KIO 876/23 POSTANOWIENIE dnia 12 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 876/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 12 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 kwietnia 2023 

r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 
marca  2023  r.  przez  Wykonawcę  Dekpol  Budownictwo  sp.  z  o.o.,  ul.  Gajowa  31,  83-251 

Pinczyn 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Góra Kalwaria  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na 

rzecz  Wykonawcy  Dekpol  Budownictwo  sp.  z  o.o.,  ul.  Gajowa  31,  83-251  Pinczyn  kwoty  9 

000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero  groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego 

wpisu. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  wraz  ze  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  je

go  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………. 

Sygn. akt: KIO 876/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Gmina Góra Kalwaria wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego prowadzonego w trybie przetargu podstawowego bez negocjacji, pn. Budowa ul 

Długiej w Moczydłowie” w systemie zaprojektuj i wybuduj II. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  w  sprawie  przedmiotowego  zamówienia  zostało 

opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00149089/01 w 

dn

iu  23  marca  2023  r.    W  tej  samej  dacie  została  opublikowana  Specyfikacja  Warunków 

Zamówienia, zwana dalej SWZ. 

Nie  zgadzając  się  z  niektórymi  postanowieniami  SWZ  (projektowanymi 

postanowieniami umowy) Odwołujący: Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 
Pinczyn w dniu 28 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
zarzucając  Zamawiającemu,  że  projektowane  postanowienia  umowne  są  niezgodne  z 
wymaganiami  wynikającymi  z  wymienionych,  jak  i  wprost  niewymienionych  w  odwołaniu 
przepisów, a wynikającymi z treści uzasadnienia odwołania.  

I. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  §  12  ust.    7  i  11  oraz  §  13  ust.  2  zd.  1 

Umowy Odwołujący zarzucił naruszenie:  

a. 

Art. 647 kodeksu cywilnego, zwanego dalej KC w zw. z art. 8 ust. 1  ustawy z 

dnia 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz 

ze zm.), zwanej dalej 

PZP lub ustawą Pzp poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób 

sprzeczny  z  istotą  umowy  o  roboty  budowlane  i  obowiązkami  Zamawiającego,  co  wpływa 
negatywnie  na  zasady  rozliczenia  wynagrodzenia  wykonawcy,  rozpoczęcie  biegu  okresu 
udzielonej gwarancji i rękojmi, a także rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na 
zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy;  

b. 

Art.  353

  w  zw.  art.  647  KC  stosowanymi  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  PZP  poprzez 

zastrzeżenie prawa odmowy odbioru robót w przypadku stwierdzenia wad nadających się do 
usunięcia,  a  także  uzależnienie  rozpoczęcia  biegu  okresu  gwarancji  i  rękojmi  od  dnia 
dokonania  „bezusterkowego”  odbioru  robót  oraz  zwrotu  zabezpieczenia  należytego 
wykonania umowy od protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad lub usterek stwierdzonych 
przy  odbiorze  robót,  co pozostaje  w  sprzeczności  z  właściwością  (naturą)  umowy  o roboty 

budowlane, a zatem na

rusza zasadę swobody umów;  

c. 

Art.  453  ust.  1  PZP  poprzez  nieprawidłowe  określenie  rozpoczęcia  biegu 

terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy;   

d. 

Art

.  16  pkt  1  PZP  poprzez  niezgodne  z  art.  647  KC  określenie  zasad 

dotyc

zących  rozliczenia  wykonanych  robót  i  ich  odbioru,  okresu  biegu  gwarancji  i  rękojmi 

oraz  zwrotu  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  które  to  dodatkowo  nie 
odpowiada  regułom  określonym  w  art.  453  ust.  1  PZP,  co  uniemożliwia  wykonawcom 
prawidłowe  skalkulowanie  ceny  i  złożenie  porównywalnych  ofert,  utrudnia  uczciwą 
konkurencję oraz może wpłynąć na niskie zainteresowanie udziałem w postępowaniu.  

II. 

W zakresie zarzutów dotyczących § 6 ust. 8 i 11 Umowy Odwołujący zarzucił 

naruszenie:  

a. 

Art.  353

  KC  w  zw.  z  art.  647  KC  stosowanymi  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  PZP  

poprzez  objęcie  obowiązkiem  (określonym  w  §  6  ust.  8  Umowy)  zrzeczenia  się  przez 
wykonawcę  prawa  do  wykonywania  nadzoru  autorskiego  również  wobec  robót 
wykonywanych w Etapie 1 jest, co pozostaje w rażącej sprzeczności z właściwością (naturą) 
umowy o roboty budowlane realizowanej w formule zaprojektuj i wybuduj (przyjętej w Etapie 
1), wobec czego wykracza poza granice swobody umów;  

b. 

Art. 85 

PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku określonego w § 6 

ust. 1

1 Umowy, a tym samym niezapewnienie przez Zamawiającego koniecznych środków, o 

których mowa w art. 85 ust. 1 PZP, mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji 
przez  udział  wykonawcy  (autora  dokumentacji  projektowej)  w  postępowaniu  na  wykonanie 
robót budowlanych w Etapie 2 i 3;  

c. 

Art.  99  ust.  1  PZP  poprzez  nieokreślenie  podstaw  do  oszacowania  kosztów 

wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku, określonego w § 6 ust. 11 Umowy, które to 
koszty należy uwzględnić w wynagrodzeniu umownym.  

III. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  §  7  ust.  1  w  zw.  z  §  10  ust.  3  Umowy 

Odwołujący  zarzucił  naruszenie  art.  483  §  1  KC  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  PZP  poprzez 
nieokreślenie w 7 ust. 1 Umowy konkretnego terminu, w którym Zamawiający zobowiązany 

jest do przekazania t

erenu budowy, co powoduje brak możliwości określenia wysokości kary 

umownej za zwłokę z tego tytułu, zastrzeżonej w § 10 ust. 3 Umowy na rzecz Wykonawcy, a 
nawet  bezwzględną  nieważność  tego  postanowienia  Umowy,  na  podstawie  art.  58  KC, 

wobec jego konstrukc

ji sprzecznej z art. 483 § 1 KC.  

IV. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  §  10  ust.  6  Umowy  Odwołujący  zarzucił 

naruszenie:  

a. 

Art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 436 pkt 3  PZP poprzez określenie 

maksym

alnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony Umowy na poziomie 

50%  ogólnej  wartości  umowy  brutto,  co  stanowi  nadużycie  prawa  podmiotowego  przez 
Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony;  

b. 

Art.  16  pkt  3  PZP  poprzez  zastrzeżenie  maksymalnej  wysokości  kar 

umownych,  których  mogą  dochodzić  strony  Umowy  na  poziomie  50%  ogólnej  wartości 

umowy  brutto,  w  sposób  rażąco  wygórowany  i  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia, 
jego rozmiaru oraz potencjalnej szkody Zamawiającego;  

V. 

W  zakresie  zar

zutów  dotyczących  §  6  ust.  10  Umowy  Odwołujący  zarzucił 

naruszenie:  

a. 

Art. 16 pkt 3 PZP poprzez naruszenie zasady proporcjonalności w określeniu 

wysokości kary umownej (40% wynagrodzenia brutto), przewidzianej w § 6 ust. 10 Umowy, 
która  ma  charakter  kary  represyjnej  i  może  prowadzić  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia 
Zamawiającego ponad wysokość ewentualnej szkody, jaką może mu wyrządzić Wykonawca 
opracowując dokumentację projektową, która narusza prawa autorskie osób trzecich;   

b. 

Art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie przez Zamawiającego 

prawa  podm

iotowego do  zastrzegania kary  umownej  w tak rażąco wygórowanej  wysokości 

przy jednoczesnym zobowiązaniu Wykonawcy (w § 6 ust. 9 Umowy) do pokrycia wszelkich 
strat, kosztów, opłat, wydatków lub innych zobowiązań wynikających z faktu naruszenia tych 

praw, a 

także do zwrócenia ich Zamawiającemu w § 6 ust. 9 Umowy.  

VI. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  §  17  ust.  3  pkt  6  Umowy  Odwołujący 

zarzucił naruszenie:   

a. 

art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez:  

i. 

uzależnienie możliwości zmiany wynagrodzenia od poziomu wzrostu kosztów 

wykonania zamówienia;  

ii. 

ograniczenie  pokrycia  przez  Zamawiającego  wzrostu  kosztów  wykonania 

zamówienia do połowy rzeczywiście zwiększonych kosztów;  

1)  art.  16  pkt  2  PZP  pop

rzez  nieokreślenie  zasad  dotyczących  terminu,  od  którego 

zmiana wynagrodzenia będzie obowiązywać.  

VII. 

W zakresie zarzutów dotyczących § 17 ust. 3 pkt 7, 8 i 10 Umowy Odwołujący 

zarzuca naruszenie:   

a. 

art. 439 PZP poprzez:  

i. 

pozorne  określenie  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia 

należnego wykonawcy – m.in. poprzez limitację zmiany wynagrodzenia do 3%,  uzależnienie 

waloryzacji  

od  

realizacji  

umowy  

zgodnie  

z  harmonogramem, 

przyznanie  Zamawiającemu  uprawnienia  do  odstąpienia  od  umowy,  gdy  wzrost  kosztów 
przekroczy 5% wartości umowy;   

ii. 

określenie  niejasnych  zasad  waloryzacji  –  m.in.  niejasno  wskazany  okres  w 

jakim  ma  nastąpić  wzrost  cen  uprawniający  do  waloryzacji,  niejasno  określony  wskaźnik, 
który  stanowi  punkt  odniesienia  do  obliczenia  3%  wzrostu  cen  uprawniającego  do 

waloryzacji,   

iii. 

wprowadzenie  zasad  waloryzacji  będących  w  istocie  złamaniem  zasady 

waloryzacji  wskaźnikowej  –  wprowadzenie  konieczności  sporządzania  przez  wykonawcę 

szczegółowej kalkulacji oraz  możliwości kwestionowania przez Zamawiającego tej kalkulacji, 
pomimo oparcia waloryzacji o wskaźnik publikowany przez GUS,   

b. 

art.  16  pkt  2  PZP  poprzez  sformułowanie  postanowień  dotyczących  zasad 

wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  w  sposób  nieprecyzyjny,  wewnętrznie 

sprzeczny (w tym okre

ślając w 17 ust. 3 pkt 8 Umowy zamiar waloryzacji wynagrodzenia w 

oparciu  o  wskaźnik  GUS  przy  jednoczesnym  wymogu  porównania  postulowanego  wzrostu 
wynagrodzenia ze szczegółową kalkulacją wykonania zamówienia, o której mowa w § 17 ust. 

3  pkt  10  Umowy),  pozo

stawiający  Zamawiającemu  duże  pole do  uznaniowości  przy  ocenie 

wpływu wzrostu cen na rzeczywiste koszty ponoszone przez wykonawcę i ocenie zasadności 
wniosku  o  waloryzację,  uniemożliwiający  wykonawcom  ustalenie  w  jaki  sposób 
wynagrodzenie  będzie  waloryzowane  co  może  zagrażać  interesowi  wykonawcy 
(uznaniowość po stronie zamawiającego).  

VIII. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  §  17  ust.  3  pkt  12  Umowy  Odwołujący 

zarzucił naruszenie:  

a. 

Art.  433  pkt  4  PZP  poprzez  zastrzeżenie  prawa  do  odstąpienia  od  Umowy 

przez Zamawiaj

ącego w przypadku, gdy wystąpi konieczność dokonania waloryzacji o więcej 

niż 5% w stosunku do wysokości wynagrodzenia umownego brutto, co stanowi obejście tego 
przepisu,  albowiem  stanowi  de  facto  jednostronną  rezygnację  z  nieokreślonej  części 
zamówienia  przez  Zamawiającego,  wobec  czego  skutkuje  brakiem  możliwości  rzetelnego 

oszacowania ceny oferty;  

b. 

Art. 5 w zw. z art. 8 PZP poprzez rażące nadużycie pozycji Zamawiającego i 

naruszenie równowagi stron Umowy będące skutkiem zastrzeżenia prawa do odstąpienia od 
Umowy przez Zamawiającego w przypadku, gdy wystąpi konieczność dokonania waloryzacji 
o więcej niż 5% w stosunku do wysokości wynagrodzenia umownego brutto, w sytuacji, gdy 
wzrost kosztów wykonania zamówienia pozostaje poza jakąkolwiek wolą wykonawcy.   

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:  
Uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  kwestionowanych 

odwołaniem  projektowanych  postanowień  umownych  zgodnie  z  wnioskami  zawartymi  w 

uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczeg

ólnych zarzutów.  

Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień 

poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, Odwołujący 
wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  zaskarżonych  postanowień  Umowy  poprzez 
doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych 
w odwołaniu zarzutów i argumentacji.  

Odwołujący  wnosił  również  o  obciążenie  Zamawiającego  w  całości  kosztami 

postępowania  odwoławczego,  tj.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego 
kosztów  wpisu  od  odwołania  w  wysokości  10.000,00  zł  wraz  z  uzasadnionymi  kosztami 
postępowania,  w  tym  wynagrodzeniem  pełnomocnika  w  wysokości  określonej  na  fakturze 
przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa.  

Izba zważyła, co następuje. 

W dniu 11 kwietnia 2023 r. przed dniem wyznaczonej rozprawy, do siedziby Krajowej 

Izby  Odwoławczej  wpłynęło  pismo  zawierające  oświadczenie  Odwołującego  o  cofnięciu 
odwołania.  

Uwzględniając  powyższe  Izba,  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  1  w  związku  z 

art.520 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2022 

r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze 
w niniejszej sprawie umorzyć. 

Zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia 2020 r.  

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437) 

Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

Ze  wskazanych  przepisów  wynika,  iż  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  na  skutek  cofnięcia  odwołania  przed  otwarciem 
rozprawy  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym  dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin 
rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub  uczestników  postępowania  odwoławczego  - 
odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu;  w  takim  przypadku  Izba  orzeka  o dokonaniu  zwrotu 
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 
90% jego wartości. 

Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania orzeczono  stosownie do jego wyniku  w  oparciu o  przepis 

art.575  i  576  ustawy  Pzp  w  związku  z  przepisem  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia 
Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 
kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący…………………….