRM lub równoważne” 

12)  z

mianę  pkt  2  ppkt  2.9  poz.  17  pkt  4  tabeli  OPZ  w  ten  sposób,  że  „Równomierne 

rozmieszczenie na członie - minimalny odstęp między środkiem sąsiednich drzwi > 4700 

mm

.” 

Ad. B. 

Odwołujący Pesa zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 439 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw.  

z  art.  353

kc  poprzez  określenie  w  treści  Załącznika  nr  1  do  SWZ  –  Projektowane 

Postanowienia  Umowy  w  §16  ust.  16  lit.  g,  zasad  wprowadzenia  w  umowie  zmian 

wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  za  dostawę  pojazdów,  w  sposób 

sprzeczny  z 

ustawą  PZP,  co  w  sposób  nieuprawniony  wyłącza  możliwość  zmiany 

wynagrodzenia pomimo wy

stąpienia określonych w ustawie przesłanek i narusza zasady 

współżycia społecznego uzależniając możliwość przywrócenia ekonomicznej równowagi 

stron od okoliczności nie mających wpływu na poziom kosztów realizacji zamówienia, 

2)  art. 439 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw.  

z  art.  353

kc  poprzez  określenie  w  treści  Załącznika  nr  1  do  SWZ  –  Projektowane 

Postanowienia  Umowy  w  §17  ust.  16  lit  g,  zasad  wprowadzenia  w  umowie  zmian 

wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  za  świadczenie  usług  utrzymania,  w 

sposób sprzeczny z ustawą PZP, co w sposób nieuprawniony wyłącza możliwość zmiany 

wynagrodzenia pomimo wystąpienia określonych w ustawie przesłanek i narusza zasady 

współżycia społecznego uzależniając możliwość przewrócenia ekonomicznej równowagi 

stron 

w umowie od okoliczności nie mających wpływu na poziom tych kosztów, 

3)  art. 99 ust. 1 ustawy Pzp 

w zw. z art. 483 §1 kc, a w konsekwencji art. 353

 kc poprzez 

dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  §16  ust.  16  lit.  g  oraz  §17  ust  16  lit.  g                      

KIO 895/23 i KIO 899/23 

w  sposób  nieprecyzyjny,  poprzez  nałożenie  na  wykonawcę  dodatkowych  sankcji                      

o  charakterze 

pieniężnym  za  nienależyte  wykonanie umowy,  sprzecznych z  dyspozycją 

art. 483 § 1 kc, w związku z określeniem, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  zamówienia  nastąpi  w  sposób  inny  niż  poprzez  zapłatę 

określonej  sumy  oraz  bez  określenia  tej  sumy,  co  prowadzi  do  obciążenia  wykonawcy 

wieloma  sankcjami  w  związku  z  wystąpieniem  tych  samych  okoliczności,  w  sposób 

naruszający zasady współżycia społecznego, 

4)  art. 99 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 605 kc oraz art. 353

 kc 

poprzez  ustalenie  warunków  zapłaty  wynagrodzenia  w  sposób  nieprecyzyjny  i 

niejedno

znaczny, mogący mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz naruszający zasady 

współżycia  społecznego  poprzez  pozbawienie  wykonawcy  możliwości  uzyskania 

wynagrodzenia ekwiwalentnego do wykonanego świadczenia, 

5)  art. 99 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 1  ustawy Pzp  po

przez określenie w treści Załącznika                 

nr 1 do SWZ 

– Projektowane Postanowienia Umowy w §16 ust. 16 lit g, że Wykonawca 

ponosi 

odpowiedzialność  za  opóźnienie,  w  sytuacji  gdy  nie  jest  to  uzasadnione 

okolicznościami ani zakresem zamówienia, 

6)  art.  99  ust.  1  oraz  art.  16  pkt  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  483  kc  poprzez  dokonanie                 

w  §23  ust.  2  pkt  13  i  14  Załącznika  nr  1  do  SWZ  –  Projektowane  Postanowienia 

Umowne,  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny, 

m

ożliwy  do  zinterpretowania  na  wiele  sposobów,  co  powoduje,  że  postępowanie 

prowadzone jest z 

naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, 

7)  art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3  ustawy Pzp oraz art. 483 kc i 353

 kc poprzez 

dokonanie  w 

§23 ust. 2 pkt 16 Załącznika nr 1 do SWZ  – Projektowane Postanowienia 

Umowne,  opisu  przedmiotu zamówienia w  sposób  nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny,  nie 

związany  z  przedmiotem  zamówienia,  określający,  że  naliczenie  kary  umownej  nastąpi 

na  skutek  niewykonani

a  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązań  nie  wynikających                

z treści umowy, 

8)  art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3  ustawy Pzp oraz art. 483 kc i 353

 kc poprzez 

dokonanie  w  §23  ust.  5  Załącznika  nr  1  do  SWZ  –  Projektowane  Postanowienia 

Um

owne,  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieprecyzyjny,  niejednoznaczny  i 

nieproporcjonalny,  mogący  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  poprzez  określenie 

maksymalnej  kwoty  kar  umownych,  jako  obliczanej  od  wartości  zamówienia                             

z 

uwzględnieniem  dokonanej  waloryzacji  oraz  wynagrodzenia  wynikającego                            

z  udzielonego  zamówienia  opcjonalnego,  nawet  wówczas,  gdy  zamówienie  takie  nie 

zostanie udzielone. 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

W szczególności odwołujący Pesa podniósł, co następuje. 

A. 

Zarzuty  związane  z  treścią  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  §16  ust.  16  lit  g  oraz  §17               

ust. 16 lit g Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia Umowne („PPU”). 

(…)  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  dokonany  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  polegający  na  zawarciu  w  §16  ust.  16  lit  g  PPU  oraz  §17  ust.  16  lit  g  PPU 

postanowień  wyłączających  możliwość  waloryzacji  wynagrodzenia  podczas  gdy  zachodzą 

przesłanki  określone  w  art.  439  ust.  1  PZP,  jest  niezgodny  z  dyspozycją  tego  przepisu  i 

wykracza  poza  dopuszczalne  ustawowo  możliwości  Zamawiającego  do  kształtowania 

warunków  zmiany  wynagrodzenia,  spowodowane  zmianą  cen  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia (vide 439 ust. 2 PZP). (…) 

Zamawiający  niejako  wprowadza  omawianymi  postanowieniami  do  treści  PPU  dodatkową 

sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, której to 

zasady zastrzegania 

reguluje art. 483 §1 kc, w sposób sprzeczny z tym przepisem. Bowiem 

wprowadzona w OPZ przez Zamawiającego sankcja polega nie na zapłacie określonej sumy, 

jak  stanowi  483  §1  kc,  ale  na  pozbawieniu  wykonawcy  możliwości  doprowadzenia 

wynagrodzenia 

umownego do poziomu zapewniającego ekwiwalentność świadczeń, który to 

walor  został  utracony  na  skutek  zdarzeń  gospodarczych,  mimo  zaistnienia  przesłanek, 

których wystąpienie zgodnie z ustawą PZP obliguje do zmiany wynagrodzenia. 

Ponadto wbrew dyspozycji art. 483 §1 kc „suma” tej sankcji nie jest określona, ponieważ nie 

jest znana 

kwota części wynagrodzenia, którego wykonawca będzie pozbawiony. 

Taki  opis  przedmiotu  zamówienia  poczytywać  można  również  jako  próbę  obejścia 

ustanowionej 

w §23 ust. 5 PPU łącznej maksymalnej wartości kar umownych, których może 

dochodzić Zamawiający. 

Co  więcej  w  postanowieniu  §16  ust.  16  lit  g  PPU  Zamawiający,  reguluje  zastosowanie  tej 

sankcji 

w sposób niezależny od winy wykonawcy, czyli w przypadku wystąpienia opóźnienia, 

tj. w sposób naruszający zasady określone w art. 433 pkt 1 PZP, w sytuacji gdy nie jest to 

uzasadnione 

okolicznościami ani zakresem zamówienia. 

Dodatkowo wskazać należy, że nieprecyzyjna jest sama treść warunków określonych w §16 

ust.  16  lit. 

g  PPU  oraz  §17  ust.  16  lit  g  PPU,  ponieważ  na  ich  podstawie  nie  sposób 

jednoznacznie  stwi

erdzić,  czy  możliwość  dochodzenia  zwiększenia  wynagrodzenia  jest 

wyłączona co do pojazdów wobec których doszło do nienależytego wykonania umowy czy do 

wszystkich,  jeśli  na  którymkolwiek  doszło  do  nienależytego  wykonania  umowy,  czy  nie 

można  domagać  się  waloryzacji  w  ogóle,  czy  tylko  za  czas  nienależytego  wykonywania 

umowy  lub  czy  w  przypadku  ustania  nienależytego  wykonywania  umowy  możliwe  jest 

złożenie wniosku o zmianę wynagrodzenia również za okresy wcześniejsze? (…) 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

B.  Zarzuty  związane  z  treścią  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  §23  ust.  2  pkt  13  PPU  oraz 

§23 ust. 2 pkt 14 PPU 

Zamawiający w treści PPU zastrzegł w §23 ust. 2 pkt 13 oraz §23 ust. 2 pkt 14 kary umowne 

z  tytułu  nieuzyskania  deklarowanej  wartości  współczynnika  efektywności  energetycznej 

ruchowej  oraz 

współczynnika  efektywności  energetycznej  postojowej.  Dokonał  w  tym 

zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób tak nieprecyzyjny, że istnieje przynajmniej 

kilka  sposobów  na  zinterpretowanie  powoływanych  postanowień.  OPZ  w  tym  zakresie  jest 

nieprecyz

yjny, niejednoznaczny, opisany w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający 

wszystkich 

okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty. (…) 

C. Zarzut związany z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 2 pkt 16 PPU 

Zamawiający  dokonał  w  §23  ust.  2  pkt  16  PPU  opisu  przedmiotu  zamówienia,  poprzez 

zastrzeżenie kary umownej za bliżej niedookreślone zobowiązania oraz zobowiązania, które 

nie wynikają wprost z treści umowy, a mają dopiero być przez Zamawiającego sformułowane 

w  przyszłym  wezwaniu  Zamawiającego,  w  toku  realizacji  umowy.  Taki  opis  przedmiotu 

zamówienia  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji,  precyzyjnego  i  wyczerpującego  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  zasadę  przejrzystości  i  transparentności  prowadzenia 

postępowania,  jak  również  prowadzi  do  sformułowania  kary  umownej  z  naruszeniem 

przepisu art. 483 §1 kc. 

D. Zarzut związany z treścią opisu przedmiotu zamówienia z §23 ust. 5 PPU 

Zamawiający dokonał nieprecyzyjnego oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia 

opisu 

przedmiotu  zamówienia  również  w  §23  ust.  5  PPU.  Wskazał  bowiem  co  prawda 

wymagane zgodnie z art. 436 pkt 3 określenie maksymalnej łącznej wartości kar umownych, 

których dochodzić może Zamawiający, jednak dokonał tego z naruszeniem zasad współżycia 

społecznego w  ramach swobody  umów,  nadużywając swojej  pozycji  w kształtowaniu  treści 

umowy. 

Omawiane postanowienie §23 ust. 5 PPU w sposób nieproporcjonalny w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  niejednoznaczny  określa  łączną  maksymalną  wartość  kar 

umownych,  regulując,  że  wartość  ta  obliczana  będzie  jako  30%  od  wartości  umowy 

uwzględniającej  dokonaną  waloryzację  oraz  opcjonalny  zakres  umowy,  również                             

w przypadku, kiedy przedmiotem umowy nie będzie objęte wykonanie zakresu opcjonalnego 

oraz  nie  określając  żadnych  dodatkowych  wytycznych  różnicujących  maksymalną  wartość 

kar umownych, w zależności od tego jaki będzie zakres zamówienia. (…)” 

W związku z tym odwołujący Pesa wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  u

sunięcia z treści Załącznika nr 1 do SWZ – Projektowane Postanowienia Umowne treści 

§16 ust. 16 lit. g oraz §17 ust. 16 lit. g, 

2)  j

ednoznacznego określenia sposobu obliczania kar umownych, poprzez: 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

a)  w

ykreślenie  z  §23  ust.  2  pkt  13  treści:  „W  przypadku,  gdy  więcej  niż  jeden  EZT  nie 

osiągnie  wskaźnika  efektywności  energetycznej  ruchowej  zadeklarowanego  przez 

Wykonawcę  w  Ofercie,  podstawą  naliczenia  kary  będzie  średnia  arytmetyczna 

wszystkich  uzyskanych  dotychczas  współczynników  efektywności  energetycznej 

ruchowej podczas wykonanych odbiorów technicznych. Taka kara zostanie naliczona za 

każdy  kilometr  przejechany  łącznie  przez  wszystkie  EZT,  na  dowolnych  trasach,                     

w danym okresie rozliczeniowym, przez cały okres trwania Umowy w części dotyczącej 

świadczenia  Usług  serwisowych.  W  przypadku  konieczności  naliczenia  kary  umownej                 

w  trakcie  realizacji  Umowy  (ze  względu  na  nieosiągnięcie  współczynnika  później 

dostarczanego  EZT)  lub  zmiany  wysokości  kary  umownej  (ze  względu  na  większą 

różnicę  we  współczynnikach  później  dostarczanego  EZT),  kara  umowna  (lub  nowa  jej 

wartość)  naliczana  jest  od  1-go  dnia  miesiąca  następującego  po  podpisaniu  Protokołu 

Odbioru Końcowego tego EZT.” 

b)  w

ykreślenie  z  §23  ust.  2  pkt  14  treści:  „W  przypadku,  gdy  więcej  niż  jeden  EZT  nie 

osiągnie  wskaźnika  efektywności  energetycznej  ruchowej  zadeklarowanego  przez 

Wykonawcę  w  Ofercie,  podstawą  naliczenia  kary  będzie  średnia  arytmetyczna 

wszystkich  uzyskanych  dotychczas  współczynników  efektywności  energetycznej 

postojowej  podczas  wykonanych odbiorów  technicznych.  Taka  kara  zostanie  naliczona 

za każdą godzinę postoju w trybie parkingowym łącznie przez wszystkie EZT w danym 

okresie  rozliczeniowym,  przez  cały  okres  trwania  umowy  w  części  dotyczącej 

świadczenia  Usług  serwisowych.  W  przypadku  konieczności  naliczenia  kary  umownej           

w  trakcie  realizacji  Umowy  (ze  względu  na  nieosiągnięcie  współczynnika  później 

dostarczanego  EZT)  lub  zmiany  wysokości  kary  umownej  (ze  względu  na  większą 

różnicę  we  współczynnikach  później  dostarczanego  EZT),  kara  umowna  (lub  nowa  jej 

wartość)  naliczana  jest  od  1-go  dnia  miesiąca  następującego  po  podpisaniu  Protokołu 

Odbioru Końcowego tego EZT. 

3)  u

sunięcia z treści Załącznika nr 1 do SWZ  - Projektowane Postanowienia Umowne, §23 

ust. 2 pkt 16, 

4)  o

kreślenia w §23 ust. 5 Załącznika nr 1 do SWZ - Projektowane Postanowienia Umowne, 

że  Całkowita  odpowiedzialność  Wykonawcy  z  tytułu  kar  umownych  nie  przekroczy  30% 

wartości  netto  całkowitego  wynagrodzenia  Wykonawcy,  o  którym  mowa  w  §16  ust.  4.              

W  przypadku  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  zamówienia  opcjonalnego  lub 

dokonania 

waloryzacji wynagrodzenia, wartość całkowitej odpowiedzialności Wykonawcy 

z  tytułu  kar  umownych  będzie  obliczana  od  wartości  netto  wynagrodzenia 

uwzględniającego  zamówienie  z  zakresu  opcji,  z  której  Zamawiający  skorzystał,  lub 

dokona

ną waloryzację. 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

Pismami z dnia 03.04.2023 r. 

przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: 

Newag  S.A.,  ul.  Wyspiańskiego  3,  33-300  Nowy  Sącz,  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  895/23  po  stronie  zamawiającego  i  do 

po

stępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie odwołującego,   

2)  Stadler  Polska  sp.  z  .o.o.,  ul.  Targowa  50,  08-

110  Siedlce,  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  895/23  po  stronie  zamawiającego  i  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 899/23 po stronie odwołującego,   

Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.  

Pismem z dnia 12.04.2023 r. 

zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania,

w których 

poinformował  o  ich  częściowym  uwzględnieniu  i  wniósł  o  ich  oddalenie  w  pozostałym 

zakresie. 

Jednocześnie  zamawiający  poinformował  o  dokonanych  zmianach  SWZ,  w  tym                

w  OPZ  i  PPU  (projektowane  postanowienia  umowy). 

W  trakcie  posiedzenia  zamawiający 

sprecyzował, że nie uwzględnia żadnego zarzutu z odwołania o sygn. akt KIO 895/23 oraz 

że uwzględnia zarzut nr 2, 5 i 8 z odwołania o sygn. akt KIO 899/23.  

W  trakcie  posiedzenia 

odwołujący  C.  oświadczył,  że  cofa  zarzuty  od  2c  do  2k,  co 

oznacza,  że  postępowanie  odwoławcze  o  sygn.  akt  KIO  895/23  podlegało  w  tym  zakresie 

umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.  

W trakcie posiedzenia odwołujący Pesa oświadczył, że cofa zarzut nr 6, co oznacza, 

że  odwołanie  w  tym  zakresie,  jak  też  w  zakresie  zarzutów  uwzględnionych  przez 

zamawiającego (nr 2, 5 i 8) podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. 

Z  powyższego  wynika,  że  rozpoznaniu  przez  Izbę  podlegają  zarzuty  nr  1,  2a  i  2b               

w  sprawie  KIO  895/23  oraz  zarzuty  nr  1,  3,  4  i  7  w  sprawie  KIO  899/23.  W  tym  zakresie  

strony i przystępujący podtrzymali w trakcie rozprawy swoje stanowiska.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępujących  złożone  na  piśmie i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp,  tj.  istnienie  po  stron

ie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane 

czynności zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

Odwołanie KIO 895/23  

Zarzut dotyczący warunku zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp: 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) za

pewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp:  Z

amawiający  określa  warunki  udziału                         

w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Zgodnie  z  art.  116  ust.  1  ustawy  Pzp:  W 

odniesieniu  do  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  za

mawiający  może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację 

zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości.  W  szczególności  zamawiający  może 

wymagać,  aby  wykonawcy  spełniali  wymagania  odpowiednich  norm  zarządzania  jakością,             

w  tym  w  zakresie  dostępności  dla  osób  niepełnosprawnych,  oraz  systemów  lub  norm 

zarządzania  środowiskowego,  wskazanych  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu                                 

o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 

Zgodnie  z  §  9  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2415):  W  celu  zapewnienia  odpowiedniego  poziomu 

konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz, o którym mowa w ust. 

1  pkt  2,  dotyczył  dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających 

się lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata. 

Z  przywołanych  przepisów  wynika,  że  rolą  zamawiającego  opisującego  warunki  

udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do 

przedmiotu  zamówienia  i  minimalnym,  tak  aby  zapewnić  w  postępowaniu  jak  najszerszą 

konkurencję, z drugiej zaś strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia  i  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie 

jakości.  Zamawiający  musi  więc  wyważyć  obie  te  potrzeby  i  opisać  warunki  udziału                          

w  postępowaniu  w  taki  sposób,  aby  zaspokoić  każdą  z  nich.  W  tym  celu  konieczna  jest 

analiza  tego,  jakie  m.in.  doświadczenie  jest  niezbędne  do  należytego  wykonania 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

zamówienia.  Przy  czym  „niezbędność”  należy  rozumieć  jako  taki  minimalny  poziom 

wymagań,  bez  którego  wykonawca  nie  będzie  w  stanie  wykonać  należycie  zamówienia. 

Ocena,  co  jest  niezbędne,  musi  być  dokonana  z  uwzględnieniem  m.in.  rodzaju,  wartości, 

zakresu,  stopnia  skomplikowania,  czy  sposobu  wykonania  zamówienia.  Dopiero  taki  opis 

warunków, który zawiera wymogi rzeczywiście niezbędne, pozwala z jednej strony zapewnić 

możliwie  szeroką  konkurencję,  z  drugiej  zaś  –  należyte  wykonanie  zamówienia.  Taki  opis 

może  być  więc,  zgodnie  z  przywołanymi  przepisami,  uznany  za  dokonany  na  poziomie 

minimalnym i proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz na poziomie umożliwiającym 

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia  i realizację zamówienia 

na odpowiednim poziomie jakości. 

Zgodnie z sekcją IX specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), pkt 9.2. ppkt 

W  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie  a  w  przypadku 

świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje, dostawę co najmniej jedenastu 

sztuk  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  wyposażonych  w  urządzenia 

systemu  ETCS  poziomu  2,  wraz  z  zezwoleniem  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu 

kolejowego  zgodnego  z  TSI  lub  zezwoleniem  na  wprowadzenie  pojazdu  kolejowego  do 

obrotu, o wartości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł brutto każdy. 

W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  nieprawidłowy  opis 

ww. warunku udziału w postępowaniu kwestionując w nim wymóg wykazania doświadczenia: 

- z okresu ostatnich 3 lat,  

-  w zakresie dostawy fabrycznie nowych EZT, 

w zakresie EZT wyposażonych w urządzenia systemu ETCS poziom 2, 

w ilości 11 sztuk EZT, 

o wartości min. 20 mln zł brutto każdy EZT. 

Izba  stwierdziła,  że  ww.  warunek  został  opisany  przez  zamawiającego  na  poziomie 

proporcjonalnym 

do  przedmiotu  zamówienia  i  minimalnym,  a  jednocześnie  w  sposób 

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizacji 

tego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.  

Po pierwsze, należy zauważyć, że 3-letni okres, z którego należy wykazać wymagane 

doświadczenie  jest  zgodny  z  §  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  i  zamawiający  nie  ma  obowiązku  wydłużać  go  do  6  lat, 

zwłaszcza  w  sytuacji  gdy  skutkowałoby  to  wykazywaniem  doświadczenia  zdobytego  na 

podstawie  umów  zawieranych  ok.  9  lat  temu  (6  lat  +  ok.  3  lata  na  realizację  od  zawarcia 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

umowy),  czyli  w  okresie,  kiedy 

obowiązywały  inne  normy  i  wymagania.  Tym  samym 

wydłużenie  ww.  okresu do  6  lat  pozwoliłoby  na  wykazanie  doświadczenia  nieadekwatnego 

do niniejszego przedmio

tu zamówienia.  

Po  drugie, 

wymóg  wykazania  dostawy  fabrycznie  nowych  EZT  odpowiada 

przedmiotowi  zamówienia,  który  dotyczy  właśnie  nowych  EZT.  Odwołujący  domaga  się 

dopuszczenia  alternatywnie  możliwości  wykazania  doświadczenia  w  modernizacji  EZT  i 

przedłożył m.in. opinię z dnia 26.05.2022 r. sporządzoną przez Sieć Badawczą Ł. Poznański 

Instytut  Technologiczny 

Centrum  Pojazdów  Szynowych  „na  temat  możliwości  produkcji 

Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych w Fabryce Pojazdów Szynowych H. C. w Poznaniu”. Z 

opinii  t

ej  wynika,  że  modernizacja  EZT  wymaga  zastosowania  tych  samych  nowych 

komponentów, które stosuje się przy produkcji nowego EZT i że modernizacja jest procesem 

równie  skomplikowanym  jak  produkcja  nowego  pojazdu.  Należy  jednak  zauważyć,  że  ww. 

opinia odnosi 

się do technicznych kwalifikacji odwołującego, natomiast „doświadczenie” jest 

pojęciem  szerszym  i  obejmuje  także  inne  zdolności,  np.  w  zakresie  organizacji  procesu 

produkcji od podstaw, uzyskania homologacji dla nowego produktu, czy 

dostępu do łańcucha 

dostaw

.  Ww.  opinia,  choć  korzystna  dla  odwołującego,  nie  może  zatem  samoistnie 

potwierdzać,  że  odwołujący  zapewnia  należytą  realizację  zamówienia  polegającego  na 

produkcji  nowych  EZT.  W  konsekwencji  również  pozostałe  dowody  złożone  przez 

odwołującego, np. zdjęcia zespołów trakcyjnych przed modernizacją i po jej wykonaniu (choć 

niewątpliwie  pokazują  dużą  skalę  zmian)  nie  przesądzają  o  tym,  że  doświadczenie                  

w modernizacji jest wystarczające dla należytego wykonania niniejszego zamówienia. Z kolei 

w  zezwoleniu  UTK  nr  PL  51  2017  0015  wskazano  odwołującego  jako  „producenta”,  choć 

wydaje  się,  że  wynika  to  po  prostu  ze  wzoru  przewidzianego  dla  tego  dokumentu,  ale 

jednocześnie w obu zezwoleniach UTK nr PL 51 2016 0068 i nr PL 51 2017 0015 wskazano, 

że  dotyczą  one  pojazdów  niezgodnych  z  TSI.  W  efekcie  złożone  przez  odwołującego 

dowody nie pozwalają na uznanie, że doświadczenie w modernizacji pojazdów jest tożsame 

z doświadczeniem w ich produkcji.  

Po trzecie, 

zdaniem odwołującego zasadne jest pozostawienie wymogu wyposażenia 

EZT w system ETCS poziomu 2 w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ale usunięcie go             

z  opisu  warunku  doświadczenia.  Warunek  ten  nie  może  być  jednak  uznany  za  nadmierny 

wobec  faktu,  że  od  2016  r.  każdy  nowy  pojazd  musi  być  zgodny  z  TSI,  co  oznacza  m.in. 

wyposażenie go w system ETCS. Nie jest to zatem system nowy, czy wyjątkowy na rynku. 

Poza tym, o ile sam system jest dostarczany przez wyspecjalizowany zewnętrzny podmiot,            

o  tyle  po  jego  zainstalowaniu  producent  poja

zdu  musi  go  zintegrować  z  innymi  systemami              

w tym pojeździe, co również wskazuje na zasadność postawienia tego warunku. 

Po czwarte, należy zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje 22 EZT w zakresie 

podstawowym oraz 8 EZT w ramach opcji. Oznac

za to, że wymóg wykazania doświadczenia 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

w  zakresie  dostawy  11  EZT  nie  jest  nadmierny,  ponieważ  stanowi  50%  zamówienia 

podstawowego  i  ok.  36%  zamówienia  z  uwzględnieniem  opcji.  Należy  zgodzić  się                            

z odwołującym, że warunek udziału w postępowaniu określony na poziomie minimalnym nie 

musi  odzwierciedlać  w  pełni  wymogów  zawartych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  ale                  

w  tym  przypadku  sytuacja  taka  nie  ma  miejsca,  bo 

jak  wskazano  wyżej,  zamawiający 

wymaga wykazania liczby 

EZT na poziomie połowy zamówienia podstawowego.  

Po piąte, wymagana w opisie warunku wartość każdego EZT wynosi 20 mln zł brutto, 

jednakże z dokumentu dotyczącego szacowania wartości niniejszego zamówienia wynika, że 

zamawiający  przewidywał,  że  cena  brutto  jednego  EZT  wyniesie  ok.  35  mln  zł.  Zatem 

ponownie  żądana  w  opisie  warunku  wartość  jest  nawet  niższa  od  wartości  oszacowanej 

przez zamawiającego, co nie pozwala na stwierdzenie, że jest to wymaganie nadmierne. 

Dodatkowo  w  przypadku  wymagań  dotyczących  okresu,  z  którego  ma  pochodzić 

doświadczenie,  a  także  ilości,  czy  wartości  EZT,  odwołujący  nie  wykazał,  dlaczego  ich 

wydłużenie do 6 lat czy zmniejszenie do 5 sztuk i 50 mln zł łącznie, miałoby być obiektywnie 

zasadne dla zbadania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia. 

Jednocześnie  należy  zauważyć,  że  opis  warunków  udziału  w  postępowaniu  służy 

właśnie zbadaniu, który wykonawca zapewnia należyte wykonanie zamówienia, a nie temu, 

żeby  warunki  były  dostosowywane  do  potencjału,  w  tym  doświadczenia,  konkretnego 

wykonawcy. 

Obowiązek  zapewnienia  w  postępowaniu  uczciwej  konkurencji  nie  polega 

bowiem  na  tym,  aby  umożliwić  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  każdemu 

wykonawcy na rynku. Fakt, że odwołujący kwestionuje niemal wszystkie elementy opisu ww. 

war

unku  (nie  znajdując przy  tym  poparcia  innych  uczestników  rynku  w  postaci  przystąpień 

po jego stronie do postępowania odwoławczego) świadczy o tym, że w istocie oczekuje on 

sformułowania odrębnego warunku dostosowanego do jego doświadczenia. 

Reasumując,  w  świetle  poczynionych  wyżej  ustaleń  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

stwierdzenia, że ww. warunek doświadczenia został opisany przez zamawiającego w sposób 

naruszający art. 16, art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1, czy § 9 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia. 

Dlatego od

wołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.  

Zarzuty 

dotyczące ilości członów i drzwi w EZT. 

Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp: 

.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub 

robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego  procesu, 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

metody  produkcji,  realizacji  wymaganych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do 

konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu  życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich 

istotnym  elementem,  pod warunkiem  że są one związane  z  przedmiotem  zamówienia oraz 

proporcjonalne do jego wartości i celów. 

4.  Przedmiotu  zamówienia nie można opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać uczciwą 

konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 

Powyższe przepisy, wraz z cytowanym wcześniej art. 16 ustawy Pzp, określają reguły 

opisania  przedmiotu  zamówienia  ze  szczególnym  naciskiem  na  obowiązek  przestrzegania 

zasady uczciwej konkurencji. 

Obowiązek ten jednak nie oznacza, że zamawiający zmuszony 

jest  nabywać  świadczenia,  które  nie  odpowiadają  jego  uzasadnionym  potrzebom. 

Zamawiający może zatem określić swoje wymagania w sposób, który spowoduje utrudnienie 

konkurencji,  ale  wyłącznie  wtedy,  gdy  jest  to  niezbędne  do  realizacji  jego  potrzeb,  które 

dodatkowo muszą być potrzebami rzeczywiście uzasadnionymi.  

Zgodnie  z  pkt  1.1.1.  SWZ:  EZT  - 

rozumie  się  przez  to  fabrycznie  nowy 

czteroczłonowy  elektryczny  zespół  trakcyjny  będący  przedmiotem  dostawy  w  ramach 

zamówienia,  zgodny  z  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia,  spełniający  wymogi  przepisów 

powszechnie obowiązujących, w tym w szczególności określone w Ustawie TK. 

Zgodnie z p

kt 2 ppkt 2.1. poz. 2 tabeli OPZ: 22 szt. EZT jednopokładowych w wersji 

czteroczłonowej.  Zamawiający  przewiduje  zakup  dodatkowych  EZT  w  ramach  prawa  opcji: 

do 8 szt. w wersji czteroczłonowej. 

        Zgodnie z p

kt 2 ppkt 2.1 poz.14 tabeli OPZ: „Osiem drzwi na stronę w układzie 2-2-2-2”. 

Odwołujący  kwestionuje  wymogi,  zgodnie  z  którymi  EZT  musi  być  czteroczłonowy  i 

posiadać  drzwi  w  układzie  2-2-2-2.  Nie  można  jednak  zgodzić  się  z  odwołującym,  że 

zaofer

owanie  zamawiającemu  np.  trzyczłonowego  EZT  zamiast  czteroczłonowego  nie 

będzie  miało  żadnego  wpływu  na  zaspokojenie  jego  potrzeb.  Jak  wskazał  zamawiający                    

w  odpowiedzi  na  odwołanie  (str.  15):  „Zmiana  liczby  członów  przy  równoczesnym 

zach

owaniu pojemności pojazdu wpływa na szereg innych parametrów. Ograniczenie liczby 

członów  wpływa  na  mniejszą  liczbę  urządzeń  takich  jak:  1x  klimatyzator  przestrzeni 

pasażerskiej,  1x  przejście  międzywagonowe,  1  sprzęg  międzywagonowy,  4x  drzwi,  4x 

stopnie dr

zwi, mniej sterowników do urządzeń, mniej nagrzewnic, 4x monitor LCD, 4x tablica 

wewnętrzna  LED,  2x  tablica  boczna  LED,  6x  kamera  wewnętrzna,  4x  zliczarka,  6x  głośnik 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

systemu rozgłoszeniowego, 2x interkom, 2x rączka bezpieczeństwa, 4x wyłożenia słupków i 

w

nęk  pod  drzwi,  8x  wiatrołap,  1-3x  switch  do  sieci  ETH  w  celu  podłączenia  urządzeń  dla 

danego  członu,  1x  pętla  indukcyjna,  co  bezpośrednio  wpływa  na  koszt  wyprodukowania 

takiego  pojazdu  zaniżając  go  względem  rozwiązania  wymaganego  przez  Zamawiającego. 

Ogran

iczenie  liczby  członów  wpływa  też  na  rozmieszczenie  drzwi  w  pojeździe  (…)”.                        

Z  powyższego  wynika,  że  mniejsza  liczba  członów  skutkuje  zmniejszeniem  liczby  innych 

urządzeń  w  pojeździe,  co  wpływa  na  koszty  jego  wyprodukowania,  co  z  kolei  może 

skutkować  nieporównywalnością  złożonych  ofert.  Tym  samym  dopuszczenie  możliwości 

zaoferowania pojazdów wieloczłonowych bez określania liczby członów, jak domaga się tego 

odwołujący,  stwarza  ryzyko  zarówno  dla  realizacji  potrzeb  zamawiającego,  jak  i  dla 

zachowania  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu.  Dlatego  uzasadnione  jest,  aby 

zamawiający mógł określić, z ilu członów ma się składać zamawiany przez niego pojazd.  

Dodać  przy  tym  należy,  że  opinia  z  dnia  12.04.2023  r.  sporządzona  przez  Sieć 

Badawczą  Ł.  Poznański  Instytut  Technologiczny  Centrum  Pojazdów  Szynowych  „na  temat 

pojazdu FPS PLUS w zakresie spełnienia wymagań OPZ w postępowaniu przetargowym na 

zakup  zeroemisyjnego  taboru  kolejowego  ogłoszonym  przez  Województwo  Śląskie”  nie 

odnosi się do wyżej wskazanych elementów, których liczba ulegnie zmniejszeniu w pojeździe 

trzyczłonowym. Należy domniemywać, że jest to wynikiem tego, że autor opinii skupił się na 

najważniejszych  wg  niego  cechach  konstrukcyjnych  pojazdu,  co  nie  zmienia  faktu,  że  ww. 

„drobne” elementy również są niezbędne, a jak już wyżej wskazano - zmiana liczby członów 

wpłynie na liczbę tych elementów i na koszt produkcji EZT.  

Ponadto 

dowód  w  postaci  wykazu  pięciu  postępowań,  w  których  nie  określono 

konkretnej  liczby  członów,  nie  może  przesądzać  o  niezasadności  wymagań  postawionych            

w  niniejszym  postępowaniu,  gdyż  nie  są  znane  potrzeby  i  założenia  zamawiających                      

w tamtych postępowaniach. 

Odnosząc się z kolei do liczby drzwi, należy zauważyć, że odwołujący zadeklarował 

wprawdzie  wykonanie 

w  pojeździe  trzyczłonowym  8  drzwi  na  stronę,  ale  w  układzie  3-2-3, 

zamiast  w  oczekiwanym  przez  zamawiającego  2-2-2-2.  Tymczasem  układ  3-2-3  skutkuje 

tym,  że  drzwi  nie  są  równomiernie  rozstawione,  co  widać  też  na  rysunku  zawartym                          

w  dowodzie  złożonym  przez  odwołującego  pn.  „Analiza  przepływu  pasażerów  w  pojeździe 

FPS Plus podczas postoju pojazdu”. O ile z dowodu tego wynika, że bez względu na układ 

drzwi  liczbowo 

przepływ pasażerów jest podobny, o tyle odwołujący nie uwzględnił sytuacji 

wyjątkowych,  w  których  konieczna  byłaby  ewakuacja,  a  wtedy  ci  pasażerowie,  którzy                     

w przypadku pojazdu trzyczłonowego znajdowaliby się w środkowym jego członie, mieliby do 

pokonania większą  odległość do  najbliższych drzwi  niż  pasażerowie  ze skrajnych członów, 

co  mogłoby  negatywnie  wpływać  na  bezpieczeństwo.  Tym  samym  wymóg  równomiernego 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

rozstawienia drzwi w pojeździe stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego.  

Wprawdzie  w  pkt  2  ppkt  2.9.  poz.  17  pkt  4  tabel

i  OPZ  zamawiający  określił  wymóg 

zachowania równomiernego rozstawienia drzwi na członie (a nie w pojeździe), ale nie można 

zapominać, że wymóg ten został określony przy założeniu, że pojazdy będą czteroczłonowe. 

Przy  takiej  liczbie 

członów

równomierne  rozstawienie  drzwi  w

układzie  2-2-2-2  staje  się 

naturalne 

w przeciwieństwie do sytuacji, gdy pojazd jest trzyczłonowy. Stąd też wymaganie     

z pkt 2 ppkt 2.9. poz. 17 pkt 4 tabeli OPZ 

należy rozumieć z uwzględnieniem podstawowego 

wymogu zamawiającego, tj. wymogu, aby EZT był czteroczłonowy.  

Biorąc zatem pod uwagę konieczność składania przez wykonawców porównywalnych 

ofert,  a  także  uzasadnione  potrzeby  zamawiającego  w  zakresie  instalacji  określonych 

urządzeń  oraz  równomiernego  rozstawienia  drzwi  w  celu  zapewnienia  bezpieczeństwa 

pasażerom,  Izba  stwierdziła,  że  wymóg  zaoferowania  pojazdu  czteroczłonowego  i  będący 

jego konsekwencją wymóg wykonania drzwi w układzie 2-2-2-2 nie narusza art. 16 i art. 99 

ust. 1, 2 i 

4 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.  

Odwołanie KIO 899/23. 

Zarzut dotyczący z § 16 ust. 16 lit. g PPU. 

Zgodnie  z  art.  436  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp,  u

mowa zawiera postanowienia określające      

w szczególności: 

2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 

3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; 

Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 

1.Umowa,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi,  zawarta  na  okres 

dłuższy  niż  6  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub 

kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

2. W umowie określa się: 

poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia 

zmiany wynagrodzenia; 

sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a)  z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,                           

w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego lub 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

b)  przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany 

wynagrodzenia; 

sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana 

wynagrodzenia wykonawcy; 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,  p

rzedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Zgodnie  z  art.  353

  kodeksu  cywilnego,  s

trony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć 

stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Zgodnie z a

rt. 483 § 1 kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie 

szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego 

nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). 

Zgodnie z 

§ 16 ust. 16 lit. g PPU: 

16.  Zamawiający  przewiduje  możliwość  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  należnego 

Wykonawcy  z  tytułu  Dostawy  EZT  wskazanego  w  ust.  3  niniejszego  paragrafu  (Dostawa 

dodatkowych EZT w ramach Prawa Opcji) w przypadku zmiany cen mater

iałów lub kosztów 

związanych z realizacją zamówienia, z tym zastrzeżeniem, że: 

g)  wstrzymuje  się  możliwość  waloryzacji  wynagrodzenia,  w  przypadku,  gdy  Wykonawca 

opóźnia się w Dostawie któregokolwiek z EZT. 

Wyżej  przytoczonym  postanowieniem  PPU  zamawiający  wyłączył  na  jakiś  czas 

obowiązek  dokonania  waloryzacji  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadku,  gdy 

pozostaje  on  w  zwłoce  w  dostawie  któregokolwiek  EZT  (zmiana  opóźnienia  na  zwłokę 

wynika z uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 5).  

W  pierwsz

ej  kolejności  zauważenia  wymaga,  że  w  ww.  postanowieniu  nie  zostało 

określone,  na  jaki  okres  nastąpi  wstrzymanie  waloryzacji  wynagrodzenia.  W  szczególności              

z postanowienia tego nie wynika jasno, że jest to okres do momentu ustania zwłoki. 

Prze

de  wszystkim  jednak  należy  podkreślić,  że  ww.  postanowienie  pozostaje                          

w  sprzeczności  z  celem  instytucji  waloryzacji  wynagrodzenia,  którym  jest  zapewnienie 

równowagi ekonomicznej stron umowy w trakcie jej trwania poprzez dostosowanie wysokości 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

wynagrodzenia 

do  zmieniających  się  okoliczności,  określonych  uprzednio  w  tej  umowie. 

Instytucja ta nie powinna być natomiast wykorzystywana do innych celów, w tym do ochrony 

zamawiającego  przed  nieterminowym  wykonywaniem  umowy  przez  wykonawcę.  Takiemu 

celowi  może  służyć  ustanowienie kary  umownej,  co zresztą  zamawiający  także  przewidział  

w 

§  23  ust.  2  PPU.  Tym  samym  w  świetle  postanowień  PPU  zwłoka  w  dostawie  EZT 

zagrożona  jest  podwójną  sankcją  w  postaci  kary  umownej  i  wstrzymania  waloryzacji                      

(w dodatku na niedookreślony okres).  

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  ww.  postanowieniem  zamawiający 

przekroczył granice swobody umów i naruszył art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 kc. 

Dlatego  odwołanie  w  zakresie  tego  zarzutu  zostało  uwzględnione  i  zgodnie  z  żądaniem 

odwołującego Izba nakazała usunięcie § 16 ust. 16 lit. g PPU. 

Zarzut dotyczący § 23 ust. 2 pkt 16 PPU. 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp:  Z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Zgodnie  z  art.  353

kodeksu  cywilnego,  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć 

stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie 

szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego 

nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). 

Zgodnie z 

§ 23 ust. 2 pkt 16 PPU: 

Z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  Umowy,  Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu następujące kary umowne: 

16) W razie braku wymaganego Umową współdziałania ze strony Wykonawcy, do realizacji 

którego Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego z określeniem wymaganej formy 

współdziałania i jednoczesnym określeniem czasu do realizacji wezwania, nie krótszym niż 

14 dni, Zamawiający naliczy karę w wysokości 1x zł tj. ..… za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

W  pierwszej  kolejności  należy  stwierdzić,  że  kara  umowna  pełni  funkcję 

odszkodowawczą  w  przypadku  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania 

niepieniężnego.  Przy  czym  nie tylko  należna  z  tego  tytułu suma  powinna  zostać  określona             

w  umowie,  ale  także  konkretne  zachowanie,  którego  zaistnienie  będzie  skutkować 

nałożeniem  kary  umownej.  W  przypadku  ww.  postanowienia,  mimo  użytego  sformułowania 

„wymaganego Umową współdziałania”, nie zostało jasno określone, co zamawiający rozumie 

przez „współdziałanie”. W szczególności pojęcie to nie zostało zdefiniowane w PPU, jak też 

omawiane  postanowienie  nie  zawiera  odniesienia  do  żadnych  innych  postanowień  PPU 

zawierających, wg zamawiającego, przypadki współdziałania i z żadnego postanowienia nie 

wynika  również,  że  chodzi  o  zachowania,  którym  nie  przypisano  w  PPU  określonych 

terminów lub kar umownych. Tym samym wykonawcy nie mają wiedzy na temat tego, jakie 

konkretnie  zachowania  będą  oznaczały  dla  zamawiającego  brak  współdziałania  po  stronie 

wykonawcy i będą zagrożone nałożeniem kary umownej. Z § 23 ust. 2 pkt 16 PPU wynika, 

że dowiedzą się tego dopiero z wezwania, w którym zamawiający  określi wymaganą formę 

współdziałania  i  czas  na  realizację  wezwania  nie  krótszy  niż  14  dni.  Stosowanie  tego 

postanowienia  grozi  zatem  możliwością  nakładania  przez  zamawiającego  kar  umownych             

w sposób arbitralny. 

Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że poprzez takie ukształtowanie ww. 

postanowienia 

zamawiający  naruszył  zasady  nakładania  kar  umownych,  nadużył  swojej 

dominującej pozycji przekraczając granice swobody umów i w efekcie naruszył art. 8 ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 483 

§ 1 i art. art. 353

 kc.

Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu 

zo

stało  uwzględnione  i  zgodnie  z  żądaniem  odwołującego  Izba  nakazała  usunięcie  §  23            

ust. 2 pkt 16 PPU. 

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

O  k

osztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp

,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu 

od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj.: 

§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) – w sprawie o sygn. akt KIO 895/23, 

§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1  – w sprawie o sygn. akt KIO 899/23. 

KIO 895/23 i KIO 899/23 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….