KIO 873/23 WYROK dnia 12 kwietnia 2023 roku

Sygn. akt: KIO 873/23 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:                   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  12  kwietnia  2023  roku 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  marca  2023  roku  przez 

wykonawcę LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Jelenia Góra 

orzeka: 

1.  Umar

za  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  3  dotyczącego  braku 

wezwania wykonawcy do przedłożenia oświadczeń podmiotów, na których zasobach 

wykonawca polega, o braku podstaw do wykluczenia, z uwagi na wycofanie zarzutu. 

2.  Uwzgl

ędnia  odwołanie  w  części  i  nakazuje  Zamawiającemu,  w  postępowaniu  

o udzielnie 

zamówienia pn.: „Renowacja zabytkowego zespołu pałacowo-parkowego 

w Jeleniej 

Górze i jego adaptacja na centrum kultury” (kontynuacja przerwanych robót 

budowlanych) uniew

ażnienie czynności z dnia 23 marca 2023 roku, tj. wyboru oferty 

najkorzystniejszej  wykonawcy  W.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą PRO BUD W. W. z siedzibą Lwówek Śląski. 

Nakazuje 

Zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  W.  W.  prowadzącego  działalność 

gos

podarczą 

pod 

fi

rmą 

PRO 

BUD 

W. 

W.  

z  siedzibą  Lwówek  Śląski,  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  podmiotowych  środków  dowodowych  

na potwierdzenie sp

ełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy 

określonego  w  pkt  9.1.4  ppkt  2  Tom  I  Instrukcja  dla  Wykonawców  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  oraz  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia  –  Kierownika  budowy  określonego  w  pkt  9.1.4  ppkt  1  lit.  a  Tom  I 

Instrukcja 

dla Wykonawców Specyfikacji Warunków Zamówienia. 

Zarzuty 2 i 4 

odwołania uznaje za niezasadne.  

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  LK  Inwest  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i Zamawiającego – Miasto Jelenia Góra: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  LK 

Inwest 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem 

wpisu 

od odwołania, 

3.2 z

asądza  od  wykonawcy  LK  Inwest  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  we  Wrocławiu  na  rzecz  Zamawiającego  Miasta  Jelenia  Góra  kwotę  

00  zł  00  gr  (słownie:  jeden  tysiąc  osiemset  złotych  zero  groszy)  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

3.3 zas

ądza od Zamawiającego Miasta Jelenia Góra na rzecz wykonawcy LK Inwest 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 7 624, 

00  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  sześćset  dwadzieścia  cztery  złotych  zero 

gro

szy)  tytułem  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  kosztów 

dojazdu 

na rozprawę.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zam

ówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  j

ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 873/23 

U Z A S A D N I E N I E 

Zam

awiający – Miasto Jelenia Góra prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia 

publicznego  pn.: 

„Renowacja  zabytkowego  zespołu  pałacowo-parkowego  w  Jeleniej  Górze  

i jego adaptacja na centrum kultury” (kontynuacja przerwanych robót budowlanych) 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  

nr 2022/BZP 00516673/01. 

W  dniu  28  marca  2023  roku  wykonawca  LK  Inwest 

spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie oraz uzupełnienie odwołania 

w  zakresie  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  polegającej  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty:  PRO  BUD  W.  W. 

z  siedzibą  Lwówek  Śląski,  pomimo,  iż 

podmiotowe środki dowodowe złożone przez tego wykonawcę nie dowodzą spełnienia przez 

niego warunków udziału w postępowaniu. 

Odw

ołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1)  naruszenie art. 128 ust. 

1 p.z.p. poprzez brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  wykazania  spełnienia  określonego  

w  pkt  9.1.4  ppkt  2  Tomu  I  SWZ  warunku  wykonania  zgodnie  z  zasadami  sztuki 

budowlanej 

i  prawidłowego  wykończenia  w  okresie  ostatnich  5  lat  (a  jeżeli  okres 

prowadzenia 

działalności  jest  krótszy,  to  w  tym  okresie)  co  najmniej  jednego 

zamówienia  polegającego  lub  mającego  w  swoim  zakresie  przebudowę  lub  remont 

obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3, 

2)  naruszen

ie  art.  128  ust.  4  p.z.p.  poprzez  brak  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  spełnienia 

warunku 

dysponowania kierownikiem robót elektrycznych w zakresie sieci i urządzeń 

elektrycznych 

i 

elektroenerge

tycznych 

posiadającym 

ważne 

uprawnienia  

do  sprawowania  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  celem 

wyjaśnienia  podstawy  dysponowania  osobą  Ł.  K.  na  potrzeby  zamówienia  oraz 

poprzez brak wezwania wykona

wcy do przedłożenia umowy zlecenia zawartej z ww. 

osobą  oraz  dowodu  jej  zgłoszenia  do  ubezpieczeń  pomimo,  iż  oświadczenie 

wykonawcy 

w 

zakresie 

zatrudnienia 

Ł. 

K.  

na  podstawie  umowy  zlecenie  budzi  uzasadnione  w

ątpliwości  co  do  tego,  

czy  wyk

onawca  w  dniu  złożenia  podmiotowego  środka  dowodowego,  faktycznie 

dysponował wskazaną osobą na podstawie umowy zlecenia, 

3)  naruszen

ie art. 128 ust. 1 p.z.p. poprzez brak wezwania wykonawcy do przedłożenia 

oświadczeń  podmiotów,  na  których  zasobach  wykonawca  polega,  o  braku  podstaw  

do wykluczenia (art. 125 ust. 5 p.z.p), 

naruszenie art. 128 ust. 5 p.z.p. poprzez brak zwrócenia się do Zakładu Ubezpieczeń 

S

połecznych  w  trybie  art.  128  ust.  5  p.z.p.  o  udzielenie  informacji  co  do  daty 

zgłoszenia  Ł.  K.  jako  zatrudnionego  na  podstawie  umowy  zlecenie  do  ubezpieczeń 

przez 

PRO 

BUD 

W. 

W., 

pomimo,  

iż  w  sprawie  zachodzą  wątpliwości  co  do  tego,  czy  wykonawca  w  dniu  złożenia 

podmiotowego  środka  dowodowego,  faktycznie  dysponował  wskazaną  osobą  

na podstawie umowy zlecenia, 

5)  naruszenie  art.  128  ust.  1  p.z.p.  poprzez  brak  wezwania  wy

konawcy  do  złożenia 

wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  dowodzącego,  że  wykonawca 

te

n  dysponuje  kierownikiem  budowy,  który  w  okresie  ostatnich  3  lat  pełnił  funkcję 

kierownika  budowy  przy  realizacji  co  najmniej  jednego  zamówienia  (zadania) 

pol

egającego  na  przebudowie  lub  remoncie  obiektu  budowlanego  –  budynku 

wpisanego do rejestru zabytków. 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie

 Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

PRO BUD W. W., 

nakazanie zamawiającemu: 

✓  wezwania  wykonawcy  PRO  BUD  W.  W.  do  uz

upełnienia  podmiotowych 

środków  dowodowych  w  zakresie  wykazania  spełnienia  określonego  w  pkt 

9.1.4  ppkt  2  Tomu  I  SWZ  warunku  wykonania  zgodnie  z  zasadami  sztuki 

budowlanej  i  prawidłowego  wykończenia  w  okresie  ostatnich  5  lat  (a  jeżeli 

okres  prowadzenia  dzi

ałalności  jest  krótszy,  to  w  tym  okresie)  co  najmniej 

jednego 

zamówienia  polegającego  lub  mającego  w  swoim  zakresie 

przebudowę  lub  remont  obiektu  użyteczności  publicznej  o  kubaturze 

minimum 5.000 m3, 

✓  wezwania  wykonawcy  PRO  BUD  W.  W. 

do  przedłożenia  umowy  zlecenia 

zawartej  z 

Ł.  K.  i  dowodu  zgłoszenia  Ł.  K.  do  ubezpieczeń  oraz  złożenia 

wyjaśnień w tym zakresie; 

zwrócenia  się  do  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  w  trybie  art.  128  ust.  5 

p.z.p. o udzielenie informacji co 

do daty zgłoszenia Ł. K. jako zatrudnionego 

na podstawie umowy zlecenie do ube

zpieczeń przez PRO BUD W. W.; 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  oświadczenia  podmiotów,  na  których 

zasobach wykonawca polega, o braku podstaw do wykluczenia (art. 125 ust. 

5 p.z.p.), 

zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 

p.z.p.  do  złożenia  wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia 

dowodzącego,  że  wykonawca  ten  dysponuje  kierownikiem  budowy,  który  w  okresie 

os

tatnich  3  lat  pełnił  funkcję  kierownika  budowy  przy  realizacji  co  najmniej  jednego 

zamówienia  (zadania)  polegającego  na  przebudowie  lub  remoncie  obiektu 

budowlanego 

– budynku wpisanego do rejestru zabytków, 

nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  zgodnie  ze  spisem 

kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. 

W zakresie postępowania dowodowego, Odwołujący wniósł przeprowadzenie dowodu z: 

 dokumentu w postaci listu referencyjnego z dnia 19 stycznia 2023 r. 

 dokumentu 

w postaci wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę (załącznik 

nr 5 do SWZ) 

fakt  podlegający  stwierdzeniu:  niespełnienie  przez  wykonawcę  wymogu  wykonania 

zgodnie  z  zas

adami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowego  wykończenia  w  okresie 

ostatnich 

5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) 

co  najmniej 

jednego  zamówienia  polegającego  lub  mającego  w  swoim  zakresie 

przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 

m3. 

 dokumentu 

w postaci pisma zamawiającego z dnia 13 marca 2023 r. 

 dokumentu 

w postaci pisma zamawiającego z dnia 20 marca 2023 r. 

 dokumentu w postaci pisma 

wykonawcy z dnia 21 marca 2023 r. wraz z załącznikami 

fakt  podlegający  stwierdzeniu:  niespełnienie  przez  wykonawcę  wymogu 

dysponowania 

osobą  spełniającą  określone  w  SWZ  warunki  dla  kierownika  robót 

elektrycznych, 

braku 

podstaw 

do 

dysponowania 

osobą 

Ł. 

K.  

na  podstawie  umowy  zlecenia 

w  chwili  składania  przedmiotowych  środków 

dowodowych oraz oferty, zaniechania 

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w 

zakresie  podstaw  do  dysponowani

a  osobą  Ł.  K.  na  potrzeby  zamówienia, 

zan

iechania  złożenia  oświadczeń  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  przez  podmioty 

udos

tępniające zasoby: Biuro Inżynierskie  oraz Mikroterma – A. B. 

O

dwołujący  wniósł  o  zwrócenia  się  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  do  Zakładu 

Ubezpiec

zeń  Społecznych  o  udzielenie  informacji  co  do  daty  zgłoszenia  Ł.  K.  jako 

zatrudnionego na podstawie umowy zle

cenia do ubezpieczeń przez PRO BUD W. W. 

fakt  podlegający  stwierdzeniu:  niespełnienie  przez  wykonawcę  wymogu 

dysponowania 

osobą  spełniającą  określone  w  SWZ  warunki  dla  kierownika  robót 

elektrycznych, 

braku 

podstaw 

do 

dysponowania 

osobą 

Ł. 

K.  

na  podstawie  umowy  zlecenie 

w  chwili  składania  przedmiotowych  środków 

dowodowych oraz oferty. 

O

dwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 p.z.p.). 

Gdyby  zamawiający  dokonał  prawidłowej  oceny  oferty  PRO  BUD  W.  W.,  wskutek 

zastosowania  art. 

128  ust.  1,  4  lub  5  p.z.p.  mogłoby  dojść  do  ustalenia,  

że  wykonawca  ten  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  uzasadniałoby 

odrzucenie  jego  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b  p.z.p.  i  co  w  konsekwencji 

mogłoby  doprowadzić  do  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  LK  Inwest  

sp. z o.o. 

W uzasadn

ieniu odwołania Odwołujący podał: 

Uwzględniając  odwołanie  odwołującego  LK  Inwest  sp.  z  o.o.,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wyrokiem 

o  sygnaturze  akt  KIO  481/23  unieważniła  czynność  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  oraz  czynność  wykluczenia  wykonawcy  LK  Inwest  sp.  z  o.o.  w  toku  postępowania 

RZ.271.92.2022 i dokonała ponownej oceny ofert.  

Zgodnie  z 

informacją  opublikowaną  przez  zamawiającego,  zamawiający  biorąc  pod  uwagę 

kryteria oceny ofer

t określone w SWZ, za najkorzystniejszą uznał ofertę PRO BUD M. W. 

Zdaniem  odwołującego  wybór  zamawiającego  był  przedwczesny,  a  złożone  wraz  z  ofertą 

dokumenty  nie 

pozwalały  na  przyjęcie,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu,  co  obligowało  zamawiającego  w  pierwszej  kolejności  do  wezwania 

wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1

 p.z.p. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a 

następnie,  w  przypadku  dalszego  niewykazania  przez  wykonawcę  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu, do odrzucenia oferty. 

Uzasadnienie zarzutu nr 1 

Wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  określonego  w  pkt  9.1.4  ppkt  2  Tomu  I  SWZ  warunku 

wykonania  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlan

ej  i  prawidłowego  wykończenia  w  okresie 

ostatnich 

5  lat  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  to  w  tym  okresie)  

co najmniej jednego 

zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę 

lub remont obiektu 

użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. 

Wykonawca,  celem  wykazania spełnienia warunku udziału  w  postępowaniu,  powołał  się  na 

wykonanie 

remontu  pomieszczeń  w  budynku  Urzędu  Gminy  i  Miasta  Lwówek  Śląski.  Jak 

jednak 

wynika  z  przedłożonych  przez  wykonawcę  referencji,  łączna  powierzchnia 

remontowanych 

pomieszczeń  wyniosła  38,6  m2,  co  pozwala  zakładać,  że  wykonawca 

zr

ealizował roboty w pomieszczeniach o kubaturze ok. 120 - 150 m3. 

Tymczasem z t

reści SWZ wynika jednoznacznie, że zamawiający oczekiwał, że wykonawcy 

wykażą  się  doświadczeniem  w  postaci  remontu  lub  przebudowy  obiektu  o  określonej 

kubaturze 

(a  nie  wyłącznie  jego  części  w  postaci  kilku  pomieszczeń).  Za  taką  wykładnią 

przemawia  cel  usta

nowienia  warunku,  tj.  wykazanie  się  przez  potencjalnego  wykonawcę 

odpowiednim 

doświadczeniem  zawodowym.  O  spełnieniu  warunku  decyduje  więc  nie 

kubatura  całego  budynku,  ale  faktycznie  remontowana  lub  przebudowywana  kubatura. 

Tymczasem  z  referencji  wynika,  że  dotyczą  one  jedynie  „pomieszczeń”,  stanowiących 

niewielką  część  budynku,  a  nie  całego  budynku.  Wykonując  zamówienie  na  rzecz  Urzędu 

Gminy i Miasta Lwówek Śląski, wykonawca zebrał więc doświadczenie zależne od zakresu 

faktycznie  wykonanych  robót,  a  nie  od  wielkości  całego  budynku,  z  którego  remontowana 

była  tylko  niewielka  część.  Gdyby  przyjąć  optykę  wykonawcy,  jego  doświadczenie 

wynikające z wykonania tych robót byłoby większe, gdyby te same roboty były wykonywane 

w  budynku  o  jeszcze  większej  kubaturze.  Jednocześnie  w  postępowaniu  nie  mógłby  wziąć 

udziału  wykonawca,  który  dokonał  przebudowy  lub  remontu  pomieszczeń  o  większej 

kubaturze znajdujących się w budynku o kubaturze mniejszej niż 5.000 m3. Taka wykładnia 

SWZ 

zupełnie niweczyłaby cel warunku udziału w postępowaniu. 

Co więcej, zgodnie z zasadą proporcjonalności warunki udziału w postępowaniu powinny być 

adekwatne do zakresu zamówienia publicznego, adekwatność taka nie zostałaby zachowana 

przy  założeniu,  że  wykonawca  spełnia  warunek  udziały  w  postępowaniu,  remontując  kilka 

pomieszczeń  w  budynku  użyteczności  publicznej  za  cenę  635.687,68  zł  brutto  zł,  podczas 

gdy 

koszt zamówienia zgodnie z ofertą wykonawcy ma wynieść 8.648.000,00 zł. 

Wykonawca  nie  wykazał  więc  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej. Wobec powyższego zamawiający na podstawie  art. 128 ust. 4 p.z.p. 

miał obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. 

Zamawiający, nie czyniąc tego, naruszył tym samym art. 128 ust. 1 p.z.p. 

Uzasadnienie zarzutu nr 2 

W  treści  SWZ  jako  jeden  z  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub 

zawodowej  zamawiający  zastrzegł,  że  wykonawca  musi  dysponować 

kierownikiem  robót  elektrycznych  w  zakresie  sieci  i  urządzeń  elektrycznych  

i 

elektroenergetycznych  posiadającym  ważne  uprawnienia  do  sprawowania  samodzielnych 

funkcji  technicznych  w  budownictwie,  który  jest  uprawniony  do  kierowania  robotami 

budowlanymi 

w 

specjalności 

sieci, 

instalacji 

i 

urządzeń 

elektrycznych  

i elektroenergetyczn

ych bez ograniczeń. 

Na  skutek  weryfikacji  przedłożonych  podmiotowych  środków  dowodowych,  w  tym  wykazu 

osób  (załącznik  nr  3  do  Tomu  I  SWZ),  w  którym  wykonawca  wskazał  J.  M.  jako 

posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności 

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez 

ograniczeń,  zamawiający  słusznie  uznał,  że  wykonawca  nie  spełnił  warunku  udziału  

w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą spełniającą wyżej wskazane kryteria. 

Wobec powyższego zamawiający pismem z dnia 20 marca 2023 r. na podstawie art. 128 ust. 

p.z.p.  wezwał  wykonawcę  m.in.  do  uzupełnienia  oferty  o  podmiotowe  środki  dowodowe, 

które  potwierdzą  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  tj.  wykaz  osób  stanowiący 

załącznik nr 3 do Tomu I SWZ. 

W reakcji na wezwanie Zamawiającego wykonawca ponownie przedłożył wykaz osób, które 

będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu zamówienia. W  wykazie tym  wykonawca wskazał  m.in., 

że funkcję kierownika robót elektrycznych w miejsce J. M. pełnić będzie Ł. K. Jako podstawę 

dysponowania wykonawca wskazał tym razem umowę zlecenia. 

Tymczasem  zgodnie  z  wiedz

ą  odwołującego  Ł.  K.  został  zatrudniony  przez  wykonawcę 

dopiero  po  złożeniu  przez  wykonawcę  podmiotowych  środków  dowodowych.  Dowodzi  tego 

brak wcześniejszego zgłoszenia Ł. K. do ubezpieczeń. 

Znamienne  pozos

taje,  że  pomimo  rzekomej  możliwości  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  osobą  spełniającą  wymogi  przewidziane  

dla  kierownika 

robót  elektrycznych  w  oparciu  o  zasoby  własne,  wykonawca  w  pierwszej 

kolejności  zdecydował  się  skorzystać  z  zasobów  osób  trzecich  (podstawą  dysponowania 

osobą J. M. było zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby). 

Wobec  tej  wątpliwości  zamawiający  winien  na  podstawie  art.  128  ust.  4  p.z.p.  wezwać 

wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych, a także 

do 

przedłożenia  umowy  zlecenia  zawartej  z  Ł.  K.  oraz  dowodu  jego  zgłoszenia  do 

ubezpieczeń. Zamawiający, nie czyniąc tego, naruszył tym samym art. 128 ust. 4 p.z.p. 

Uzasadnienie zarzutu nr 3 

Zgodnie  z  pkt  11.1.  Tomu  I  SWZ  z

arówno  wykonawca,  jak  i  podmioty  z  których  zasobów 

wykonawca  korzysta,  zobowiązani  są  do  przedłożenia  wraz  z  ofertą  oświadczenia  w  trybie 

art. 125 ust. 1 p.z.p. o braku podstaw do wykluczenia. Tymczasem podmioty udostępniające 

zasoby  nigdy  takich  oświadczeń  nie  złożyły.  Dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  z  dnia  20  marca  2023  r.  wykonawca  przedłożył  oświadczenia  podmiotów 

udostępniających  zasoby:  Biuro  Inżynierskie  B.  B.  oraz  Mikroterma  –  A.  B.  w  przedmiocie 

potwierdz

enia  aktualności  informacji  zawartych  w  oświadczeniu  wstępnym  złożonym  w 

postępowaniu 

o 

udzielenie 

zamówienia 

w 

zakresie 

braku 

podstaw  

do wykluczenia. 

Skoro ww. podmioty oświadczeń wstępnych nigdy nie składały, oświadczenia w przedmiocie 

potwierdzenia akt

ualności informacji zawartych w nieistniejących oświadczeniach są niejako 

pozbawione  treści,  a  na  pewno  nie  mogą  świadczyć  o  zrealizowaniu  przez  wykonawcę 

obowiązku  złożenia  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  przez  podmioty 

udostępniające  zasoby.  Wobec  powyższego  zamawiający  miał  obowiązek  wezwać 

wykonaw

cę do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Zamawiający, 

nie czyniąc tego, naruszył tym samym art. 128 ust. 1 p.z.p. 

Uzasadnienie zarzutu nr 4 

Z zarzutem nr 2 immanentnie zwi

ązany jest zarzut nr 4. Wskazać bowiem należy, że zgodnie 

z treścią art. 128 ust 5 p.z.p. jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa 

w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowe  środki  dowodowe  budzą  wątpliwości  zamawiającego, 

może  on  zwrócić  się  bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu  informacji  lub 

dokumentów  istotnych  w  tym  zakresie  dla  oceny  spełniania  przez  wykonawcę  warunków 

udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie 

takich informacji lub 

dokumentów. 

W  okolicznościach  opisanych  w  uzasadnieniu  zarzutu  nr  2,  zamawiający  powinien  podjąć 

wątpliwości co do tego, czy faktycznie w dniu złożenia podmiotowego środka dowodowego 

w  postaci  wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia  wykonawca 

dysponował  osobą  Ł.  K.  na  podstawie  umowy  zlecenie.  Zgodnie  bowiem  z  art.  128  ust.  2 

p.z.p.  Wykonawca  składa  podmiotowe  środki  dowodowe  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w 

ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 

W związku z powyższym zasadne było zwrócenie się przez Zamawiającego w trybie art. 128 

ust.  5 

p.z.p.  do  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  o  udzielenie  informacji  co  do  daty 

zgłoszenia  wyżej  wskazanej  osoby  jako  zatrudnionej  na  podstawie  umowy  zlecenia  

do ubezpieczeń przez PRO BUD W. W. Zamawiający, nie czyniąc tego, naruszył wskazany 

przepis. 

Uzasadnienie zarzutu nr 5 

Zgodnie  z  pkt  9.1.4  ppkt  1  lit.  a  SW

Z wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, 

który:  

jest 

uprawniony 

do 

kierowania 

robotami 

budowlanymi 

w 

specjalności 

konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń,  

2.  przez  co  najmniej 

18  miesięcy  brał  udział  w  robotach  budowlanych  prowadzonych  przy 

zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zab

ytków i opiece nad zabytkami,  

3.  w  okresie  ostatnich  3  lat  pełnił  funkcję  kierownika  budowy  przy  realizacji  co  najmniej 

jednego  z

amówienia  (zadania)  polegającego  na  przebudowie  lub  remoncie  obiektu 

budowlanego 

– budynku wpisanego do rejestru zabytków.  

Ze 

złożonego  przez  wykonawcę  wykazu  osób  wynika,  że  B.  B.  nie  spełnia  trzeciego  z 

powyższych  wymogów,  gdyż  ani  remont  pomieszczeń  w  budynku  Urzędu  Gminy  i  Miasta 

Lwówek  Śląski,  ani  wymiana  pokrycia  dachu  budynku  usługowego,  ani  remont  elewacji 

budy

nku  mieszkalno  usługowego  nie  są  zamówieniami  (zadaniami)  polegającymi  

na  przebudowie  lub  remoncie  obiektu  budowlanego 

–  budynku  wpisanego  do  rejestru 

zabytków.  

Wszyst

kie  powyższe  roboty,  którymi  kierowała  B.  B.  polegały  nie  na  przebudowie  lub 

remoncie  całego  obiektu,  a  jedynie  na  remoncie  części  budynku.  Nie  może  tymczasem 

ulegać wątpliwości,  że pisząc w  SWZ  o przebudowie lub  remoncie obiektu budowlanego – 

bu

dynku, zamawiający miał na myśli cały budynek, a nie wyłącznie kilka jego pomieszczeń, 

dach,  czy  elewację.  Zapewne  intencją  zamawiającego  było  pozyskanie  wykonawcy,  który 

dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji o takim 

samym chara

kterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne. 

Odmienna  interpretacja  pk

t  9.1.4  ppkt  1  lit.  a  SWZ  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  gdyż 

skutkowałaby  de  facto  tym,  że  każdy  kierownik  budowy,  który  w  określonym  czasie 

zrealiz

owałby wymóg ad. 2, spełniałby jednocześnie warunek ad. 3. Przy takim rozumieniu 

SWZ warunek ad. 3 

traciłby całkowicie na znaczeniu. 

Wykonawca nie wykazał więc spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 

w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ. Wobec po

wyższego zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 

p.z.p.  miał  obowiązek  wezwać  wykonawcę  do  złożenia  wykazu  osób  skierowanych  

do realizacji 

zamówienia dowodzącego, że wykonawca ten dysponuje kierownikiem budowy, 

który  w  okresie  ostatnich  3  lat  pełnił  funkcję kierownika  budowy  przy  realizacji  co  najmniej 

jednego  zamówienia  (zadania)  polegającego  na  przebudowie  lub  remoncie  obiektu 

budowlanego 

–  budynku  wpisanego  do  rejestru  zabytków.  Zamawiający,  nie  czyniąc  tego, 

naruszył  art.  128  ust.  1  p.z.p.  Jedynie  na  marginesie  Odwołujący  zaznaczył,  że  kierownik 

budowy,  na  którego  zasoby  powołuje  się  wykonawca  nie  uzasadniał  przyznania  temu 

wykonawcy żadnych punktów za doświadczenie kierownika budowy. 

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  i  rozprawy 

z  udziałem  Stron  na  podstawie 

zebranego  mat

eriału  w  sprawie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje: 

Izba  stwie

rdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  19  marca  2023  roku  od  czynności  Zamawiającego  

z  dnia  23  marca  2023  roku. 

Kopia  odwołania  została  przekazana  w  ustawowym  terminie 

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika 

z akt sprawy od

woławczej.  

Izba 

uznała  za  bezzasadny  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  „z  powodu 

braku  interesu  Odwołującego  do  wniesienia  odwołania”.  W  ramach  art.  528  ustawy  

nie została wskazana jako podstawa formalnoprawna przesłanka braku interesu w uzyskaniu 

zamówienia,  przy  czym  sam  Odwołujący  wnosząc  o  odrzucenie  odwołania  wskazał  „brak 

interesu do wniesienia odwołania” – taka podstawa również nie została ujęta w ww. przepisie 

prawa

,  jak  również  nie  stanowi  przesłanki  materialnoprawnej  określonej  w  art.  505  ust.  1 

ustawy.  

Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  wypełnienia  łącznie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1 

ustawy 

–  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi 

konkursu 

oraz 

innemu 

podmio

towi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawi

ającego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w  uzyskani

u  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody.  W  postępowaniu  

o  zamówienie  faktycznie  oferta  Odwołującego  uplasowana  jest  na  trzeciej  pozycji  –  

co 

nie było sporne między Stronami postępowania - jednakże wykonawca Przedsiębiorstwo 

Budowlano 

–  Konserwatorskie  CASTELLUM  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą we Wrocławiu nie był wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, 

co jednoznacznie w trakcie posiedzenia z udziałem Stron potwierdził Zamawiający. Zgodnie 

z 

obowiązującymi  przepisami  Zamawiający  wzywa  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 126 ust. 1 ustawy). 

Tak 

też  w  ramach  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  uczynił 

Zamawi

ający, natomiast pozostali wykonawcy nie byli wzywania do składania podmiotowych 

środków  dowodowych,  co  oznacza,  że  ewentualne  kwestionowanie  oceny  dokumentów 

podmiotowych 

składanych przez tych wykonawców nie jest możliwe na tym etapie, bowiem 

zwyczajnie  dokumenty 

te  nie  były  składane.  Wniosek  Zamawiającego,  poza  tym  że  oparty  

na  argumentacji  faktycznej 

odmiennej  od  przesłanki  z  art.  505  ust.  1  ustawy,  jest  również 

niezasadny w znaczeniu prowadzonej procedury zamówieniowej.  

Izba umorzy

ła postępowanie odwoławcze w zakresie: 

W  zakresie 

3  odwołania  tj.  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  przez  brak  wezwania 

wykonawcy  do  przedłożenia  oświadczeń  podmiotów,  na  których  zasobach  wykonawca 

polega,  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  (art.  125  ust.  5  ustawy),  Izba 

wydała  w  tenorze 

wyroku postanowienie o u

morzeniu postępowania odwoławczego z uwagi na wycofanie 

zarzutu 

odwołania  przez  Odwołującego  oświadczonego  do  protokołu  na  posiedzeniu  

z udziałem stron. 

Wobec powy

ższego do rozpoznania na rozprawie zostały skierowane zarzuty 1, 2 oraz 4 i 5.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej, 

kt

óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku  

w sprawie post

ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453)  st

anowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

pos

tępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez 

Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  stanowiska  prezentowane  przez  Strony  postępowania 

odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. 

Do 

akt  sprawy  odwoławczej  wpłynęło pismo  Zamawiającego  z  dnia  5  kwietnia  2023 

roku  „Odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie”,  gdzie  Zamawiający  wniósł,  poza 

odrzuceniem odwołania o oddalenie odwołania w całości.  

O

dwołujący  podtrzymał  prezentowane  w  ww.  piśmie  stanowisko  o  oddalenie  odwołania  

w  ca

łości  w  warstwie  zarzutów  merytorycznych  odwołania  skierowanych  do  rozpoznania  

na  rozprawie.  Izba  postanowieniem  wydanym  w  trakcie  rozprawy

,  dopuściła  dowód  

z  dokumentów  załączonych  do  ww.  pisma  tj.  –  Załącznik  nr  9  do  SWZ  Opis  przedmiotu 

zamówienia  w  postępowaniu  „Remont  pomieszczeń  w  budynku  Urzędu  Gminy  i  Miasta 

Lwówek Śląski – etap I” oraz Oświadczenie z dnia 5 kwietnia 2023 roku z Burmistrza Miasta  

i Gminy Lwówek Śląski.  

Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy

, dopuściła dowód z dokumentów 

wnioskowany

ch i złożonych do akt sprawy przez uczestnika postępowania odwoławczego:  

d

owód  nr  1  -  wyciąg  ze  specyfikacji  warunków  zamówienia  z  gminy  Lwówek  Śląski 

„Remont pomieszczeń w budynku Urzędu Gminy i Miasta Lwówek Śląski – etap I”, 

d

owód nr 2 - ogłoszenie o wykonaniu umowy w ww. postępowaniu przedmiocie, 

dowód  nr  3  -  Decyzja  nr  33/2020  –  dot.  Zatwierdzenia  projektu  budowlanego  

i  udzielenia  pozwalania 

na  budowę  Gminie  i  Miastu  Lwówek  Śląski  obejmującą: 

roboty budowlane 

– remont części budynku zlokalizowanego nadziałce 284 w obrębie 

0002  jednostka  ewidencyjna  021203_4  Lwówek  Śląski  (części  wpisanej  do  rejestru 

zabytków)  –  zamierzenie  budowlane  pod  nazwą  „Remont  pomieszczeń  w  budynku 

Urzędu Gminy i Miasta Lwówek Śląski” 

Izba 

ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: 

Na  podstawie  art.  552  ust.  1  ustawy 

Izba    wydając  wyrok  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy ustalony w toku 

postępowania odwoławczego.  

Izba 

na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza 

przepisy prawa: 

-  art.  16  ustawy  -  Za

mawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie za

mówienia w sposób: 

1)  z

apewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 

2)  przejrzysty,  

3)  proporcjonalny. 

-  art.  128  ust.  1  ustawy  - 

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa 

w art. 125 ust. 1

, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń 

składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający 

wzywa  wyk

onawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  

w wyznaczonym terminie, chyba że: 

wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

-  art.  128  ust  2  ustawy  -   

Wykonawca  składa  podmiotowe  środki  dowodowe  

na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 

-  art.  128  ust.  4  ustawy  - 

Zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyc

zących  treści  oświadczenia,  o  którym  mowa  w art.  125  ust.  1,  lub  złożonych 

podmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  

w postępowaniu. 

-  art.  128  ust.  5  ustawy  - 

Jeżeli  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie,  o  którym 

mowa  w art.  125  ust.  1,  lub  podmio

towe  środki  dowodowe  budzą  wątpliwości 

zamawiającego,  może  on  zwrócić  się  bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu 

informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  kryteriów  selekcji  lub  braku  podstaw  wykluczenia,  

o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 

-  art.  112  ust.  1  ustawy  - 

Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  

w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

w

ykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności. 

- art. 124 ust. 1 ustawy - 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: (…) 

może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków 

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 

-  art.  126  ust.  1  ustawy  - 

Zamawiający  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty 

wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym 

termin

ie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych. 

W zakresie zarzut

ów 2 i 4 odwołania tj. naruszenia:  

(2)  art.  128  ust.  4  ustawy 

przez  brak  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  

w  zakresie  podmiotowych  środków  dowodowych  w  zakresie  spełnienia  warunku 

dysponowania  kierownikiem  robót  elektrycznych  w  zakresie  sieci  i  urządzeń 

elektrycznych 

i 

elektroenergetycznych 

posiadającym 

ważne 

uprawnienia  

do  sprawowania  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  celem 

wyjaśnienia  podstawy  dysponowania  osobą  Ł.  K.  na  potrzeby  zamówienia  oraz 

poprzez brak wezwania wykona

wcy do przedłożenia umowy zlecenia zawartej z ww. 

osobą  oraz  dowodu  jej  zgłoszenia  do  ubezpieczeń  pomimo,  iż  oświadczenie 

wykonawcy 

w 

zakresie 

zatrudnienia 

Ł. 

K.  

na  podstawie  umowy  zlecenie  budzi  uzasadnione  w

ątpliwości  co  do  tego,  

czy  wyk

onawca  w  dniu  złożenia  podmiotowego  środka  dowodowego,  faktycznie 

dysponował wskazaną osobą na podstawie umowy zlecenia, 

(4)  art.  128  ust.  5  ustawy  prze

z  brak  zwrócenia  się  do  Zakładu  Ubezpieczeń 

S

połecznych  w  trybie  art.  128  ust.  5  ustawy  o  udzielenie  informacji  co  do  daty 

zgłoszenia  Ł.  K.  jako  zatrudnionego  na  podstawie  umowy  zlecenie  do  ubezpieczeń 

przez  wykonawc

ę  W.  W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PRO 

BUD  W.  W. 

z siedzibą Lwówek Śląski pomimo, że w sprawie zachodzą wątpliwości 

co 

do 

tego, 

czy 

wykonawca  

w  dniu  złożenia  podmiotowego  środka  dowodowego,  faktycznie  dysponował 

wskazaną osobą na podstawie umowy zlecenia, 

– Izba zarzuty powyższe (2 i 4) uznała za niezasadne. 

Izba 

ustaliła,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  20  marca  2023 

roku skierowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy wykonawca W. W. 

prowadzący działalność 

gosp

odarczą pod firmą PRO BUD W. W. z siedzibą Lwówek Śląski (dalej: PRO BUD), złożył 

wykaz  osób  według  załącznika  nr  3  Tom  I  Instrukcja  dla  Wykonawców  Specyfikacja 

Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) podając Kierowania robót elektrycznych Pana Ł. K. na 

podstawie umowy zlecenia (kolumna 

„Podstawa dysponowania tymi osobami (…)”). 

Izba 

stwierdziła,  że  zarzuty  odwołania  nie  odnoszą  się  do  kwestii  związanych  

z  posiadanymi  kwalifikacjami  zawodowymi  Pana 

Ł.  K.,  a  sprowadza  się  do  tego  i  to  w 

zasadzie  w  dwóch  zdaniach,  że  Pan  Ł.  K.  został  zatrudniony  przez  PRO  BUD  po  złożeniu 

podm

iotowych  środków  dowodowych,  a  czego  ma  dowodzić  brak  zgłoszenia  do 

ubezpieczenia. 

Izba,  maj

ąc  na  uwadze  powyższe  ustalenia  jak  również  stanowiska  Stron 

postępowania  odwoławczego  podkreśla  w  pierwszej  kolejności,  że  postępowanie 

odwoławcze  jest  postępowaniem  kontradyktoryjnym  czyli  spornym.  To  po  stronie 

Odwołującego,  które  kwestionuje  dane  czynności  czy  zaniechania  Zamawiającego  istnieje 

obowiązek  wykazania,  że  naruszenia  do  jakich  referuje  w  podnoszonej  podstawie  prawnej 

faktycznie  zaistniały  i  rodziły  określone  skutki.  Izba  podkreśla,  że  oparcie  argumentacji 

Odwołującego  na  przypuszczeniach  Odwołującego  nie  jest  wystarczające  do  tego,  

aby zarzut okazał się skutecznie podniesiony.  

P

odkreślenia  wymaga,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  zawarcia  umowy  zlecenia  jako 

takiego,  natomiast 

kwestionował  czas  zawarcia  tej  umowy  zlecenia,  przy  czym  –  

a  co  ma  kluczowe  znaczenie 

–  nawet  nie uprawdopodobnił  tej  okoliczności. W  ocenie Izby 

wniosek  jaki 

złożył  Odwołujący  tj.  o  zwrócenie  się  przez  Izbę  do  ZUS  o  wskazane  

we  wniosku  informacje 

–  który  to  wniosek  poszanowaniem  Izba  pominęła  i  zdecydowała  

o  jego  niekierowaniu 

–  stanowiłoby  zastąpienie  Odwołującego  w  obowiązku  prezentacji 

uzasadnienia 

podniesionego  naruszenia  przepisów  jak  również  w  obowiązku  dowiedzenia 

stanowiska przez 

Odwołującego.  

Izba, w odniesieniu do stanowiska prezentowanego w zakresie zarzutu 4

, mając na uwadze 

powyższą  argumentację,  którą  uznaje  za  zasadną  i  w  tej  części  rozpoznania  zarzutów 

odwołania  podkreśla,  że  również  i  w  tym  zakresie  Odwołujący  w  żadne  sposób  nie 

uzasadniał  swojego przypuszczenia co do  terminu zawarcia  umowy  zlecenia.  Tym  samym, 

wnioskowanie o prowadzenie przez 

Zamawiającego wyjaśnienia w tym zakresie ponowienie 

stanowi 

próbę 

przeniesienia 

na 

inny 

podmiot 

poszukiwania 

uzasadnienia  

dla  prezentowanego  stanowiska.  Tak

ie  działanie  Odwołującego  nie  może  być  uznane  

za  prawidłowe.  Jednocześnie  Odwołujący  pomija  w  zupełności  w  swoim  stanowisku, 

regulacje  prawne  na  jakie 

zwracał  uwagę  w  trakcie  rozprawy  Zamawiający,  

tj. 

rozporządzenie  Ministra  Rozwoju,  pracy  i  technologii    z  dnia  23  grudnia  2020  roku  

w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  w  którym  jednoznacznie  zostało  ustalone 

jakich 

podmiotowych środków dowodowych może żądać Zamawiający. Zgodnie z § 9 ust. 1 

ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w 

postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać 

podmiotowych środków dowodowych między innymi takich jak - wykazu osób, skierowanych 

przez  wykonawcę  do realizacji  zamówienia publicznego,  w  szczególności  odpowiedzianych 

za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie  robotami  budowlanymi,  wraz  

z  informacjami  na  temat  ic

h  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  

i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu 

w

ykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

osobami.  Jednoznacznie  podano  tym  samym, 

że  kwestia  dysponowania  określonym 

potencjałem  osobowym  rozstrzygana  jest  zgodnie  z  przepisami  na  podstawie  złożonego 

oświadczenia.  

O

dwołujący, poza określonym w odwołaniu przypuszczeniem co do terminu zawarcia 

umowy  zlecenia,  nie 

wskazał  żadnej  argumentacji  faktycznej  uzasadniającej  jego 

stanowisko.  Nat

omiast  wniosek  o  skierowania  pytania  do  ZUS,  czy  też  podnoszoną 

konieczność  wyjaśniania  przypuszczenia  Odwołującego  przez  Zamawiającego  w  trybie  art. 

128 ust. 4 ustawy 

prowadziłyby, w okolicznościach tej sprawy, do zastąpienia Odwołującego  

w  jego 

obowiązku  wywiedzenia  zarzutów  odwołania.  To  natomiast  jest  niedopuszczalne  

oraz 

nie  zasługuje  na  aprobatę.  W  związku  z  powyższym  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  

art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy w zakresie podnoszonych w zarzucie 2 i 4.  

W zakresie zarzutu 1 

odwołania tj. naruszenia:  

art.  128  ust.  1  ustawy  przez  brak  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia  podmiotowych 

środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu 

I  SWZ  wa

runku  wykonania  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowego 

wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,  

to  w  tym  okresie)  co  najmniej  jednego  zamówienia  polegającego  lub  mającego  w  swoim 

zakresie  pr

zebudowę  lub  remont  obiektu  użyteczności  publicznej  o  kubaturze  minimum 

5.000 m3 

– Izba zarzut uznała za zasadny.  

Izba 

ustaliła,  że  w  pkt  9.1.4  ppkt  2  Tom  I  Instrukcja  dla  Wykonawców  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia, po zmianach SWZ, Zamawiający podał: 

.1 Warunki udziału w postępowaniu 

…) 

9.1.4 Z

dolności technicznej lub zawodowej  

„Wykonawca  musi  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  (a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki 

budowlanej 

i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające 

w  swoim  zakresie  przebudowę  lub  remont  obiektu  użyteczności  publicznej  o  kubaturze 

minimum 5 000 m3

.” 

W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwo

łania kluczowa jest kwestia treści warunku 

ukształtowanego  przez  Zamawiającego.  W  ocenie  Izby  powyżej  ukształtowany  warunek 

udziału  w  postepowaniu  jest  jednoznaczny  i  co  istotne  adekwatny  i  proporcjonalny  

do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, wykonawca 

musiał  wykazać  się  doświadczeniem  w  realizacji  zamówienia,  które  polegało  –  lub  miało  

w  swoim  zakresie    - 

przebudowę  lub  remont  obiektu  użyteczności  publicznej  o  kubaturze 

minimum  5000  m3.  Prezentowany  przez 

Zamawiającego  sposób  rozumienia  warunku,  a 

spro

wadzający  się  do  tego,  że  wykonawca  mógł  wykazać  się  remontem  o  dowolnej 

powierzchni  w  budynku  o  kubaturze  5  000  m3  stanowi  nieuprawnio

ną  interpretację  tego 

warunku.  Maj

ąc  na  uwadze,  że  Zamawiający  określa  warunek  udziału  w  postępowaniu  

w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  (art.  112  ust.  1  ustawy)  odniesienie  

do  wartości  5 000  m3  kubatury  budynku  w  warunku  było  proporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia,  który  obejmuje  budynek  o  kubaturze  ok.  7 000  m3.  Słusznie  również  zostało 

dostrzeżone,  że  warunek  odnosi  się  do  przebudowy  lub  remontu  obiektu  użyteczności 

publicznej  o  kubaturze  minimum  5  000  m3,  a    nie  przebudowy  lub  remontu 

„w  obiekcie  

o  kubaturze  min.  5 000  m3

”.  W  ocenie  Izby  poprawność  rozumienia  warunku  w  sposób 

wskazany 

przez Izbę i wynikający jednoznacznie z treści SWZ potwierdził w trakcie rozprawy 

sam  Zmawia

jący,  który  podał,  że  „gdyby  intonacją  Zamawiającego  było  wskazanie 

określonej  kubatury  czy  tez  metrów  kwadratowych  remontowanych  pomieszczeń,  

to 

Zamawiający by to wskazał” -  z tej wypowiedzi jednoznacznie wynika, że nie określono  

w warunku

, że to pomieszczenia mają być remontowane, a warunek odnosi się do remontu 

obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3. 

D

oświadczenie wskazane przez wykonawcę W. W. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą PRO BUD W. W. z siedzibą Lwówek Śląski (dalej: PRO BUD) dotyczyło zadania 

wykonanego  na  rzecz 

Urzędu Miasta i Gminy Lwówek Śląski pn.: „Remont pomieszczeń w 

budynku 

Urzędu 

Gminy 

i 

Miasta 

Lwówek 

Śląski 

– 

etap 

I

”. 

Zgodnie  

z  dokumentem  przedstawionym  przez  samego 

Zamawiającego  przy  odpowiedzi  na 

odwołanie  (dowód  –  Opis  przedmiotu  zamówienia  załącznik  nr  9  do  SWZ  „Remont 

pomieszczeń  w  budynku  Urzędu  Gminy  i  Miasta  Lwówek  Śląski  –  etap  I”)  wynika 

jednoznacznie, 

że  realizacja  tamtego  zamówienia  nie  polegała  na  remoncie  obiektu  lecz  

na  remoncie  określonych  w  projekcie  pomieszczeń  w  tym  budynku,  który  podzielony  jest  

na  segmenty  oraz 

składa  się  z  piwnicy,  parteru,  dwóch  pięter  i  nieużytkowego  poddasza. 

Interpretacja  warunku  udz

iału  w  postępowaniu  dokonana  przez  Zmawiającego  wpisuje  się  

w 

doświadczenie jakim wykazał się PRO BUD, ale nie odpowiada faktycznemu wymaganiu 

j

akim miał się wykazać wykonawca zgodnie z treścią warunku.  Sama nazwa postępowania  

o  zamówienie  jednoznacznie  także  odnosiła  się  do  remontu  pomieszczeń,  a  nie  remontu 

obiektu. Znami

ennym jest również, co wynika z specyfikacji ww. zamówienia a złożonej jako 

dowód przez Odwołującego (dowód nr 1), a co potwierdzają pozostałe dowody (dowód nr 2  

i  3), 

że  w  ramach  tamtego  postępowania  w  warunku  udziału  zamówienia  odnoszącym  się  

do 

doświadczenia wykonawców Zamawiający jednoznacznie określił, że wymagał wykazania 

się  doświadczeniem  polegającym  na  „wykonaniu,  przebudowie  lub  remoncie  pomieszczeń,  

w  tym 

pomieszczeń  sanitarnych  (toalet)”.  Tak  ukształtowanie  warunku  udziału  

w postępowaniu, który musi być zgodnie z przepisami prawa proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  potwierdza  jednoznacznie,  że  ww.  zamówienie,  wskazane  przez  PRO  BUD  

na  potwierdzenie  warun

ku  udziału  w  postępowaniu  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

polegało  na  realizacji  remontu  pomieszczeń.  Izba  podkreśla  w  tym  miejscu,  że  nie  było 

sporne 

między stronami, że wskazana realizacja odnosiła się do remontu. Sporne natomiast 

było  to  czy  remont  pomieszczeń  potwierdza  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  

W  ocenie  Izby  nie  potwierdza  ww. 

doświadczenie  wykonawcy  spełnienia  warunku,  bowiem  

w  ramach  warunku  niezbędne  było  wykazanie  się  doświadczeniem  remont  obiektu 

użyteczności  publicznej  o  kubaturze  minimum  5  000  m3,    a  nie  remont  pomieszczeń  

w  obiekcie  o  takiej  kubaturze.  S

łusznie  również  dostrzegł  Odwołujący,  a  czego  

n

ie  kwestionował  Zamawiający,  że  ww.  wskazane  doświadczenie  wykonawcy  obejmuje 

swoim  zakresem 

kubaturę  120  –  150m3.  W  ocenie  Izby  taka  argumentacja  potwierdza 

również  niesłuszność  interpretacji  warunku  dokonanej  przez  Zamawiającego,  bowiem 

sprowadza się do nieproporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia.  

M

ając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  wykonawca  PRO  BUD  nie  wykazał 

posiadania  doświadczenia  wymaganego  przez  Zamawiającego,  a  czynność  Zmawiającego 

oceny 

wykazanego 

doświadczenia  była  nieprawidłowa.  Dlatego  Izba  nakazała 

Zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  PRO  BUD,  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy,  

do  u

zupełnienia  niezbędnych  oświadczeń,  czyli  wykazu  robót  budowlanych  (złącznik  nr  4)  

i  po

dmiotowych środków dowodowych określonych przez Zamawiającego na potwierdzenie 

sp

ełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy określonego w pkt 9.1.4 

ppkt 2 Tom I Instrukcja 

dla Wykonawców Specyfikacji Warunków Zamówienia.  

W zakresie zarzutu 5 

odwołania tj. naruszenia:  

art.  128  ust.  1  ustawy  przez 

brak  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wykazu  osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  dowodzącego,  że  wykonawca  ten  dysponuje 

kierownikiem  bud

owy, który w okresie ostatnich 3 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy 

realizac

ji  co  najmniej  jednego  zamówienia  (zadania)  polegającego  na  przebudowie  lub 

remoncie  obiektu  budowlanego 

–  budynku  wpisanego  do  rejestru  zabytków  –  Izba  zarzut 

uznała za zasadny.  

Izba 

ustaliła, że w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit.a Tom I Instrukcja dla Wykonawców Specyfikacji 

Warunków Zamówienia, po zmianach SWZ (odpowiedź na pytanie 36), Zamawiający podał: 

9.1 Warunki udziału w postępowaniu 

…) 

9.1.4 Z

dolności technicznej lub zawodowej  

1) Kierownik budowy 

– (…) 

oraz  

który  w  okresie  ostatnich  5  lat  pełnił  funkcję  kierownika  budowy  przy  realizacji  co  najmniej 

jednego  zamówienia  (zadania)  polegającego  na  przebudowie  lub  remoncie  obiektu 

budowlanego 

– budynku wpisanego do rejestru zabytków.  

W  zakresie  rozpoznania  tego  zarzutu  odwo

łania  kluczowa  jest  ponownie  kwestia  treści 

warunku  ukształtowanego  przez  Zamawiającego.  W  ocenie  Izby  powyżej  ukształtowany 

waru

nek  udziału  w  postepowaniu  jest  jednoznaczny  i  co  istotne  adekwatny  

i  proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  z  treścią  warunku  udziału  

w 

postępowaniu, kierownik budowy musiał wykazać doświadczenie w realizacji zamówienia, 

które  polegało  na  przebudowie  lub  remoncie  obiektu  budowlanego  –  budynku  wpisanego  

do  rejestru  zabyt

ków.  W  ramach  ukształtowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

Zamawiający  nie  wprowadził  kubatury  budynku,  co  oznacza  w  ocenie  Izby,  że  każdy 

budynek  wpisany  do  rejestru 

zabytków,  gdzie  pełnił  funkcję  kierowania  budowy  wskazany  

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  kierownik,  spełniałoby  wymagania  Zamawiającego. 

Jedna

kże, podobnie jak w przypadku argumentacji dla zarzutu 1, niezbędne było wykazanie 

doświadczenia  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  w  zamówieniu  polegającym  

na  przebudowie  lub  remoncie  obiektu.  Nie  ma  tu  mowy  o  pomieszczenia  w  obiekcie

,  które 

miałyby być przebudowywane lub remontowane.  

W ocenie Izby w 

żaden sposób nie jest akceptowalna argumentacja Zamawiającego z pisma 

procesowego,  bowiem  choć  prawdą  jest,  że  to  Zamawiający  jest  organizatorem 

postępowania, to nie uprawnia to Zamawiającego do niewyartykułowanego w dokumentach 

zamówienia interpretowania treści warunku i na tej podstawie dokonywania oceny spełnienia 

warunku w 

postępowaniu przez określonego wykonawcę.  

W  Wykazie 

osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  (załącznik  nr  3)  jako  pełniąco 

funkcję  Kierownika  budowy  wskazana  została  Pani  B.  B.,  a  w  ramach  doświadczenia 

wskazano:  Remont 

pomieszczeń  w  budynku  Urzędu  Gminy  i  Miasta  Lwówek  Śląski; 

Wymiana 

pokrycia 

dachu 

budynku 

miszkalno-us

ługowego  przy  ulicy  Szpitalnej  

w  Lwówku  Śląskim;  Remont  elewacji  budynku  miszkalno-usługowego  przy  ulicy 

Szpitalnej 1-3 

w Lwówku Śląskim.  

Kwestionowane 

w  zakresie  zarzutu  było  wykazane  doświadczenie  Kierownika  robót  

w  całości,  jednakże  w  zakresie  realizacji  remontu  pokrycia  dachu  oraz  remontu  elewacji 

budynku  miszkalno-

usługowego  przy  ulicy  Szpitalnej  1-3  w  Lwówku  Śląskim  Zamawiający 

nie  zajął  w  ogóle  stanowisko,  co  w  ocenie  Izby  prowadzi  do  jednoznacznego  wniosku,  

że w tym zakresie nie kwestionował zarzutu Odwołującego, uznając za zasadne stanowisko 

prezentowane 

przez Odwołującego.  

Natomiast  w  odni

esieniu  do  remontu  pomieszczeń  w  budynku  Urzędu  Gminy  i  Miasta 

Lwówek  Śląski,  w  ocenie  Izby,  argumentacja  Zamawiającego  nie  zasługuje  

na 

uwzględnienie.  Podobnie  jak  w  przypadku  zarzutu  1,  nie  był  kwestionowany  przez 

Odwołującego  charakter  prac  wykonanych  na  rzecz  Urzędu Miasta  i  Gminy Lwówek Śląski 

pn.: 

„Remont  pomieszczeń  w  budynku  Urzędu  Gminy  i  Miasta  Lwówek  Śląski  –  etap  I”, 

natomiast kwestionowane by

ło to, że dotyczyło jedynie remontu pomieszczeń, a nie remontu 

budynku.  Izba 

w całości przywołuje w tym miejscu argumentację zawartą przy rozpoznaniu 

zarzutu 1. W 

ocenie Izby nie sposób utożsamiać remontu obiektu z remontem pomieszczeń 

w obiekcie. W tym zakresie podobnie jak w przypadku zarzutu 1 

Zamawiający nie odniósł się 

w  warunku  do 

doświadczenia  Kierownika  budowy  polegającego  na  „remoncie  w  obiekcie” 

tylko na 

„remoncie obiektu”.   

M

ając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  wykonawca  PRO  BUD  nie  wykazał,  

że  wskazany  Kierownik  budowy  posiada  doświadczenie  wymagane  przez  Zamawiającego,  

a  czynność  Zmawiającego  oceny  wykazanego  doświadczenia  była  nieprawidłowa.  Dlatego 

Izba  nakazała  Zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  PRO  BUD,  w  trybie  art.  128  ust.  1 

ustawy,  do  u

zupełnienia  niezbędnych  oświadczeń,  czyli  wykazu  osób  skierowanych  

do realizacji zamówienia (załącznik nr 3) i podmiotowych środków dowodowych określonych 

przez 

Zamawiającego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  zakresie 

dysponowania  osobami 

zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  –  Kierownika  budowy 

określonego  w  pkt  9.1.4  ppkt  1  lit.  a  Tom  I  Instrukcja  dla  Wykonawców  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia. 

Izba wskazuje, 

że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie  

w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  

lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  

lub  systemu  kwalifikowania  wy

konawców.  Zgodnie  z  art.  557  ustawy  w  wyroku  oraz  

w  postanowieni

u  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania odwoławczego.  

W przedmiotowej sprawie o

dwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej w warstwie poddanej 

ocenie  merytorycznej,  okaz

ało  się  zasadne  w  zakresie  dwóch  zarzutów  oraz  niezasadne  

w zakresie 

dwóch zarzutów. Izba rozdzieliła koszty: wpis od odwołania oraz wynagrodzenie 

pełnomocników  w  stosunku  odpowiadającym  wynikowi  postępowania  tj.  rozdzieliła  

je 

po połowie i dlatego od Zamawiającego zasądziła na rzecz Odwołującego kwotę ½ wpisu 

tj.  5000  zł  oraz  1800  zł  wynagrodzenia  pełnomocnika,  a  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego kwotę 1800 zł koszt wynagrodzenia pełnomocnika. Izba zasadziła na rzecz 

Odwołującego  od  Zamawiającego  również  koszty  udziału  w  rozprawie  tj.  dojazdu  

na rozpr

awę tj. 807 zł oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa tj. 17 zł.   

O  kosztac

h  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  557,  art.  574  

ustawy z 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 

1  oraz 

§  9  ust.  3  oraz  §  7  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  spra

wie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  or

az  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r. 

poz. 2437), stosownie do w

yniku postępowania.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:………………………………………..