KIO 871/23 WYROK dnia 14 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt KIO 871/23 

WYROK 

z dnia 14 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  12  kwietnia  2023 r.  w  Warszaw

ie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  marca  2023  r.  przez  odwołującego  – 

ORANGE P

olska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

z

amawiającego  Sieć  Badawczą  Łukasiewicza  –  Instytut  Chemii  Przemysłowej  im.  Prof. 

Ignacego Mościckiego w Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie.

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  –  ORANGE  Polska 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

o

dwołującego  –  ORANGE  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  odwołującego  –  ORANGE  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w  Warszawie  na  rzecz  z

amawiającego  –  Sieci  Badawczej  Łukasiewicza  – 

Instytutu 

Chemii  Przemysłowej  im.  Prof.  Ignacego  Mościckiego  w  Warszawie 

kwotę 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

przez 

z

amawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………….…………………………….. 

Sygn. akt KIO 871/23 

Uzasadnienie 

Si

eć  Badawcza  Łukasiewicz  –  Instytut  Chemii  Przemysłowej  im.  Prof.  Ignacego  Mościckiego 

w Warszawie, zwana dalej 

„Zamawiającym”,

działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej 

dalej  jako 

„ustawa  PZP”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„dostawę  200  sztuk  telefonów  komórkowych  wraz  z  aktywacją  karty  i  abonamentem 

miesięcznym na okres 24 miesięcy na potrzeby Zamawiającego”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia 

10 marca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00130383/01. 

W  dniu  28  marca  2023  r.  (dat

a  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  wykonawca 

ORANGE Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł 

odwołanie  na  niezgodną  z  przepisami  ustawy  PZP  czynność  Zamawiającego  polegającą  na 

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy PZP poprzez dokonanie 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  ze  względu  na  to,  że  w  ocenie  Zamawiającego  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  uwagi  na  wcześniejszą 

nieprawidłową  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  brak  możliwości  dokonania,  w 

oparciu o przyjęte kryteria, wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo, iż nieprawidłowa czynność 

wybor

u oferty  najkorzystniejszej  nie  przesądza o  nieważności  postępowania i jest  usuwalna,  a 

przyjęte  przez  Zamawiającego  kryteria  oceny  ofert  pozwalają  dokonać  wyboru  oferty 

najkorzystni

ejszej, a w konsekwencji brak jest możliwości uznania, że postępowanie obarczone 

jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Z  uwagi  na  podniesiony  zarzut  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiaj

ącemu: 

1) u

nieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

2) dokonania ponow

nej czynności badania i oceny ofert, 

3) d

okonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 23 marca 2023 r. dokonał 

czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy PZP z uwagi na to, 

że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  odrzuceniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  jednakże  czynność  tą 

zdaniem Odw

ołującego należy uznać za nieprawidłową. 

Odwołujący powołał się przy tym na poglądy prawne Włodzimierza Dzierżanowskiego i Andrzeli 

Gawrońskiej-Baran wyrażone w komentarzach prawniczych do przepisów ustawy PZP na temat 

stosowania art. 255 ustawy PZP. 

Według poglądu pierwszego ze wskazanych autorów katalog 

zobowiązujących do unieważnienia postępowania przesłanek jest przy tym zamknięty i nie może 

być traktowany rozszerzająco, z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający 

nie  może  unieważnić  postępowania.  Czynność  taka,  jako  dokonana  bez  podstawy  prawnej, 

byłaby  bowiem  unieważniona  w  postępowaniu  odwoławczym,  gdyż  stanowiłaby  naruszenie 

ustawy  PZP

.  Przepisy  o  unieważnieniu  postępowania  znajdują  zastosowanie  niezależnie  od 

trybu udzielenia zamówienia oraz jego wartości. Jedynie niektóre przesłanki wymienione w art. 

255  ustawy  PZP 

odnoszą  się  wprost  do  konkretnych  trybów  udzielania  zamówienia.  Wada 

postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny 

i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek 

wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 

457 ust. 1 i ust. 5 ustawy PZP

, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy 

powodujące  konieczność  unieważnienia  umowy.  Wystąpienie  innych  wad  w  postępowaniu  nie 

może  być  powodem  jego  unieważnienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  PZP.  Natomiast 

zdaniem  drugiego  z  prz

ywołanych  autorów  zamawiający  jest  zobligowany  do  unieważnienia 

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia któregokolwiek 

ze  zdarzeń  enumeratywnie  wymienionych  w  art.  255  ustawy  PZP,  co  oznacza,  że  działanie 

zamawiającego powinno być pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości w odniesieniu do instytucji 

uniew

ażnienia  postępowania,  a  interpretacji  przesłanek  unieważnienia  postępowania  należy 

dokonywać w  sposób ścisły  przy  zachowaniu prymatu  wykładni  gramatycznej  i  celowościowej. 

Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest 

zatem  niedopuszczalna,  gdy

ż  mogłaby  prowadzić  do  manipulowania  wynikiem  postępowania 

o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy 

to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i zaoferowane 

przez  nich  warunki  real

izacji  zamówienia.  Zamawiający  ma  obowiązek  unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP ze 

względu  na  jego  wadę,  o  ile  spełnia  ona  dwa  kryteria.  Musi  to  być  wada  niemożliwa  do 

us

unięcia  po  jej  stwierdzeniu  ze  względu  na  stan  zaawansowania  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Ponadto  chodzi  o  nieprawidłowości  rzutujące  bezpośrednio  na  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Celem 

postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (czyli nie 

podlegające  konwalidacji),  obciążające  postępowanie  w  sposób  nieodwracalny.  Mogą  to  być 

zarówno  nieprawidłowe  działania,  jak  i  zaniechania  zamawiającego.  Warunkiem  skuteczności 

unieważnienia postępowania jest  wykazanie najpierw wady  postępowania  i  jej  nieusuwalności, 

a  potem  skutku  w  postaci  niemożliwości  zawarcia  ważnej  umowy  finalnej.  Jeżeli  wada  jest 

wprawdzie  nieusuwalna,  lecz  umożliwia  zawarcie  umowy  niepodlegającej  unieważnieniu, 

zamawiający  powinien  doprowadzić  do  udzielenia  zamówienia.  Skoro  wada  postępowania 

skutkująca  unieważnieniem  postępowania  nie  może  być  wadą  o  charakterze  nieistotnym, 

ponieważ co do zasady mogłaby  zostać  usunięta przez zamawiającego,  nie każde  naruszenie 

przepisów  ustawy  PZP  może  rzutować  na  wynik  postępowania  i  zmusza  zamawiającego  do 

unieważnienia postępowania. 

W  ocenie  Od

wołującego  Zamawiający  jest  zobowiązany  zatem  do  zakończenia  postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  do  zasady  poprzez  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

i udzielenie zamówienia publicznego. Jedynie w wyjątkowych przypadkach Zamawiający może 

albo jest zobowiązany do unieważnienia postępowania. 

W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe postępowanie 

nie  jest  obarczone  żadną  wadą,  a  tym  bardziej  nieusuwalną.  Odwołujący  podkreślił,  że 

Zamawiający za nieusuwalne wady uznał dwie okoliczności. Po pierwsze Zamawiający wskazał 

na  o

koliczność,  że  „W  przedmiotowym  postępowaniu  dokonano  wyboru  oferty  w  oparciu 

o błędnie sformułowane kryteria oceny, oraz z naruszeniem ustawy PZP, poprzez wcześniejsze 

wadliwe dopuszczenie zmiany w treści wybranej oferty, w ramach wyjaśnień składanych zgodnie 

z  art.  223  ust.  1  i  2  ustawy 

PZP,  które  to  zmiany  nie  stanowiły  korekty  oczywistych  omyłek 

pisarskich  lub  rachunkowych,  lecz  niedopuszczalną  na  tle  art.  223  ust.  2  pkt  3)  ustawy  PZP 

istotną  zmianę  w  treści  oferty  –  co  spowodowało  unieważnienie  wyboru  oferty  przez 

zamawiającego”.  Według  Odwołującego  nie  można  nieprawidłowej  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  uznać  za  nieusuwalną  wadę  postępowania,  lecz  jedynie  za  nieprawidłową 

czynność  Zamawiającego  w  postępowaniu,  którą  z  resztą  sam  Zamawiający  naprawił  poprzez 

jej unieważnienie. W konsekwencji nieprawidłowa czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie 

może  być  uznana  za  nieusuwalną  wadę  postępowania,  która  nie  pozwala  na  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  prowadzić  do 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Po drugie Zamawiający 

wskazał  na  fakt,  że  „Ponowna  ocena  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  z  zastosowaniem 

wzorów zawartych w SWZ również nie doprowadzi do wyboru najkorzystniejszej oferty z powodu 

niemożliwej  do  usunięcia  wadliwości  w  sformułowaniu  kryteriów  oceny  ofert  oraz 

niejednoznacznej  interpretacji  postanowień  SWZ  przez  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  co 

skutkuje niemożliwością udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców”.  W  odniesieniu  do  drugiej  ze 

wskazanych 

okoliczności  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  można  w  ogóle  mówić  o  wadzie  tego 

postępowania. Przede wszystkim Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że 

kryteria  oceny  ofert  nie  pozwalają  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej  w  toku  powtórzonej 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  ponieważ  kryteria  oceny  ofert  zostały  opisane  w  sposób 

jednoznaczny i zrozumiały, w tym za pomocą wzorów matematycznych. Następnie Zamawiający 

z

a pomocą określonych przez siebie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) 

kryteriów,  ocenił  oferty  i  dokonał  ich  klasyfikacji.  Natomiast  to,  że  jeden  z  wykonawców 

sporządził ofertę w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, a przez to niemożliwy do oceny 

w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, nie oznacza, że kryteria były sporządzone w sposób 

nieprawidłowy,  w  szczególności,  że  błąd  tego  wykonawcy  odnosił  się  do  wiadomości 

powszechnie 

znanych, tj. możliwości dzielenia przez 0. Inne oferty zostały sporządzone zgodnie 

z  warunkami  zamówienia,  były  możliwe  do  oceny  i  klasyfikacji  na  podstawie  przyjętych  przez 

Zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert.  Według  Odwołującego  nieprawidłowość  czynności 

wyboru oferty najkorzystn

iejszej nie wynikała zatem z nieprawidłowości kryteriów, lecz z tego, że 

Zamawiający wziął pod uwagę przy ocenie ofert ofertę, której treść była niezgodna z warunkami 

zamówienia,  co  nie  jest  wadą  postępowania,  tylko  nieprawidłową  czynnością  Zamawiającego 

w  postępowaniu  i  może  zostać  usunięte,  a  nawet  zostało  usunięte  przez  Zamawiającego 

poprzez  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Poza  tym  w  ocenie 

Odwołującego nie jest możliwe zrównanie nieusuwalnego błędu w postępowaniu ze złożeniem 

oferty niezgodnej z warunkami zamówienia przez jednego z wykonawców. Nie ma podstaw do 

tego ani w 

treści art. 255 pkt 6 ustawy PZP, ani w wypracowanych przez orzecznictwo i doktrynę 

poglądach, aby uznać, iż złożenie przez wykonawcę oferty niezgodnej z warunkami zamówienia 

oznacza,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  niepozwalającą  na 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zdaniem 

Odw

ołującego  sporządzenie  przez  wykonawcę  oferty  w  sposób  niezgodny  z  warunkami 

zamówienia przesądza o konieczności odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy PZP

, a nie o tym, że postępowanie jest obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  zauważył,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że  którakolwiek 

z  okoliczności  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  jego  czynności  stanowiła 

nieusuwalną  wadę  postępowania,  to  –  aby  doszło  do  unieważnienia  postępowania  –  wada  ta 

musi  jeszcze  skutkować  brakiem  możliwości  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  która  nie  podlegałaby  unieważnieniu.  Odwołujący  wskazał,  że  umowa  w  sprawie 

z

amówienia  publicznego  może  zostać  unieważniona  jedynie  w  ściśle  określonych  sytuacjach, 

przewidzianych  w  art.  457  ust.  1  i  ust.  5  ustawy  PZP.  Natomiast  c

zynności  dokonane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  nie  mogły  doprowadzić  do  zaistnienia  żadnej  z  przesłanek 

unieważnienia umowy, ani z art. 457 ust. 1 ustawy PZP, ani z art. 457 ust. 5 ustawy PZP. 

W  odniesieniu  do 

przesłanki  z  art.  457  ust.  1  ustawy  PZP  brak  jest  nieusuwalnego  błędu  w 

postępowaniu, który mógłby prowadzić do unieważnienia umowy, w następujących sytuacjach: 

1)  art.  457  ust.  1  pkt  1)  ustawy  PZP 

–  brak  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  – 

ogłoszenie takie zostało zamieszczone, 

2) art. 457 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP 

– zawarcie umowy przed upływem terminu stand still, albo 

przed  wydan

iem  orzeczenia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  –  w  postępowaniu  nie  doszło 

jeszcze w ogóle do zawarcia umowy, 

3) art. 457 ust. 1 pkt 3) ustawy PZP 

– postępowanie nie jest prowadzone w trybie z wolnej ręki, 

4) art. 457 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP 

– postępowanie nie dotyczy zamówienia w ramach umowy 

ramowej, ani zawarcia umowy ramowej, 

5)  art.  457  ust.  1  pkt  5)  ustawy  PZP 

–  postępowanie  nie  obejmuje  dynamicznego  systemu 

zakupów. 

Poza tym c

zynności w postępowaniu dokonane przez Zamawiającego, nie prowadzą również do 

unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 70

 ustawy z dnia 23 

kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360) – nie doszło bowiem do wpływu 

na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. 

Uwzg

lędniając  akta  sprawy  odwoławczej,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

oraz  stanowiska  stron 

wyrażone  w  pismach  i  złożone  podczas  rozprawy,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona 

żadna  z  przesłanek  negatywnych  wynikająca  z  art.  528  ustawy  PZP,  która  uniemożliwiałaby 

merytoryczne r

ozpoznanie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zawarł wniosek 

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy PZP z uwagi na to, że jego zdaniem 

odwołanie  w  niniejszej  sprawie  zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony,  tj.  przez 

wykonawcę  nieposiadającego  interesu  prawnego  we  wniesieniu  odwołania,  który  na  skutek 

czynności unieważnienia postępowania nie poniósł i nie może ponieść szkody, gdyż nie pozyska 

zamówienia. W ocenie Izby na gruncie przepisu art. 505 ust. 1 ustawy PZP przesłankę „interesu 

w  uzyskaniu  zamówienia”,  czyli  samą  możliwość  uzyskania  zamówienia,  należy  interpretować 

w  sposób  szeroki  i  odnosić  ją  już  do  potencjalnej  możliwości  pozyskania  przez  Odwołującego 

zamówienia.  Niewątpliwie  tak  rozumiany  interes wykonawca  ORANGE  Polska  Spółka  Akcyjna 

z  siedzibą  w  Warszawie  w  niniejszej  sprawie  posiada,  ponieważ  jest  jednym  z  wykonawców 

biorących  udział  w  przetargu,  który  liczy  na  wybranie  przez  Zamawiającego  jego  oferty. 

Jednocześnie  wykonawca  ten  może  ponieść  szkodę  w  postaci  nieosiągnięcia  zakładanego 

zysku, gdyb

y nie udało mu się pozyskać przedmiotowego zamówienia z powodu, jego zdaniem, 

nieuzasadnionego unieważnienia postępowania przetargowego. W związku z tym za niemającą 

znaczenia dla oceny istnienia 

„interesu w uzyskaniu zamówienia” należy uznać dokonaną przez 

Zamawiającego  symulację,  która  dotyczyła  punktacji  przyznanej  poszczególnym  wykonawcom 

w ramach rankingu ofert w sytuacji, gdyby nie d

oszło do unieważnienia postępowania, a z której 

wynika, że Odwołujący i tak nie wygrałby tego przetargu. Takiego rodzaju dywagacje są również 

przedwczesne,  charakteryz

ują  się  dużym  stopniem  hipotetyczności  i  niepewności,  biorąc  zaś 

pod  uwagę  nieprzewidywalność  czynności  samych  wykonawców  oraz  możliwość  skorzystania 

przez nich 

w postępowaniu ze środków ochrony prawnej nie dają one podstaw do przesądzenia, 

jaki w osta

teczności byłby wynik przetargu. Z tego też względu Izba stwierdziła, że wypełnione 

zostały  opisane  w  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP  ustawowe  przesłanki  istnienia  interesu 

Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody 

w  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  PZP.  Wniosek  Zamawiającego 

o odrzucenie 

odwołania nie mógł zostać zatem przez Izbę uwzględniony. 

Izba rozpoznając  sprawę uwzględniła akta  sprawy  odwoławczej,  które  zgodnie z regulacją  § 8 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy 

rozpozna

waniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią 

od

wołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w  postaci  elektro

nicznej  lub  kopia  dokumentacji,  o  której  mowa  w  §  7  ust.  2  rozporządzenia, 

a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma  kierowane  przez  Prezesa  Izby  w  związku 

z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uw

zględniła  też  stanowiska  prezentowane  na  rozprawie  przez  obie  strony  postępowania 

oraz  uwzględniła  stanowisko  zaprezentowane  przez  Zamawiającego  w  jego  odpowiedzi  na 

odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. 

Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy 

odwoławczej. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Na  podstawie  art.  552  ust.  1  ustawy  PZP  Izba wyd

ając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy 

ustalony w toku po

stępowania odwoławczego. 

Zamawiający – Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Chemii Przemysłowej im. Prof. Ignacego 

M

ościckiego  w  Warszawie  działając  w  trybie  przepisów  ustawy  PZP  prowadzi  postępowanie 

o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „dostawę  200  sztuk  telefonów  komórkowych  wraz 

z  aktywacją  karty  i  abonamentem  miesięcznym  na  okres  24  miesięcy  na  potrzeby 

Zamawiającego”. Numer referencyjny tego zamówienia to FL.250.7.2023.MR. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia 

10 marca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00130383/01. 

W rozdziale 

XIV SWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert wraz z podaniem wag kryteriów 

i  sposobu  oceny  ofert.  W  us

t.  1  rozdziału  XIV  SWZ  Zamawiający  wskazał,  że 

przy  wyborze 

w

ykonawcy posługiwał się będzie następującymi kryteriami oceny ofert: 

a) 

Cena za aparat telefoniczny 

– waga kryterium 60%, 

b) Cena z

a miesięczny abonament – waga kryterium -30%, 

c) Termin gwarancji na aparat telefoniczny 

– waga kryterium 10%. 

Sposób obliczenia punktów: 

a) w ramach kryterium nr 1 Cena: 

Cena: 60% (C) 

Sposób dokonania oceny według wzoru: 

C = (Cmin : Cb) x 100 x 60% 

C 

– wartość punktowa ceny brutto 

Cmin 

– cena najniższa 

Cb 

– cena badanej oferty  

b) w ramach kryterium nr 2 Cena za abonament (A)- 

Sposób dokonania oceny według wzoru: 

A = (Amin : Ab) x 100 x 30%  

A 

– wartość punktowa abonamentu brutto 

Amin 

– najniższy abonament 

Ab 

– abonament z badanej oferty 

c) w ramach kryterium nr 3 

– termin gwarancji (G) – Zamawiający przyzna punkty na podstawie 

zadeklarowanego  terminu  gwarancji  podanego  przez  w

ykonawcę  w  formularzu  ofertowym. 

W przypadku zaoferowania: 

24 miesiące – 0 punktów 

- 36 miesi

ęcy – 10 punktów 

Ok 

– Ocena końcowa  

Ok = C + A + G  

Punkty liczone są z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 

W ust. 2 

rozdziału XIV SWZ przewidziano natomiast, że Zamawiający oceni i porówna jedynie te 

oferty,  które  odpowiadają  zasadom  określonym  w  ustawie  i  spełniają  wymagania  określone 

w SWZ. 

Oferty w postępowaniu złożyło pięciu wykonawców, w tym POLKOMTEL Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej  „wykonawcą  POLKOMTEL”),  który 

zaoferował cenę 0 złotych za dostawę 200 sztuk aparatów telefonicznych, a także Odwołujący. 

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 marca 2023 r., za którą została 

uznana oferta wykonawcy POLKOMTEL. 

Następnie w dniu 23 marca 2023 r. Komisja Przetargowa powtórnie przeanalizowała czynność 

wyboru oferty najkorzystniejszej i 

stwierdziła, że wybór oferty był obarczy wadą z następujących 

powodów: 

1) W 

związku z tym, że wykonawca POLKOMTEL w formularzu ofertowym zawarł cenę 0 zł za 

aparat,  oferta  ta 

winna  być  odrzucona  z  powodu  braku  możliwości  dokonania  wyliczenia 

punktów w kryterium „Cena za aparat telefoniczny”. 

2) Zgodnie z art. 

223 ust. 1 i 2 ustawy PZP wyjaśnienia składane przez wykonawcę nie powinny 

powodować istotnych zmian w treści oferty. Uznanie przez Komisję poprawionej wartości brutto 

za 200 sztuk aparatów spowodowało taką zmianę, co jest niezgodne z zapisami ustawy PZP. 

3)  Wybrana  oferta  nie  zaw

ierała  najniższej  ceny  umowy  ogółem,  zatem  nie  była  ofertą 

najkorzystniejszą dla zamawiającego. 

4) Wykonawcy 

składający oferty w sposób niejednoznaczny zrozumieli opis kryteriów oceny, co 

spowodowało złożenie nieporównywalnych ofert. 

5)  Zaproponowane  przez  Zamawiającego  kryteria  oceny,  już  po  otwarciu  ofert  okazały  się 

kryteriami 

uniemożliwiającymi rzetelny wybór najkorzystniejszej oferty. 

Jednocześnie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 

powodu wybrania oferty z naruszeniem przep

isów ustawy PZP. Dokonał również unieważnienia 

samego postępowania na podstawie przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazując, że: 

W przedmiotowym postępowaniu dokonano wyboru oferty w oparciu o błędnie sformułowane 

kryteria  ocen

y,  oraz  z  naruszeniem  ustawy  PZP,  poprzez wcześniejsze wadliwe dopuszczenie 

zmiany 

treści  wybranej  oferty,  w  ramach  wyjaśnień  składanych  zgodnie  z  art.  223  ust.  1  i  2 

ustawy  PZP,  k

tóre  to  zmiany  nie  stanowiły  korekty  oczywistych  omyłek  pisarskich  lub 

rachunkowych

,  lecz  niedopuszczalną  na  tle  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  PZP  istotną  zmianę 

w treści oferty – co spowodowało unieważnienie wyboru oferty przez zamawiającego. 

2)  Ponowna  ocena  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  z  zastosowaniem  wzorów  zawartych 

w  SWZ  również  nie  doprowadzi  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  powodu  niemożliwej  do 

usunięcia wadliwości w sformułowaniu kryteriów oceny ofert oraz niejednoznacznej interpretacji 

postanowień  SWZ  przez  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  co  skutkuje  niemożliwością 

udzielenia  zamówienia  w  sposób  przejrzysty,  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji 

oraz r

ówne traktowanie wykonawców. 

Jedno

cześnie  Zamawiający  poinformował  wykonawców,  że  w  trybie  pilnym  zostanie  wszczęte 

kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące tego przedmiotu, wraz z 

naniesionymi zmianami zapisów dotyczących kryteriów oceny ofert. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Po  przeprowadzeniu  rozprawy 

oraz  zapoznaniu  się  z  pisemnymi  i  ustnymi  stanowiskami  stron 

Kraj

owa  Izba  Odwoławcza  rozpoznała  merytorycznie  odwołanie  złożone  przez  wykonawcę 

ORANGE Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i uznała, że odwołanie nie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Według  regulacji  art.  559 ust.  2  ustawy  PZP  uzasadnienie orzeczenia  Izby zawiera  wskazanie 

podstawy prawnej orzec

zenia z przytoczeniem przepisów prawa. 

Art.  255  ustawy  PZP  zawier

a  obligatoryjne  przesłanki  unieważnienia  postępowania  w  sprawie 

udzielenia  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  pkt  6  stanowi,  że  Zamawiający  unieważnia 

po

stępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

W ocenie Krajow

ej Izby Odwoławczej dokonana przez Zamawiającego czynność unieważnienia 

postępowania była co do zasady prawidłowa, choć nie wszystkie wskazane w jej uzasadnieniu 

powody 

można  uznać  za  odpowiadające  regulacji  ustawowej.  Przede  wszystkim  stwierdzić 

należy, że trafnie uznał Zamawiający, iż kryteria oceny ofert zostały ustalone w sposób wadliwy, 

albowiem Zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu 

zamówienia,  dodatkowo  punktowanego  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  na  0  (zero)  złotych. 

W konsekwencji podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego w ramach kryterium nr 1 nie da 

się w ogóle przyznać punktacji ofercie wykonawcy POLKOMTEL, ponieważ w takim przypadku 

cyfra  0  jest  dzielnikiem

,  co  w  świetle  reguł  matematycznych  jest  niedopuszczalne.  Natomiast 

w odniesieniu do ofert pozostałych wykonawców każdy z nich otrzymałby 0 punktów w ramach 

kryterium  nr  1

,  niezależnie  od  wysokości  zaoferowanej  przez  siebie  ceny,  albowiem  w  takim 

przypadku  cyfra  0  jest 

dzielną,  co  w  świetle  reguł  matematycznych  powoduje,  że  ilorazem 

zawsze b

ędzie cyfra 0. Oznacza to, że ofert pozostałych wykonawców w ramach kryterium nr 1, 

chociaż  obiektywnie  różnią  się  one  od  siebie  ceną,  to  nie  da  się  ich  w  ogóle  porównać.  Izba 

stwierdziła zatem,  że  pierwotnym błędem  Zamawiającego  było  właśnie wadliwe sformułowanie 

w  dokumenta

cji  postępowania  zasad  odnoszących  się  do  kryterium  oceny  ofert,  albowiem 

Zamawi

ający  nie  zastrzegł  wyraźnie  w  dokumentach  zamówienia,  że  nie  jest  dozwolone 

wycenienie jakie

gokolwiek składnika oferty na 0 złotych. Po otwarciu ofert nie było już możliwe 

naprawienie  tego  błędu  przez  Zamawiającego,  nie  było  również  podstaw  do  interpretowania 

kr

yteriów  oceny  ofert  w  inny  sposób  aniżeli  wynikający  z  dokumentacji  postępowania.  W  tych 

okolicznościach  Zamawiający  był  więc  zobligowany  do  unieważnienia  całego postępowania  na 

podstawie pr

zesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP. 

Podnoszona dodatkowo w uzasadnieni

u czynności Zamawiającego okoliczność 

wcześniejszego 

wadliwego dopuszczenia zmiany 

treści oferty wykonawcy POLKOMTEL, co doprowadziło potem 

do wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej 

w postępowaniu, nie może być 

sama  w  sobie  traktowana  jako  nieusuwalna  wada 

postępowania.  Izba  wskazuje,  że  czynność 

poprawienia  oferty  wykonawcy  z  naruszeniem  regulacji  art.  223  ust.  2  ustawy  PZP,  czy 

też 

będąca  jej  następstwem  czynność  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  nieprawidłowo 

poprawionej b

yły to osobne czynności, które można było unieważnić bez unieważnienia całego 

postępowania.  Natomiast  w  niniejszej  sprawie  były  to  uchybienia  wtórne względem  uchybienia 

pierwotnego, czyli wadliwego opisania kryt

eriów oceny ofert, w tym stworzenia matematycznego 

wzoru bez uczynienia odpowie

dnich zastrzeżeń co do braku możliwości wycenienia elementów 

oferty, 

podstawianych  następnie  do  tego  wzoru,  na  0  złotych.  Tak  samo  niejednoznaczna 

interpretacja 

postanowień  SWZ  przez  wykonawców  sama  w  sobie  nie  może  być  postrzegana 

jako  nieusuwalna wada 

postępowania o udzielenie zamówienia, która powinna skutkować jego 

unieważnieniem,  tylko  może  być  ona  traktowana  jako  niezamierzony  rezultat  nieprecyzyjnie, 

ogólnikowo lub wadliwie sformułowanych zapisów dokumentacji postępowania. 

Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że to tylko jeden z wykonawców sporządził ofertę 

w sposób niezgodny z warunkami zamówienia a w konsekwencji niemożliwy do oceny w ramach 

przyjętych kryteriów oceny ofert, w szczególności zaś, że błąd tego wykonawcy odnosił się do 

wi

adomości powszechnie znanych, czyli możliwości dzielenia przez 0, co miałoby oznaczać, że 

kryteria  oceny  ofert  zosta

ły  sporządzone  w  sposób  prawidłowy,  to  należy  stwierdzić,  iż  jest  to 

nieuprawnione i nieudowodnione twierdzenie, albowiem z dokumentacji pos

tępowania wcale nie 

wynika 

niezgodność treści oferty wykonawcy POLKOMTEL z warunkami zamówienia. Ponadto 

Od

wołujący  uzasadniając  zarzut  odwołania  nie wskazał,  z  którymi  konkretnie  postanowieniami 

SWZ  oferta  wybranego 

początkowo  wykonawcy  miałaby  być  niezgodna.  W  SWZ  brak  jest 

postanowienia, które zakazywałoby wycenienia jakiegokolwiek z elementów zamówienia na zero 

złotych.  Poza  tym  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  w  świetle  obowiązującej  ustawy  PZP 

umowa  w  sprawie  zam

ówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  nie  tylko  na  podstawie 

przesłanek z art. 457 ust. 1 i ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z art. 611 pkt 2 ustawy PZP w 

przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy PZP Prezes Urzędu Zamówień Publicznych 

może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  całości  lub  części.  Jeśli  zatem  w  wyniku 

przeprowadzenia  kontrol

i  doraźnej,  czyli  już  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy 

PZP, kt

óre mogło mieć wpływ na wynik postępowania przetargowego, to zyskuje on uprawnienie 

do skierowania do sądu powszechnego powództwa o unieważnienie umowy zawartej pomiędzy 

z

amawiającym a wybranym wykonawcą. 

Podsumowując podkreślić trzeba, że Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia, których opis nie może 

pozostawiać  Zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  co, 

również trzeba mocno zaakcentować, powinien umożliwić mu weryfikację i porównanie poziomu 

oferowanego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  konkretnych  informacji,  które 

wykonawcy przedstawili w ofertach. Brak zas

trzeżenia zakazującego dokonania wyceny jednego 

z  ele

mentów  oferty  na  0,  przy  jednoczesnym  oparciu  jednego  ze  wzorów  matematycznych 

w ramach kryteriów oceny ofert na ilorazie najniższej zaoferowanej ceny i ceny badanej oferty, 

sprawia

, że naruszone zostały opisane powyżej zasady opisywania kryteriów oceny ofert. A to 

powod

uje,  że  postępowanie jest  obarczone niemożliwą do  usunięcia wadą, która uniemożliwia 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co z kolei 

powinno 

skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. 

Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie 

art. 

255  pkt  6  ustawy  PZP  powinien  mieć  na  względzie  nie  tylko  nieusuwalność  samej  wady, 

którą  obarczone  zostało  postępowanie,  ale  również  powinien  przewidzieć,  czy  wada  ta  może 

w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na 

podstawie regulacji art. 611 pkt 2 ustawy PZP. 

Mając  powyższe  na  uwadze  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  255  pkt  6  ustawy  PZP  przez 

Zamawiającego został uznany przez Izbę za nieuzasadniony. 

O ko

sztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie 

art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w 

całości Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania 

odwoławczego  obejmujących  wydatek  na  wynagrodzenie  pełnomocnika na  podstawie  złożonej 

faktury VAT na kwotę 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy). 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:  ………….……………………………..