KIO 858/23 WYROK dnia 11 kwietnia 2023 roku

Sygn. akt KIO 858/23

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  kwietnia  2023  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2023r.  przez 

wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym 

przez PKP Polskie Li

nie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

oraz 

przy udziale wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

oraz 

przy  udziale  wykonawcy  TORPOL  S.A. 

z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

1. O

ddala odwołanie, 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł 

(dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Sygn. akt KIO 858/23

Stosownie 

do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt KIO 858/23

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  prowadzi  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2022r.,  poz. 

1710  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetarg

u  nieograniczonego  pn.  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  dla  zadania  pn.: 

„Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha Beskidzka” realizowanego w 

ramach  projektu  pn.: 

„Modernizacja  linii  kolejowej  nr  97  na  odcinku  Żywiec  –  Sucha 

Beskidz

ka”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 17 marca 2023r., pod numerem 2023/S 055-162109. 

W  dniu  27  marca  2023  r.  wykonawca 

–  STRABAG  S.A.  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie,  w  którym 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 

99 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez przekroczenie granic swobody i ukszta

łtowanie treści przyszłego 

stosunku  zobowiązaniowego  w  zakresie  odnoszącym  się  do  opisanego  niejednoznacznie  i 

niewyczerpująco  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  naruszający  równowagę  stron  poprzez 

obciążenie Wykonawcy nieokreślonym ryzykiem, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 9 ust. 

14  Umowy  ustalił,  że  zmiana Wynagrodzenia netto  poprzez  jego  zwiększenie maksymalnie 

do  wartości  pozwalającej  na  pokrycie  dodatkowych,  uzasadnionych  i  udokumentowanych 

Kosztów  Ogólnych,  nie  ujętych  w  Kosztach  realizowanych  Robót,  będzie  możliwa,  jeżeli  w 

p

rzypadkach  ograniczonych  do  wskazanych  w  §  9  ust.  7  oraz  ust.  11  Umowy,  dojdzie  do 

formalnego wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót,  

2. art. 353

k.c. w zw. z art. 471 k.c., 483 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 Pzp, art. 16 pkt 1 

i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. z art. 5 oraz w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp 

w sposób 

sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym 

rażącą  nierównowagę  stron,  ustalając  karę  umowną  z  naruszeniem  jej  istoty,  w 

szczególności poprzez ustalenie w § 28 ust. 1 Warunków Umowy, że kara za niewykonanie 

w  terminie  danego  Etapu  zostanie  anulowana  w  przypadku  ukończenia  całości  robót  w 

czasie  pierwotnym  ustalonym  w  dniu  zawarcia  Umowy,  co  stanowi  nieuzasadnione 

potrz

ebami  Zamawiającego  uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  i  naruszenie  zasady 

uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych 

i  wykraczających  poza  to,  co  jest  konieczne  dla  osiągnięcia  celu,  jakiemu  służyć  ma  kara 

umowna oraz równowagi stron stosunku zobowiązaniowego.  

Sygn. akt KIO 858/23

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania w całości oraz:  

1.  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  §  9  ust.  14  Umowy  o 

brzmieniu:  

„Jeżeli,  w  przypadkach  o  których  mowa  w  ust.  7  oraz  ust.  11,  z  przyczyn  nieleżących  po 

stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy 

lub  pisemnej  ugody/porozumienia  miedzy  stronami  Umowy)  wydłużenia  terminu  realizacji 

Umowy lub Etapu 

bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto 

poprzez 

jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, 

uzasadnionych  i  udokumentowanych  Kosztów  Ogólnych,  nie  ujętych  w  Kosztach 

realizowanych Robót.”  

i 

nadanie mu brzmienia umożliwiającego zmianę Wynagrodzenia netto poprzez jego  

zwiększenie  w  zakresie  Kosztów  Ogólnych  w  przypadku  wydłużenia  terminu  realizacji, 

niezależnie od ewentualnej zmiany zakresu Robót:  

„Jeżeli, w przypadkach, o których mowa w § 9 z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy  

lub  w  przypadkach  dozwolonych  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  dojdzie 

do  formalnego  (tj.  na  podstawie  pisemnego  aneksu  do  Umowy  lub  pisemnej 

ugody/porozumienia  miedzy 

stronami  Umowy)  wydłużenia  terminu  realizacji  Umowy  lub 

Etapu, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie 

do  wartości  pozwalającej  na  pokrycie  dodatkowych,  uzasadnionych  i  udokumentowanych 

Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót.”  

2.  Nakazanie  Zamawiającemu  usunięcie  z  fragmentu  §  28  ust.  1  pkt  1  Warunków 

Umowy (strona 88) o brzmieniu: „W przypadku ukończenia całości Robót w pierwotnym (tj. 

ustalonym  w  dniu  zawarcia  Umowy)  terminie  określonym  w  §  4  ust.  1  pkt  1,  kara  za 

niewykonanie  w  terminie  danego  Etapu  zostanie  anulowana.  Wymagalność  kary  za 

niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1 

określonym  na  dzień  zawarcia  Umowy.  Wykonawcy  nie  przysługuje  roszczenie  o  zapłatę 

odsetek

.”  

słów:  „w  pierwotnym  (tj.  ustalonym  w  dniu  zawarcia  Umowy)”  oraz  „określonym  na 

dzień zawarcia Umowy”  

i  nadanie  powyższemu  fragmentowi  §  28  ust.  1  pkt  1  następującego  brzmienia:  „W 

przypadku  ukończenia  całości  Robót  w  terminie  określonym  w  §  4  ust.  1  pkt  1,  kara  za 

niewykonanie  w  terminie  danego  Etapu  zostanie  anulowana.  Wymagalność  kary  za 

niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1. 

Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę odsetek.”. 

Sygn. akt KIO 858/23

U

zasadniając  zarzut  pierwszy  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  w  §  9  ust.  14 

Umowy Zamawiający ustalił: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z 

przyczyn  nieleżących  po  stronie  Wykonawcy,  dojdzie  do  formalnego  (tj.  na  podstawie 

pisemnego  aneksu  do  Umowy  lub  pisemnej  ugody/porozumienia  miedzy  stronami  Umowy) 

wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie 

zmiana  Wynagrodzenia  netto  poprzez  jego  zwiększenie  maksymalnie  do  wartości 

pozwalającej  na  pokrycie  dodatkowych,  uzasadnionych  i  udokumentowanych  Kosztów 

Ogólnych,  nie  ujętych  w  Kosztach  realizowanych  Robót.”  Zgodnie  z  powyższym  zmiana 

Wynagrodzenia  poprzez  jego  zwiększenie  maksymalnie  do  wartości  pozwalającej  na 

pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanyc

h Kosztów Ogólnych, nie ujętych 

w Kosztach realizowanych Robót będzie możliwa jedynie w przypadkach określonych w § 9 

ust. 7 oraz ust. 11 oraz nie będzie możliwa w przypadku zmiany zakresu robót.  

Zamawiający  w  Instrukcji  dla  Wykonawców  (IDW),  Tom  I  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia  (SWZ)  w  pkt.  12.1.1  wskazał,  iż  podana  w  ofercie  cena  musi  uwzględniać 

wszystkie  wymagania  SWZ  oraz  obejmować  wszystkie  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie, 

jakie  poniesie  Wykonawca  z  tytułu  terminowego  i  prawidłowego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. Zgodnie z IDW pkt. 3 za terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia należy 

uznać zrealizowanie zamówienia w ciągu 868 dni od dnia zawarcia Umowy.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  związku  z  powyższymi  wymogami  Zamawiającego 

Wykonawca w cenie ofert

owej zobowiązany jest uwzględnić koszty pośrednie w tym koszty 

ogólne budowy i koszty zarządu z tytułu terminowego wykonania przedmiotu zamówienia w 

terminie  868  dni.  Cena ofertowa  nie  będzie  zawierała  kosztów  ogólnych  budowy  i  kosztów 

zar

ządu do poniesienia po upływie 868 dni. Jak wynika z powołanych powyżej postanowień 

Umowy  Zamawiający  zwróci  Wykonawcy  koszty  ogólne  budowy,  w  tym  koszty  zarządu,  z 

tytułu  wydłużenia terminu  realizacji  Umowy  lub Etapu pod  warunkiem,  że zakres  Robót  nie 

ule

gł  zmianie.  Na  uwagę  zasługuje  fakt,  iż  zgodnie  z  §  9  ust.  8  w  przypadku  wystąpienia 

okoliczności wymienionej w ust. 7 (jedna z podstaw do uznania i zapłaty Kosztów Ogólnych) 

możliwa jest zmiana między innymi zakresu robót.  

Według  Odwołującego  zaskarżone  postanowienie  Umowy  narusza  przepisy 

wskazane  w  petitum  Odwołania.  W  pierwszej  kolejności  należy  mieć  na  uwadze,  że 

wysokość  kosztów  ogólnych,  w tym  kosztów zarządu jest  bezpośrednio zależna od  upływu 

czasu.  W  przedłużonym  okresie  realizacji  Etapu/Umowy  ww.  koszty  wylicza  się  w 

odniesieniu  do  ich  rzeczywistej  wysokości  poniesionej  przez  Wykonawcę.  Kwota  ta  ma 

wówczas  z  założenia  rekompensować  wykonawcy  rzeczywiste  koszty  związane  z 

przedłużeniem okresu realizacji. 

Sygn. akt KIO 858/23

Przykład nr 1:  

Przedłużenie  trwania  Etapu  i  terminu  realizacji  Umowy  z  powodu  okoliczności 

opisanych w §9, ust. 7 pkt 1) – odkrycie niezinwentaryzowanych sieci, instalacji – przyczyny 

niezależne  i  niezawinione  przez  Wykonawcę.  Po  rozpoczęciu  realizacji  Robót  w  300  dniu 

trwania  Umowy,  Wykonawca  odk

rył  niezinwentaryzowane  sieci/instalacje.  W  konsekwencji 

konieczne  jest  wykonanie  dodatkowych  prac  projektowych  (zmian  w  zatwierdzonej  w 

dokumentacji projektowej), uzgodnień z właścicielami/zarządcami sieci/instalacji a następnie 

wykonanie  dodatkowego/zmie

nionego  zakresu  Robót,  co  trwa  łącznie  180  dni.  Powyższe 

spowoduje  opóźnienie  Robót  z  zakresu  podstawowego  leżących  na  ścieżce  krytycznej. 

Dopiero po usunięciu powyższej przeszkody, Wykonawca może kontynuować dalsze Roboty 

z zakresu podstawowego.  

Skutkiem 

ww.  okoliczności  jest  wydłużenie realizacji  Umowy  o 180 dni. O  ile roboty 

dodatkowe (zmieniony zakres) zostaną wykonane w pierwotnym terminie a ich zakończenie 

nastąpi w 480 dniu od podpisania Umowy (300 dni od podpisania Umowy + 180 dni = 480 

dni) o tyle 

zakres podstawowy Robót (leżący na ścieżce krytycznej), który z ich powodu się 

opóźni będzie zakończony po upływie 180 dni od pierwotnego terminu zakończenia Umowy, 

czyli 868 dni + 180 dni = 1048 dniu od podpisania Umowy. 

Reasumując  na  skutek  okoliczności  opisanych  w  §  9  ust.  7  pkt  1  Umowy  zmianie 

ulegnie  zakres  Robót  z  tym,  że  będzie  on  realizowany  w  pierwotnych  terminach,  ale 

wydłużeniu  ulegnie  okres  realizacji  zakresu  podstawowego,  który  będzie  wykonany  i 

zakończony  po  upływie  pierwotnego  terminu  zakończenia  Umowy.  W  wydłużonym  okresie 

realizacji  (180  dni)  Wykonawca  będzie  ponosił  dodatkowe  koszty  ogólne  w  tym  koszty 

zarządu,  które  są  kosztami  stałymi  niezależnymi  od  wielkości  przerobu,  a  na  ich  wartość 

głównie wpływa czas, w którym mają być ponoszone. 

O

dwołujący  wskazał  ponadto,  że  zgodnie  z  obecnymi  postanowieniami  Umowy 

Wykonawca  nie  będzie  miał  możliwości  ujęcia  dodatkowych  kosztów  ogólnych  (za 

wydłużenie o 180 dni), które będą poniesione w przyszłości, w wycenie robót dodatkowych 

(realizowanych  w  pie

rwotnych  terminach),  gdyż  Zamawiający  wymaga,  aby  koszty  te  były 

udokumentowane (dowody poniesienia kosztu). Koszty te powstaną dopiero po pierwotnym 

terminie  na  ukończenie  Umowy  (868  dni)  i  dopiero  wtedy  Wykonawca  będzie  mógł  je 

udokumentować  poprzez  przedłożenie faktur  i  innych  dowodów  księgowych.  Zgodnie z  §  9 

ust.  14  Umowy  w  obecnym  brzmieniu  podstawa  zwiększenia  Wynagrodzenia  w  zakresie 

kosztów  ogólnych  występuje  jedynie  w  przypadku  braku  zmiany  zakresu  Robót.  W 

rozpatrywanym wyżej przykładzie (zmiana zakresu robót) zmiana Wynagrodzenia nie będzie 

możliwa.  Jednocześnie  też  nie  jest  możliwa  kalkulacja  takich  potencjalnych  kosztów 

ogólnych w cenie oferty.  

Sygn. akt KIO 858/23

Przykład nr 2  

Po  rozpoczęciu  realizacji  Robót  w  300  dniu  trwania  Umowy,  Wykonawca  odkrył 

niezinwentaryzowane sieci/instalacj

e, zlokalizowane poza koroną torowiska. W konsekwencji 

konieczne  jest  wykonanie  dodatkowych  prac  projektowych  a  następnie  wykonanie 

dodatkowego/zmienionego  zakresu  Robót.  W  związku  z  tym,  iż  przedmiotowe  roboty 

dodatkowe  nie  leżały  na  ścieżce  krytycznej,  to  nie  spowodują  one  wydłużenia  pierwotnego 

terminu  zakończenia  Umowy.  Następnie,  w  dalszym  toku  realizacji  Robót  w  600  dniu 

ujawniły  się  okoliczności  nie  powodujące  zmiany  zakresu  Robót,  ale  stanowiące  podstawę 

do  zmiany  (wydłużenia)  terminu  realizacji  Umowy  o  90  dni,  w  trakcie  których  Wykonawca 

będzie  ponosił  dodatkowe  koszty  ogólne  w  tym  koszty  zarządu.  Zgodnie  z  §  9  ust.  14 

Umowy  w  obecnym  brzmieniu,  w  rozpatrywanym  przykładzie  z  uwagi  na  to,  że  wcześniej 

został  zmieniony  zakres  Robót  na  podstawie  §  9  ust.  7  Umowy  (niezinwentaryzowane 

sieci/instalacje),  brak  będzie  podstaw  umownych  do  zwiększenia  Wynagrodzenia  o 

wskazane wyżej koszty, które Wykonawca będzie zmuszony ponieść. 

Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał, że zaskarżone postanowienie narusza 

za

sady uczciwej konkurencji jak i przekracza granicę swobody umów wyrażoną w art. 353

k.c.  Zamawiający  nie  może  wykorzystywać  swojej  pozycji  i  narzucać  takich  warunków 

umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom 

wsp

ółżycia  społecznego,  co  ma  miejsce  w  niniejszej  sprawie  poprzez  przerzucenie  przez 

Zamawiającego na Wykonawcę ryzyka ponoszenia kosztów ogólnych w czasie wydłużonym 

realizacji  Umowy  w  przypadku  zmiany  zakresu  robót.  Wykonawca  na  etapie  sporządzenia 

oferty 

nie  jest  w  stanie  przewidzieć  dodatkowych  kosztów  ogólnych  w  przypadku  zmiany 

zakresu  robót  w  czasie  wydłużonym  ani  nawet  zgodnie  z  IDW  nie  może  uwzględnić 

dodatkowych kosztów ogólnych w czasie wydłużonym w cenie oferty.  

Ponadto  O

dwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  99  Pzp  Zamawiający  zobowiązany 

jest  do  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  W  opinii 

Odwołującego,  Zamawiający  ustalając  w  §  9  ust.  14  Umowy,  że  Wykonawca  nie  będzie 

uprawniony  do  pokrycia  dodatk

owych  kosztów  ogólnych  w  czasie  wydłużonym  realizacji 

Umowy w przypadku zmiany zakresu robót nie sprostał temu obowiązkowi.  

Kolejno Odwołujący zauważył, że w § 9 ust. 14 Umowy Zamawiający przewidział, że 

w  przypadku  wydłużenia  terminu  realizacji  Umowy  zmiana  Wynagrodzenia  Wykonawcy  do 

wartości  pozwalającej  na  pokrycie  dodatkowych,  uzasadnionych  i  udokumentowanych 

Kosztów Ogólnych będzie możliwa jedynie w z powodu okoliczności wskazanych w Umowie 

§ 9 ust. 7 i ust. 11, z pominięciem okoliczności wskazanych w § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6, 

ust.  10,  ust.  12  i  ust.  13.  W  §  9  ust.  2,  ust.  4,  ust.  5,  ust.  6,  ust.  10,  ust.  12  i  ust.  13. 

Zamawiający  przewidział  okoliczności  będące  podstawą  zmiany  terminu  zakończenia 

Etapu/Umowy, lub do zmiany terminu zakończenia Etapu/Umowy i zmiany Wynagrodzenia.  

Sygn. akt KIO 858/23

Zamawiający  przewidział  zmianę  terminów,  ale  nie  przewidział  zwiększenia 

Wynagrodzenia  Wykonawcy.  Dla  przykładu  zwłoka  Zamawiającego  w  przekazaniu 

Wykonawcy  dokumentu  pn.  oświadczenie  o  posiadanym  prawie  do  dysponowania 

nieruchomościami na cele budowlane – który zgodnie z art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego, 

jest  niezbędny  do  uzyskania  decyzji  administracyjnej  o  pozwoleniu  na  budowę,  skutkować 

będzie  opóźnieniem  rozpoczęcia  robót  budowlanych,  ich  zakończeniem  i  w  konsekwencji 

wydłużeniem realizacji Umowy. W wydłużonym okresie realizacji (poza terminem umownym) 

Wykonawca będzie ponosił dodatkowe Koszty Ogólne, na skutek okoliczności stanowiących 

ryzyko Zamawiającego – opóźnienie w dostarczeniu dokumentów niezbędnych do uzyskania 

decyzji  administracyjnych.  Mając  na  uwadze  powyższe,  niezrozumiałe  jest  ograniczenie 

przez  Zamawiającego  możliwości  zmiany  Wynagrodzenia  poprzez  jego  zwiększenie  w 

zakresie  Kosztów  Ogólnych,  jedynie  do  okoliczności  wymienionych  w  §  9  ust.  7  i  ust.  11. 

Brak możliwości zmiany Wynagrodzenia poprzez jego zwiększenie w zakresie Kosztów, jakie 

mogą powstać w związku z okolicznościami wskazanymi w § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6, 

ust. 10, ust. 12 i ust. 13 stanowi nieuzasadnione przerzucenie na Wykonawcę ryzyka z tym 

związanego.  W  związku  z  tym  Odwołujący  wnosi  o  zmianę  §  9  ust.  14  Umowy  tak,  aby 

możliwa była  zmiana  Wynagrodzenia w  przypadku wystąpienia którejkolwiek z  okoliczności 

wskazanych w § 9 Umowy, a nie tylko ograniczonych do ust. 7 i 11.  

Uzasadni

ając zarzut nr 2, Odwołujący wskazał, że w Warunkach Umowy - § 28 ust. 1 

pkt 1 na stronie 88 po literze l) Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „W 

przypadku ukończenia całości Robót w pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy) 

terminie  określonym  w  §  4  ust.  1  pkt  1,  kara  za  niewykonanie  w  terminie  danego  Etapu 

zostanie anulowana. Wymagalność kary za niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje 

w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1 określonym na dzień zawarcia Umowy. Wykonawcy 

nie przysługuje roszczenie o zapłatę odsetek.” Zgodnie z powyższym kara za niewykonanie 

danego  etapu  w  terminie  zostanie  anulowana  jedynie  w  przypadku,  gdy  całość  robót 

zostanie  ukończona  w  czasie  pierwotnym  ustalonym  w  dniu  zawarcia  Umowy.  A  zatem  w 

przypadku,  gdy  strony  zawrą  aneks  do  Umowy  w  zakresie  zmiany  terminu  wykonania 

danego  etapu,  przez  co  automatycznie  zmieni  się  odpowiednio  termin zakończenia  całości 

robót,  tj.  termin  zakończenia  wszystkich  robót  będzie  automatycznie  inny  niż  termin 

pierwotnie  ustalony  w  dniu  zawarcia  Umowy,  to  w  przypadku  zwłoki  Wykonawcy  w 

wykonaniu  innego  etapu,  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zapłaty  kary  umownej  za 

zwłokę  w  wykonaniu  tego  innego  etapu,  pomimo  że  Strony  umownie  wydłużą  termin 

zakończenia  robót.  Punktem  odniesienia  dla  anulowania  kary  za  dany  etap  zgodnie  z 

powyższym postanowieniem Umowy jest bowiem to, czy całość robót zostanie zakończona 

w pierwotnym czasie ustalonym w dniu zawarcia Umowy. 

Sygn. akt KIO 858/23

Postanowienie Umowy ustalone przez Zamawiającego, zgodnie z którym anulowanie 

kary  za  zwłokę  w  wykonaniu  danego  etapu  będzie  miało  miejsce  w  przypadku  ukończenia 

całości  Robót  w  terminie  pierwotnym  (tj.  ustalonym  w  dniu  zawarcia  Umowy),  stanowi  w 

istocie  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  proporcjonalności.  Wykonawca 

przygotowując  ofertę  powinien  mieć  możliwość  oszacowania  ryzyk  związanych  z  realizacją 

przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest ryzyko terminowe i powiązane z tym ryzyko 

naliczenia  kar  umownych  na  wypadek  nieterminowego  wykonania  zobowiązania.  Mając  na 

względzie  treść  Warunków  Umowy  w  kwestionowanym  zakresie,  Wykonawca  nie  jest  w 

stanie  przewidzieć  możliwych  zmian  terminów  wykonania  poszczególnych  etapów  Umowy, 

które mogą ulec zmianie na skutek okoliczności przewidzianych w § 9 Umowy i na zasadach 

przewidzianych w § 9 Umowy a także ustalić w dniu złożenia oferty, czy wykona Umowę w 

terminie  ustalonym  pierwotnie  w  dniu  podpisania  Umowy.  Uzależnienie  anulowania  kar 

umownych za poszczególne etapy od zakończenia robót w terminie pierwotnym ustalonym w 

dniu  zawarcia  umowy  stanowi  w  istocie  wypaczenie  sensu  kary  umownej.  Niezrozumiałe  i 

sprzeczne  z  naturą  zobowiązania  jest  oczekiwanie  wykonania  przedmiotu  Umowy  w 

pie

rwotnym, ustalonym na etapie przetargu Czasie na Ukończenie, pomimo podstaw zmian 

tego terminu. Z jednej strony Zamawiający sygnuje przesunięcie terminu wykonania jednego 

etapu,  a  w  konsekwencji  zmianę  terminu  wykonania  pozostałych  etapów,  a  następnie  w 

pr

zypadku zwłoki wykonawcy w wykonaniu innego etapu naliczyć wykonawcy karę umowną 

za  zwłokę  w  wykonaniu  tego  etapu  z  powodu  niedotrzymania  pierwotnego  terminu 

zakończenia  robót  ustalonego  w  dniu  podpisania  Umowy,  pomimo  że  przecież  za  zgodą 

Zamawiającego  ulega  zmianie  termin  zakończenia  całości  robót.  Tak  sformułowane 

postanowienie  stanowi  nadużycie  przez  Zamawiającego  uprawnień  do  kształtowania  treści 

zapisów  umownych,  a  kary  umowne  w  takim  wypadku  tracą  swój  charakter  motywujący 

wykonawcę  do  terminowej  realizacji  umowy  (np.  poprzez  dodatkową  mobilizację  sprzętu  i 

ludzi)  i  przybierają  wyłącznie  charakter  represyjny.  Przyczyną  zastosowania  tej  kary  nie 

będzie bowiem dyscyplinowanie wykonawcy, lecz wyłącznie element represyjny. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  6  kwietnia  2023r.  wniósł  o  jego 

oddalenie w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz stanowiska stron  zaprezentowane ustnie  do  protokołu 

rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Sygn. akt KIO 858/23

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesienia  odwołania  wynikający  z 

art. 505 Pzp. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. 

Izba  dopuściła  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Na  ws

tępie  wskazać  należy,  że  odwołanie  dotyczące  projektowanych  postanowień 

umowy  może  zostać  uwzględnione  przez  Izbę  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi  ona 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (art.  554  ust.  1 pkt  1  Pzp)  lub  niezgodność 

projektowanego  postanowienia  umowy  z 

wymaganiami  wynikającymi  z  przepisów  ustawy 

(art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp).  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  treści  §  9  ust.  14  Umowy  postanowił,  że  „Jeżeli,  w 

przypadkach  o  których  mowa  w  ust.  7  oraz  ust.  11,  z  przyczyn  nieleżących  po  stronie 

Wykonawcy,  dojdzie  do  formalnego  (tj.  na  podstawie  pisemnego  aneksu  do  Umowy  lub 

pisemnej  ugody/porozumienia  miedzy  stronami  Umowy)  wydłużenia  terminu  realizacji 

Umowy lub Etapu 

bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto 

poprzez 

jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, 

uzasadnionych  i  udokumentowanych  Kosztów  Ogólnych,  nie  ujętych  w  Kosztach 

realizowanych Robót.”. 

W 

ocenie  Odwołującego  powyższe  postanowienie  przekracza  granicę  swobody 

umów  oraz  prowadzi  do  naruszenia  równowagi  stron  poprzez  obciążenie  wykonawcy 

nieokreślonym ryzykiem, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 9 ust. 14 Umowy ustalił, że 

zmiana  Wynagr

odzenia  netto  poprzez  jego  zwiększenie  maksymalnie  do  wartości 

pozwalającej  na  pokrycie  dodatkowych,  uzasadnionych  i  udokumentowanych  Kosztów 

Ogólnych,  nie  ujętych  w  Kosztach  realizowanych  Robót,  będzie  możliwa,  jeżeli  w 

przypadkach  ograniczonych  do  wskaza

nych  w  §  9  ust.  7  oraz  ust.  11  Umowy,  dojdzie  do 

formalnego wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót. 

Wskazać należy, że zgodnie z pkt 12.1.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), TOM I 

SWZ 

„Podana  w  ofercie  cena  ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania 

niniejszej  SWZ  oraz  obejmować  wszystkie  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie,  jakie  poniesie 

Wykonawc

a z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia 

(Zakres  podstawowy  i  Opcje)  oraz  podatek  od  to

warów  i  usług  (nie  dotyczy  Wykonawców 

zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce).”. Jak natomiast wynika z pkt 

.5  IDW:  Wykonawca  musi  dołączyć  do  oferty  wypełnione  Rozbicie  Ceny  Ofertowej 

Sygn. akt KIO 858/23

(„RCO”).  Wykonawca  musi  wycenić  wszystkie  pozycje  Rozbicia  Ceny  Ofertowej,  gdzie 

zarówno  ceny  jednostkowe,  jak  i  cena  za  daną  pozycję  jest  podana  z  matematycznym 

zaokrągleniem  do  dwóch  miejsc  po  przecinku  i  jest  różna  od  zera.  Każda  pozycja  RCO 

powinna  zostać  wyceniona  zgodnie  z  zakresem  w  niej  opisanym.  Nie  dopuszcza  się 

wliczania  kosztów  wykonania  jakiejkolwiek  pozycji  RCO  w  inną  pozycję  RCO.  Zgodnie 

natomiast  z  pkt  12.7  IDW:  „Ceną  oferty  jest  suma  wartości  wszystkich  pozycji  podanych  w 

wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o podatek VAT.” 

Z powyższych postanowień wynika więc wprost, że w ofercie, a także w RCO, należy 

zatem ująć wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, a więc także Koszty Ogólne. 

Koszty  Ogólne  nie  są  natomiast  oddzielnie  ujmowane  w  RCO.  W  konsekwencji  każda  z 

pozycji RCO dla 

Robót oprócz ujęcia w niej kosztów bezpośrednich zawiera w sobie koszty 

pośrednie, w tym Koszty Ogólne. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  kalkulację  wartości  Robót 

nieobjętych  pierwotnie Umową,  albo  ujętych  w  Umowie,  ale  w  mniejszym  zakresie,  opierać 

się  będzie  na  odpowiednich  dla  tych  robót  pozycjach  RCO,  które  agregują  Koszty  Ogólne. 

Ponadt

o wyjaśnił,  że „obliczając koszt  Robót  zgodnie z  Umową tj.  oparciu o pozycje RCO, 

uwzględnia  się  automatycznie  Koszty  tj.  koszty  związane  z  wydłużeniem  terminu  realizacji 

Umowy  jak  koszt  ubezpieczenia,  koszty  zaplecza  itp.  Nie  jest  zatem  uzasadnione,  aby  jak 

wnosi  Odwołujący,  doliczać  Koszty  Ogólne  do  ceny  Robót  skalkulowanej  w  opisany  wyżej 

sposób  tj.  takiej,  która  już  takie  Koszty  Ogólne  uwzględnia.  W  sytuacji,  gdy  wartość  Robót 

kalkulowana jest w inny sposób niż w oparciu o RCO, a więc zgodnie z regułami określonymi 

w §12 ust. 4 pkt 2) i 3) Umowy tj. w oparciu o stosowane katalogi cen robót lub uzasadniony, 

rynkowy  Koszt  wykonania,  a  Koszt  O

gólny  nie  jest  wkalkulowany  w  wartość  Robót,  to 

dyspozycja §9 ust. 14 Umowy nie wyłącza jednak z kalkulacji dodatkowego Wynagrodzenia 

kosztów ujmowanych jako Koszty Ogólne, które zgodnie z definicją z §1 pkt 16) wliczają się 

w pojęcie Kosztu jako takiego.”. 

Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w  ocenie Izby zarzut jest niezasadny. 

Podkreślić należy, że nawet w sytuacji zwiększenia zakresu czy wielkości robót, Wykonawcy 

będzie przysługiwało wynagrodzenie na pokrycie Kosztów Ogólnych wyliczone na podstawie 

odpowiednich  postanowień  wynikających  z  dokumentacji  postępowania.  Postanowienia 

zawarte  w  Umowie  uwzględniają  więc  w  ocenie  Izby  uzasadniony  interes  Wykonawcy,  a 

ponadto nie naruszają równowagi stron Umowy. Odwołujący nie wykazał natomiast, że taki 

sp

osób  wyliczania  wysokości  Kosztów  Ogólnych,  przy  zmianie  zakresu  robót,  jak  wskazał 

Zamawiający  jest  niewystarczający,  czy  też  rażąco  zaniżony.  Izba  podzieliła  stanowisko 

Zamawiającego,  że  niezasadne  są  dążenia  Odwołującego  do  ustalenia  wypłaty 

dodatkowego 

wynagrodzenia bez wykazania przez Wykonawcę, że dodatkowe koszty będą 

Sygn. akt KIO 858/23

przez  niego  faktycznie  poniesione  i  w  jakiej  nastąpi  to  wysokości.  Jak  słusznie  bowiem 

wskazano  w  wyroku  KIO  z  dnia  21  lutego  2023  r.

,  o  sygn..  akt  KIO  317/23,  w  którym Izba 

wskazała,  że  „nie  korzystają  zatem  z ochrony  prawnej  dążenia  ukierunkowane  jedynie  na 

ukształtowanie  korzystniejszej  dla  wykonawców  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  lub 

postanowień  przyszłej  umowy,  jeżeli  treść  nadana  przez  Zamawiającego  nie  narusza 

obowiązujących  przepisów.  Nawet  w  sytuacji,  gdy  zaskarżone  postanowienia  dokumentów 

zamówienia mogłyby być sformułowane lepiej pod kątem racjonalności czy celowości lub być 

mniej restrykcyjne dla wykonawców, to jeśli nie stoją one w sprzeczności z obowiązującymi 

przepisa

mi  prawa,  odwołanie  nie  może  zostać  uwzględnione.  Legalność  jest  bowiem 

jedynym  kryterium  oceny  stosowanym  przez  Izbę  w postępowaniu  odwoławczym.  Inne 

aspekty  mogą  podlegać  określonym  konsultacjom  z uczestnikami  rynku  (przykładowo 

w ramach  takiego  rodzaju 

przedsięwzięć,  jak  wskazane  przez  Zamawiającego  Forum 

Inwestycyjne).  Wypracowywaniu  optymalnych  rozwiązań  nie  służy  natomiast  postępowanie 

odwoławcze, które jest wyłącznie środkiem eliminacji działań naruszających przepisy ustawy 

i  w 

tym  właśnie  aspekcie  mogły  być  ocenione  podniesione  w rozpoznawanej  sprawie 

zarzuty.

”.  

Uwzględniając  postanowienia  umowy,  Izba  stwierdziła,  że  zmiana,  o  którą  wnosi 

Odwołujący zmierza nie do doprowadzenia kwestionowanych zapisów Umowy do zgodności 

z  prawem,  ale  do  modyfikacji  zasad  rozliczania  ewentualnych  zmian  Umowy  na 

korzystniejsze dla Wykonawcy.  

W  konsekwencji  w    ocenie  Izby 

postanowienia  §  9  ust.  14  Umowy  pozostają  w 

zgodzie z przepisami prawa

, w tym ze wskazywanym w odwołaniu art. 353

 k.c. w zw. z art. 

647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp

, a więc zarzut 

podlegał oddaleniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  numer  dwa  wskazać  należy,  że  wprowadzona  przez 

Zamawiającego  możliwość  anulowania  kar  umownych  przewidzianych  w  §28  ust.  1  pkt  1 

Umowy 

nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów, w tym art. 471 kc oraz art. 483 § 1 

kc

.  Żaden  bowiem  przepis  obowiązującego  prawa  nie  nakazuje  Zamawiającemu 

wprowadzenia  możliwości  anulowania  kar  umownym  naliczonych  wykonawcy  w  trakcie 

realizacji umowy z

a zwłokę. Fakt, że ani przepisy kc ani Pzp nie przewidują takiej możliwości 

nie  stanowi  jednak  okoliczności  potwierdzającej,  że  wprowadzone  przez  Zamawiającego 

rozwiązanie jest sprzeczne z prawem. Okoliczność natomiast, że Zamawiający przewidział w 

umowie 

możliwość  anulowania  kar,  które  zostały  wykonawcy  zasadnie naliczone  w  wyniku 

zwłoki przy realizacji Kontraktu, jest formą premiowania wykonawcy, który pomimo opóźnień 

na  danym  etapie  realizacji  Umowy 

zakończy  realizację  umowy  w  czasie  pierwotnie 

ustalonym w Umowie.  

Sygn. akt KIO 858/23

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp. 

Przewodniczący: ……………………………………………