KIO 886/23 WYROK dnia 20 kwietnia 2023 r.

Stan prawny na dzień: 01.06.2023

Sygn. akt: KIO 886/23

WYROK

z dnia 20 kwietnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023

r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez

wykonawc

ę K. Sz., prowadzącego w Mostkach działalność gospodarcza pod nazwą

MOSTY KUJAWY K. Sz.

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku

przy udziale wykonawcy WANT sp. z o.o.

z siedzibą w Tczewie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty

odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku i:

zalicza w po

czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.

Sz.

, prowadzącego w Mostkach działalność gospodarcza pod nazwą

MOSTY KUJAWY K. Sz.

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Gminy Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku na rzecz

wykonawcy K. Sz.

, prowadzącego w Mostkach działalność gospodarcza pod

nazwą MOSTY KUJAWY K. Sz. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy

sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesi

one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 886/23

U z a s a d n i e n i e

Gminę Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku, zwana dalej „zamawiającym”,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),

zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonanie przejścia pieszo –

rowerowego pod ul. prymasa Stefana Wyszyńskiego w obrębie zabytkowego mostu wraz z

jego przebudową w ramach zadania inwestycyjnego o nazwie „Park Sienkiewicza dla osób z

ograniczoną mobilnością przebicie Bulwarów”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

5 grudnia 2022 r., nr 2022/BZP 00475583/01.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 29 marca

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca K. Sz.,

prowadzący w Mostkach działalność gospodarcza pod nazwą MOSTY KUJAWY K. Sz.,

zwany

dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie swej oferty z uwagi na to, że

rzekomo nie spełnia warunków udziału w postępowaniu polegających na tym że

„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (..,) w okresie ostatnich 10 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —

w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu

lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową, o której mowa w treści art,

4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity; Dz.

U. z 2021r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb)

— każda robota budowlana", mimo że on warunek ten spełniał i co Zamawiającemu

wykazał, a co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp w sposób nie zapewniający zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

2) art 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania go

do złożenia wyjaśnień w

kwestii tego, czy wykonane przez ni

ego roboty były wiaduktami czy tunelami lub

przejściami podziemnymi pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej

10,00 metrów bieżących (mb) i odrzucenie jego oferty w powołaniu się na to, że nie

spełnia on warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty WANT sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej,

unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty z tego powodu, że nie spełnia on

warunków udziału w postępowaniu,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z

uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych powyżej.

W uza

sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w toku postępowania o udzielenie

przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wezwał go pismem z dnia 14.02.2023r. działając

na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp

, do złożenia wykazu robót budowlanych

wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i

miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz

załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone

przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z

przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne

odpowiednie dokumenty

— według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ.

Zamawiający uzasadnił swoje żądanie tym że „Wykonawca przesłał w dniu 26 stycznia 2023

roku przy użyciu Platformy Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek m.in. wykaz robót

budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ, wymienił 2 roboty budowlane:

1. Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w

ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była

realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 15 (87-815

Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014 roku do

dnia 19 grudnia 2014 roku.

2. Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr

503, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz.e z siedzibą w

Mostki 18 (87-

815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego

Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg

— Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider

konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), w okresie od dnia

30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku.

Na podstawie informacji uzyskanych od inwestorów ww. inwestycji, które Zamawiający

uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzono, że żadna z dwóch robót

budowlanych, wykazanych w złożonym przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z

siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — wykazie robót budowlanych, nie spełnia warunku

udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit.

a SWZ. Robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY

K. Sz. z sie

dzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka,

polegała bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu nad dwutorową linią

kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km

1+200 w m.

Cierpice. Natomiast robota budowlana, która była realizowana przez

Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 15 (87-815 Smólnik) — w

charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie

,,Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj.

konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa

Cargo sp. z o.o. polegała na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu

ekologicznego, tj. obiektu ekologicznego M-

4 w km 13+514,50.”.

Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powyższe pismo wskazał iż :

Odnośnie zamówienia - Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji

Kutno-

Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice

Zamawiający - Gmina Wielka Nieszawka Rozbiórka starego wiaduktu i budowa nowego

tunelu p

od drogą w m.Cierpice że przedstawił oświadczenie sporządzone przez projektanta

tego obiektu, Pana J. S.

, numer uprawnień NB 7210/28/80, w którym stwierdza on w sposób

jednoznaczny, iż projektował on dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem

„księgowym” „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła

w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę

nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt pod względem konstrukcyjnym jest tunelem na

linii kolejowej Kutno

– Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w

km 1+200. Szerokość zaprojektowanego tunelu B=16,01 m, długość tunelu L = 27,51m,

szerokość korpusu drogowego który przebija tunel Bk = 28,06 m a wysokość zagłębienia

tuneli H = 1,36÷8,03 m. Wobec powyższego, wybudowanie tego obiektu spełnia warunki

wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod

drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej

10,00 metrów bieżących (mb). Dokumentacja projektowa wykonana przez Pana J. S., w pkt

5 opisu obiektu wskazuje wyraźnie „konstrukcja nośna nowego wiaduktu - tunelu z

wytycznymi wykonania“

Dowód : projekt architektoniczno-budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018

Kutno-

Piła w m. Cierpice

Odnośnie zamówienia - Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-

Tolkmicko-

Pogrodzie rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M-4) pod drogą

wojewódzką Nr 503 Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie w km 13+514.60, Odwołujący podniósł, że

przedstawił opinię budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej tego obiektu, sporządzoną

przez rzeczoznawcę K. D. W opinii tej stwierdzono iż „W 2013 roku pod nasypem drogi

wojewódzkiej nr 503 w km 13+514,60 koło m. Nadbrzeże, prostopadle do osi drogi firma

MOSTY KUJAWY-K. Sz.

wybudowała nowy tunel, który w projekcie [3,4] został opisany jako

obiekt ekologiczny M-

4. W piśmie w części dotyczącej przekazanej informacji przez

Generalnego Wy

konawcę (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce), wskazano, że obiekt

w km 13+514,50 pod drogą wojewódzką nr 503 został wykonany w wyniku przebudowy a nie

jak wskazał Wykonawca Robót w wyniku budowy. Z kolei w pkt 1.2 opisu technicznego [4]

projektu wykona

wczego wskazano że, cyt.: Przebudowa polegać będzie na rozebraniu

istniejącego obiektu i wybudowaniu w jego miejscu nowego. Należy wskazać, że faktycznie

wykonane roboty wg informacji przekazanej przez firmę MOSTY KUJAWY- K. Sz., to:

1) rozbiórka starego tunelu w roku 2012

2) budowa nowego tunelu w roku 2013

Generalny Wykonawca (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce) w roku 2012 rozebrał

stary tunel o długości 12,45 m, który stanowił przejście dla zwierząt dziko żyjących

wybudowane w 1933 r. Kąt skrzyżowania tunelu z drogą przed jego rozbiórką wynosił 71°.

Wg opisu w projekcie wykonawczym rozebrany obiekt był usytuowany w km 13+514,60 drogi

wojewódzkiej nr 503, natomiast wg Generalnego Wykonawcy wiadukt ekologiczny w km

13+514,50. W myśl ustawy Prawo Budowlane pojęcie przebudowa dotyczy sytuacji, gdy

następuje wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiłaby zmiana

parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem

parametrów charakterystycznych, np. takich jak: wysokość, długość, szerokość. Jak

wskazano wyżej, istniejący stary tunel został rozebrany w 2012 r. i przestał istnieć. W takim

przypadku podawanie przez inwestora informacji o jego przebudowie jest niezgodne ze

stanem faktycznym. W wyniku dokonanej rozbiórki przedmiot przebudowy zniknął i dalsze

postępowanie w sprawie jego przebudowy stało się bezprzedmiotowe. W 2013 r. Firma

MOSTY KUJAWY

– K. Sz. wybudowała nowy tunel o innych parametrach technicznych.

Tunel zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja

2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty

inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Z 2000r. nr. 63. poz. 735) (obecnie zastąpionego przez

Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych

dotyczących dróg publicznych z dnia 24 czerwca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. Poz. 1518) stanowi

przejście dla zwierząt dziko żyjących w poprzek korpusu drogi. Długość wybudowanego

tunelu wynosi ponad 10 m, a dokładnie 13,70 m bez skrzydeł (24,065 m ze skrzydłami w osi

obiektu). Wybudowany tunel to obiekt budowlany kat. XXVIII.

Znów więc należy stwierdzić także w odniesieniu do tego zamówienia, iż wybudowanie

tego obiektu ten spełnia warunki wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi budowę tunelu

lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą

kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb).

Odwołujący podniósł, że wskazał, iż w w/w zadaniach dokonywana była nie

przeb

udowa a budowa „od zera” nowego obiektu, gdyż pierwotny obiekt był całkowicie

likwidowany. Wykonawca

uważał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w

SWZ w treści ustalonej zmianą z 16.12.2022 r. Odwołujący argumentował, że zgodnie

bowiem z de

finicją legalną wskazaną w ustawie Prawo budowlane tj. z dnia 2 grudnia 2021 r.

(Dz.U. z 2021 r. Poz. 2351) w słowniczku zawartym w art 3 tejże ustawy, przez przebudowę

rozumie się „wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana

parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem

charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,

długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany

charakterystyczn

ych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa

drogowego"

. Przez pojęcie „budowy”, którym posługuje się Zamawiający w przedmiotowym

postępowaniu, rozumie się „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a

także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego".

Zdaniem odwołującego nie miało więc miejsce w tych dwóch zadaniach wykonanie

zmiany parametrów istniejącego obiektu, a wykonanie nowego obiektu w miejsce

poprzedniego który przestał istnieć.

Wobec powyższego odwołujący stwierdzał, że przedstawiony przez niego wykaz robót

budowlanych wraz z referencjami dotyczącymi tych robót, w połączeniu z obecnymi

wyjaśnieniami, potwierdzają spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu i nie

zachod

zi konieczność przedłożenia przez niego w trybie art 128 ust. 1 ustawy Pzp nowego

wykazu robót budowlanych.”.

Odwołujący wywiódł, że wezwanie zamawiającego w trybie art 128 ust. 1 Pzp, w

przedmiotowej sytuacji nie powinno mieć miejsca. Sformułowane w orzecznictwie unijnym

zasady stosowania przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE zostały podsumowane w wyr.

TSUE z 4.5.2017 r. w sprawie C-

387/14, Esaprojekt sp. z o.o. v. Województwo Łódzkie

(EU:C:2017:338). Trybunał uznał, że art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i zasady równego i

niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania nie

pozwalają na to, by wykonawca po upływie terminu składania ofert lub wniosków przedstawił

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumenty, których jego

pierwotna oferta nie zawierała, takie jak umowa dotycząca zamówienia zrealizowanego

przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy

zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Takie

uzupełnienie Trybunał Sprawiedliwości uznał za istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,

warunkującą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie,

przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty i przez to niedopuszczalną. Identycznie

sytuacja miałaby się w wypadku gdyby wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowej

sprawie z

amawiający żąda od niego zmiany dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę

zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem

odwołującego Zamawiający nie wzywał go do przedłożenia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu dlatego, że przedłożone dokumenty są

niekompletne lub zawierają błędy, ale dlatego że zdaniem Zamawiającego nie potwierdzają

one spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Według odwołującego

nie

mieści się to w dyspozycji art 128 ust. 1 ustawy pzp. Zdaniem odwołującego uzupełnienie

dokumentów i oświadczeń dotyczy jedynie tych dokumentów, które istniały w terminie

składania przez wykonawcę oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do

sytuacji, gdy na dzień składania wniosków wykonawcy nie byliby w posiadaniu wymaganych

dokumentów i oświadczeń. Prawo do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń nie może być

rozumiane jako uprawnienie do przedstawienia nowych dokumentów i oświadczeń

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Według odwołującego, z wezwaniem do uzupełnienia będziemy mieli do czynienia, gdy

określonego dokumentu nie złożono w ogóle. Taki sam skutek nastąpi też w sytuacji, gdy

dokument został dołączony, ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez

zamawiającego.

Według odwołującego, Zamawiający błędnie nie powołał się na dyspozycję art 128 ust. 4

ustawy P

zp, i nie zażądał od niego wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków

dowodow

ych, a wezwał do przedłożenia nowych dokumentów, co nie powinno mieć miejsca.

Zdaniem odwołującego, w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności co do spełniania

warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na podstawie złożonych dokumentów,

jest uprawnio

ny zarówno do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzącej z innych

postępowań, jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich innych niż wykonawca, którego

oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych

wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w

tym zakresie, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P

zp, które to uregulowanie – wg

odwołującego - ma pierwszeństwo w wyjaśnianiu zagadnień dotyczących złożonej oferty.

Argumentował, że instytucja wyjaśnień z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp choć jest niezależna od

instytucji uzupełnienia dokumentów z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to nie może być stosowana

w celu obejścia wypracowanej w doktrynie i orzecznictwie zasady jednokrotności wzywania

do uzupełnienia dokumentów, gdyż naruszałoby to podstawowe zasady postępowania

wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że mimo złożonych przez niego wyjaśnień, Zamawiający odrzucił

jego

ofertę, powołując się na następującą argumentację zawartą w piśmie z dnia

24.03.2023r.:

Wykonawca przesłał w dniu 26 stycznia 2023 roku przy użyciu Platformy Przetargowej

Urzędu Miasta Włocławek m.in. wykaz robót budowlanych, w którym na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt

4 lit, a SWZ,

wymienił 2 roboty budowlane:

1, Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu

drogi gminnej nr 1009911 Dybowo

— Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była

r

ealizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-

815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014

roku do dnia 19 grudnia 2014 roku.

2, Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr

503, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w

Mostki 1b (87-

815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego

Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku

Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A.

(lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), w

okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku.

Zarówno z nazw przedstawionych zadań jak i z treści dokumentów potwierdzających

należyte wykonanie robót budowlanych wynikało, iż przedmiotem zamówienia były roboty

budowlane związanie z przebudową wiaduktów, a nie tuneli. W związku z powyższymi

wątpliwościami Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, w dniu 30

stycznia 2023 r. wystąpił do inwestorów z wnioskami o wyjaśnienie, tj, odpowiednio do:

- Gminy Wielka Nieszawka:

1. czy przedmiot zamówienia, realizowanego przez MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w

Mostki 1b (87-

815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09

kwietnia 2014 rok

u do dnia 19 grudnia 2014 roku, obejmował swoim zakresem budowę

nowego obiektu inżynierskiego czy może przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu

inżynierskiego.

2. czy w ramach ww, zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w

Mostki 1b (87-8

15 Smólnik) — był obowiązany do wykonania wiaduktu nad linią kolejową

nr 018 relacji Kutno

— Piła w ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo — Jarki km 1+200

w m. Cierpice, czy może wykonania tunelu pod drogą gminną nr 100911 C Dybowo –

Jarki km 1+200 w m. C

ierpice w ciągu linii kolejowej nr 018 relacji Kutno – Piła.

Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie:

1. czy przedmiot zamówienia, realizowanego przez konsorcjum firm składzie: FCC

Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner

konsorcjum) na rzecz Województwa Warmińsko – Mazurskiego (Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Olsztynie) w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013

roku, obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4

w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503), czy może przebudowę istniejącego już wcześniej

obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503).

2. czy znajdujący się w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503 obiekt inżynierski oznaczony jako

Obiekt M

– 4, którego dotyczyły roboty budowlane realizowane w ramach zamówienia o

nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg – Tolkmicko –

Pogrodzie", był/jest mostem w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, czy może tunelem pod

drogą wojewódzką nr 503.

W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający otrzymał odpowiedz od Gminy Wielka Nieszawka, z

której wynikało, iż:

przedmiot zamówienia realizowany przez MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki IB

815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 9 kwietnia 2014r. do

dnia 19 grudnia 2014r., obejmował swoim zakresem przebudowę istniejącego już wcześniej

obiektu inżynierskiego.

w ramach zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87-

815 Smólnik) był obowiązany do przebudowy wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018

relacji Kutno-

Piła ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice.

Natomiast w dniu 13 lutego 2023 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie przekazał

informację, że:

- w ramach w/w zadania Obiekt ekologiczny M-

4 w km 13+514,60 został przebudowany, czyli

rozebrany został istniejący obiekt i wybudowany w jego miejscu nowy.

- Obiekt M-4 w km 13+514,60 jest wiaduktem ekologicznym.

Na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz informacji uzyskanych od inwestorów ww.

inwestycji, które Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzono,

że żadna z dwóch robót budowlanych, wykazanych w złożonym przez Wykonawcę –

MOSTY KUJAWY K. Sz.

z siedzibą w Mostki 18 (87-815 Smólnik) wykazie robót

budowlanych, nie spełnia warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w

treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ. Robota budowlana, która była realizowana przez

Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) – na rzecz

Gminy Wielka Nieszawka, polegała bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej

wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno – Piła w ciągu drogi gminnej nr

1009911 Dybowo

– Jarki km 1+200 w m. Cierpice. Natomiast robota budowlana, która była

realizowana przez Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815

Smólnik) – w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o

nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg – Tolkmicko – Pogrodzie",

tj, konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa

Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), polegała na przebudowie istniejącego już

wcześniej wiaduktu ekologicznego, tj, obiektu ekologicznego M-4 w km 13+514,50.”

Odwołujący podniósł, że dalej Zamawiający stwierdzał co następuje: Zamawiający w

dniu 1 marca 2023 r., podstawie treści art. 55 ust 3 ustawy PZP powołał biegłego, do oceny

wykazu robót przedstawionych przez wykonawcę MOSTY KUJAWY w zakresie spełniania

wa

runku udziału w postępowaniu, o który mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt. 4 lit. a

SWZ.

Powołany biegły w dniu 7 marca 2023 r. przedstawił opinię, z której wynika, między

innymi:

- w zakresie wykazanego zadania - Przebudowa wiaduktu nad

dwutorową linią kolejową nr

018 relacji Kutno

— Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m.

Cierpice Mosty Kujawy K. Sz.

, realizując roboty budowlane na rzecz gminy Wielka

Nieszawka w okresie od 09.04.2014 do 19.12.2014,

wykonała budowę nowego obiektu

inżynierskiego.

- w zakresie wykazanego zadania -

Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M-

pod drogą wojewódzką nr 503 Generalny Wykonawca (FCC Construction S,A. Oddział w

Polsce) na przełomie roku 2012/2013 rozebrał istniejący wiadukt ekologiczny, który stanowił

przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących. Firma Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od

09.04.2014 do 19.12.2014 wybudowała w tej samej lokalizacji nowy obiekt inżynierski.

Zgodnie z definicjami zawartymi

w Ustawie [1] przywołanymi powyżej, przebudowa jest to

wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych

lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Z uwagi na fakt, że w okresie

wykonywania prac przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. uprzednio istniejący obiekt został

całkowicie rozebrany, to prace wykonane przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od

30.07.2012 do 31.08.2013 spełniają warunki definicji budowy, a nie przebudowy obiektu

budowlanego.

Odnosząc się do ww. fragmentu uzasadnienia czynności odrzucenia swej oferty

odwołujący podniósł, że Zamawiający sam przyznał iż roboty wykonywane przez niego

polegały na budowie nowych obiektów, a nie na tym co zarzucał odwołującemu się w piśmie

z dnia 14.02.2023r. - czyli na

przebudowie istniejących obiektów. Tym samym odwołujący

uważał, że zamawiający przyznał, iż przyczyna dla której dnia 14.02.2023 r. uznawał, że

odwołujący się nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie jest prawdziwa.

W dalszej części odwołujący argumentował, że Zamawiający jednak i tak uznał, że nie

spełnił on warunku udziału w postępowaniu, albowiem wskazał:

„firma Mosty Kujawy K. Sz., realizując roboty budowlane na rzecz gminy Wielka Nieszawka

w okresie od 09.04.2014 do 19.12.2014, wykonała budowę nowego obiektu inżynierskiego.

Ponieważ pierwotnie nad linią kolejową znajdował się wiadukt drogowy, to po jego

przebudowie kwalifikacja o

biektu nie uległa zmianie (nadal jest to wiadukt).

Budując przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących, firma Mosty Kujawy K. Sz. w okresie

od 09.04.2014 do 19.12.2014 wybudowała w tej samej lokalizacji nowy obiekt inżynierski.

Pierwotnie przejście dla zwierząt znajdowało się pod wiaduktem drogowym, to po jego

przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadal jest to wiadukt). Nowy obiekt

spełnia kryteria definicji wiaduktu zawartej w rozporządzeniu przywołanej powyżej.

Potwierdzenie tego faktu zaw

arte jest również w piśmie Zarządu Dróg Wojewódzkich w

Olsztynie z dnia 13,02.2023 r. Firma Mosty Kujawy K. Sz. w ramach zadania wymienionego

powyżej wykonała przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących (wiadukt) w ciągu drogi

wojewódzkiej nr 503.

Biorąc pod uwagę powyższą analizę, należy stwierdzić, że Wykonawca Mosty Kujawy K.

Sz.

z siedzibą Mostki 1b, 87-815 Smólnik k. Włocławka nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub drogą

k

olejową, o której mowa w treści art. 4 pkt 1a ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o

transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie

mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) — każda robota budowlana", albowiem złożone

przez Wykonawcę Mosty Kujawy K. Sz. z siedzibą Mostki 1b, 87-815 Smólnik k. Włocławka

referencje nie dotyczą potwierdzają doświadczenia w zakresie tuneli. Jak wykazano w pkt

ad. 2 i ad. 4 niniejszej opinii wybudowane przez Oferenta obiekty należy zakwalifikować jako

wiadukty.”

Odnosząc się do ww. powodu odrzucenia swej oferty odwołujący zwrócił uwagę, że

c

o do zasady argumentacja Zamawiającego uzasadniająca jego zdaniem wykluczenie go

opiera się na tym, że skoro obiekty wykonane przez niego po ich wybudowaniu nie zmieniły

kwalifikacji (nadal jest to wiadukt), to nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu

polegającego na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub drogą kolejową.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 14.02.2023r. powoływał się

jedynie na pierwszą z opisanych następnie jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego

się wątpliwości i pierwsze z zadanych inwestorom pytania, a już w uzasadnieniu wykluczenia

na inne, nie wspomniane w wezwaniu z dnia

14.02.2023r. okoliczności :

co do Gminy Wielka Nieszawka Zamawiający podnosił w wezwaniu z dnia 14.02.2023r. w

stosunku do referencji Odwołującego się wątpliwości jedynie do pytania czy przedmiot

zamówienia obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego czy może

przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego, ale już nie do pytania

drugiego opisanego w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty - czyli pytania czy w ramach ww.

zamówienia Wykonawca — był obowiązany do wykonania wiaduktu czy może wykonania

tunelu pod drogą gminną nr 100911 C Dybowo – Jarki km 1+200 w m. Cierpice w ciągu linii

kolejowej nr 018 relacji Kułno – Piła.

– co do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie Zamawiający podnosił w wezwaniu z dnia

14.02.2023r. w stosunku do jego

referencji wątpliwości jedynie do pytania czy przedmiot

zamówienia obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego (Obiekt M –

4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503), czy może przebudowę istniejącego już wcześniej

obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503), ale już nie do

pytania drugiego opisanego w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty - czyli pytania czy obiekt

ten był był/jest mostem w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, czy może tunelem pod drogą

wojewódzką nr 503.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał, iż nie spełnia on warunków udziału w

postępowaniu z przyczyn, co do których nie wezwał go się do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący argumentował, że Zamawiający wezwał go do przedłożenia nowych referencji bo

przedstawione nie wykazywały zdaniem Zamawiającego iż były budową nowych obiektów,

tylko przebudową istniejących obiektów, a kiedy otrzymał w tym zakresie wyjaśnienia i sam

przyznał, że są one wystarczające do uznania, że rzeczywiście roboty wykonywane przez

ni

ego polegały na budowie nowych obiektów, a nie na tym co zarzucał mu w piśmie z dnia

14.02.2023r. -

czyli na przebudowie istniejących obiektów, wykluczył następnie dnia go na

zupełnie innej podstawie, co do której ani nie wzywał do przedłożenia podmiotowych

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, ani

nie wzywał go się do wyjaśnienia w tej kwestii, na podstawie której następnie go wykluczył.

Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że i to stanowisko Zamawiającego

nie da się obronić. Argumentował, że zgodnie z obowiązującym nadal Rozporządzeniem

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów

Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999 nr 112 poz. 1316) zarówno wiadukty jak i tunele

znajdują się w tej samej grupie klasyfikacyjnej i mają ten sam symbol PKOB: 2 21 214.

Zdaniem odwołującego, wobec powyższego fakt, że Zamawiający (Inwestor) tych obiektów

nie musiał zmieniać i nie zmienił klasyfikacji obiektu nie ma żadnego znaczenia.

Zamawiający argumentuje że „ponieważ pierwotnie nad linią kolejową znajdował się wiadukt

drogowy, to po jego przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadal jest to

wiadukt)

”. Zdaniem odwołującego, opieranie argumentacji Zamawiającego na tym tylko, że

po rozbiórce wiaduktu nowy obiekt nie został sklasyfikowany nazewniczo inaczej, a co za

tym idzie rzekomo nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu, bo referencje nie dotyczą

potwierdzają doświadczenia w zakresie tuneli, jest niezasadne.

Odwołujący przypomniał, że we wskazywanym już wyżej oświadczeniu z dnia 14.02.2023

r. mgr inż. J. S. projektant zadania Przebudowa wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-

Piła poinformował, że: projektował dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod

tytułem „księgowym” „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018

Kutno -

Piła w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i

budowę nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt: pod względem konstrukcyjnym jest to

tunel na linii kolejowej Kutno

–Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo

Jarki w km 1+200.

Zdaniem odwołującego, za kuriozalną należy uznać sytuację, w której

powołany przez Zamawiającego biegły w ocenie charakteru obiektu wybudowanego przez

odwołującego, tylko na podstawie tego że obiekty wykonane przez odwołującego po ich

wybudowaniu nie zmieniły kwalifikacji zgodnie z w/w rozporządzeniem, (nadal jest to

wiadukt), podważa i zaprzecza oświadczeniu osoby która projektowała ten obiekt. Zdaniem

odwołującego jest logicznym, że ten kto projektował dany obiekt jest w stanie w sposób

autorytatywny wypowiedzieć się, co zaprojektował. Odwołujący argumentował, że

Zamawiający wymaga od Wykonawcy określonego doświadczenia zawodowego (zdolności

technicznej lub zawodowej). Doświadczenie to zdobywa się poprzez rzeczywiste wykonanie

okre

ślonych obiektów budowlanych lub rodzajów robót. Doświadczenia nie nabywa się przez

sklasyfikowanie (nazwanie) obiektu przez Zamawiającego (Inwestora).

Odnośnie budowy wykonywanej przez siebie pod drogą wojewódzką nr 503 (Generalny

Wykonawca (FCC Construct

ion S,A. Oddział w Polsce), odwołujący wskazał, iż zgodnie z

Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000r. w

sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i

ich usytuowanie (Dz.U. nr

63, poz. 735), obowiązującym w momencie kiedy obiekt był

projektowany -

w październiku 2010) § 3 pkt 2) tegoż rozporządzenia wskazywał że przez

tunel

rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu

pieszego lub pieszo-rowerow

ego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego

rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności

tunel,

przejście podziemne.

Zdaniem odwołującego znajduje to także odzwierciedlenie w projekcie, w części „opis

techniczny” w punkcie 1,2 zawarte jest stwierdzenie „Przebudowa polegać będzie na

rozebraniu istniejącego obiektu i wybudowaniu w jego miejscu nowego. Przekraczaną

przeszkodą jest ekologiczne przejście pod drogą wojewódzką dla zwierząt dziko żyjących”.

Odwołujący argumentował, że następnie § 10 tegoż rozporządzenia wskazuje, że:

1. Dla zwierząt dziko żyjących powinno być zapewnione bezkolizyjne przemieszczanie się

ich z jednej na drugą stronę drogi klas A, S, GP i G, z zastrzeżeniem ust. 2, w miejscach

nasilonej migracji, a w szczególności w większych kompleksach leśnych oraz obszarach

bagiennych i innych przeciętych drogą siedliskach rzadkich zagrożonych gatunków,

wskazanych przez właściwe organy administracji rządowej lub właściwe jednostki

samorządu terytorialnego.

Powinno to być realizowane jako:

1) przejścia w tunelach w poprzek korpusu drogi

2) przejściach po kładkach (wiaduktach) nad drogą.

2. przepisu ust. 1 nie stosuje się do istniejących dróg klas GP i G poddawanych odbudowie,

rozbudowie i przebudowie.

Odwołujący wskazał, że w świetle zacytowanych obligatoryjnych przepisów

techniczno-budowlanych (PTB) oraz opisu technicznego projektu, obiekt M-4 na drodze

wojewódzkiej nr 503 jest tunelem. Według odwołującego ze zdjęć widać jasno, że nie jest to

kładka. Skoro zaś obiekty takie można realizować albo jako przejścia w tunelach, albo jako

kładki, to skoro Zamawiający nie kwestionuje że wykonano przejście dolne dla zwierząt dziko

żyjących w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, to na pewno jest to tunel, a nie kładka czy

wiadukt.

Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do

przedstawianych przez niego

opinii budowlanych czy oświadczeń projektanta, nie podjął z

nimi żadnej polemiki, nie wykazał ich błędności, a poprzestał jedynie na stwierdzeniu że

wobec faktu że Zamawiający (Inwestor) tych obiektów nie musiał zmieniać i nie zmienił

klasyfikacji obiektu i oparł całą argumentację na tym stwierdzeniu, że rozbiórce i wykonaniu

na nowo nowy ob

iekt nie został sklasyfikowany inaczej, i z tego wywiódł wniosek że rzekomo

nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu, bo referencje nie dotyczą potwierdzają

doświadczenia w zakresie tuneli.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o częściowe odrzucenie i

częściowe oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie

wykonawca

WANT sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie. Wniósł o częściowe odrzucenie i

częściowe oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i

prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania

zamawiającego kierowane do odwołującego, wyjaśnienia, oświadczenia i dokumenty

składane przez odwołującego w toku postępowania, opinię biegłego powołanego prze

zamawiającego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty

najkorzystniejszej,

załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod

uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika

postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i

zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 128 ust. 1 Pzp

stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachod

zą przesłanki unieważnienia postępowania.

Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych

podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w

postępowaniu.

Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b

ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie przejścia pieszo – rowerowego

pod ul. prymasa Stefana Wyszyńskiego w obrębie zabytkowego mostu wraz z jego

przebudową w ramach zadania inwestycyjnego o nazwie Park Sienkiewicza dla osób z

ograniczoną mobilnością przebicie Bulwarów”.

Ustalono także, że w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ zamawiający wskazał, że

Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia

podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. o której mowa w treści art. 4 pkt la ustawy z

dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz U. z 2021 r. poz. 1984

ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota

budowlana.

Kolejno u

stalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły

oferty m.in.

odwołującego i przystępującego (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji

postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, 20 stycznia 2023

r., zamawiający, działając na podstawie art. 274

ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

— w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz

podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów

określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o

których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz

którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych

od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty —

według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ.

(por. wezwanie z dnia 20 stycznia

2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym

przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył 26 stycznia

2023 r. wykaz

robót budowlanych. W wykazie tym odwołujący wymieniły następujące roboty:

1. Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu

drogi gminnej nr 1009911 Dybowo

— Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była

realizowana przez

odwołującego — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia

09 kwietnia 2014 roku do dnia 19 grudnia 2014 roku

, zakres zamówienia: budowa tunelu

pod drogą;

2. Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr

503, która była realizowana przez odwołującego — w charakterze podwykonawcy na

rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr

503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC

Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner

konsorcjum), w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku, zakres

zamówienia: budowa tunelu pod drogą.

(por.

wykaz robót odwołującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym

przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 30 stycznia 2023

r. zamawiający otrzymał oświadczenie Gminy Wielka Nieszawka z dnia 3 lutego 2023 r. W

oświadczeniu tym, inwestor wskazał:

Ad. 1

Przedmiot zamówienia realizowany przez MOSTY KUJAWY K. Sz z siedzibą w Mostki

IB (87-

815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 9 kwietnia 2014r.

do dnia 19 grudnia 2014r., obejmował swoim zakresem przebudowę istniejącego już

wcześniej obiektu inżynierskiego.

Ad.2 W ramach zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki IB

815 Smólnik) był obowiązany do przebudowy wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr

018 relacji Kutno-

Piła ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo-Jarki km 1+200 w m.

Cierpice.

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 30 stycznia 2023

r. zamawiający otrzymał oświadczenie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie z dnia 13

lutego 2023 r. W oświadczeniu tym, inwestor wskazał:

W ramach w/w zadania Obiekt ekologiczny M-

4 w km 13+514,60 został

przebudowany, czyli rozebrany został istniejący obiekt i wybudowany w jego miejscu nowy.

Obiekt M-4 w km 13+514,60 jest wiaduktem ekologicznym.

(por. ww. pisma

, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez

zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w dniu 14 lutego 2023 r. zamawiający, działając na podstawie

art. 128 ust. 1 Pzp,

wezwał odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych

wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i

miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz

załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone

przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z

przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne

odpowiednie dokumenty

— według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ.

W wezwaniu zamawiający wskazał, że Na podstawie informacji uzyskanych od

inwestorów ww. inwestycji, które Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy

PZP, stwierdzono, że żadna z dwóch robót budowlanych, wykazanych w złożonym przez

Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) —

wykazie robót budowlanych, nie spełnia warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o

którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ.

Robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K.

Sz.

z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka, polegała

bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr

018 relacji Kutno

— Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m.

Cierpice.

Natomiast robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY

KUJAWY K. Sz.

z siedzibą w Mostki 15 (87-815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy

na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie ,,Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr

503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC

Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. polegała na

przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu ekologicznego, tj. obiektu ekologicznego

M-4 w km 13+514,50.

(por. wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym

przekazanym przez zamawiającego).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego odwołujący

złożył wyjaśnienia z dnia 17 lutego 2023 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał, co

następuje:

„(…) Zamawiający dokonał błędnych ustaleń faktycznych i niezasadnie uznał, iż przedłożony

przez Wykonawcę wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie

ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z

podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których

roboty te zostały wykonane nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu.

W tym zakresie wyjaśniam jak poniżej :

• Odnośnie zamówienia - Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018

relacji Kutno-

Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice

Zamawiający - Gmina Wielka Nieszawka Rozbiórka starego wiaduktu i budowa nowego

tunelu p

od drogą w m.Cierpice przedstawiam oświadczenie sporządzone przez projektanta

tego obiektu, Pana J. S.

, numer uprawnień NB 7210/28/80, w którym stwierdza on w sposób

jednoznaczny, iż projektował on dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem

„księgowym” „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła

w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę

nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt pod względem konstrukcyjnym jest tunelem na

linii kolejowej Kutno

– Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w

km 1+200. Szerokość zaprojektowanego tunelu B=16,01 m, długość tunelu L = 27,51m,

szerokość korpusu drogowego który przebija tunel Bk = 28,06 m a wysokość zagłębienia

tuneli H = 1,36÷8,03 m. Wobec powyższego, wybudowanie tego obiektu spełnia warunki

wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod

drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej

10,00 metrów bieżących (mb)

•Odnośnie zamówienia - Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-

Tolkmicko-

Pogrodzie rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M-4) pod drogą

wojewódzką Nr 503 Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie w km 13+514.60, przedstawiam opinię

budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej tego obiektu, sporządzoną przez

rzeczoznawcę K.a Dudka. W opinii tej stwierdzono iż „W 2013 roku pod nasypem drogi

wojewódzkiej nr 503 w km 13+514,60 koło m. Nadbrzeże, prostopadle do osi drogi firma

MOSTY KUJAWY- K. Sz.

wybudowała nowy tunel, który w projekcie [3,4] został opisany jako

obiekt ekologiczny M-

4. W piśmie w części dotyczącej przekazanej informacji przez

Generalnego Wykonawcę (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce), wskazano, że obiekt

w km 13+514,50 pod drogą wojewódzką nr 503 został wykonany w wyniku przebudowy a nie

jak wskazał Wykonawca Robót w wyniku budowy. Z kolei w pkt 1.2 opisu technicznego [4]

projektu wykonawczego wskazano że, cyt.: Przebudowa polegać będzie na rozebraniu

istniejącego obiektu i wybudowaniu w jego miejscu nowego. Należy wskazać, że faktycznie

wykonane roboty wg informacji przekazanej przez firmę MOSTY KUJAWY-K. Sz., to:

1) rozbiórka starego tunelu na przełomie roku 2012/2013

2) budowa nowego tunelu w roku 2013

Generalny Wykonawca (FCC Construccion

S.A. Oddział w Polsce) na przełomie roku

2012/2013 rozebrał stary tunel o długości 12,45 m, który stanowił przejście dla zwierząt dziko

żyjących wybudowane w 1933 r. Kąt skrzyżowania tunelu z drogą przed jego rozbiórką

wynosił 71°. Wg opisu w projekcie wykonawczym rozebrany obiekt był usytuowany w km

13+514,60 drogi wojewódzkiej nr 503, natomiast wg Generalnego Wykonawcy wiadukt

ekologiczny w km 13+514,50. W myśl ustawy Prawo Budowlane pojęcie przebudowa

dotyczy sytuacji, gdy następuje wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których

nastąpiłaby zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu

budowlanego, z wyjątkiem parametrów charakterystycznych, np. takich jak: wysokość,

długość, szerokość. Jak wskazano wyżej, istniejący stary tunel został rozebrany na

przełomie roku 2012/2013 i przestał istnieć. W takim przypadku podawanie przez inwestora

informacji o jego przebudowie jest niezgodne ze stanem faktycznym. W wyniku dokonanej

rozbiórki przedmiot przebudowy zniknął i dalsze postępowanie w sprawie jego przebudowy

stało się bezprzedmiotowe. W 2013 r. Firma MOSTY KUJAWY-K. Sz. wybudowała nowy

tunel o innych parametrach technicznych. Tunel zgodnie z rozporządzeniem Ministra

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunk

ów technicznych,

jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Z 2000r.

nr. 63. poz. 735) ( obecnie zastąpionego przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w

sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych z dnia 24

czerwca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. Poz. 1518) stanowi przejście dla zwierząt dziko żyjących w

poprzek korpusu drogi (§ 10.1). Długość wybudowanego tunelu wynosi ponad 10 m, a

dokładnie 13,70 m bez skrzydeł (24,065 m ze skrzydłami w osi obiektu). Wybudowany tunel

to obiekt budowlany kat. XXVIII.

Znów więc należy stwierdzić także w odniesieniu do tego zamówienia, iż

wybudowanie tego obiektu też spełnia warunki wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi

budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą

lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb).

Zauważyć więc należy, iż w w/w zadaniach dokonywana była nie przebudowa a

budowa „od zera” nowego obiektu, gdyż pierwotny obiekt był całkowicie likwidowany.

Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ w treści ustalonej

zmianą z 16.12.2022r. Ustalona bowiem tą zmianą treść wymogu w części VII pkt 1 ppkt. 3

litera a) czyli „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty

budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub

przejścia podziemnego pod drogą lub drogą kolejową o której mowa w treści art 4 pkt 1a

ustawy o transporcie kolejowym (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1984) o długości nie mniejszej 10,00

metrów bieżących (mb) – każda robota budowlana“

Zgodnie bowiem z definicją legalną wskazaną w ustawie Prawo budowlane tj. z dnia 2

g

rudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. Poz. 2351) w słowniczku zawartym w art 3 tejże ustawy,

przez przebudowę rozumie się :

"7a) przebudowie -

należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku

których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu

budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia

za

budowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są

dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany

granic pasa drogowego".

W pojęciu zaś: „budowy" którym posługuje się Zamawiający w przedmiotowym

postępowaniu, zawiera się, zgodnie z przywołaną wyżej ustawą Prawo Budowlane: "6)

budowie -

należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym

miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego".

Nie miało więc miejsce w tych dwóch zadaniach wykonanie zmiany parametrów

istniejącego obiektu, a wykonanie nowego obiektu w miejsce poprzedniego który przestał

istnieć. Wobec powyższego, stwierdzić należy iż przedstawiony przez Wykonawcę wykaz

robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,

daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,

wraz z

referencjami dotyczącymi tych robót, w połączeniu z obecnymi wyjaśnieniami, w

sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają spełnianie przez Wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu i nie zachodzi konieczność przedłożenia przez wykonawcę MOSTY

KUJAWY K. Sz. w trybie art.

128 ustęp 1 ustawy pzp nowego wykazu robót budowlanych.

Do ww. wyjaśnień odwołujący załączył oświadczenie sporządzone przez projektanta

obiektu, Pana J. S.

oraz opinię budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej tego obiektu,

sporządzoną przez rzeczoznawcę K. D.

W

piśmie J. S. z dnia 14 lutego 2023 r. oświadczył on, co następuje: projektowałem

dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem „księgowym”: „Projekt budowlany

przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła w m. Cierpice”. Zakres

opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę nowego obiektu

inżynierskiego.

Nowy obiekt: Pod względem konstrukcyjnym jest to tunel na linii kolejowej Kutno –

Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w km 1+200.

Szerokość zaprojektowanego tunelu B=16,01 m.

Długość tunelu L = 27,51m

Szerokość korpusu drogowego który przebija tunel Bk = 28,06 m

Wysokość zagłębienia tuneli H = 1,36÷8,03 m.

W opinii budowlanej z dnia 16 lutego 2023 r. rzeczoznawca K. Dudek

sformułował

następujące wnioski:

Firma MOSTY KUJAWY-K. Sz.

z siedzibą w m. Mostki IB w 2013 r. pod drogą

wojewódzką nr 503 w km 13+514,60 wybudowała tunel a nie wiadukt. Tunel zgodnie z

rozporządzeniem [7] stanowi przejście dla zwierząt dziko żyjących w poprzek korpusu drogi.

Długość wybudowanego tunelu wynosi ponad 10 m, a dokładnie 13,70 m bez skrzydeł

(24,065 m ze skrzydłami w osi obiektu). Wybudowany tunel to obiekt budowlany kat. XXVIII.

W udostępnionej dokumentacji stwierdzono funkcjonowanie innych nazw tego samego

obiektu: obiekt ekologiczny M-4 - w projekcie wykonawczym oraz wiadukt ekologiczny - wg

informacji Generalnego Wykonawcy w piśmie [2].

Przebudowa obiektu budowlanego, a w tym konkretnym przypadku tunelu, w myśl

ustawy [6] winna stanowić wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiłaby

zmiana parametrów użytkowych lub technicznych w istniejącym obiekcie budowlanym, z

wyjątkiem parametrów charakterystycznych, np. takich jak: wysokość, długość, szerokość. W

sytuacji gdy po rozbiórce w 2012 r. obiekt przestał istnieć dalsze postępowanie w sprawie

przebudowy obiektu stało się bezprzedmiotowe. Należy również stwierdzić, że informacja

Generalnego Wykonawcy w piśmie [2] o przebudowie wiaduktu jest niezgodna ze stanem

faktycznym jaki miał miejsce i wprowadza w błąd.

Następnie ustalono, że 24 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o

wyborze oferty

przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp gdyż została złożona przez

wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym

czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje.

Wykonawca przesłał w dniu 26 stycznia 2023 roku przy użyciu Platformy

Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek m.in. wykaz robót budowlanych, w którym na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału

VII pkt 1 ppkt 4 lit, a SWZ,

wymienił 2 roboty budowlane:

1, Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu

drogi gminnej nr 1009911 Dybowo

— Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była

realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-