KIO 878/23 WYROK dnia 12 kwietnia 2023 r.

Stan prawny na dzień: 31.05.2023

Sygn. akt: KIO 878/23 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Krzysztof Sroczyński 

Protokolant:    

Wiktoria Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  kwietnia  2023  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Kra

jowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  28  marca  2022  r.  przez  wykonawcę  D.  B.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Drogowej  DAR  -  BUD  D.  B.  w 

Kałęczynie  przy  ul.  Łąkowa  44,  05-825  Grodzisk  Mazowiecki  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

za

mawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli przy ul. Głównej 3, 96-321 Żabia Wola 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  unieważnienia 

postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 

2. Kosztami 

postępowania obciąża zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli i: 

.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą 

pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Drogowej  DAR  -  BUD  D.  B.  w  Kałęczynie  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Żabia  Wola  na  rzecz  wykonawcy  D.  B.  prowadzący 

dzia

łalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Drogowej  DAR  -  BUD  D.  B.  w 

Kałęczynie,  kwotę  w wysokości  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021 r.,  poz.  1129 ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia 

jego  do

ręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 878/23 


U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Żabia  Wola  z  siedzibą  w  Żabiej  Woli,  zwany  dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze 

zm.)  zwanej  d

alej:  „Pzp”  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  pn.:  „Bieżące  utrzymanie  dróg  o 

nawierzchni  bitumicznej 

oraz  polepszenie  nawierzchni  dróg  poprzez  powierzchniowe  utrwalenie  na 

terenie  Gminy  Żabia  Wola  w  roku  2023”  (nr  referencyjny:  RI.271.2.7.2023),  zwane  dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu  zostało zamieszczone  w  Biuletynie Zamówień Publicznych  w  dniu 

20 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00102231.  

Szacunkowa w

artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp.  

W  dniu  28  marca  2022  r.  wykonawca  D.  B. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przeds

iębiorstwo  Inżynierii  Drogowej  DAR  -  BUD  D.  B.  w  Kałęczynie  (zwani  dalej:  „odwołującym”) 

wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  zamawiającemu  działanie  niezgodne  z  przepisami  Pzp 

obejmujące  podjęcie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności polegającej na: 

u

nieważnieniu postępowania tj. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie 

p

ostępowania  na  tej  podstawie,  pomimo  braku  obarczenia  postępowania  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą,  która  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

W  zw

iązku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania,  o  którym  poinformowano  w  dniu  23  marca 

2023 roku oraz dok

onania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 

W  uzasadnieniu 

w  pierwszej  kolejności  odwołujący  przywołał  fragmenty  specyfikacji 

warunków  zamówienia,  w  tym  specyfikacji  zakresu,  realizacji  i  odbioru  robót  oraz  kosztorysu,  w 

których  określono  przedmiot  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu.  Zgodnie  z  treścią  Rozdziału 

II.1.1) SWZ: „Przedmiot zamówienia stanowi bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz 

polepszenie  nawierzchni  poprzez  powierzchniowe  utrwaleni  e  polega  na  systematycznym 

wykonywaniu  robót  konserwacyjnych,  porządkowych  i  innych  zmierzających  do  zwiększenia 

be

zpieczeństwa ruchu. W zakres zamówienia wchodzi likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i 

siatkowych,  ubytków  powierzchniowych  jezdni  i  podbudowy,  spękań  krawędziowych.  Wykruszenia  i 

ubyt

ki należy uzupełnić taką samą mieszanką z jakiej wykonana jest nawierzchnia”. 

Stosownie 

zaś  do  postanowień  Rozdziału  II.1.3)  SWZ:  „Szczegóły  związane  z  zakresem 

realiza

cji zamówienia, sposobem prowadzenia robót, sposobem odbioru robót oraz lokalizacją robót 

określone zostały w załączniku nr 11 do SWZ pn.: Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót.” W 


treści punktu I przywołanego załącznika nr 11 do SWZ wskazano: „Zamówienie obejmuje następujące 

pozycje kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar: 

1)  Naprawy  cz

ąstkowe  warstwy  nawierzchni  jezdni  mieszanką  mineralno-asfaltową  z 

uzupełnieniem podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2] 

2)  Naprawy  nawierzchni  jezdni  poprzez  powierzchniowe  utrwalenie  emulsją  asfaltową  i 

grysami kamiennymi oraz 

likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]” 

dalszej  kolejności  odwołujący  wskazał  na  treść  załącznika  nr  2  do  SWZ,  w  którym  

Zamawiający  zamieścił  dokument  określony  jako  „Kosztorys  ofertowy”,  a  mający  w  rzeczywistości 

charakte

r tabeli cenowej, służącej wskazaniu cen jednostkowych za obie ww. pozycje składające się 

na  przedmiot  z

amówienia.  Zamawiający  wymagał  jego  złożenia  wraz  z  ofertą,  co  też  odwołujący 

uczynił składając wraz z ofertą prawidłowo wypełniony kosztorys ofertowy,  wykonany według wzoru 
określonego w załączniku nr 2 do SWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  postępowaniu  nie  były  składane  jakiekolwiek  wnioski  o 

wyjaśnienie treści SWZ. 

W postępowaniu w terminie składania ofert wpłynęła jedynie oferta odwołującego. Po otwarciu 

ofert 

Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego z jakimkolwiek wezwaniem do uzupełnienia lub 

wyjaśnienia, zaś po kilkunastu dniach od dnia otwarcia ofert, zamawiający unieważnił postępowanie, 

jako  podstawę  przywołując  przepis  art.  255  pkt  6  pzp,  a  jako  uzasadnienie  faktyczne  wskazując 

między innymi, że: 

• „Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany 

został  w  ramach  procedury  dotkniętej  wadą,  polegającą  na  niezachowaniu  w  postępowaniu 

przestrzegania zgodności z naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) 

ustawy  Pzp,  a  więc  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców  i  zasadą 

proporcjonalności.” 

•  „W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  zakresie 

określenia parametrów mających  wpływ  na  należyte  przygotowanie oferty  w  sposób  nieprecyzyjny i 

niej

ednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy, 

który  dostrzegł  błąd  Zamawiającego,  kiedy  upłynął  termin  do  zadawania  pytań,  co  w  konsekwencji 

uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już 

po terminie składania ofert.” 

•  „Dostrzeżony  przez  Wykonawcę  błąd  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający 

weryfikował  poprzez  ponowną  analizę  dokumentów  stanowiących  integralną  część  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, 

realizacji  i  odbioru  robót,  w  której  okazało  się,  że  Zamawiający  w  sposób  niedostateczny  określił 

wymagane  parametry  techniczne  dotyczące  realizacji  zamówienia  –  poprzez  brak  wskazania 

szerokości  pasów  drogowych  do  realizacji  zakresu  prac,  na  które  składało  się  polepszenie 

nawierzchni  jezdni  poprzez  powierzchniowe  utrwalenie  emulsją  asfaltową  i  grysami  kamiennymi 

spękań  poprzecznych,  podłużnych  i  siatkowych  oraz  niedużych  ubytków.  Ten  nieprawidłowy  opis 


przedmiotu  zamówienia  skutkowałby  zawarciem  przez  Zamawiającego  umowy  z  pokrzywdzeniem 

Wykonawcy.” 

W  ocenie  odwołującego  zastosowanie  przepisu  art.  255  pkt  6  pzp  zgodnie  z  którym: 

„Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone 

jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy 

w sprawie zamówienia publicznego” wymaga zajścia łącznie trzech przesłanek: 

• Wystąpienia wady postępowania; 

• Nieusuwalny charakter wady postępowania; 

• Skutek wady w postaci braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. 

Odwołujący  zgodził  się  z  zamawiającym  należy  się  jedynie  o  tyle,  że  obecnie  –  wskutek 

upływu  terminu  składania  ofert  –  usunąć  opisanej  jako  wada  okoliczności  już  się  nie  da,  gdyż  

contrario  

treści  art.  286  ust.  1  pzp  wynika,  że po  otwarciu ofert  nie można  dokonać jakichkolwiek 

zmian czy modyfikacji SWZ. 

Odwołujący  z całą stanowczością podkreślił jednak, że w przedmiotowym postępowaniu nie 

występuje  wada  opisana  w  uzasadnieniu  informacji  o  unieważnieniu  postępowania.  W  ocenie 

odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny, a informacja wskazana 

przez z

amawiającego jako rzekomo brakująca w opisie (to jest dot. szerokości pasów drogowych) w 

rzeczywistości – wobec wskazania łącznej powierzchni dróg objętych przedmiotem zamówienia – jest 

zupełnie  zbędna  dla  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Stosownie  bowiem  do 

postano

wienia  §  3  ust.  5  projektu  umowy  (Załącznik  nr  10  do  SWZ):  „Wynagrodzenie  ryczałtowo-

kosztorysowe: będzie stanowić wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych 

w  ofercie.  Ostateczne  wynagrodzenie  ustalone  zostanie  na  podstawie  rzeczy

wiście  wykonanych  i 

potwierdzonych  robót  utrzymaniowych  wg  cen  jednostkowych  na  podstawie  kosztorysu  ofertowego 

Wykonawc

y stanowiącego załącznik nr 2 do umowy.” 

Nie  może  zatem  w  ocenie  odwołującego  dojść  do  jakiegokolwiek  pokrzywdzenia 

wykonawców,  czym  martwi  się  (a  przynajmniej  tak  twierdzi)  zamawiający,  gdyż  ich  wynagrodzenie 

będzie bowiem równe iloczynowi jednostek miary danej pozycji oraz rzeczywistego zakresu robót. 

O

dwołujący zwrócił  ponadto  uwagę na  postanowienie § 3 ust.  3  projektu umowy,  zgodnie z 

którym  „Zakres  przedmiotu  umowy  określony  w  Kosztorysie  Ofertowym  jest  szacunkowy.  W 

zależności  od  faktycznych  potrzeb  dopuszcza  się  –  bez  konieczności  sporządzania  pisemnego 

aneksu 

– przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem, że łączna 

kwota zamówienia nie może być przekroczona.” Mając powyższe postanowienia na uwadze zdaniem 

odwołującego  nie  sposób  żadną  miarą  przyjąć,  iż  informacja  o  szerokości  pasów  drogowych 

cokolwiek  wnosi  c

zy  to  na  etapie  tworzenia  ofert,  czy  to  rozliczenia  robót  po  zawarciu  umowy. 

Różnice w  tym  zakresie  w  odniesieniu do  dróg gminnych mogą być  zupełnie marginalne  i  nie mają 

jakiegokolwiek znaczenia dla określenia kosztów robót. 

O

dwołujący  wskazał,  że  orientacyjny  (szacunkowy)  wolumen  robót  w  obu  odmianach 

składających się na opis przedmiotu zamówienia znalazł  się w dokumentach zamówienia, podobnie 

jak  dostatecznie  szczegółowy  opis  wymagań  zamawiającego  w  zakresie  technologii  i  metodologii 


wykonania  robót,  zaś  kosztorysowo-ryczałtowy  sposób  określenia  wynagrodzenia  zabezpiecza  przy 

tym odpowiednio interesy wykon

awców.  

Co r

ównie istotne w ocenie odwołującego, opisana okoliczność (traktowana jako wada przez 

Zamawiającego)  w  żadnym  wypadku  nie  może  prowadzić  do  braku  możliwości  zawarcia  umowy 

niepodlegającej  unieważnieniu.  Wynika  to  zdaniem  odwołującego  chociażby  z  prostej  analizy 

przesłanek unieważnienia umowy ujętego w treści art. 457 pzp (oraz przepisów, do których odsyła), 

wśród których brak jest przesłanki opisanej przez Zamawiającego. Na poparcie swojego stanowiska 

odwołujący  przywołał  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7  kwietnia  2022  roku  (KIO  867/22) 

oraz wyrok z dnia 31 stycznia 2022 roku (KIO 143/22), w kt

órych Izba wskazała, że: „Przepis art. 255 

p

kt 6 p.z.p. powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 p.z.p., który zawiera 

katal

og przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający 

powinien  wskazać  wadę  postępowania,  wykazać  na  czym  polega,  dlaczego  nie  jest  możliwa  do 

usunięcia  i  wykazać  związek  przyczynowy  pomiędzy  stwierdzoną  wadą  postępowania  a  brakiem 

możliwości  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  w  tym  wskazując  spełnienie  określonej 

przesłanki  z  art.  457  ust.  1  p.z.p.”.  Zdaniem  odwołującego  w  stanie  faktycznym  przedmiotowego 

p

ostępowania nawet bez sięgnięcia do jakichś wymyślnych reguł interpretacyjnych można z łatwością 

ustalić,  co  jest  przedmiotem  zamówienia  i  zarazem  przedmiotem  świadczenia  wykonawcy  na 

podstawie zawartej na

stępnie umowy. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  sposób  nie  powziąć  wrażenia,  że  „wada”,  której  istnienia 

do

szukać  się  miał  zamawiający,  stanowi  w  rzeczywistości  jedynie  pretekst  służący  uzasadnieniu 

unieważnienia  postępowania,  gdyż  zamawiający nie odniósł  wskazanej  przez siebie rzekomej  wady 

do  przesłanek  określonych  w  treści  art.  457  pzp,  poprzestając  na  przyjęciu,  że  z  całą  pewnością 

stanowi ona naruszenia fundamentalnych zasad 

postępowania. Z taką argumentacją odwołujący się 

nie zg

adza i wniósł o uwzględnienie odwołania. 

W  dniu  12  kwietnia 

2023  r.  zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie 

(zawa

rtą w piśmie datowanym na 11 kwietnia 2023 r.), w której przestawił argumentację dla wniosku 

o oddalenie odwołania. 

Zamawiający nie zgadza się z  tezą Odwołującego, według której informacja wskazana przez 

Zamawiającego  jako  brakująca  w  opisie  jest  zbędna  dla  Wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu.  Wydaje  się  wręcz,  że  odwołujący  –  poprzez  twierdzenia  swojego  pełnomocnika  – 

emocjonalnie 

zareagował na informację o unieważnieniu, co utrudniło mu merytoryczne zrozumienie 

sprawy  i  odniesienie  się  do  twierdzeń  Zamawiającego.  W  szczególności  Odwołujący  skupia  się  na 

rzekomo istniejącym „pretekście” do unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność, że 

Zamawiający otrzymał od innego podmiotu informację o uniemożliwieniu mu udziału w postępowaniu. 


Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania, złożonych  dowodów  oraz biorąc 

pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Izba  uznała,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym  wypełnił 

materialnoprawne prz

esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.  

Ponadto  Izba 

stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwo

łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1)  dokumentacj

ę  przekazaną  w  postaci  elektronicznej,  zapisaną  na  płycie  DVD,  złożoną  do  akt 

sprawy przez zamawi

ającego w dniu 6 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności: 

ogłoszenie o zamówieniu; 

-  specyfi

kację  warunków  zamówienia  (zwaną  dalej:  „SWZ”)  wraz  z  załącznikami,  w  tym  przede 

wszystkim załącznik nr 2 (kosztorys ofertowy), nr 10 (wzór umowy) oraz nr 11 (Specyfikacja zakresu, 

realizacji i odbioru robót); 

- informacj

ę z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 7 marca 2023 r.; 

ofertę złożoną przez odwołującego; 

informację o unieważnieniu postępowania z dnia 23 marca 2023 r.; 

dowody złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy: 

-  o

głoszenie  o  zamówieniu,  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  nr  770602-N-2020  z 

dnia 22 grudnia 2020 r.; 

- specyfikacj

ę warunków zamówienia do postępowania nr P/47/IW/20; 

- p

rotokół z otwarcia ofert z dnia 13 stycznia 2021 r.  

Izba us

taliła co następuje 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.:

 „Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez 

powierzchniowe utrwalenie na terenie Gmin

y Żabia Wola w roku 2023”.  

Izba ustaliła, że w Rozdziale II pkt 1 ppkt 1) SWZ, Zamawiający określił przedmiot zamówienia 

wskazując,  że  obejmuje  on  bieżące  utrzymanie  dróg  o  nawierzchni  bitumicznej  oraz  polepszenie 

nawierzchni  poprzez  powierzchniowe  utrwal

enie  polega  na  systematycznym  wykonywaniu  robót 

konserwacyjnych,  porządkowych  i  innych  zmierzających  do  zwiększenia  bezpieczeństwa  ruchu.  Z 

kolei  w  treści  załącznika  nr  11  do  SWZ  pn.:  ”Specyfikacja  zakresu,  realizacji  i  odbioru  robót” 
zamawiający  wskazał,  że  zamówienie  obejmuje  następujące  pozycje  kosztorysowe  wraz  z 

przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar: 


1)  N

aprawy cząstkowe warstwy nawierzchni  jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem 

podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2] 

2)  Naprawy  nawierzchni  jezdni  poprzez  powierzchniowe  utrwalenie  emulsją  asfaltową  i  grysami 

kamien

nymi oraz likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]. 

Powyższe  pozycje  wraz  z  ww.  ilościami  zostały  również  zamieszczone  przez  zamawiającego  w 

kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. 

W  dalszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  §  3  ust.  3  wzoru  umowy,  stanowiącego 

załącznik  nr  10  do  SWZ  zakres  przedmiotu  umowy  określony  w  Kosztorysie  Ofertowym  jest 

szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania 

pisemnego aneksu 

– przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem, 

że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona. 

Jednocześnie w pkt V załącznika nr 11 - Lokalizacje prowadzenia robót zamawiający wskazał, 

iż  przewiduje  się  realizację  robót  na  drogach  we  wszystkich  obrębach  pozostających  w  granicach 

administracyjnych  G

miny.  Biorąc  pod  uwagę  dynamiczny  charakter  realizacji  robót  bieżącego 

utrzymania  dróg  oraz  konieczność  dostosowywania  harmonogramów  robót  do  bieżących  potrzeb 

zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w 

czasie  publikacji  postępowania  przetargowego,  przewiduje  się  możliwość  realizacji  robót  we 

wszystkich miejscowościach. Zastrzega się możliwość zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu 

na  terenie  Gminy,  w  przypadku  zaistnienia  okoliczności  obligujących  zarządcę  drogi  do  podjęcia 

interwencji. 

Otwarcie  ofert  w  postępowaniu  nastąpiło  w  dniu  07.03.2023  r.  o  godz.  11.00.  Ofertę  w 

postępowaniu złożył jedynie odwołujący. 

Izba  u

staliła,  że  w  dniu  z  dnia  21  marca  2023  r.  zamawiający  otrzymał  na  adres  e-mail 

wiadomość,  w  której treści  jej  nadawca  wskazywał,  że  z  analizy  specyfikacji  warunków  zamówienia 

wraz  z 

załącznikami  wynika,  że  w  dokumentacji  dotyczącej  zamówienia  w  niedostateczny  sposób 

określono  wymagane  parametry  techniczne  dotyczące  realizacji  zadania.  Nie  została 

wyspecyfikowana 

szerokość  pasów  drogowych  do  realizacji  zakresu  prac  określonego  jako 

Polepszenie  nawierzchni  jezdni  poprzez  powierzchniowe 

trwalenie  emulsją  asfaltową  i  grysami 

kamiennymi  spękań  poprzecznych,  podłużnych  i  siatkowych  oraz  niedużych  ubytków.  Jest  to 

parametr  w  istotny  sposób  determinujący  metodę  realizacji  zadania  w  i  mojej  ocenie  konieczny  do 

poprawnego sformułowania oferty. W związku z powyższym wyczerpana zostaje przesłanka opisana 

art. 255. ust. 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Informacją z dnia 23 marca 2023 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 

255 pkt 6 Pzp. W uzasadn

ieniu powyższej czynności zamawiający wskazał: 

W  postępowaniu  o  udzielenia  zamówienia  publicznego,  zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

Wykonawcy  wybranemu  zgodnie  w  art.  16  pkt  1)  oraz  pkt  3)  ustawy  Pzp.  Nie  jest  zgodne  z 

przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury 


dotkniętej  wadą,  polegającą  na  niezachowaniu  w  postępowaniu  przestrzegania  zgodności  z 

naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców  i  zasadą  proporcjonalności.  Zasady  te,  a 

zwłaszcza  zasada  uczciwej  konkurencji,  mają  bowiem  charakter  zasad  fundamentalnych  dla 

udzielania  zamówienia  publicznego.  Stąd  fakt  naruszenia  zasady  z  art.  16  pkt  1)  ustawy  Pzp, 

skutkujący realnym  zawężeniem  kręgu podmiotów,  które złożyły  w  tym postępowaniu oferty,  należy 

uznać za wadę tego postępowania. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  zakresie  określenia 

parametrów  mających  wpływ  na  należyte  przygotowanie  oferty  w  sposób  nieprecyzyjny  i 

niejednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy, 

który  dostrzegł  błąd  Zamawiającego,  kiedy  upłynął  termin  do  zadawania  pytań,  co  w  konsekwencji 

uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już 

po terminie składania ofert. 

Dostrzeżony  przez  Wykonawcę  błąd  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  weryfikował 

poprzez 

ponowną  analizę  dokumentów  stanowiących  integralną  część  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia (dalej:  SWZ),  w tym  m.in.  załącznika nr  11  do  SWZ  –  specyfikacja zakresu,  realizacji  i 

odbioru  robót,  w  której  okazało  się,  że  Zamawiający  w  sposób  niedostateczny  określił  wymagane 

parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia  – poprzez brak wskazania szerokości pasów 

drogowych  do realiza

cji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez 

powierzchniowe  utrwalenie  emulsją  asfaltową  i  grysami  kamiennymi  spękań  poprzecznych, 

podłużnych  i  siatkowych  oraz  niedużych  ubytków.  Ten  nieprawidłowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

skutkowałby  zawarciem  przez  Zamawiającego  umowy  z  pokrzywdzeniem  Wykonawcy.  Biorąc  pod 

uwagę,  że  wskazane  uchybienie  w  istotny  sposób  wpływa  na  prawidłowe  przygotowanie  ofert,  jak 

również  należyte  zrealizowanie  zamówienia,  Zamawiający  podejmuje  decyzje  o  unieważnieniu 

postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. 

Zgodnie z ugruntowanym piśmiennictwem, wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik 

postępowania,  o  ile  nie  dadzą  się  usunąć,  będą  przesłanka  unieważnienia  postępowania  (por. 

Dzier

żanowski W. Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz wyd. 8). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  2176/19,  uznała,  że  niejednoznaczny  opis 

przedmiotu z

amówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą 

podstawę  do  unieważnienia  postępowania.  Na  tym  etapie  postępowania  (po  złożeniu  ofert) 

wadliw

ości tej nie można usunąć. 

Takie  też  stanowisko  potwierdza  wyrok  KIO  613/22,  w  którym  to  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  w 

uzasadnieniu  stwierdziła,  że  „w  myśl  art.  255  pkt  6  p.z.p.  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem,  zamaw

iający  ma  zatem  obowiązek  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  ze  względu  na  jego  wadę,  która  spełnia  dwa  kryteria,  a 

mianowicie:  jest  to  wada 

niemożliwa  do  usunięcia  po  jej  stwierdzeniu  ze  względu  na  stan 


zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na 

zawarcie  niepodlegaj

ącej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Celem 

postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” 

Dodatkowo w wyroku Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. KIO 909/22 skład 

orzekający  potwierdził,  że  jeżeli  „Dokonanie  opisu  zamówienia  w  sposób  sprzeczny  z  art.  99  ust.  1 

p.z.p.  w  związku  z  art.  16  pkt  1  p.z.p.  stanowi  niemożliwą  do  usunięcia  wadę  uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  związku  z 

powyższym  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  255  ust.  6  p.z.p.  i  Zamawiający  w  tych 

okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

unieważnić”, co niewątpliwie nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu. 

W  świetle  powyższego  nie  powinno  budzić  wątpliwości  unieważnienie  postępowania  o  zamówienie 

publiczne,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

T

reść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  255  pkt  6  Pzp 

–  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

n

iepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;  

I

zba zważyła co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz  stanowiska  stron,  Izba 

uzna

ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.  

Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie 

zamówienia  podstawowe  znaczenie  ma  treść  uzasadnienia  tej  czynności  przekazanego  przez 

zamawiającego  wykonawcom.  Izba  ocenia  czynność  zamawiającego  w  kontekście  powodów 

ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. 

W  dalsze

j  kolejności,  w  ramach  rozważań  ogólnych,  skład  orzekający  przyjął,  że  przypadku 

zaistnienia  okoliczno

ści, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek 

unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności:  

- po pierwsze, 

postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze;  

- po drugie wada taka, m

usi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Podstawą  do  unieważnienia  postępowania  jest  zatem  obarczenie  postępowania  wadą,  przez  którą 

należy  rozumieć  wyłącznie  takie  uchybienia  proceduralne,  które  nie  mogą  być  skorygowane  przez 

z

amawiającego  w  toku  postępowania  poprzez  unieważnienie  lub  powtórzenie  nieprawidłowej 

czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym  błędy  w  postępowaniu  o  marginalnym  znaczeniu, 


pozostające  bez  wpływu  na  możliwość  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  nie  są 

wystarc

zającą podstawą do unieważnienia postępowania.

Powyższe  wskazuje,  iż  konieczne  jest  ustalenie  związku  przyczynowo-skutkowego  pomiędzy 

wystąpieniem  wady  postępowania  a  brakiem  możliwości  zawarcia  umowy  niepodlegającej 

unieważnieniu.  Ustalenie,  czy  w  danym  postępowaniu  wystąpiła  wada  uniemożliwiająca  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  powinno  być  dokonywane  przede  wszystkim  poprzez 

odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa 

p

odlega  unieważnieniu,  określonych  w  art.  457  ust.  1  Pzp.  Wady  te  stanowią  konsekwencję 

znaczących  uchybień,  w  stosowaniu  przepisów  odnoszących  się  do  prowadzenia  postępowania, 

spowodowanych przez zama

wiającego.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy,  Izba  doszła  do 

przekonania,  że  okoliczności  przedmiotowej  sprawy  nie  stanowiły  podstawy  do  unieważnienia 

postępowania  w  oparciu  o  art.  255  pkt  6  Pzp.  Powyższe  oznaczało,  że  zamawiający  w  sposób 

nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania. 

W  pierwszej  kolejności  skład  orzekający  zwrócił  uwagę  na  treść  uzasadnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania.  Zamawiający  stwierdził  w  nim,  że  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia 

parametrów  mających  wpływ  na  należyte  przygotowanie  oferty  w  sposób  nieprecyzyjny  i 

niejednoznaczny

.  Błąd  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  w  ocenie  zamawiającego  polegał  na  braku 

wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie 

nawierzchni  jezdni  poprzez  powierzchniowe  utrwalenie  emulsją  asfaltową  i  grysami  kamiennymi 

spękań  poprzecznych,  podłużnych  i  siatkowych  oraz  niedużych  ubytków.  Ten  nieprawidłowy  opis 

przedmiotu zam

ówienia skutkowałby zdaniem Zamawiającego zawarciem umowy z pokrzywdzeniem 

wykonawcy, 

jak również w istotny sposób wpływało na prawidłowe przygotowanie ofert, jak również 

należyte zrealizowanie zamówienia. 

W  o

cenie  składu  orzekającego  stanowisko  zamawiającego  było  nieprawidłowe.  Nie  można 

b

yło  stwierdzić,  że  wskazywany  przez  zamawiającego  brak  stanowi  –  mając  na  uwadze  charakter 

prac  będących  przedmiotem  zamówienia  –  wadę  postępowania,  która  skutkowałaby  brakiem 
możliwości  zawarcia  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu.  Jak  wynika  z  treści  dokumentacji 

przetargowej 

przedmiot zamówienia obejmuje prace realizowane sukcesywnie, zgodnie z bieżącymi 

potrzebami  zamawiającego  zgłaszanymi  wykonawcy.  Sam  zamawiający  w  treści  załącznika  nr  11 

wskazuje  na  dynamiczny  char

akter  realizacji  robót  bieżącego  utrzymania  dróg  oraz  konieczność 

dostosowywania  harmonogramów  robót  do  bieżących  potrzeb  zarządcy  dróg,  wynikających  z 

okoliczności  co  do  których  zaistnienia  zarządca  dróg  nie  miał  wiedzy  w  czasie  publikacji 

postępowania  przetargowego.  Zamawiający  nie  ma  bowiem  możliwości  przewidzenia  w  którym 

miejscu wystąpią uszkodzenia wymagające interwencji wykonawcy. Stąd znalazło się w dokumentacji 

przetargowej 

zastrzeżenie możliwości zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie Gminy, 

w  przypadku  zaistnienia  okoliczności  obligujących  zarządcę  drogi  do  podjęcia  interwencji.  Skoro 

zatem  zamawiający  na  etapie  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  dysponował  informacją  w  jakim 


miejscu  będą  prowadzone  prace,  to  tym  samym  nie  mógł  wskazać  szerokości  pasa  drogowego 

którego będą dotyczyły. W tym miejscu Izba pragnie wskazać, że pojęcie pasa drogowego zgodnie z 

brzmieniem art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. 

poz  645)  pas  drogowy  to  wydziel

ony  liniami  rozgraniczającymi  grunt  wraz  z  przestrzenią  nad  i  pod 

jego  powierzchnią,  w  którym  jest  lub  będzie  usytuowana  droga.  W  ocenie  Izby  z  uwagi  na 

charakterystykę  prac  określonych  w  OPZ  przedmiotowego  postępowania  brak  informacji  w  tym 

zakresie  nie  mia

ła  charakteru  wady  skutkującej  brakiem  możliwości  umowy  niepodlegającej 

unieważnieniu.  W  pierwszej  kolejności  należy  bowiem  wskazać,  że  z  uwagi  na  interwencyjny 

charakter prac de facto nie jest m

ożliwa do określenia. Zamawiający nie ma bowiem wiedzy w którym 

miejscu  na  terenie  gmi

ny  wystąpią  przyszłe  uszkodzenia  wymagające  interwencji,  a  tym  samym 

warunki terenowe czy geodezyjne w miejscu wykony

wania prac stanowią ryzyko przypisane pracom o 

tym  charakterze.  Wykonawcy 

wykonujący  tego  rodzaju  prace  (o  charakterze  interwencyjnym  w 

odniesieniu do zdarzeń przyszłych i niepewnych) muszą się z tym ryzykiem liczyć analogicznie jak z 

innymi  opisanymi  w  dokumentacji  postępowania  (takimi  jak  np.  występowanie  w  danym  miejscu 

elementów uzbrojenia podziemnego czy innych elementów infrastruktury, znaków geodezyjnych czy 

dostosowanie  sposobu  wykonania  prac  do  charakteru  uszkodzenia  itp.).  Informacja  ta  zatem  w 

warunkach  przedmiotowego  zamówienia  nie  stanowiła  parametru,  którego  brak  skutkował 

naruszeniem zasad postępowania, prowadzącym do przywoływanego przez zamawiającego realnego 

zawężenia kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty. 

 O takim 

zawężeniu nie może świadczyć przywoływana przez Zamawiającego korespondencja 

mailowa z dnia 21.03.2023 r. P

odkreślenia wymaga, że w odniesieniu do dokumentacji postępowania 

nie  wpłynęły  jakiekolwiek  wnioski  o  wyjaśnienie  jej  treści.  Profesjonalni  wykonawcy,  jeśli  mieliby 

problemy z ustaleniem o

statecznej treści zobowiązania wynikającego z OPZ, powinni zasygnalizować 

przed

miotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składania ofert.  

Ponadto 

zamawiający  w  uzasadnieniu  unieważnienia  postepowania  nie  wykazał  również 

dlaczego  prz

yjęta  przez  niego  wada  uniemożliwi  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w 

sprawie  z

amówienia  publicznego,  co  tym  bardziej  potwierdzało  nieprawidłowość  tej  czynności. 

Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez 

z

amawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Tym samym zamawiający nie odniósł się w 

żaden sposób do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w 

art. 457 ust. 1 Pzp

. Swoją decyzję zamawiający oparł wyłącznie na subiektywnej interpretacji zapisów 

dokumentacji  i  umowy

,  która  dodatkowo  w  świetle  przywoływanych  wcześniej  okoliczności 

charak

teryzujących przedmiot zamówienia, jak również działań i stanowiska wykonawcy, który złożył 

odwołanie, a przede wszystkim brzmienie przepisów ustawy nie może zostać uznana za podstawę do 

podjęcia tak istotnej decyzji jak unieważnienie postępowania 

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie 

art. 553 zdanie pier

wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 

Pzp, Izba 

uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie 


zarzut

ów  wskazanych  w odwołaniu  spowodowało,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została 

wypełniona  hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  ww.  przepisie,  ponieważ  zamawiający  w  sposób 

nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.  

O kosztach 

postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie 

art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  31  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), 

zaliczając  na  poczet  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu 

wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:      …………………………….