KIO 868/23 WYROK dnia 12 kwietnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 868/23 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  w  dniu  12 

kwietnia  2023  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  28  marca  2023  r.  przez  wykonawcę  ELTIM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto Stołeczne Warszawa  

- Dzielnic

a Targówek z siedzibą w Warszawie 

przy 

udziale 

wykonawcy 

P

rzedsiębiorstwo Budownictwa  Ogólnego "Kartel" S.A.  

z  siedzibą  w  Jędrzejowie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  kosz

tami  postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę  ELTIM  Sp. z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie, i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 868/23 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto 

Stołeczne Warszawa - Dzielnica Targówek z siedzibą w Warszawie (dalej: 

„zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów 

ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 

1710  ze  zm.)  - 

dalej:  „ustawa  Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

pn. 

„Budowa  zaplecza  socjalno  -  sanitarnego,  drogi  wewnętrznej  i  parkingu  wraz  

z infrastrukturą techniczną - etap I, w ramach zagospodarowania terenu przy ul. Kołowej 18 

pod  funkcje  sportowe,  rekreac

yjne  i  kulturalne  realizowane  w  pięciu  etapach,  w  ramach 

zadania  inwestycyjnego  pn. 

„Budowa  zaplecza  socjalno  -  sanitarnego  w  systemie 

modułowym z infrastrukturą techniczną dla boisk przy ul. Kołowej 18”; znak sprawy: P-44/22 

dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Suplemencie  do  Dziennika 

Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S-220-632555. 

Wykonawca 

ELTIM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „odwołujący”)  

w  dniu  28  m

arca  2023  r.  wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  podjętych  w  postępowaniu,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty 

odwołującego z powodu 

nie złożenia w przewidywanym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 

ustawy Pzp potwierdzającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki 

udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  oświadczenie  takie  zostało  przez  wykonawcę 

złożone,  a  w  przypadku  występowania  wątpliwości  zamawiającego  co  do  treści 

oświadczenia,  naruszenie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy do odpowiedniego naprawienia dokumentu; 

2.  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  zatrzymanie  wadium  wraz  z  odsetkami  i  uznanie,  

że  odwołujący  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  złożył  oświadczenia 

potwierdzającego, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu 

w  formularzu  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (dalej  „JEDZ”) 

pomimo, iż oświadczenie to zostało przez odwołującego złożone, a część IV formularza 

JEDZ pozostała bez wypełnienia wskutek omyłkowego przeoczenia. 

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  powtórzenia 

czynności oceny ofert i uchylenia czynności zatrzymania wadium przez zamawiającego.  

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca  Przedsiębiorstwo Budownictwa 

Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie (dalej „przystępujący”). 

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie (pismo z  6 kwietnia 2023 r.), wnosząc o jego oddalenie w całości 

jako niezasadnego. 

Swoje  stanowisko  w  sprawie  zaprezentował  także  przystępujący  w  piśmie 

procesowym z 11 kwietnia 2023 r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  formie  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  

z treścią odwołania, stanowiskiem przystępującego zawartym w piśmie procesowym,  

a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika 

p

ostępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  do 

wniesienia  odwołania  uznając,  że  jego  interes  we  wniesieniu  odwołania  przejawia  się  w 

następujący  sposób.  Odwołujący  złożył  swoją  ofertę  w  postępowaniu  i  ubiega  się  o 

udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, wskazanych 

w  treści  odwołania,  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia. 

Z

amawiający  odrzucił  jego  ofertę  i  zatrzymał  wniesione  wadium,  gdyż  odwołujący  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  nie  złożył  podmiotowych  środków  dowodowych.  W  przypadku 

uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę,  oferta  odwołującego  miałaby  szansę  zostać  wybrana 

jako  najkorzystniejsza,  a  w  konsekwencji  odwołujący  mógłby  zrealizować  zamówienie  i 

osiągnąć zysk z tego tytułu. 

Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  opisem  zamieszczonym  

w  Rozdziale  III 

specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  „SWZ”)  jest:  „Budowa  zaplecza 

socjalno-

sanitarnego, drogi wewnętrznej i parkingu wraz z infrastrukturą techniczną - etap I,  

w  ramach  zagospodarowania  terenu  przy  ul. K

ołowej 18 pod funkcje sportowe, rekreacyjne  

i kulturalne, 

realizowane w pięciu etapach”. 

Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  wymagał  od  wykonawców  złożenia, 

wraz  z  ofertą,  formularza  JEDZ,  stanowiącego  dowód  potwierdzający  bark  podstaw 

wyklu

czenia  i  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  dzień  składania  ofert 

(Rozdział VII ust. 2 SWZ).  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  złożonych  zostało  10  ofert,  w  tym  oferta 

odwołującego. Odwołujący w załączonym do oferty dokumencie JEDZ dla podmiotu ELTIM 

Sp. z o.o. w zakresie Części II pkt. A lit. e) „Informacje dotyczące wykonawcy” przy pytaniu 

„Czy  wykonawca  będzie  w  stanie  przedstawić  zaświadczenie  odnoszące  się  do  płatności 

składek na ubezpieczenie społeczne i podatków lub przedstawić informację, która umożliwi 

instytucji  zamawiającego  lub  podmiotowi  zamawiającemu  uzyskanie  tego  zaświadczenia 

bezpośrednio  za  pomocą  bezpłatnej  krajowej  bazy  danych  w  dowolnym  państwie 

członkowskim”  zaznaczył  słowo  „NIE”.  W  Części  IV  lit.  a)  JEDZ  -  „Ogólne  oświadczenie 

dotyczące  wszystkich  kryteriów  kwalifikacji.  W  odniesieniu  do  kryteriów  kwalifikacji 

wykonawca  oświadcza,  że  spełnia  wszystkie  wymagane  kryteria  kwalifikacji”  -  odwołujący 

zaznaczył słowo „NIE”  

Mając  na  uwadze  powyższe  zamawiający,  powołując  się  na  przepis  art.  128  ust.  4 

ustawy Pzp pismem z dnia 17 stycznia 2023 

r. w zakresie Części II pkt. A lit. e) JEDZ zwrócił 

się  do  odwołującego  o  wyjaśnienie,  czy  ten  będzie  w  stanie  przedstawić  stosowne 

zaświadczenia,  czy  też  w  istocie  ww.  zaznaczenie  słowa  „NIE”  w  JEDZ  jest  błędem,  jaki 

o

dwołujący popełnił przy wypełnianiu formularza. Odwołujący, pismem z 17 stycznia 2023 r. 

udzielił wyjaśnień wskazując, że popełnił błąd przy wypełnianiu JEDZ w Części II pkt. A lit. e) 

i omyłkowo w ww. punkcie zaznaczył słowo „NIE”, gdyż w istocie powinien zaznaczyć słowo 

„TAK”. 

W związku z powyższym, zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy 

Pzp,  pismem z  20  stycznia 

2023 r. zwrócił się do  odwołującego o uzupełnienie w Części II 

pkt A lit. e) błędnie złożonego JEDZ. 

Odwołujący w dniu 24 stycznia 2023 r., uzupełnił JEDZ w zakresie wskazanym przez 

z

amawiającego w Części II pkt A lit. e) zaznaczając słowo „TAK”, jednakże w Części IV lit. a) 

JEDZ  ponownie  zaznaczył  słowo  „NIE”.  Dodatkowo,  w  załączonym  do  oferty  dokumencie 

JEDZ  dla  podmiotu 

odwołującego  -  ELTIM  Sp.  z  o.o.,  podobnie  jak  w  poprawionym  JEDZ,  

w  zakresie  Części  IV  lit.  a)  JEDZ  -  „Ogólne  oświadczenie  dotyczące  wszystkich  kryteriów 

kwalifikacji.  W  odniesieniu  do  kryteriów  kwalifikacji  wykonawca  oświadcza,  że  spełnia 

wszystkie  wymagane  kryteria 

kwalifikacji”  -  odwołujący  zaznaczył  słowo  „NIE”.  Z  kolei  w 

JEDZ  złożonym  dla  podmiotu  udostępniającego  zasoby  -  ELTIM  Przedsiębiorstwo 

Ogólnobudowlane  i  Inwestycyjne  Waldemar  Kurkiewicz,  w  zakresie  Części  II  pkt.  A  lit.  e) 

JEDZ  - 

„Czy  wykonawca  będzie  w  stanie  przedstawić  zaświadczenie  odnoszące  się  do 

płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków lub przedstawić informacje, które 

umożliwią  instytucji  zamawiającej  lub  podmiotowi  zamawiającemu  uzyskanie  tego 

zaświadczenia  bezpośrednio  za  pomocą  bezpłatnej  krajowej  bazy  danych  w  dowolnym 

państwie członkowskim” - ww. podmiot udostępniający zasoby zaznaczył słowo „NIE”. 

W związku z powyższym, zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2023 r., działając 

na  podstawi

e  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  zwrócił  się  do  odwołującego  o  wyjaśnienie 

następujących  kwestii:  czy  w  związku  z  zaznaczeniem  przez  odwołującego  -  ELTIM  Sp.  z 

o.o. 

w Części IV lit. a) JEDZ słowa „NIE”, wszystkie warunki udziału w postępowaniu opisane  

w  Części  VI  lit.  a)  SWZ  (dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej,  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej)  spełnia  podmiot  udostępniający  zasoby  tj.  ELTIM 

Przedsiębiorstwo  Ogólnobudowlane  i  Inwestycyjne  Waldemar  Kurkiewicz;  czy  podmiot 

udostępniający  zasoby  tj.  ELTIM  Przedsiębiorstwo  Ogólnobudowlane  i  Inwestycyjne 

Waldemar  Kurkiewicz  nie  będzie  w  stanie  przedstawić  stosownych  zaświadczeń,  o  których 

mowa  w  Części  II  pkt  A  lit.  e)  JEDZ,  czy  też  jest  to  błąd  powstały  przy  wypełnianiu  JEDZ. 

Odwołujący w odpowiedzi pismem z dnia 26 stycznia 2023 r. wyjaśnił, że: w Części IV lit. a) 

JEDZ dla o

dwołującego ELTIM Sp. z o.o. został popełniony błąd poprzez zaznaczenie słowa 

„NIE”, gdyż w rzeczywistości powinno być zaznaczone słowo „TAK”. Odwołujący wskazał, iż 

spełnia 

on 

kryteria 

kwalifikacji,  

z  wyłączeniem  wiedzy  i  doświadczenia,  gdyż  te  udostępnia  odwołującemu  jego 

podwykonawca  - 

ELTIM  Przedsiębiorstwo  Ogólnobudowlane  i  Inwestycyjne  Waldemar 

Kurkiewicz 

oraz, że w Części II pkt A lit. e), JEDZ dla podmiotu udostępniającego - ELTIM 

Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne Waldemar Kurkiewicz zawiera błąd, gdyż 

omyłkowo zaznaczano słowo „NIE”, gdy tymczasem powinno być zaznaczone słowo „TAK”. 

W związku z powyższymi wyjaśnieniami, zamawiający działając na podstawie art. 128 

ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 1 lutego 2023 r. zwrócił się do odwołującego o: (1) uzupełnienie 

błędnie złożonych oświadczeń i dokumentów w zakresie dotyczącym odwołującego tj. ELTIM 

Sp. z o.o. 

tj. złożonego JEDZ w zakresie Części VI lit. a)  Kryteria kwalifikacji, lit. a) Ogólne 

oświadczenie  dotyczące  wszystkich  kryteriów  kwalifikacji”;  (2)  uzupełnienie  błędnie 

złożonego  JEDZ  w  zakresie  Części  II  pkt.  A  lit.  e)  dla  podmiotu  udostępniającego 

odwołującemu  swoje  zasoby  tj.  ELTIM  Przedsiębiorstwo  Ogólnobudowlane  i  Inwestycyjne 

Waldemar  Kurkiewicz;  (3) 

uzupełnienie  błędnie  złożonego  zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego 

zasoby  

do  oddania  w

ykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca 

realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów  dla 

podmiotu  udostępniającego  tj.  ELTIM  Przedsiębiorstwo  Ogólnobudowlane  i  Inwestycyjne 

Waldemar Kurkiewicz. 

Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego w dniu 3 lutego 2023 r.: 

(1) przedłożył dokument JEDZ dla odwołującego tj. ELTIM Sp. z o.o., jednocześnie w treści  

dokumentu 

w  Części  IV  lit.  a)  -  JEDZ  nie  został  w  ogóle  wypełniony  i  tym  samym  ww. 

wskazany błąd w tym punkcie nie został poprawiony; (2) złożył dokument JEDZ dla podmiotu 

udostępniającego  zasoby  tj.  ELTIM  Przedsiębiorstwo  Ogólnobudowlane  i  Inwestycyjne 

Waldemar Kurkiewicz, w zakresie wskazanym przez z

amawiającego w Części II pkt A lit. e) 

zaznaczając  słowo  „TAK”;  (3)  złożył  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  

do  oddania  w

ykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca 

realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 

Zamawiający, pismem z 21 marca 2023 r., poinformował o wyborze najkorzystniejszej 

oferty, jednocześnie poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, powołując się na 

przepis 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  Pzp.  Zmawiający  w  uzasadnieniu  tej  czynności 

wskazał,  że  zgodnie  z  powyższym  przepisem  odrzucił  ofertę  odwołującego,  gdyż  została 

złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym 

mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp 

potwierdzającego,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu i spełniania warunki udziału w postępowaniu. Wyjaśnił ponadto, że odwołujący 

nie uzupełnił ww. braku w Części IV lit. a) JEDZ. Uzupełniony przez odwołującego JEDZ w 

Części IV lit. a) nie został tym razem w ogóle wypełniony i tym samym nie można uznać, że 

o

dwołujący  złożył  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp 

potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Zamawiający podjął także decyzję o zatrzymaniu wadium złożonego w postępowaniu, 

wska

zując  jako  podstawę  art.  98  ust.  6  ustawy  Pzp,  o  czym  poinformował  odwołującego  

w piśmie z 21 marca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało  

na  uwzględnienie,  zamawiający  nie  naruszył  bowiem  przepisów  przywoływanych  w  treści 

wniesion

ego odwołania. Podkreślić należy, że ustalenia poczynione w niniejszej sprawie nie 

budziły  wątpliwości,  odmienna  była  jedynie  ocena  stron  postępowania  co  do  tego,  czy  

w świetle przedkładanych w postępowaniu dokumentów i wyjaśnień - zamawiający zasadnie 

uz

nał,  że  oferta  odwołującego  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt.  2  c 

ustawy Pzp

, a w konsekwencji zatrzymał wadium wniesione w postępowaniu, powołując się 

na przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 

Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć twierdząco, z przyczyn opisanych poniżej. 

Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp,  podmiotowych  środków 

dowodowych

,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one 

niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający  ma  obowiązek  wezwać  wykonawcę 

odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie. 

Ponadto,  choć  nie  wynika  to  wprost  z  brzmienia  powyższej  regulacji,  zgodnie  z 

ugruntowanym  w  tym  zakresie  orzecznictwem,  wezwanie  do  z

łożenia,  uzupełnienia  lub 

pop

rawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może 

być 

dokonywane tylko 

raz  

w  stosunku  do  tej  samej 

nieprawidłowości,  odnoszącej  się  do  określonego  dokumentu  lub 

złożonego  oświadczenia.  Nie  sposób  w  tym  zakresie  zgodzić  się  z  odwołującym,  

że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  zwracać  się  o  takie  uzupełniania  „do  skutku”  tj.  do 

czasu  kiedy  wykonawca  uzupełni  dokumenty  w  sposób,  jaki  jest  przez  zamawiającego 

oczekiwany.  Powyższe  prowadziłoby  do  przewlekłości  postępowania,  a  nadto  godziło  w 

podstawowe  zasady 

zamówień  publicznych  tj.  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości  postępowania  (podobnie  w  Wyroku  Krajowej 

Izb

y  Odwoławczej  z  dnia  11  sierpnia  2020  r.,  sygn.  KIO  1621/20;  Uchwale  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2022 r. KIO/KD 24/22). 

Zwrócić  należy  ponadto  uwagę,  że  wezwanie  kierowane  do  wykonawcy  powinno 

precyzyjnie 

wskazywać  uchybienia,  jakich  dopuścił  się  on  składając  podmiotowe  środki 

dowodowe, 

precyzować w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach 

braki  tj.  czy  powinien  przedłożyć  nowe,  czy  też  poprawić  lub  uzupełnić  określone 

oświadczenia  lub  dokumenty.  Konieczne  jest  także  wskazanie  terminu  i  formy,  w  jakiej 

nieprawidłowości  powinny  być  usunięte.  Tylko  zatem  w  przypadku,  gdy  zamawiający  nie 

dochowa 

tych warunków, w szczególności jeśli treść skierowanego do wykonawcy wezwania 

będzie  nieprecyzyjna  lub  niekompletna  możliwe,  a  nawet  konieczne,  będzie  ponowienie  tej 

czynności  przez  zamawiającego.  Z  kolei  oceniając  tą  czynność,  tylko  w  przypadku  gdy 

w

ezwanie było niejednoznaczne czy nieprecyzyjne, Izba może nakazać jej powtórzenie, jako 

dokonanej wadliwie. 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  budziło  wątpliwości,  że  odwołujący  był 

wzywany  najpierw 

do  złożenia  wyjaśnień  w  tej  sprawie,  a  następnie  został  wezwany  

do  uzupełnienia  braków  stwierdzonych  przez  zamawiającego  w  treści  JEDZ.  Pomimo 

precyzyjnego opisania przez zamawiającego przedłożenia jakiego dokumentu żąda, w jakiej 

formie  i  terminie  należy  przedmiotowy  brak  uzupełnić  -  odwołujący  nie  sprostał  ciążącym  

na  nim  obowiązkom,  dostarczając  JEDZ  z  niewypełnioną  Częścią  IV  lit.  a).  Zamawiający,  

jak  to  ws

kazano  powyżej,  nie  mógł  ponownie  zwrócić  się  do  odwołującego  o  poprawienie 

tego samego błędu, w konsekwencji trafnie podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty. 

Podkreślić  należy  przy  tym,  że  złożone  przez  odwołującego  w  toku  postępowania 

oświadczenie z dnia 26 stycznia 2023 r., w którym potwierdzał, że spełnia wszystkie warunki 

udziału  w  tym  postępowaniu,  nie  może  zastąpić  treści  oświadczenia  składanego  na 

formularzu  JEDZ. 

W  pierwszej  kolejności  przypomnieć  należy  bowiem,  że  powyższe 

składane 

było  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień,  ponadto  należy 

przypomnieć, że w postępowaniach prowadzonych powyżej tzw. progów unijnych, o których 

mowa  w  art.  3  ustawy  Pzp  - 

oświadczenie  o  tym,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  oraz,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  wykonawca  ma  obowiązek  złożyć  

na  przygotowanym  w  tym  celu  formularzu  JEDZ. 

W  konsekwencji,  zamawiający  nie  mógł 

uznać, że złożenie przez odwołującego wyjaśnień w przedmiotowej sprawie, może zastąpić 

skuteczne  złożenie  wymaganego  w  postępowaniu  dokumentu,  jakim  był  prawidłowo 

wypełniony JEDZ. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  98  ust.  6  pkt.  1 

ustawy Pzp, w ocenie Izby, zarzut ten 

również nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  tym  przepisem,  z

amawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  

a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w 

art.  97  ust.  7  pkt  2  -  4  ustawy  Pzp, 

występuje  odpowiednio  do  gwaranta  lub  poręczyciela  

z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: „wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa 

w  art.  107  ust.  2  lub  art.  128  ust.  1,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył 

podmiotowych  środków  dowodowych  lub  przedmiotowych  środków  dowodowych 

potwierdzających  okoliczności,  o  których mowa w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1,  oświadczenia,  

o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń, lub nie wyraził zgody 

na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak 

możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszej”.  Powyższe 

oznacza, 

że dla zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu, tj. z powodu zaniechania 

uzupełnienia  dokumentów  lub  oświadczeń,  konieczne  jest  zaistnienie  łącznie  trzech 

przesłanek. 

Pierwszą ze wskazanych w treści przepisu przesłanek jest niezłożenie, w odpowiedzi 

na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

podmiotowych  lub  przedmiotowych 

środków  dowodowych,  potwierdzających  okoliczności,  

o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1  ustawy  Pzp lub też  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  czy 

innych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Treść 

złożonych dokumentów powinna więc potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, 

o których mowa w treści  przepisu  art.  57  lub  106 ust.  1 ustawy  Pzp. Mimo braku  wyraźnej 

wskazówki  

w  ustawie,  jak  wynika  z  doktryny  i  orzecznictwa

,  również  złożenie  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp,  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  z  których 

treści  nie  wynika  potwierdzenie  wymaganych  okoliczności,  należy  kwalifikować  jako 

niezłożenie  dokumentów  lub  oświadczeń  (tak  np.  w  Komentarzu  Prawo  zamówień 

Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r., s. 659-

Jednocześnie, zgodnie z cytowaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie 

uchwałą  Sądu  Najwyższego  z  dnia  22  czerwca  2017  r.,  sygn.  akt  III  CZP  27/17  jako  

niezłożenie  dokumentów  lub  oświadczeń  należy  rozumieć  nie  tylko  bierność  wezwanego 

wykonawcy, 

czyli 

sytuację,  

w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której 

wykonawca składa  dokument  lub  oświadczenie,  z  którego jednak  nie  wynika potwierdzenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  spełnienie  przez  oferowane  przez  niego  dostawy, 

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. 

Drugą  przesłanką,  wypełniającą  treść  przepisu,  jest  okoliczność,  że  nieuzupełnienie 

dokumentów  (oświadczeń)  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Jednocześnie,  z 

treści  uzasadnienia  cytowanej  już  uchwały  Sądu  Najwyższego  wynika,  że:  przyjęcie,  iż  art. 

46  ust.  4a PZP2004  (obecnie  art.  98  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp

)  sankcjonuje  tylko  całkowitą 

bierność  wykonawcy,  nie  zapewni  realizacji  celu  zamierzonego  przez  ustawodawcę,  tj. 

ograniczenia  zmów  przetargowych.  Sąd  Najwyższy  zastrzegł  także,  że  uprawnienie  do 

zatrzymania  wadium  wystąpi tylko  w  sytuacji,  gdy  dokumenty  (oświadczenia)  są  niezbędne 

do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie 

nie  potwierdzają  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia.  Z  kolei  do  okoliczności 

uzasadniających  brak  możliwości  zatrzymania  wadium  zaliczono  te,  które  obciążają 

zamawiającego,  

np.  zakreślenie  zbyt  krótkiego  terminu  na  uzyskanie  określonych  dokumentów, 

sformułowanie wezwania, ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia w sposób 

nieprecyzyjny,  wezwanie  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  zbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  a  także  sytuację,  w  której  treść  złożonych  oświadczeń  lub 

dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o 

nieostrym lub niejednoznacznym charakterze.  

Ostatnią  przesłankę  zatrzymania  wadium,  na  podstawie  ww.  przepisu,  jest  wpływ 

niewykonania  przez  wykonawcę  wezwania  do  uzupełnienie  dokumentów  lub  oświadczeń  

na  wynik  postępowania.  Zatrzymanie  wadium  jest  bowiem  możliwe  jedynie  wtedy,  gdy 

niezłożenie  dokumentów  lub  oświadczeń  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty 

złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.  

W  stanie 

faktycznym  omawianej  sprawy  ziściły  się  wszystkie  z  wymienionych  wyżej 

przesłanek.  Odwołujący,  pomimo  jednoznacznego  i  jasno  sformułowanego  wezwania  

do  uzupełnienia  oświadczenia  na  formularzu  JEDZ,  wprawdzie  uzupełnił  przedmiotowy 

dokument,  lecz  nadal  nie  potwierdz

ał  on  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  

To  w 

konsekwencji  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  tego 

wykonawcę jako najkorzystniejszej.  

Zaznaczyć przy tym należy, że argumenty odwołującego, który bronił się tym, że jego 

pracownik  wypełniając  dokument  i  przesyłając  go  zamawiającemu,  popełnił  błąd  

i  w  konsekwencji  nie  zaznaczył  właściwego  kwadratu,  nie  zasługują  na  uwzględnienie. 

Wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

profesjonalistą.  W  związku  z  tym  należy  od  niego  wymagać  podwyższonej,  a  nie  należytej 

staranności  (art.  355  §  2  kodeksu  cywilnego).  Ocena  w  tym  przedmiocie  powinna 

uwzględniać  doświadczenie  i  profesjonalny  charakter  działalności  prowadzonej  przez 

podmioty zgłaszające ofertę (tak też w Wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., sygn. 

akt  I  CSK  448/10). 

Zamawiający  dał  odwołującemu  szansę  na  złożenie  prawidłowego 

dokumentu, 

wzy

wając  

do  wyjaśnienia,  a  następnie  uzupełnienia  formularza  JEDZ.  Zwracał  mu  uwagę  na 

popełnione przez niego błędy, umożliwiając następnie jego poprawne złożenie. Odwołujący 

pomimo,  

że  wcześniej  już  raz  niestarannie  przygotował  swoją  ofertę,  składając  oświadczenie 

ponownie  

popełnił błąd, składając je w sposób nieprawidłowy.  

Zamawiający w takim wypadku nie ocenia czy wykonawca uczynił to celowo, czy też 

miał  zamiar  złożenia  prawidłowego  dokumentu.  Ocenie  poddaje  wyłącznie  treść 

dokumentów i oświadczeń, złożonych przez wykonawcę na wezwanie. Jeśli stwierdzi, że te 

nie zostały uzupełnione na wezwanie, lub też z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania 

warunku  

zatrzymuje wykonawcy wadium. Przypomnieć należy, że rolą wadium jest zabezpieczenie 

interesów  zamawiającego,  na  wypadek  uchylenia  się  przez  zwycięskiego  wykonawcę  

od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ale  i  na  wypadek  uchylenia  się 

wykonawcy  od  uzupełnienia  żądanych  przez  zamawiającego  podmiotowych  środków 

dowodowych,  przedmiotowych  środków  dowodowych,  JEDZ  i  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń  lub  braku  wyrażenia  przez  wykonawcę  zgody  na  poprawienie  omyłki.  Stanowi 

też warunek uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zastrzeżony pod rygorem odrzucenia 

oferty,  zmuszający  wykonawcę  do  takiego  ukształtowania  treści  swojej  oferty,  aby  w 

wypadku uznania jej za n

ajkorzystniejszą liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a 

następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu.  

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach Krajowej Izby 

Odwoławczej,  tak  np.  w  Wyroku  KIO  z  dnia  3  sierpnia  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  1847/22; 

Wyroku  KIO  z dnia  29  lipca  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  1796/22.  Z  kolei 

z treści przywoływanej 

przez odwołującego Uchwały KIO z 22 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO/KD 31/20 nie wynika,  

że  prezentowany  w  niniejszym  orzeczeniu  pogląd  odbiega  od  tego,  który  zaprezentowany 

został  w  cytowanej  uchwale.  Przedmiotowa  została  bowiem  podjęta  w  całkowicie 

odmiennych okolicznościach faktycznych. Skład orzekający w tej sprawie wziął pod uwagę, 

że  oprócz  błędnie  uzupełnionego  JEDZ  wykonawca  złożył  w  postępowaniu  także  inny 

dokument,  

do przed

łożenia którego wezwał go zamawiający, w postaci wykazu urządzeń technicznych 

dostępnych  temu  wykonawcy,  który  potwierdzał  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Z  kolei  w  przypadku  odwołującego,  jedynym  dokumentem  złożonym  w 

postępowaniu,  który  mógł  potwierdzić  spełnienie  warunków  i  niepodleganie  wykluczeniu  z 

przedmiotowego 

przetargu  był  formularz  JEDZ.  Skoro  więc  jego  treść  nie  potwierdzała 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  mimo  jednoznacznego  wezwania 

zamawiającego  do  jego  uzupełnienia,  uznać  należało,  że  zatrzymanie  wadium  było 

prawidłowe a podniesiony przez odwołującego zarzut nie potwierdził się. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  557  i  art.  575  ustawy  Pzp  oraz  

w  oparciu  o  przepisy  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania (Dz.  U. z  2020 r.,  

poz. 2437). 

Przewodniczący:  

……………………………………….